Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 691/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą
Powołane przepisy: article: Art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, pkt 15a, 26 ust. 1 pkt 3, 4, ust. 2, art. 31 ust. 1, art. 30c
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: Art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski Sędziowie WSA Barbara Pasternak (spr.) WSA Tadeusz Wołek Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M na decyzję Zarządu Województwa z dnia 18 kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 5600,00 zł (słownie: pięć tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia [...] 2013 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240 ze zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, ze zm.) oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa zespołu basenów w M, jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno - rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego", zobowiązał Gminę Uzdrowiskową M do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w kwocie:

– 44.258,66 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 1 kwietnia 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji;

– 18.041,81 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 2 lipca 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji;

– 3.183,85 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie refundacji ze współfinansowania z budżetu państwa wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 30 czerwca 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji;

– 45.080,97 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 22 czerwca 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji;

– 28.804,41 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie zaliczki ze współfinansowania z budżetu państwa wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 16 czerwca 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji;

– 28.075,09 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 2 września 2011 r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji;

– 4.954,43 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie refundacji ze współfinansowania z budżetu państwa wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 2 września 2011 r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że 27 września 2009 r. r. zawarta została między IZ RPO a Gminą Uzdrowiskową M umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa zespołu basenów w M jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno - rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego" zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 22 marca 2010 r. oraz aneksem nr 2 z dnia 21 czerwca 2010 r. Na podstawie tej umowy środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności do ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu i osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu. Ponadto na podstawie § 7 ust. 1 umowy o dofinansowanie Projektu, wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 16 i 17 oraz § 5a ust. 35 i 36. Wydatki poniesione z naruszeniem tego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych w § 6a umowy o dofinansowanie Projektu. Zarząd wskazał również, że na mocy § 12 wskazanej umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się również do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

W dniach 7-11 marca 2011 r. IZ RPO przeprowadziła kontrolę końcową przedmiotowego Projektu, a Beneficjent o przeprowadzanej kontroli został poinformowany pismem z dnia 21 lutego 2011 r. W wyniku kontroli potwierdzono prawidłową realizację Projektu. W dniu 30 czerwca 2011 r. Beneficjent podpisał Informacje Pokontrolną kończącą procedurę kontroli.

Zarząd Województwa wskazał, że Projekt podlegał również kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej w ramach prowadzonego audytu operacji RPO na lata 2007-2013 w okresie od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. W celu ustalenia faktycznego zakresu rzeczowego realizowanego projektu w dniu 19 lipca 2011 r. instytucja audytowa przeprowadziła oględziny, zaś wyniki przeprowadzonego przez audytu zostały przedstawione w "Podsumowaniu ustaleń" dokonanych w przedmiotowym projekcie, które to Podsumowanie przekazano IZ RPO 5 września 2011 r. W trakcie audytu stwierdzono, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa zespołu basenów w M jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno - rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego" Zamawiający w załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej (przedmiarze robót, kosztorysach ślepych) oraz w wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ, sformułował opis przedmiotu zamówienia poprzez użycie określeń wskazujących konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważny". W ocenie instytucji audytowej jest to sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych oferentów i skutkuje koniecznością ustalenia 5% korekty finansowej. Zarząd Województwa wyjaśnił, że ustalenia poczynione przez instytucję audytową nie stanowią dla IZ RPO samoistnej podstawy do nałożenia korekty finansowej, ale stwierdzenie przez instytucję audytową nieprawidłowości i określenie korekty finansowej powoduje brak możliwości certyfikacji takich wydatków, bez względu na wynik kontroli IZ RPO.

