Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3053/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Pomoc publiczna
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017 r. sprawy ze skargi W. M. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...] [...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (dalej: [...]JWPU) określiła Województwu [...] (dalej: skarżący) kwotę do zwrotu, w wysokości [...] zł - wraz z odsetkami. Określona kwota stanowiła część dofinansowania przyznanego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013 na realizację projektu własnego pn. "[...]".

Powyższa decyzja została wydana w związku z naruszeniami jakie [...]JWPU stwierdziła podczas kontroli realizacji projektu, tj. art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.) - dalej: "p.z.p.", poprzez sformułowanie w § 5 ust. 1 lit. b tiret 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, warunku udziału w postępowaniu w sposób mogący naruszyć zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania potencjalnych wykonawców (informacja pokontrolna nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r.)

Skarżąca nie zgodziła się z powyższą decyzją i wniosła odwołanie.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Zarząd Województwa [...], decyzją z dnia [...] września 2016 r., nr [...] uchylił decyzję [...]JWPU w części dotyczącej naliczenia odsetek od kwot wskazanych w punkcie 1 decyzji - od dnia 3 marca 2016 r. do dnia 4 lipca 2016 r. i w tym zakresie umorzył postępowanie, a w pozostałym zakresie decyzję utrzymał w mocy.

W pierwszej kolejności organ przyznał rację stronie skarżącej, iż decyzja [...]JWPU w istocie zawiera błędy formalne, tj. błędnie wskazano datę wszczęcia postępowania, które niewątpliwie miało miejsce w dniu 3 marca 2016 r. Jednakże jest to – w ocenie organu –omyłka pisarska, która nie ma wpływu na zapadłe rozstrzygnięcie.

Zauważono jednocześnie, iż termin wszczęcia postępowania ma znaczenie dla kwestii wynikających z art. 54 § 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.), który stanowi, że odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Organ wyjaśnił, iż w przedmiotowej sprawie postępowanie zostało wszczęte w dniu 3 marca 2016 r. zaś doręczenie decyzji [...]JWPU nastąpiło w dniu 4 lipca 2016 r., co zostało uwzględnione w sentencji niniejszej decyzji.

Następnie wskazano, że omyłkę pisarską stanowi również wskazana data dzienna wszczęcia postępowania przetargowego, która również nie ma wpływu na przedmiot toczącego się postępowania i nie rzutuje na wynik sprawy. Również nieprawidłowo wskazana w decyzji [...]JWPU ilość zawartych umów w ramach postępowania przetargowego nie miała wpływu na rozstrzygnięcie, czy w badanym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych.

Odnośnie wskazania błędnych danych w tabeli ze stron 10-11 decyzji [...]JWPU, organ stwierdził, że błędem obarczona jest kolumna pt. data przekazania środków na rachunek beneficjenta. Przeprowadzona analiza danych prowadzi do wniosku, że zarówno w sentencji jak i pozostałej części uzasadnienia organ I instancji wskazał jednak prawidłowe terminy przekazania środków Beneficjentowi.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ wyjaśnił, że stosownie do treści art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z treścią art. 22 ust. 4 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Podkreślono, że opis ten nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Organ wyjaśnił, iż w jego ocenie, dokonany przez skarżącą opis warunków udziału w postępowaniu w niezasadny sposób ogranicza krąg wykonawców, mogących wziąć udział w postępowaniu i jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Forma finansowania zrealizowanych dotychczas przez wykonawców usług jest bez znaczenia dla należytej realizacji przedmiotowego zamówienia. Brak jest podstaw aby przyjąć, że wykonawcy którzy posiadają doświadczenie w realizacji usług określonych w rozdziale III ogłoszenia o zamówieniu z tym, że niefinansowanych ze środków publicznych nie byliby w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia w sposób należyty.

