Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 82/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art 141 par 4, art 174, art 183 par 1, art 185 par 1, art 203 pkt 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art 136, art 138 par 2, art 145 par 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: par 13 ust 1 i 2, par 271 ust 1 i 8
journal: Dz.U. 2002 nr 75 poz 690
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
article: art 34 ust 1
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 8 lipca 2011r.. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz Sędziowie Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędzia del. WSA Leszek Kamiński (spr.) Protokolant Anna Jusińska po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2011r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Przedsiębiorstwa [...] sp. j. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 9 września 2010 r., sygn. akt II SA/Bk 257/10 w sprawie ze skargi Przedsiębiorstwa [...] sp. j. w B. na decyzję Wojewody Podlaskiego z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku, 2. zasądza od Wojewody Podlaskiego na rzecz Przedsiębiorstwa [...] sp. j. w B. kwotę 400 (słownie: czterysta ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 września 2010 r., sygn. akt II SA/Bk 257/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego "[...]" A. B. i Wspólnicy sp. j. w Białymstoku na decyzję Wojewody Podlaskiego z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...], w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu wyroku Sąd powołał się na następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.

Decyzją z dnia [...] lipca 2008 r., Nr [...], Prezydent Miasta Białegostoku zatwierdził projekt budowlany i udzielił wnioskodawcy pozwolenia na budowę zespołu dwunastu budynków jednorodzinnych o dwóch lokalach mieszkalnych w zabudowie bliźniaczej i zjazdem z ul. [...] wraz z wewnętrznym układem komunikacyjnym oraz rozbiórką istniejącej wiaty z wyłączeniem instalacji gazowej. Decyzja ta stała się ostateczna w dniu 24 lipca 2008 r.

W dniu 19 sierpnia 2009 r. K. i Z. K. wystąpili się do Prezydenta Miasta Białegostoku z wnioskiem o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją, powołując się na przesłankę zawartą w art. 145 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.), zw. dalej k.p.a., tj. strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu.

W dniu 23 września 2009 r. organ l instancji wznowił postępowanie administracyjne we wnioskowanej sprawie.

Następnie decyzją z dnia [...] listopada 2009 r., znak: [...], Prezydent Miasta Białegostoku odmówił uchylenia własnej decyzji ostatecznej z dnia [...] lipca 2008 r., Nr [...]. W uzasadnieniu organ stwierdził, iż w jego ocenie brak jest oddziaływania przedmiotowej inwestycji na nieruchomość wnioskodawców, w związku z tym obszar oddziaływania został ustalony prawidłowo. Organ podkreślił, iż przedmiotowa inwestycja spełnia wymóg § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690), zw. dalej rozporządzeniem. Wykonana została zarówno analiza przesłaniania zgodnie z § 13 rozporządzenia, jak również zbadano oddziaływanie inwestycji w aspekcie przepisów art. 140 i art. 144 k.c. w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego.

