Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 503/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-07-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Mirosław Trzecki sędzia NSA Andrzej Kisielewicz sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Ilona Szczepańska po rozpoznaniu w dniu 12 lipca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 7 listopada 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 1059/14 w sprawie ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy [...] na rzecz Zarządu Województwa [...] 3 600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, wyrokiem z dnia 7 listopada 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 1059/14, oddalił skargę Gminy Miejskiej Ż. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2012 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] (RPO WSL) na lata 2007 – 2013.

Powyższy wyrok został wydany po ponownym rozpoznaniu sprawy, na skutek uchylenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13, poprzedniego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1263/12, którym Sąd ten uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2012 r.

Przedstawiając stan sprawy w wyroku poddanym niniejszej kontroli instancyjnej Sąd I instancji przypomniał, że dniu 30 listopada 2009 r. została podpisana pomiędzy Zarządem Województwa [...], jako Instytucją Zarządzającą RPO WSL (dalej IZ RPO) a Beneficjentem – Gminą Miejską Ż. umowa o dofinansowanie projektu "Usprawnienie ruchu tranzytowego w Subregionie Zachodnim – budowa obwodnic w [...] wraz z modernizacją [...]. Budowa północnej obwodnicy miasta Ż. w ciągu [... ]". W ramach tej umowy beneficjent otrzymał środki funduszu w łącznej kwocie 32 267 515,84 zł. W trakcie realizacji projektu IZ RPO przeprowadziła w dniach 20-21 kwietnia 2011 r. kontrolę, w wyniku, której stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 38 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej jako Pzp.) oraz ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE, tj. zasady przejrzystości i równego traktowania. Strona przedłużyła bowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa obwodnicy odcinek I" i "Budowa obwodnicy odcinek II" w trybie przetargu nieograniczonego, termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Termin został przesunięty o 8 i 2 dni, a treść ogłoszeń o zamówieniach w pkt IV.3.4 i IV.3.8. pozostała bez zmian. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, na podstawie "Taryfikatora" Tabela 1 pkt 15 – naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. – równe traktowanie wykonawców, ustalono wskaźnik korekty 5%.

WSA w Gliwicach stwierdził, że powtórnie rozpoznając sprawę, na mocy art. 190 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.) był związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd I instancji podniósł, że w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt II GSK 173/13 NSA stwierdził, że WSA w uchylonym wyroku z 23 października 2012 r. dokonał błędnej wykładni przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 371, poz. 1 ze zm., dalej rozporządzenie 1083/2006) nie uznając, że w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", oraz w tzw. "Taryfikatorze" zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia. Podkreślił, że trafnie wskazano w skardze kasacyjnej art. 98 ust.2 ww rozporządzenia, jako skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. Zatem z brzmienia zacytowanego przepisu wynika wprost – zdaniem NSA - że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W myśl też przywołanego przepisu Polska, jako państwo członkowskie, zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta (dalej, jako: "Taryfikator"). Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL; hhtp:// ec.europa.eu/ regional_policy/ sources/ docoffic/ official /guidelines/ financial_ correction/correction _2007_pl.pdf). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźnikami korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. "Korekty ryczałtowe są określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości". Natomiast, jak wynika z treści Taryfikatora załączonego do akt sprawy, stanowi on instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Dalej NSA podkreślił, że zgodnie z Taryfikatorem zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się, jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. NSA zaakcentował, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych. W Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, jak np. zaniechanie przechowywania dowodu publikacji ogłoszenia, czy błędne wpisanie kodu CPV. Natomiast w ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania. Dalej NSA podkreślił, że WSA prawidłowo odwołał się do rozporządzenia 1083/2006, w szczególności jego art. 98 i stwierdził, że beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej, a w rozpoznanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją orzekania o obowiązku zwrotu części kwoty przekazanej na realizację projektu. Poza tym NSA przyznał, że z przytoczonych zapisów umowy istotnie nie wynika, czy zastosowanie do obliczania korekty finansowej powinien mieć Taryfikator z daty podpisania umowy (aneksu), czy z daty dokonanego naruszenia, czy uzasadnienia decyzji. Jednak NSA nie zgodził się, iż w sprawie winien mieć zastosowanie Taryfikator z daty podpisania umowy. Jeżeli organ orzekający zastosował Taryfikator w wersji korzystniejszej dla strony, brak było podstaw do zakwestionowania takiego działania. W konkluzji NSA wskazał, że dokonując ponownej oceny zaskarżonej decyzji, WSA powinien wziąć pod uwagę wyjaśnienia dotyczące charakteru dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z Taryfikatorem, jako instrukcją zawierającą już określenie wagi naruszenia oraz potencjalnej szkody. W tym kontekście też należy uwzględnić, że organ orzekający przed ustaleniem korekty finansowej ustala czy istnieje możliwość określenia wysokości szkody, którą naruszenie spowodowało lub mogło spowodować, w celu ustalenia czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna czy wskaźnikowa, (co organ w rozpoznanej sprawie wykonał), a oceny wagi naruszenia dokonuje tylko w celu wyboru stawki, jeżeli jest określona widełkowo oraz w celu rozważenia możliwości obniżenia korekty, jeżeli taka możliwość istnieje. Odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody. Nadto za trafny uznał zarzut skargi kasacyjnej, iż przepis art. 98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz przepis art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowiący, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, nie dają podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót. NSA podzielił także stanowisko wnoszącego skargę kasacyjną zgodnie, z którym sam fakt przesunięcia terminu składania ofert w SIWZ bez zmiany ogłoszenia stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i wskazał, że Sąd I instancji uznał, iż strona podczas przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 38 ust.4a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej, jako: P.z.p.) a w konsekwencji zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców wyrażone w art.7 ust.1 Pzp.