Zdaniem organu nie ma obiektywnie istniejącego uzasadnienia, dla którego postawienie wymogu, aby doświadczenie wykonawców dotyczące usług musiało dotyczyć usług finansowanych ze środków publicznych. Organ podniósł, że zamawiający nie może uzależniać doświadczenia wykonawców od formy finansowania zrealizowanej usługi. O doświadczeniu wykonawcy świadczy bowiem, rodzaj usług, wielkość, złożoność a nie sposób finansowania. Zamawiający kształtując warunki udziału w postępowaniu powinien oceniać wyłącznie merytoryczne doświadczenie wykonawców przy realizacji tego typu usług. Zatem działanie skarżącego świadczy o próbie ograniczenia kręgu wykonawców przez określenie warunków udziału, które mogą spełnić wyłącznie określeni wykonawcy. Organ wyjaśnił, iż fundamentalna zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna objawiać się także dążeniem zamawiającego do pobudzenia konkurencyjności na rynku. Tym samym powinien on podejmować decyzje mające na celu zapewnienie uczestnictwa w postępowaniu jak najszerszej grupie podmiotów zainteresowanych realizacją zamówienia.

Reasumując organ wskazał, że warunek określony przez skarżącego naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 ust. 1 p.z.p., a opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia naruszył dyspozycję art. 22 ust. 4 p.z.p., czego konsekwencją było nałożenie korekty i orzeczenie zwrotu środków.

Następnie, organ ustosunkował się do kwestii zastosowania taryfikatora z 2012 wyjaśniając, że stanowił on nowelizację dokumentu pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, wprowadzoną pismem Ministra Rozwoju Regionalnego znak: DKF-IV-8121-209-MT/12 z dnia 14 listopada 2012 r. Organ zaznaczył, iż stawki procentowe we wcześniejszym taryfikatorze z 2010 r. zostały zastąpione formą przyjętą w Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03. Zgodnie z powyższym pismem Instytucje Zarządzające zobowiązane były do zapewnienia stosowania ww. dokumentu poczynając od dnia otrzymania niniejszego pisma. Zauważono, że zastosowanie tego dokumentu przy wymierzaniu korekty finansowej nie wpływa w żaden sposób na sytuacje Skarżącego. W sytuacji, gdy we wcześniejszych tabelach dana kategoria nieprawidłowości była pominięta, to wysokość korekty była określana na zasadzie analogii poprzez przyjęcie wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszeń.

Skarżący nie zgodził się z powyższą decyzją i wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W skardze zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm.); dalej: "k.p.a." poprzez błędną ocenę materiału dowodowego polegającą na przyjęciu, iż sformułowany przez skarżącego warunek udziału w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zawarty w pkt III.2.3. Ogłoszenia o zamówieniu i § 5 punkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SiWZ) o treści: "zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, - w tym okresie zrealizował: (...) co najmniej jedną usługę polegająca na wsparciu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE, przy czym wartość usługi nie może być mniejsza niż 100 000,00 PLN" jest wymogiem naruszającym zasadę proporcjonalności warunków, ustanowionym jako warunek nadmierny i przez to ograniczający konkurencję, co w konsekwencji narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. i skutkuje nałożeniem korekty finansowej;

2. naruszenie prawa materialnego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia został ustanowiony jako warunek nadmierny i naruszający uczciwą konkurencję;

3. naruszenie prawa materialnego art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.); dalej: "u.f.p." przez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 tej Ustawy skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

4. naruszenie prawa materialnego art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie 1260/1999 (Dz. Urz. UEL 210 z 11.07.2006, s. 25) w związku z art. 30 i art. 30a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383, z późn. zm.) przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji ingerowanie w zasady realizacji projektu i określone w niej warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, przez przyjęcie postanowień zawartych w Taryfikatorze w wersji obowiązującej w dacie wykrycia nieprawidłowości, a nie z dnia 10 sierpnia 2010 r., wymienionego w Uchwale Zarządu Województwa [...] Nr 1673/370/10 z dnia 10 sierpnia 2010 r. określającej zasady realizacji przedmiotowego projektu;

5. naruszenie prawa materialnego art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, iż doszło do powstania nieprawidłowości polegających na naruszeniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. skutkującej obowiązkiem zwrotu przez skarżącego części dofinansowania.