Od tej decyzji K. i Z. K. wnieśli odwołanie, podnosząc, że organ nie wyjaśnił w sposób rzetelny i obiektywny zaistniałej w konkretnej sprawie sytuacji. Wskazali na naruszenie przez inwestora przepisów uchwały Rady Miejskiej z dnia 26 września 2002 r., nr XLVII/553/05 w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części Zawad i części osiedla Dziesięciny w Białymstoku (Dz. Urz. Woj. Podl. z 2005 r., Nr 230, poz. 2572), poprzez uznanie poddasza użytkowego za antresolę. Nadto niezwykle istotną kwestią, zdaniem skarżących, jest fakt, iż Prezydent Miasta Białegostoku wydał pozwolenie na budowę dwunastu budynków jednorodzinnych dwulokalowych w zabudowie bliźniaczej, podczas gdy Wojewódzki Komendant Straży Pożarnej wydał zezwolenie na budowę tylko sześciu jednopiętrowych dwulokalowych jednorodzinnych budynków mieszkalnych w zabudowie bliźniaczej w odległości 4 metrów od granicy lasu. Zwrócili także uwagę, iż "wznoszona inwestycja posiadająca dziesięć okien, dwa wejścia, dwie loggie, schody i chodnik na 4 metry od granicy działki rażąco narusza art. 144 k.c., art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego oraz zasady współżycia społecznego". W dniu 2 lutego 2010 r. skarżący złożyli do organu odwoławczego pismo, w którym podważona została analiza zacienienia wykonana przez inwestora. W ocenie skarżących, oceniając zacienienie, inwestor nie wziął pod uwagę najniżej położonych okien w pomieszczeniach przeznaczonych na stały pobyt ludzi, tylko dwa znajdujące się nad nimi, przez co wynik analizy jest niezgodny ze stanem faktycznym, a co za tym idzie niezgodny z obowiązującym prawem budowlanym.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Wojewoda Podlaski, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił w całości zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Zdaniem organu odwoławczego analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wykazała, iż w planie zagospodarowania terenu przedmiotowej inwestycji nie została określona odległość między budynkiem skarżących a projektowanymi budynkami inwestora, co narusza ustalenia art. 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego oraz § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. Nr 120, poz. 113). W związku z powyższym organ l instancji nie miał możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że planowane przedsięwzięcie jest zgodne z przepisami § 12 rozporządzenia. Ponadto organ II instancji wskazał, że nie jest również możliwe dokładne zbadanie usytuowania budynków z uwagi na bezpieczeństwo pożarowe. Z projektu zagospodarowania terenu inwestycji nie wynika, aby pomiędzy budynkiem skarżących a budynkami inwestora była zachowana odległość określona w § 271 ust. 1 rozporządzenia. Organ odwoławczy zauważył, iż w aktach sprawy znajduje się postanowienie z dnia [...] maja 2008 r., znak: [...], w którym Prezydent Miasta Białegostoku po uzyskaniu upoważnienia Ministra Infrastruktury udzielił zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, tj. odstępstwo od wymogu § 271 ust. 8 rozporządzenia. Powyższe postanowienie dotyczyło jednakże wyłącznie usytuowania ścian z otworami okiennymi i drzwiowymi w budynkach planowanej inwestycji w odległości 4 m od granicy lasu. Nie odnosiło się natomiast do odległości między budynkami inwestycji a budynkiem skarżących.

Zdaniem organu uzasadnione wątpliwości budzi również wykonana analiza przesłaniania, zamieszczona w projekcie budowlanym, na co zwrócili uwagę także skarżący w piśmie z dnia 29 stycznia 2010 r., podważając analizę przesłaniania dokonaną przez inwestora. Organ stwierdził, że wysokość przesłaniania nie została zmierzona od poziomu dolnej krawędzi najniżej położonych okien budynku, w związku z czym istnieje uzasadniona wątpliwość, czy określona w § 13 ust. 2 rozporządzenia odległość została zachowana. W tym miejscu Wojewoda Podlaski podkreślił, iż organ administracji w żadnym wypadku nie może dążyć do ograniczania kręgu stron postępowania administracyjnego, utrudniając właścicielom sąsiednich nieruchomości dochodzenia swoich praw. Dlatego też właściciele nieruchomości sąsiadujących z projektowanym budynkiem, który przez swoje gabaryty może na te nieruchomości oddziaływać, mają prawo do tego, by w trakcie postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, jako strona postępowania zapoznać się z materiałem dowodowym, a w szczególności z wynikami analizy przesłaniania związanej z ich własnym budynkiem.

Natomiast w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia ustaleń uchwały Rady Miejskiej w Białymstoku z dnia 26 września 2005 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części Zawad i części osiedla Dziesięciny w Białymstoku, organ odwoławczy wyjaśnił, że w dniu 21 stycznia 2010 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przesłał do Wojewody Podlaskiego, w trybie art. 85 pkt 2 Prawa budowlanego, notatkę służbową (opublikowaną również w Biuletynie Informacji Publicznej), w której stwierdził, iż przedmiotowa inwestycja we wszystkich objętych pozwoleniem na budowę budynkach, posiada poddasza użytkowe, które powinny być traktowane jako odrębna, trzecia kondygnacja nadziemna. Organ wyjaśnił również, że wymieniony plan zagospodarowania przestrzennego w § 33 ust. 3 pkt 7 ustala obowiązującą wysokość zabudowy mieszkaniowej i usługowej maksymalnie do dwóch kondygnacji. Ponadto organ odwoławczy poinformował skarżących, iż w związku z przeprowadzoną kontrolą, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając w oparciu o art. 84b ust. 3 Prawa budowlanego wystąpił do Prezydenta Białegostoku o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie zakończonej ostateczną decyzją z dnia [...] lipca 2008 r., znak: [...], oraz o wstrzymanie z urzędu wykonania tejże decyzji.