W dniu 23 grudnia 2011 r. instytucja audytowa sporządziła ostateczną wersję "Rocznego Sprawozdania Audytowego za okres od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa", w którym podtrzymano stanowisko o naruszeniu przez Beneficjenta zasady przejrzystości i równego traktowania oferentów, skutkującej koniecznością uznania za niekwalifikowalne 5% wydatków dla umowy zawartej z wykonawcą. O wynikach audytu IZ RPO o poinformowała Beneficjenta pismem z dnia 27 stycznia 2012 r. IZ RPO uznała stanowisko instytucji audytowej. Niezależnie od tego, IZ RPO przeprowadziła w maju 2012 r. ponowne postępowanie kontrolne z zakresu zamówień publicznych. W jego trakcie IZ RPO ustaliła, że w dokumentacji projektowej, załączonej do SIWZ (przedmiarze robót, kosztorysach ślepych) stwierdzono naruszenie polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia poprzez użycie określeń wskazujących na konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważne". Dotyczyło to m.in. takich produktów jak: deskowanie ramowe P, klej B, farby P, geowłóknina P, maty T, centrala V, wentylatory T (V), folia L, pompa D (L), G (wyp. S), W (studzienki kanalizacyjne), Koło (sanitariaty), P, taśmy A, membrana P (G), izolacje D, wyposażenie rekreacyjne P, rury D, A (roztwór asfaltowy), pompa G, naczynia przeponowe R, T (pianki izolacyjne), pompa U, klej T, pompa G, S (wymiennik), pompa B, kolektor słoneczny V typ Y, wymiennik V, wymiennik S, moduł hydrauliczny C Sp. z o.o., naczynie R, wymiennik V, elementy basenowe B, wanna z hydromasażem W itp. Zdaniem Zarządu Województwa stanowiło to naruszenie art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt [...]. Zarząd Województwa stwierdził, że Beneficjent nie wykazał, aby posłużenie się znakami towarowymi było zasadne ze względu na przedmiot zamówienia, a niemożliwym byłoby jego opisanie za pomocą dokładnych określeń. Zdaniem Zarządu stanowiło to naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, które to naruszenie godziło w fundamentalne zasady zamówień publicznych i mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Dlatego występujące w sprawie naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, to zaś prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej.

Zarząd Województwa przedstawił zasady wymierzania korekty finansowej i stwierdził, że w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, dla ustalenia korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Zdaniem Zarządu w sprawie nie było przesłanek do zastosowania metody dyferencyjnej w celu ustalenia wysokości korekty finansowej, bowiem szkoda była potencjalna. W takiej sytuacji wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków Funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia wg wzoru określonego w Taryfikatorze. Zarząd wyjaśnił, że nałożył korektę finansową, zgodnie z Tabelą 4 pkt 3 Taryfikatora jako odpowiadającą rodzajowo kategorii naruszenia dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową nr [...] zawartą w dniu 29 września 2009 r. z Konsorcjum Firm: S Sp. z o.o. ul B, Ż, T Sp. z o.o. ul. C, W -PARTNER, H Sp. z o.o. ul. M, S. Zarząd uznała też, że charakter i waga zaistniałych naruszeń oraz wysokość potencjalnej szkody uzasadniały obniżenie korekty finansowej do poziomu 5 %.

Ponadto Zarząd wskazał, że w toku kontroli IZ RPO informowała Beneficjenta o możliwości wyliczenia zastosowanych w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych w celu odstąpienia od korekty finansowej nałożonej metodą wskaźnikową na rzecz uznania wydatków dotyczących użytych w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych za niekwalifikowane. IZ RPO informowała Beneficjanta także o możliwości wystąpienia do Prezesa UZP z wnioskiem o wszczęcie kontroli doraźnej, aby Prezes zweryfikował czy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia ustawy PZP. Beneficjent z tych możliwości nie skorzystał. Następnie Beneficjent pismem z dnia 7 września 2012 r. i w dniu 13 września 2012 r) został wezwany do dokonania zwrotu środków europejskich w łącznej kwocie 172.399,22 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego pisma. Pomimo poinformowania o konsekwencjach braku zwrotu wskazanych środków Beneficjent nie zwrócił środków w wyznaczonym terminie.