Uzasadniając skargę skarżący podkreślił, że założeniem zamówienia, było otrzymanie kompetentnego wsparcia ze strony wykonawcy, który posiada wiedzę i doświadczenie w rozliczaniu projektu, w budżecie którego były ujęte środki unijne. Wiąże się to ze ściśle określonym sposobem dokonywania płatności za zrealizowane w projekcie zadania jak również rozliczaniem otrzymanych z UE środków, co powoduje, że przedmiotowy warunek formalny jest adekwatny do zadań jakie przyszła umowa stawiała przed wykonawcami. W konsekwencji skarżący zawarł w pkt III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu i § 5 punkt 1 między innymi warunek udziału w postępowaniu, mówiący, że o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy "...w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował co najmniej jedna usługę polegającą na wsparciu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE, przy czym wartość tej usługi nie może być mniejsza niż 100 000,00 (sto tysięcy) PLN brutto". Podkreślono, że postawione wymaganie wywiera istotny (decydujący) wpływ na nabyte umiejętności, przy czym, w literalnym opisie warunku stawianego przez skarżącego zarówno w intencji jak i w faktycznym brzmieniu nie było warunkiem realizowanie usługi finansowanej ze środków UE, a jedynie prowadzenie obsługi finansowo - księgowej tego typu przedsięwzięcia, która mogła być nawet finansowana ze środków prywatnych. Powyższego nie można utożsamiać z naruszeniem, o którym mowa w informacjach pokontrolnych Nr [...] z dnia [...] listopada 2013 r. i Nr [...], podpisanej w dniu [...] grudnia 2013 r., z których wynika, iż naruszeniem jest wymaganie od wykonawców posiadania wcześniejszego doświadczenia w realizacji projektów w Polsce lub wymóg, aby oferent w przeszłości realizował zamówienia współfinansowane przez UE i/lub fundusze krajowe.

Skarżący zaznaczył, że dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym wykonawców nieposiadających wiedzy i doświadczenia w rozliczaniu projektów współfinansowanych ze środków UE oraz nieznających przepisów prawa unijnego i krajowego w zakresie korzystania ze środków z funduszy strukturalnych, znacząco utrudniłoby realizację późniejszych prac projektowych, a dodatkowo narażałoby Beneficjenta na ryzyko błędnego rozliczania środków pozyskiwanych z UE, dokonywania błędnych założeń w terminowości zamawiania środków unijnych w formie zaliczki oraz dokonywania płatności dla poszczególnych wykonawców, co z kolei mogłoby skutkować koniecznością opłacenia odsetek za nieterminową zapłatę, a także nadmiernym angażowaniem pracowników zamawiającego w przekazywaniu wiedzy i wielokrotnym weryfikowaniu efektów pracy wykonawcy.

Następnie, skarżący zaznaczył, że ustalenie rodzaju nieprawidłowości i wysokości zwrotu dofinansowania winno nastąpić na podstawie dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - z 2010, na co wskazuje treść pisma Ministra Rozwoju Regionalnego, z dnia 27 grudnia 2012 r., znak: DZ-IN/-82252-588MU/12, a nie jak twierdzi organ na podstawie Taryfikatora z 2012 r.

Ponadto zarzucono, iż organ nie wskazał na czym polegała indywidualna analiza wagi naruszenia i dlaczego nie zastosowano obniżenia korekty do niższej stawki, nawet poniżej 5%, przy założeniu wynikającym z treści Taryfikatora, że są to stawki maksymalne, jak również wobec faktu, że ewentualne naruszenie nie wyrządziło szkody. Odnosząc się do stanowiska organu wskazującego, iż do nakazania zwrotu części dofinansowania wystarczy poza stwierdzoną nieprawidłowością wykazanie potencjalnej szkody w budżecie UE, skarżący zarzucił, że organ nie wyjaśnił na czym polega hipotetyczne ryzyko szkody w budżecie UE.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.); określanej dalej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] września 2016 r.