Reasumując, organ odwoławczy stwierdził, iż w ponownie prowadzonym postępowaniu organ I instancji będzie miał obowiązek jeszcze raz wszechstronnie i całościowo rozpatrzyć materiał dowodowy; niezbędne będzie dokładne zbadanie po uzupełnieniu materiału o odpowiednie analizy, czy projektowana inwestycja spełnia wymogi § 13 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Organ odwoławczy uznał, że konieczne będzie również dokładne ustalenie odległości między budynkiem skarżących a projektowanymi budynkami inwestora oraz na tej podstawie zbadanie zachowania odległości określonej w § 271 rozporządzenia. W ocenie organu II instancji, dopiero tak uzupełniony materiał dowodowy może być podstawą do jednoznacznego zajęcia stanowiska, co do posiadania przymiotu strony wnoszących odwołanie.

Powyższą decyzję zaskarżyło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowego "[...]" A. B. i Wspólnicy sp. j., wnosząc o stwierdzenie jej nieważności, a w przypadku nieprzyjęcia tego zarzutu - o uchylenie jej w całości. Skarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego oraz przepisów o postępowaniu administracyjnym, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 34 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, oraz § 3 pkt 19, § 13 ust. 1 i 2 oraz § 271 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez błędną wykładnię tych przepisów i niewłaściwe ich zastosowanie w zaistniałym stanie faktycznym, oraz art. 7, 8, 145 § 1 pkt 4 k.p.a. oraz art. 138 § 2 w zw. z art. 107 § 1 i 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Podlaski podtrzymał dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 9 września 2010 r., sygn. akt II SA/Bk 257/10, oddalając skargę wskazał, że w sprawie niniejszej zaistniały przesłanki do zastosowania przez organ II instancji trybu przewidzianego w art. 138 § 2 k.p.a. W ocenie Sądu, organ II prawidłowo uznał, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej jego części z uwagi na liczne uchybienia, tj. brak określenia w planie zagospodarowania terenu odległości miedzy budynkiem skarżących a projektowanymi budynkami inwestora, co skutkowało niemożnością jednoznacznego stwierdzenia przez organ II instancji zgodności planowanej inwestycji z przepisami § 12 rozporządzenia; brak dokładnego zbadania usytuowania budynków z uwagi na bezpieczeństwo pożarowe, tj. odniesienia się do odległości przeciwpożarowej pomiędzy budynkiem skarżących a budynkami inwestora, co skutkowała z kolei niemożnością jednoznacznego ustalenie przez organ odwoławczy czy zostały spełnione przesłanki z § 271 ust. 1 rozporządzenia w stosunku do budynku skarżących. W kontekście powyższego wskazano na nieodniesienie się do znajdującego się w aktach sprawy postanowienia Prezydenta Miasta Białegostoku z dnia 13 maja 2008 r. udzielającego zgody na odstępstwo od wymogu § 271 ust. 8 rozporządzenia. Powyższe postanowienie dotyczyło usytuowania ścian z otworami okiennymi i drzwiowymi w budynkach planowanej inwestycji w odległości 4 m od granicy lasu, nie odnosiło się natomiast do odległości między budynkami inwestycji a budynkiem skarżących; brak dokładnego i rzetelnego wyjaśnienia analizy przesłaniania dla budynku wnioskodawców, z uwagi na dokonanie błędnych pomiarów wysokości przesłaniania od okien drugiej kondygnacji budynku, co nie pozwala na stwierdzenie zachowania odległości określonej w § 13 ust. 2 rozporządzenia.

Sąd stwierdził, że wyjaśnienie powyższych kwestii ma zasadniczy wpływ na przymiot strony K. i Z. K. w sprawie zakończonej ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. Skoro zaś ustalenie stanu faktycznego jest obowiązkiem organu pierwszej instancji - Wojewoda Podlaski, działając jako organ odwoławczy, nie mógł zastąpić w tym zakresie Prezydenta Miasta Białegostoku, stosując choćby przepis art. 136 k.p.a. Takie działanie naruszyłoby bowiem zasadę dwuinstancyjności, której istota polega - jak to wskazano wyżej - na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy.