Zarząd Województwa wskazał, że w toku postępowania administracyjnego Beneficjent zwrócił się z prośbą o ponową analizę dokumentacji przetargowej celem uznania wydatków związanych z zastosowanymi znakami towarowymi za niekwalifikowane i odstąpienia przez IZ RPO od wymierzania korekty finansowej a IZ RPO zgodziła się przeprowadzić ponowne postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. W związku z tym w piśmie z dnia 18 października 2012 r. ponownie zwróciła się do Beneficjenta o podanie wszystkich pozycji, w których użyte zostały nazwy towarowe wraz z ich kosztowymi wartościami, ewentualne wskazanie możliwości zastosowania materiałów równoważnych oraz uzasadnienie posłużenia się znakami towarowymi. Beneficjent w pismach z dnia 23 października 2012 r., 14 listopada 2012 r. oraz 30 listopada 2012r. składał wyjaśnienia oraz przedstawiał wyliczenia odnośnie użytych przez niego w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych. IZ RPO nie uznała jednak tych wyjaśnień z uwagi na fakt, iż były one nieprawidłowe oraz niekompletne, o czym poinformowała Beneficjenta pismem z dnia 14 grudnia 2012 r. Szczegółowa analiza dokumentacji przesłanej przez Beneficjanta wykazała, iż Beneficjent w swoich wyliczeniach pomijał niektóre znaczące pozycje, w związku z czym niemożliwe było uznanie wydatków związanych z zastosowanymi przez Beneficjenta znakami towarowymi za niekwalifikowane i jednoczesne odstąpienie od nałożenia korekty finansowej metodą wskaźnikową. Ostateczne stanowisko IZ RPO podtrzymujące nałożoną 5% korektę finansową zostało przesłane Beneficjentowi w dniu 16 stycznia 2013 r.

W dniu 18 marca 2013 r. do Zarządu Województwa wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym Beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. We wniosku Beneficjent zarzucił, że zaskarżona decyzja została oparta na błędnej podstawie prawnej a nadto brak podstaw faktycznych do przyjęcia zasadności wymierzonej korekty. Beneficjent nie kwestionował faktu, że sporządzając opis przedmiotu zamówienia posłużył się znakami towarowymi, jednakże nie zgodził się z ustaleniami IZ RPO, iż wszystkie nazwy własne uznane przez IZ za znaki towarowe nimi są. Beneficjent podniósł, że niektóre z nich to nazwy technologii. Beneficjent nie zgodził się również z ustaleniami IZ RPO, iż zamawiający nie dopuścił rozwiązań równoważnych, gdy tymczasem w wielu przypadkach zamawiający posłużył się ogólna klauzulą równoważności, dopuszczając tym samym rozwiązania równoważne. Beneficjent podniósł także, że sposób opisania przedmiotu zamówienia był w pełni uzasadniony jego specyfiką. Beneficjent zakwestionował wyniki kontroli przeprowadzonej przez IZ RPO. Zdaniem Beneficjenta zaskarżona decyzja zawierała następujące nieprawidłowości:

1) w decyzji IZ RPO błędnie wskazała jako podstawę prawną przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w sytuacji gdy dofinansowanie zostało udzielone Beneficjentowi na podstawie umowy z dnia 27 września 2009 r., a więc w czasie obowiązywania ustawy wcześniejszej, tj. ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych;

2) zdaniem Beneficjenta, IZ RPO w niniejszej sprawie naruszyła art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez nieuzasadnione uznanie, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, a Beneficjent, przeprowadzając postępowanie, naruszył procedury udzielania zamówień publicznych, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku;

3) naruszenie art. 29 ust 3 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, podczas gdy Zamawiający w wielu konkretnych i określonych przykładach, posługując się co prawda znakami towarowymi, zastosował ogólną klauzulę równoważności;

4) naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niewłaściwe zastosowanie obu przepisów równocześnie, co uniemożliwia prawidłowe ustalenie czy postępowanie toczy się w sprawie odzyskania kwot podlegających zwrotowi, czy też postępowanie dotyczyło ustalenia i nałożenia korekt finansowych;

5) IZ RPO nałożyła na Beneficjenta korektę finansową w sytuacji, gdy brak jest przepisu prawnego dającego podstawę prawną do nałożenia korekty finansowej w konkretnej wysokości. IZ RPO ustalając wymiar korekty oparła się na dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", czyli wytycznych niebędących źródłem prawa, automatycznie stosując zalecane tam stawki korekty;