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Należy wyjaśnić, iż uchwałą Nr 1673/370/10 Zarządu Województwa [...] z dnia 10 sierpnia 2010 r. zatwierdzono do realizacji w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013 projekt własny Samorządu Województwa [...]: nr rej. [...], nr kanc. [...] "[...]", współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR). Zgodnie z § 1 uchwały Nr 1450/90/15 Zarządu Województwa [...] z dnia 5 listopada 2015 r. zmieniającej uchwałę w sprawie realizacji projektu na pokrycie dofinansowania przedmiotowego projektu przeznaczono środki EFRR w kwocie nieprzekraczającej 48.790.000 PLN i stanowiących nie więcej niż 85% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniu 12 sierpnia 2010 r. Samorząd Województwa [...] wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację części zadania projektowego "[...]" oraz zadania projektowego "[...]" realizowanych w ramach przedmiotowego projektu kluczowego. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do drugiej części zamówienia obejmującej usługi w zakresie doradztwa technicznego i finansowego przy realizacji zadań wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego projektu w § 5 ust. 1 pkt 1 lit. b tiret trzecie zawarty został warunek dotyczący zrealizowania przez wykonawcę w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na wsparciu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE, przy czym wartość tej usługi nie może być mniejsza niż 100 000,00 zł brutto. W ocenie organów obu instancji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez określenie warunków dyskryminujących. Skarżący nie zgadza się z tym stanowiskiem i twierdzi, że opisany warunek udziału należy uznać za niezbędny, co wyklucza twierdzenie, że jest on nadmierny i prze to ograniczający konkurencję.

W ocenie Sądu, niezasadny jest zarzut błędnej oceny materiału dowodowego i w konsekwencji dokonania błędnej wykładni art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia został ustanowiony jako warunek nadmierny i naruszający uczciwą konkurencję. Należy zauważyć, że w głoszeniu o zamówieniu na usługi doradcze w zakresie systemów i doradztwa technicznego [...] w punkcie III.2.3 Zdolność techniczna w odniesieniu do drugiej części zamówienia zamawiający zażądał od wykonawców spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia polegającego na zrealizowaniu co najmniej jednej usługi polegającej na wsparciu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE, przy czym wartość tej usługi nie mogła być mniejsza niż 100.000,00 (sto tysięcy) PLN brutto. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z zasady tej wynika zatem, że zamawiający nie może ograniczyć konkurencji określając nadmierne warunki udziału w postępowaniu, a zatem wszyscy potencjalni wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia powinni mieć możliwość ubiegania się o dane zamówienie. Skarżący nie wykazał przy tym, że przedmiot zamówienia miał specjalistyczny charakter i w związku z tym zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców było uzasadnione.

Sąd podziela stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że warunek postawiony przez zamawiającego stanowi naruszenie art. 22 ust. 4 p.z.p. Należy wyjaśnić, iż czynności finansowo-księgowe co do zasady (bez względu na to, czy inwestycja jest finansowana ze środków UE) mają podobny charakter, gdyż są realizowane w oparciu o ustawę o rachunkowości oraz Międzynarodowe Standardy Rachunkowości. Zatem o kompetencjach w zakresie obsługi finansowo-księgowej świadczy zakres usług związanych z księgowością np. prowadzeniem ksiąg rachunkowych, który należy odnosić do wartości przedsięwzięcia i obsługiwanych projektów oraz podmiotów.