Sąd wyjaśnił, że zaskarżona decyzja ma charakter procesowy i nie rozstrzyga merytorycznie o decyzji ostatecznej. Wojewoda Podlaski z uwagi na wyżej wskazane braki w materiale dowodowym nie mógł bowiem stwierdzić jednoznacznie czy małżonkowie K. posiadają w przedmiotowym postępowaniu przymiot strony i dlatego przekazał sprawę do ponownego rozpoznania, zalecając wyjaśnienie tej kwestii organowi I instancji w oparciu o zebrany nowy materiał dowodowy. W tych uwarunkowaniach nie można twierdzić, iż organ błędnie zastosował przepis art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.

W ocenie Sądu nie może też być mowy o wydaniu zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej. Ponadto nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 7 k.p.a., ponieważ organ odwoławczy wnikliwie zbadał stan faktyczny i dostrzegł uchybienia z uwzględnieniem stanowiska wnioskodawców. Nie została również naruszona zasada pogłębiania zaufania do organów państwa, wynikająca z art. art. 8 k.p.a. Sąd wskazał, że organ słusznie zauważył w odpowiedzi na skargę, iż strona skarżąca wiedziała o toczącym się postępowaniu wznowieniowym, o czym świadczy wysłane do wszystkich stron postępowania zawiadomienie z dnia 13 stycznia 2010 r., które zostało odebrane przez stronę skarżącą. A zatem organ II instancji nie naruszył przepisów prawa oraz prawidłowo przeprowadził postępowanie, informując o jego fazach wszystkie strony. Na zakończenie Sąd stwierdził, że nie jest zasadny zarzut, jakoby działanie organu II instancji miało zagrozić zaawansowanej, kosztownej inwestycji inwestora, gdyż - jak słusznie zauważył organ - wszyscy są równi wobec prawa.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku opartą na przesłankach z art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., złożyło Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowego "[...]" A. B. i Wspólnicy sp. j., wnosząc o zmianę skarżonego wyroku w całości i o orzeczenie co do istoty sprawy oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego wg norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego oraz procesowego, tj. niewłaściwe zastosowanie - art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w związku z: art. 138 § 2 k.p.a., art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., art. 34 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, § 271 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, § 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, oraz naruszenie przepisów postępowania, gdzie uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy - art. 174 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez nieprzedstawienie wszystkich zarzutów podniesionych w skardze i niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia w tym zakresie, tj. w części skargi dotyczącej zarzutu naruszenia przez skarżącą Spółkę przepisu § 3 pkt 19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną K. i Z. K. nie zgodzili się z zawartymi w niej zarzutami.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna zawiera trafny zarzut naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. usprawiedliwiający uchylenie zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak stanowi art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. Dokonując tej kontroli, Sąd nie jest uprawniony do badania ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia, wykraczającej poza ramy wyznaczone zarzutami skargi kasacyjnej. Oznacza to zatem, że zakres rozpoznania sprawy wyznacza strona wnosząca skargę kasacyjną przez przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Nie dopatrzywszy się w niniejszej sprawie okoliczności uzasadniających nieważność postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do oceny zarzutów skargi kasacyjnej i uznał, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie mają usprawiedliwionych podstaw.

W świetle art. 174 powołanej ustawy, skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (ust. 1), a nadto przez naruszenie przepisów postępowania, jeśli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (ust. 2). W skardze kasacyjnej sformułowano oba rodzaje zarzutów, podniesiono jednak przede wszystkim, że w uzasadnieniu Sądu Wojewódzkiego brak jest wyjaśnienia przyczyn zastosowania przez organ II instancji art. 138 § 2 k.p.a., które zdaniem strony skarżącej winno być podstawową częścią uzasadnienia wyroku.

Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie, bowiem przedmiotem kontroli Sądu Wojewódzkiego była decyzja administracyjna wydana przez organ II instancji w trybie kasacyjnym, a podstawą prawną rozstrzygnięcia był art. 138 § 2 k.p.a. Sąd Wojewódzki, prowadząc szczegółową analizę argumentacji zawartej w uzasadnieniu decyzji organu II instancji utracił jednak z pola widzenia zasadę, że do uchylenia decyzji organu I instancji i skierowania sprawy do ponownego rozpoznania dojść może jedynie wówczas, gdy postępowanie należy przeprowadzić powtórnie lub w znacznej części, co oznacza, że w sprawie należy ponowić lub wykonać konkretne czynności dowodowe, których nie może przeprowadzić organ II instancji.

W odniesieniu do tej kwestii Sąd Wojewódzki trafnie wprawdzie zauważył, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, wówczas gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, nietrafnie jednak przepis ten zastosował w okolicznościach kontrolowanej sprawy. Sąd Wojewódzki uznał bowiem, że wątpliwości, które powziął organ II instancji do ustaleń dowodowych organu I instancji były wystarczającą przesłanką do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd Wojewódzki błędnie przyjął, że podniesienie przez organ II instancji wątpliwości co do ocen faktów i konieczność powtórnego wszechstronnego przeanalizowania materiału dowodowego nie oznacza jeszcze, że postępowanie dowodowe musi być przeprowadzone ponownie przez organ I instancji.

Przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. jest bowiem wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy i niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub gdy przeprowadził je w sposób wadliwy. Nie może stanowić takiej przesłanki konieczność ponownego dokonania oceny prawnej przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego, czy też konieczność dokonania oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu, z czym może się wiązać ewentualne przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów przez organ odwoławczy (również w trybie art. 136 k.p.a.). Kodeks przewiduje dwie formy uzupełniającego postępowania wyjaśniającego w postępowaniu odwoławczym. Organ II instancji może przeprowadzić je we własnym zakresie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi I instancji. Powierzenie organowi I instancji wykonania czynności na podstawie art. 136 k.p.a. nie oznacza jednak zmiany właściwości instancyjnej, a organ II instancji zachowuje pełną kontrolę zarówno formalną jak i materialną nad wykonaniem powierzonych konkretnych czynności dowodowych.

Organ odwoławczy może zatem, jak już powiedziano, uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Decyzja kasacyjna nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które wyznaczone zostały treścią art. 138 § 2 k.p.a. Przepis ten do tych tylko sytuacji wyraźnie zawęża możliwość wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego.

Jak wynika z uzasadnienia kontrolowanej przez Sąd Wojewódzki decyzji organ II instancji po przeprowadzeniu analizy zgromadzonego materiału dowodowego sprawy powziął wątpliwość co do poprawności wniosków, do których, w oparciu o ten materiał, doszedł organ I instancji. Podniesiono, że w planie zagospodarowania terenu przedmiotowej inwestycji nie została określona odległość między budynkiem skarżących a projektowanymi budynkami inwestora, że konieczne jest dokładne zbadanie usytuowania budynków z uwagi na bezpieczeństwo pożarowe i oceny w kontekście postanowienia Prezydenta Miasta Białegostoku z dnia 13 maja 2008 r., udzielającego wprawdzie zgody na odstępstwo od wymogu § 271 ust. 8 rozporządzenia. nie odnosiło się natomiast do odległości między budynkami inwestycji a budynkiem skarżących; ponadto brak dokładnego i rzetelnego wyjaśnienia analizy przesłaniania dla budynku wnioskodawców, z uwagi na dokonanie błędnych pomiarów wysokości przesłaniania od okien drugiej kondygnacji budynku, co nie pozwala na stwierdzenie zachowania odległości określonej w § 13 ust. 2 rozporządzenia.

Zauważyć jednak trzeba, że kwestia odległości, których zbadania i ustalenia nie podjął się organ II instancji, powinna nastąpić na podstawie akt sprawy, a w szczególności projektu budowlanego, w tym rysunku obrazującego sposób zagospodarowania działki budowlanej, sporządzonego w znanej organom skali. Nie jest zatem - z technicznego punktu widzenia - niemożliwe przeprowadzenie wyliczeń odległości nawet wówczas, gdy zaniedbano zwymiarowania niektórych odległości na rysunku projektu. Ustalenie to należy do organów prowadzących postępowanie.

Uwaga dotycząca możliwości zbadania przez organ II instancji i innych okoliczności sprawy odnosi się także i do pozostałych podnoszonych przez organ II instancji wątpliwości, które zostały zaakceptowane przez Sąd Wojewódzki jako podstawa uchylenia decyzji organu I instancji.