6) IZ RPO naruszyła art. 7, 61 § 1, 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 kpa poprzez automatyczne przyjęciu ustaleń wyników audytu przeprowadzonego przez Instytucję Audytową - Urząd Kontroli Skarbowej z pominięciem dokładnej, własnej oceny prawnej stanu faktycznego, a także pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz brak odniesienia się przez IZ RPO do zgłaszanych przez Beneficjenta zastrzeżeń, zarzutów i argumentacji. IZ RPO w wydanej decyzji nie wyjaśniła także podstaw prawnych przyjętego rozstrzygnięcia.

Zarząd Województwa decyzją z dnia 18 kwietnia 2013 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 kpa, art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa zespołu basenów w M jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno-rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Zdaniem Zarządu Województwa IZ RPO zasadnie nałożyła korektę finansową. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Beneficjenta, Zarząd wyjaśnił, że:

1) kwota dotacji z Umowy o dofinansowanie zawarta w czasie obowiązywania ustawy o finansach publicznych skonkretyzowała się dopiero w chwili jej wypłaty i ten moment ma decydujące znaczenie dla określenia charakteru środków i właściwych przepisów, które winny znaleźć zastosowanie – zatem dla środków wypłaconych przed 1 stycznia 2010 r. została wdrożona procedura zwrotu przewidziana w art. 211 ustawy o finansach publicznych i w tym zakresie IZ RPO wydała odrębną decyzję, zaś dla środków wypłaconych po 1 stycznia 2010 r. przyjęto regulację przewidzianą w art. 207 ustawy o finansach publicznych;

2) opisanie przedmiotu zamówienia w załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej (przedmiarze robót, kosztorysach ślepych) oraz w wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ, poprzez użycie określeń wskazujących konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważny", narusza art. 29 ust. 3, a w konsekwencji prowadzi także do naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zaś naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej i dlatego, w ocenie Zarządu, w sprawie miało miejsce naruszenie uzasadniające zastosowanie Taryfikatora;

3) pomimo uznania niektórych znaków towarowych czy nazw za nieograniczające konkurencji (system B oraz pustak MAX), zamawiający opisał przedmiot zamówienia, posługując się w wielu miejscach znakami towarowymi bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych: membrana P (Grace Construction), W (studzienki kanalizacyjne), deskowanie ramowe P Polska, klej B, co stanowiło naruszenie art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych;

4) kompetencje wymienione w art. 26 ust. 1 pkt 1- 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju są kompetencjami oddzielnymi, autonomicznymi, jednakże nie wykluczającymi się i dla w sytuacji wykrycia nieprawidłowości IZ RPO zobligowana jest do ustalenia wysokości a następnie nałożenia korekty finansowej co wynika z art. 26 ust 1 pkt 15a ustawy, zaś w art. 26 ust 1 pkt 15a ustawy została przewidziana inna kompetencja IZ RPO, upoważnienie do prowadzenia procedury zwrotu środków;

5) w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego, a takim dokumentem jest właśnie Taryfikator, stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje im się walor źródła prawa (wyroki NSA z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt II GSK 314/10; z dnia 4 sierpnia 2010 r., sygn. akt II GSK 797/10 oraz z dnia 20 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1110/10) – organ podkreślił, że IZ RPO nie przyjęła zalecanej w Taryfikatorze stawki mechanicznie, lecz po przeanalizowaniu zaistniałych nieprawidłowości i w rezultacie obniżyła korektę finansową do poziomu 5%;

6) przepisy regulujące prowadzenie postępowania administracyjnego nie zostały w sprawie naruszone, ponieważ postępowanie zostało prawidłowo wszczęte, w jego toku został zgromadzony stosowny materiał dowodowy, strona miała możliwość czynnego udziału w postępowaniu na każdym jego etapie, zaś wydane rozstrzygnięcie zawierało uzasadnienie pozwalające na zapoznanie się z motywami, którymi kierował się organ;