Należy przy tym podkreślić, iż sporny wymóg został nałożony na wykonawcę, a nie na osoby, którymi wykonawca dysponuje, co ograniczyło możliwość udziału w postępowaniu podmiotów posiadających doświadczenie w obsłudze finansowo-księgowej inwestycji niefinansowanych ze środków UE oraz wykonawców, którzy na czas realizacji zamówienia dysponowaliby osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Brak doświadczenia danego podmiotu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE nie oznacza bowiem, że nie ma on zdolności organizacyjnej i doświadczenia przy obsłudze projektów o wartości wyższej niż żądana przez zamawiającego, ani nie oznacza, że nie dysponuje on osobami posiadającymi takie doświadczenie i zdolnymi do pokierowania tego typu przedsięwzięciem. W celu uwzględnienia specyfiki rozliczenia (raportowania) projektów UE, zamawiający mógł ewentualnie zażądać wymogu wykazania się realizacją co najmniej jednej usługi polegającej na wsparciu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE, w stosunku do osoby/osób, którymi wykonawca dysponuje.

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Niewątpliwie Zasady realizacji projektu, stanowiące załącznik do uchwały Zarządu Województwa [...] z dnia 10 sierpnia 2010 r. przyznającej dofinansowanie na realizację przedmiotowego projektu własnego Województwa [...], zawierały w § 12 zobowiązanie beneficjenta do realizacji projektu zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych. W rozpoznawanym przypadku powodem zwrotu części dofinansowania było naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których skarżący był zobligowany. Nie ulega zatem wątpliwości, iż skoro dofinansowanie projektu następuje na podstawie uchwały, to beneficjent ma obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w zasadach realizacji projektu, zatem aby można było uznać dany wydatek za kwalifikowalny, musi on spełniać określone warunki, które umożliwiają jego pokrycie ze środków przeznaczonych na wdrożenie programu operacyjnego, pochodzących z budżetu UE.

Nieuprawniony jest zarzut wadliwego zastosowania przez organy taryfikatora z 2012 r. W ocenie skarżącego, stanowi to ingerencję w zasady realizacji projektu oraz prawa i obowiązki beneficjenta, dlatego, że w uchwale Zarządu Województwa [...] w sprawie realizacji przedmiotowego projektu powołany został taryfikator z 2010 r. Należy w powyższym kontekście zauważyć, że dokument Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE, tzw. "taryfikator" został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego i stanowi odzwierciedlenie obowiązujących wcześniej wytycznych KE dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF (COCOF 07/0037/03-PL z dnia 29.11.2007 r.). Co istotne przy tym, dla szacowania wysokości szkody istotne znaczenie ma jej rzeczywisty rozmiar, natomiast wytyczne wraz z taryfikatorem mają – w razie trudności z ustaleniem szkody - jedynie umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody, co oznacza, że korzystanie z taryfikatora obowiązującego w dniu stwierdzenia nieprawidłowości, jako najaktualniejszego, jest usprawiedliwione i logiczne. Jak bowiem wskazano w decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych - zaktualizowane wytyczne, które zastąpiły wytyczne w sprawie korekt finansowych przypadku nieprzestrzegania zasad zamówień publicznych w okresach programowania 2000-2006 oraz 2007-2013, odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Trafnie wskazano, iż kontrolerzy [...]JWPU dokonujący kontroli doraźnej w dniach [...] października – [...] listopada 2013 r. zobligowani byli do posłużenia się wytycznymi KE, które zostały ujęte w taryfikatorze, a za stypizowane naruszenie wskazane w pkt 16 tabeli nr 1 taryfikatora z 2012 r., do nałożenia korekty przewidzianej tym dokumentem.

Zauważyć należy ponadto, iż, wbrew twierdzeniom skarżącego, w § 18 punkt 6 Zasad realizacji przedmiotowego projektu, stanowiących załącznik do uchwały Nr 1673/370/10 Zarządu Województwa [...] z dnia 10 sierpnia 2010 r., zarówno w brzmieniu pierwotnym, jak również z uwzględnieniem zmian wprowadzonych uchwałami zmieniającymi uchwałę w sprawie realizacji projektu, nie zawarto odesłania do konkretnej wersji taryfikatora.