Nie można też w ocenach skutków ewentualnych naruszeń odległości, o których mowa w zaskarżonym wyroku, pominąć aspektu związanego z posadowieniem ścian budynku K. i Z. K. (w tym ściany z otworami) od granicy z działką inwestora w odległości mniejszej niż to przewidują przepisy prawa budowlanego (czemu obszerny fragment poświęcono w decyzji organu I instancji), a także ustalenia, czy okno, które pominięto w analizie wynikającej z § 13 ust. 2 rozporządzenia znajduje się w pomieszczeniu przeznaczonym na pobyt ludzi. Jak wynika z analizy rysunku przesłaniania (pkt 1.2, Przekrój A-A) dolna krawędź okna budynku pp. K. (które pominięto w analizie) znajduje się zaledwie 30 cm., ponad poziomem posadzki (128,09), natomiast poziom posadzki kolejnej kondygnacji znajduje się 1,6 m nad poziomem gruntu. Sąd Wojewódzki poddając tę kwestię swojej ocenie (jak podstawę zastosowania trybu z art. 138 § 2 k.p.a.) winien zatem przede wszystkim rozważyć, czy organ zasadnie przyjął, że pomieszczenie o takiej wysokości mieści się w pojęciu pomieszczenia przeznaczonego dla ludzi, a zatem czy może stanowić podstawę do wyliczeń przesłaniania w związku z treścią § 13 ust. 1 rozporządzenia. Zadaniem organu II instancji było, w razie powzięcia wątpliwości co do tej kwestii, nie tylko wskazanie wątpliwości, lecz przede wszystkim jednoznaczne wykazanie z czego wątpliwość taka wynika, a następnie podjęcie własnej analizy powyższej kwestii. Dopiero potwierdzenie tej wątpliwości przez zakwestionowanie konkretnej okoliczności faktycznej sprawy dawałoby podstawę do rozważenia, czy wymaga ona przeprowadzenia nowego dowodu, a dopiero w dalszej kolejności rozważenia ewentualnego zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Z tych powodów co najmniej przedwczesne było zaakceptowanie przez Sąd Wojewódzki stwierdzenia organu odwoławczego, że w tych okolicznościach należy ponowić postępowanie oraz, że niezbędne będzie dokładne zbadanie po uzupełnieniu materiału o odpowiednie analizy, czy projektowana inwestycja spełnia wymogi § 13 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Nie wchodząc głębiej w ocenę zasadności podnoszonych w uzasadnieniu decyzji organu II instancji, w odniesieniu do poszczególnych kwestii, co do których wypowiadał się organ II instancji, a które podzielił Sąd Wojewódzki, stwierdzić trzeba, że wskazane wątpliwości nie mogły być podstawą uchylenia się przez organ II instancji od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Organ II instancji uchylając decyzję doszedł do przekonania, że wątpliwości które wykazał powodują konieczność ponownego wszechstronnego przeanalizowania sprawy. Organ nie wskazał jednak jakie czynności dowodowe miałyby być w sprawie wykonane. Zaskarżonemu wyrokowi trafnie zatem zarzucono niewłaściwe zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a.

W świetle uwzględnienia powyższego zarzutu nie jest możliwe odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., gdyż Sąd Wojewódzki kwestii tej nie przesądził podkreślając kasacyjny charakter decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Nie ma też podstaw, na obecnym etapie sprawy, rozpoznania zarzutów naruszenia prawa materialnego (art. 34 ust. 1 Prawa budowlanego, czy też § 271 ust. 1 i § 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia) skoro, wobec uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., ocena tych okoliczności będzie przedmiotem ponownych rozważań Sądu Wojewódzkiego w Białymstoku.

Mając na uwadze uznanie za usprawiedliwiony zarzut skargi kasacyjnej niewłaściwego zastosowania przez Sąd Wojewódzki art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. zaskarżony wyrok podlega uchyleniu. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny będzie miał na uwadze powyższe rozważania. Z tych przyczyn na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. zaskarżony wyrok ulega uchyleniu w całości, a sprawa podlega przekazaniu Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku celem powtórnego jej rozpoznania. O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.