7) stanowisko instytucji audytowej nie zostało przez organ przyjęte w sposób automatyczny, lecz stanowiło impuls do przeprowadzenia ponownej, pełnej kontroli z zakresu zamówień publicznych w okresie od 20 kwietnia 2012 r. do 2 maja 2012 r., w wyniku czego powstał dokument "Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie [...] pn. "Budowa zespołu basenów w M jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno-rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego", Zarząd podkreślił też, że w toku postępowania IZ RPO po raz trzeci, na prośbę Beneficjenta, przeanalizowała przesłaną przez niego dokumentację i nie podzieliła stanowiska instytucji audytowej w zakresie naruszenia Prawa zamówień publicznych polegającego na ograniczeniu podwykonawstwa.

Skargę na decyzję Zarządu Województwa z dnia 18 kwietnia 2013 r. wniosła Miasto i Gmina Uzdrowiskowa M, podnosząc zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożony w toku postępowania administracyjnego. Dodatkowo zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

– art. 165 Prawa zamówień publicznych poprzez niewystąpienie instytucji zarządzającej do Prezesa Urzędu z wnioskiem w trybie przewidzianym w tym przepisie;

– art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez niewskazanie w podstawie prawnej decyzji tego przepisu przy jednoczesnym powołaniu tego właśnie przepisu w uzasadnieniu;

– art. 10 § 1 kpa polegające na niezawiadomieniu strony przed wydaniem decyzji o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanych żądań.

Strona skarżąca zakwestionowała prawidłowość wydania postanowienia o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie dnia 26 lutego 2013r. i wydanie w tym samym dniu decyzji zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu otrzymanego dofinansowania. Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości jak również decyzji ją poprzedzającej, orzeczenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm), dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 ustawy, następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad prowadzi do uznania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca naruszają prawo w stopniu skutkującym ich uchylenie.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm) poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie, co wynika z treści przepisu art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt. 1, natomiast art. 37 tej ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie budzi wątpliwości, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zawarto szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu, oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności przepisy: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] z dnia 27 września 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa zespołu basenów w M jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno-rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego". Podstawowym zagadnieniem w niniejszej sprawie jest ustalenie prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na stronę skarżącą korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Przywołany przez organy orzekające w podstawie prawnej decyzji art. 207 ustawy o finansach publicznych w ust. 1 pkt 1-3 zawiera trzy faktyczne podstawy, przy zaistnieniu których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 ". I tak, środki podlegają zwrotowi, gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie, zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 tej ustawy, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest w myśl art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna. Stosownie natomiast do art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nie uregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Przepis art. 60 ustawy o finansach publicznych w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W świetle powyższego decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych ma charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym. Mają zatem do niej zastosowanie wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej.

Z powyższej regulacji wynika, że rola organu właściwego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej. W sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją, Zarząd Województwa był więc organem właściwym z mocy art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich.

Spełnienie przesłanki zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych jest wynikiem ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową zawartą w celu realizacji projektu. Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem uznaje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu. Również zdają się nie budzić wątpliwości przesłanki uznania środków za pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 3. Wskazuje się w piśmiennictwie (por. L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011), że środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określone w umowie lub wyższej niż niezbędne do finansowania zadania (np. niewykorzystana zaliczka). Natomiast środkami nienależnymi są "środki udzielone bez podstawy prawnej", np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, poniesione przed datą kwalifikowalności, czy przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu. W tych przypadkach ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w k.p.a. jest stosunkowo proste. W niniejszej sprawie decyzje dotyczyły postępowania prowadzonego w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość korekty finansowej, nałożonej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 ze zm., dalej "Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006").

Oznacza to zdaniem Sądu, że Zarząd Województwa działając jako organ w trybie ustawy o finansach publicznych uznał za środki podlegające zwrotowi jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, kwotę korekty finansowej "nałożonej" przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą działającą w trybie przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w oparciu o wyniki kontroli przeprowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej jako instytucję audytową (IA), oraz IŻ RPO.