Podkreślenia wymaga, iż organ II instancji przeanalizował sytuację beneficjenta w oparciu o taryfikator z 2010 r. i wyjaśniał, że nie był on względniejszy dla beneficjenta (str. 7 zaskarżonej decyzji), zatem zastosowanie taryfikatora z 2012 r. nie pogorszyło sytuacji skarżącego. Taryfikator z 2010 r. w tabeli nr 1 w poz. 15 wskazywał, że określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., przewidywał nałożenie korekty w przedziale 5-25% wydatków kwalifikowanych. Natomiast taryfikator z 2012 r. w tabeli nr 1 w poz. 16 zawiera zapis wskazujący, że zasadą jest wymierzenie korekty finansowej na poziomie 25%, a obniżenie korekty do 10% lub 5% wymaga indywidualnej analizy wagi naruszenia. W ocenie Sądu, analiza taka została przez organ I instancji przeprowadzona, czemu dano wyraz w treści uzasadnienia decyzji, wskazując i wyjaśniając na stronach 7-9 motywy rozstrzygnięcia, zarówno w odniesieniu do analogicznych, jak rozpatrywany, przypadków naruszeń, jak również uwzględniając poziom korekt zaproponowanych w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej.

Zasadna jest konstatacja organu odwoławczego, iż celem taryfikatora jest, by w sytuacjach gdy niemożliwe jest wyliczenie szkody w budżecie UE w sposób dyferencyjny, obniżenie dofinansowania miało charakter proporcjonalny i oszacowany w sposób jednolity. Jednakże trzeba mieć na uwadze, że charakter i waga każdej nieprawidłowości ma cechy indywidualne, a ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym, co wynika z samego taryfikatora.

W ocenie Sądu, organy uzasadniły w sposób dostateczny ocenę wagi stwierdzonego naruszenia, zaś zastosowana w wyniku stwierdzonego naruszenia korekta obniżona do 10% znajduje oparcie w dokumencie "Korekty finansowe związane z naruszeniem PZP. Audyty Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego".

Próba wykazania, że korektą finansową może zostać obciążone tylko przedsiębiorstwo, a nie jednostka samorządu terytorialnego nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z pozycją nr 27 dokumentu "Korekty finansowe związane z naruszeniem PZP. Audyty Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego" wymóg posiadania doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE/krajowych uzasadnia nałożenie korekty w wysokości 10% wartości umowy podpisanej w rezultacie udzielenia zamówienia, co zostało przedstawione na przykładzie przedsiębiorstwa. Zasada ta ma, jak trafnie wywodzi organ odwoławczy, charakter uniwersalny i ma zastosowanie do każdego beneficjenta, również jednostki samorządu terytorialnego, państwowej jednostki budżetowej, uczelni wyższej, a także przedsiębiorcy, które to pojęcie w rozumieniu prawa unijnego ma szeroki zakres zastosowania. Na marginesie odnotować bowiem należy, iż status przedsiębiorcy, zgodnie z prawem unijnym, ma każdy wykonujący działalność gospodarczą rozumianą jako wykonywanie przedsiębiorczości i świadczenie usług. Tak szeroka wykładnia pojęcia dopuszcza kwalifikowanie wszystkich podmiotów jako przedsiębiorców, a zatem również organów i instytucji publicznych, jednakże wymaga, aby kwalifikacja następowała na podstawie i w zakresie wykonywanej działalności gospodarczej – zgodnie z zasadą, że aktywność podmiotu odpowiadająca unijnym przesłankom działalności gospodarczej (przedsiębiorczości lub usługom) umożliwia nadanie podmiotowi ją wykonującemu statusu przedsiębiorcy (zob. Maciej Etel, Kilka uwag dotyczących pojęcia "przedsiębiorcy" w prawie ochrony konkurencji, "internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny" 2014, nr 3(3), s. 77).