Sąd zwraca uwagę, że taki tryb podejmowania decyzji w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej był już przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., III SA/Po 1234/12 (baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo), a także przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w wyrokach wydanych na skutek kontroli decyzji Zarządu Województwa w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej ( np. III SA/Kr 1166/12, także w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej przez Miasto Gminę - wyrok z dnia 4 lipca 2013 r. III SA/Kr 1137/12 )

Zgodnie z tą oceną, którą podziela Sąd rozpoznający sprawę, korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. We wskazanych wyrokach NSA podkreślił, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Stanowisko takie akceptuje również Sąd orzekający w niniejszej sprawie. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła – mające zastosowanie w sprawie – przepisy Prawa zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Zgodzić się więc należy ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pogląd ten znajduje swoje uzasadnienie także w kolejnych argumentach. Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju służy mianowicie tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca.

Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, który co dodać należy, może być ponownie wykorzystany w ramach dofinansowania na określonych warunkach. Podstawę korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia.

Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Kryteria nakładania korekty są więc częściowo ocenne. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3ustawy o finansach publicznych jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą, do budżetu Państwa. Zauważyć zatem należy, że w każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym. W postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca. Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie k.p.a. do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu. W ocenie Sądu postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi zatem odrębne od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej.

Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji w przedmiocie korekty finansowej nie powinna stanowić okoliczność, że zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Sąd w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w przytoczonych powyżej orzeczeniach, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania. A zatem, skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to mimo, że zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a omawianej ustawy.

W kontrolowanej sprawie, przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym, skoro kwotę ustalonej, ale nie nałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6a ust. 1 umowy z dnia 5 lutego 2009 r., przewiduje poddanie się przez beneficjenta procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji opartym na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Natomiast żadne z postanowień § 6a umowy nie przewidują obowiązku zastosowania "Taryfikatora" (określonego § 1 pkt 15 umowy) jako instrumentu do ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Natomiast § 5 pkt. 27 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowanych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane w tym dokumencie.

Za decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna, ani też pismo z dnia 7 września 2012r. Departamentu Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa informujące stronę skarżącą o nałożeniu korekty finansowej. Zdaniem Sądu dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja z dnia 18 kwietnia 2013 r. i poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] 2013 r. w przedmiocie zobowiązania strony skarżącej do zwrotu środków europejskich w wysokościach określonych w decyzji, udzielonych umową nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa zespołu basenów w M jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno - rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego", z dnia 27 września 2009 r. zostały wydane przedwcześnie. Niepoprzedzenie zatem zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że strona skarżąca negowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Podkreślić również należy, że wydanie ostatecznej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 16 lipca 2006 r. jest zbędne i nie warunkuje postępowania w przedmiocie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych wówczas, gdy instytucja zarządzająca (pośrednicząca, wdrażająca) innym dowodem niż "nałożona korekta finansowa", chce wykazać podstawy do zwrotu wykorzystanych lub pobranych środków na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych i określić wysokość środków podlegających zwrotowi. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien, stosownie do przepisu art. 153 p.p.s.a., zastosować się do powyższej oceny prawnej. W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia. Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności pozostałych zarzutów skargi, w tym naruszenia zasad rządzących postępowaniem dowodowym. Sąd zwraca jednak uwagę, że ewentualna decyzja ustalająca korektę finansową powinna tak szczegółowo uzasadniać nałożoną wysokość ze wskazaniem konkretnych punktów dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastosowanych przez organ w danej sprawie, by nie można było postawić organowi zarzutu arbitralności. Sąd zwraca też uwagę na konieczność zastosowania punktów ww. dokumentu Wymierzanie korekt (...) adekwatnych do rodzaju stwierdzanych w danej sprawie naruszeń przepisów przez beneficjenta.

Z uwagi na wskazane wyżej naruszenia przepisów postępowania, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie I sentencji wyroku. Na podstawie art. 152 ustawy orzeczono jak w punkcie II sentencji wyroku. O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 p.p.s.a.