Odnosząc się do kwestii braku wyjaśnienia na czym polega hipotetyczne ryzyko szkody w budżecie UE należy wskazać, że zagadnienie "nieprawidłowości", skutkującej powstaniem szkody w budżecie UE i obowiązkiem instytucji zarządzającej dokonania korekty finansowej, reguluje z kolei art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustawodawca unijny wiąże – co jednolicie podkreśla judykatura – z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE. Istota tej nieprawidłowości wyraża się, jak wynika z tego przepisu, w bezprawnym działaniu lub zaniechaniu skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Oczywiste jest wobec tego, że obowiązkiem organu krajowego jest skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. Skoro zaś na gruncie tego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", to nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (wyrok NSA z dnia 21 listopada 2014r., II GSK 919/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013r., II GSK 51/13). Zasadą jest co prawda, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, niemniej jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia. Wobec tego orzecznictwo podnosi, że taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaka dla danej nieprawidłowości jest przypisywana poprzez przypisanie stawki procentowej do konkretnego naruszenia ustawy p.z.p. (tak np. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2016r., II GSK 1257/15). Normatywne warunki określania wysokości straty w budżecie UE (charakter i waga nieprawidłowości oraz strata finansowa poniesiona przez fundusze) uszczegóławiają instytucje unijne, tj. Komisja i trybunał europejski, w unijnych wytycznych, stanowiących z kolei podstawę przyjęcia krajowych wytycznych wymierzania korekt finansowych dla poszczególnych programów oraz w orzeczeniach sądowych. Zgodnie z Wytycznymi w przypadkach zamówienia, kiedy nie jest możliwe precyzyjne określenie następstw finansowych, przy określaniu wysokości procentowej stawki korekty, należy brać pod uwagę poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie (powagę nieprawidłowości), a także zasadę proporcjonalności. W przypadku stwierdzenia kilku naruszeń nie kumuluje się stawek korekty a stawkę korekty stosuje się, uwzględniając najpoważniejszą nieprawidłowość. Stratę finansową w przypadku jednorazowego naruszenia należy natomiast badać indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich trzech kryteriów (charakteru i wagi naruszenia oraz straty finansowej), a "przy ustalaniu końcowej korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu Taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie wyższej bądź niższej korekty" (pkt 48 i 49 wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016r. w sprawie C-406/14). Z powyższych rozważań wynika, że każdorazowo w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. (nie mającego jednakże charakteru formalnego) instytucja zarządzająca obowiązana jest dokonać korekty finansowej (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., II GSK 173/13).

Podkreślić należy, że do uznania naruszeń p.z.p. jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie tych przepisów spowodowało szkodę w budżecie Unii, albo mogło taką szkodę spowodować. W tym drugim przypadku poprawnie organy przyjęły pogląd, zgodnie z którym już z samego faktu naruszenia p.z.p. wynikać może szkoda finansowa w budżecie unijnym. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim. W wyżej przywołanym wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie p.z.p. ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet.

W rozpoznawanej sprawie Sąd zaakceptował stanowisko organu, że wykazane w trakcie postępowania naruszenie zasad p.z.p. jest nieprawidłowością uzasadniającą dokonanie korekty, a w konsekwencji zwrot środków finansowych. Podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania może być takie naruszenie zasad p.z.p., którego skutkiem może być szkoda w budżecie. Nie chodzi o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Szkoda taka nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie, a brak jest okoliczności, które wykluczyłyby wpływ uchybienia na budżet odnośnego funduszu (wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2017 r., II GSK 342/16).

W analizowanym przypadku taki związek został ustalony i wykazany, zatem organy nie naruszyły art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a tego konsekwencją nie było wadliwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 184 u.f.p.

Podsumowując postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone w sposób zgodny z procedurą administracyjną. Organ rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiał dowodowy, swoje stanowisko przedstawił w wydanej decyzji. Uzasadnienie decyzji zawiera szczegółowy i wyczerpujący opis stanu faktycznego, argumentów podnoszonych przez skarżącego oraz obszerne stanowisko organu odnośnie stwierdzonego naruszenia p.z.p. i wpływu jaki mogło mieć na wynik postępowania.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.