Według Sądu I instancji w składzie obecnie rozpoznającym sprawę, przeprowadzone ponowne badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom orzekającym w przedmiotowej sprawie skutecznie zarzucić, iż przy rozpatrywaniu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego. WSA w Gliwicach przypomniał, że zaskarżona do Sądu decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2012 r. utrzymywała w mocy własną decyzję z dnia 22 marca 2012 r., którą zobowiązano Gminę Miejską Ż. do zwrotu części dofinansowania w kwocie 1.378.099,84 zł wraz z odsetkami. Organ bowiem stwierdził, że w trakcie realizacji projektu zaistniało naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. oraz ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE, tj. zasady przejrzystości i równego traktowania, poprzez przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Natomiast wobec dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ, prowadzącej do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, to ogłoszenie zmieniające winno być opublikowane z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji. Zdaniem Zarządu Województwa [...], Beneficjent poprzez naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ww. ustawy i norm prawa europejskiego. Stwierdzone bowiem naruszenie stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator; przy ustaleniu wielkości korekty zastosowano metodę wskaźnikową i przyjęto wskaźnik procentowy do obliczenia wartości korekty finansowej z Tabeli nr 4 poz. 15 w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych.

WSA w Gliwicach podniósł, że w wyroku wiążącym w niniejszej sprawie NSA stwierdził słuszność zastosowanego w sprawie Taryfikatora, stanowiącego instrukcję postępowania oraz kreującego sposób ustalania wysokości szkody i zawierającego już w sobie ocenę wagi i charakteru naruszenia. Za zasadne NSA uznał zastosowanie Taryfikatora korzystniejszego oraz zastosowanie metody wskaźnikowej dla ustalenia wysokości szkody. Dopuścił możliwość obniżenia korekty, jeśli takowa szansa została przewidziana oraz przesądził, że nastąpiło naruszenie art. 38 ust. 4a i art. 7 P.z.p. i niedopuszczalne jest odstąpienie od żądania zwrotu, gdyż zaistniała nieprawidłowość nie ma wyłącznie charakteru formalnego. Według WSA, wobec przesądzenia przez NSA powyższych zagadnień na tym etapie postępowania sądowego do rozważenia pozostaje jedynie zastosowana korekta finansowa z Tabeli 1 poz. 15. W tym zakresie Sąd I instancji stwierdził, że korekta finansowa dotyczy całości wydatków kwalifikowanych i odnosi się do zarówno do środków wspólnotowych jak i krajowych, przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych środków w ramach wydatków kwalifikowanych. Jak wynika z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu w przypadku naruszenia ustawy Pzp IZ RPO WSL może stosować korekty finansowe, a w celu ustalenia ich wysokości może posłużyć się tzw. Taryfikatorem i Wytycznymi. Natomiast zgodnie z Tabelą 4 poz. 15 załącznika do Taryfikatora – określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert - skutkuje stawką korekty finansowej w wysokości od 5 % do 25%. Odwołując się do konkretnych wyroków NSA, Sąd I instancji dodał, że w orzecznictwie przyjmuje się, że dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa. Ponadto WSA zauważył, że strona podpisując umowę o dofinansowanie projektu przyjęła na siebie skutki prawne uregulowane postanowieniem § 13 ust. 7 tej umowy. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ustalając wysokość korekty oparł się na Taryfikatorze i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 15 Tabeli nr 4, kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym. W ocenie WSA w Gliwicach, zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści, a zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń. Tym bardziej, że zastosowany poziom korekty został szczegółowo uzasadniony przez organ na str. 14 i 15 decyzji ostatecznej. Dalej Sąd I instancji wskazał, że sporna decyzja oparta jest także na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej: ufp), a to z uwagi na fakt, że przedmiotowa umowa o dofinansowanie zawarta została w dniu 30 listopada 2009 r. z późniejszymi aneksami. Zdaniem Sądu, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone stronie przez IZ RPO WSL na podstawie ww. umowy środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, w myśl którego wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonej w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W rozpoznanej sprawie zawarcie umowy o dofinansowanie Projektu i poprzedzający jej zawarcie Konkurs odbyły się m.in. w oparciu o regulacje ustawy o zamówieniach publicznych. Zatem tymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu są procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych. Zdaniem WSA, podobnie należy też traktować zapisy umowy cywilnoprawnej stanowiącej regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane, zatem i te są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków. W sytuacji zatem, gdy beneficjent naruszył zasady zamówień publicznych (art. 38 ust 4a ustawy Pzp) i postanowienia umowy o dofinansowanie – to tym samym doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a zatem zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu. Sąd I instancji za chybiony uznał zarzut, że dokonana zmiana terminu składania i otwarcia ofert nastąpiła w oparciu o art. 38 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 36 ust.1 Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, co najmniej – w pkt 11) miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Podobnie w art. 41 pkt 10 – składniki te ujęto w katalogu elementów ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast z mocy art. 38 ust. 4a - jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający – pkt 2 przekazuje do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji. Natomiast wskazywany przez skarżącą ust. 6 stanowi, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio. Jednak ta ostatnia norma została dodana nowelizacją z 2 grudnia 2009 r. z mocą obowiązującą od 29 stycznia 2010 r. i jak akcentuje strona nie może mieć zastosowania w sprawie. WSA zauważył, że w licznych uchwałach Krajowa Izba Odwoławcza przy Urzędzie Zamówień Publicznych konsekwentnie wyrażała pogląd, że brzmienie przepisu artykułu 38 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych jest kategoryczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu aktualizuje obowiązek zamawiającego, polegający na przekazaniu odpowiednich informacji do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W ocenie Izby, taką zmianą w szczególności jest przedłużenie terminu składania ofert. Biorąc pod uwagę, iż zmiana terminu składania ofert jest zmianą treści SIWZ, powstaje obowiązek publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdyż termin składania ofert stanowi również element treści opublikowanego w tym miejscu ogłoszenia o zamówieniu. Z kolei artykuł 38 ust. 4a Pzp nakazuje zamieszczenie w treści ogłoszenia zmian nie uzależniając tego obowiązku od uznania przez zamawiającego ich "istotności", jest to pewien wymóg formalny, analogicznie jak wskazanie tych informacji przy formułowaniu samego ogłoszenia, które również należy zamieścić niezależnie od opinii zamawiającego w kwestii ich znaczenia dla postępowania. WSA stwierdził, że analizując powyższe uwarunkowania faktyczne i prawne rozpoznawanej sprawy zarzut niezastosowania w sprawie art. 38 ust. 6 tylko ust. 4a Pzp należy uznać za chybiony. Kwestia nowelizacji i dodania ostatniego zdania o odpowiednim stosowaniu ust. 4a do sytuacji objętych normą art. 38 ust. 6 nie ma w sprawie znaczenia, bowiem dokonana przez stronę zmiana treści SIWZ nie może być zakwalifikowana, jako nieprowadząca do zmiany treści ogłoszenia, a wręcz przeciwnie za taką właśnie zasadnie została uznana z finansowymi tego konsekwencjami. Wobec powyższych okoliczności Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Gmina Miejska Ż.

Wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647, dalej zwanej "p.u.s.a."), art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na wadliwym sporządzeniu uzasadnienia zaskarżonego wyroku, bowiem nie zawiera ono stanowiska Sądu I instancji, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia, nie zawiera ono odniesienia do podnoszonych przez skarżącą zarzutów, a podstawa prawna rozstrzygnięcia została niedostatecznie wyjaśniona;

2) art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 3 § 1,art. 151 w związku z art.145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przez wadliwe uznanie przez Sąd, że skarżąca przedłużając termin składania ofert dokonała zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przez wadliwe oddalenie skargi pomimo tego, że skarga powinna zostać uwzględnienia, bowiem Zarząd Województwa [...] przy rozpatrywaniu sprawy dopuścił się naruszeń przepisów:

a) art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i 4, art. 80, art. 84 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. z 2013 roku poz. 267 z późn. zm., dalej w skrócie k.p.a.), wyrażające się w tym, że:

- organ administracji zaniechał dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w wyniku, czego ustalony przez organ stan faktyczny, jako niekompletny jest niewystarczający do dokonania ustaleń niezbędnych do wydania prawidłowej decyzji administracyjnej;

- organ rozstrzygnął sprawę bez pełnej znajomości jej stanu faktycznego;

- organ błędnie ocenił, że skarżąca zmieniła specyfikację istotnych warunków zamówienia w zakresie terminu składania ofert;

- organ nie dołączył do akt sprawy stosowanego przez siebie Taryfikatora ani nie wskazał stronie jego wersji;

b) art. 11, art. 107 § 3 k.p.a, co spowodowało, że Zarząd Województwa [...] w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie zawarł niezbędnego uzasadnienia faktycznego i prawnego zawierającego m.in. wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione oraz motywów, jakimi organ się kierował podejmując zaskarżoną decyzję, w tym zagadnień dotyczących stosowania właściwego Taryfikatora, ewentualnego obniżenia korekty finansowej, jak również odniesienia się przez organ do zarzutów, które podnosił skarżący;

c) art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. roku o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 roku, poz. 885 z późn.) w brzmieniu obowiązującym do 13 września 2014 roku polegające tym, że Zarząd Województwa [...] zaniechał ponownego rozpatrzenia sprawy;

3) naruszenie przepisu art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a. poprzez:

a) uznanie przez WSA w Gliwicach, że jest związany wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 kwietnia 2014 roku w sprawie II GSK 173/13 w zakresie tego, że NSA dokonał merytorycznej oceny sprawy, stwierdził słuszność zastosowanego w sprawie Taryfikatora, przesądził, że nastąpiło naruszenie art. 38 ust. 4a i art. 7 p.z.p. i niedopuszczalne jest odstąpienie od żądania zwrotu, gdyż zaistniała nieprawidłowość nie ma wyłącznie charakteru formalnego, podczas gdy NSA nie dokonywał wykładni prawa w tym zakresie;

b) pominięcie przez WSA w Gliwicach podczas ponownego rozpatrywania sprawy wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny ww. wyroku z 25 kwietnia 2014 r. polegające na uznaniu, że organom orzekającym w przedmiotowej sprawie nie można zarzucić, iż przy rozpatrywaniu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa procesowego podczas, gdy NSA uznał, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada wymogom art. 107 § 3 k.p.a.,

c) naruszenie przepisów art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 3 § 1, art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a) i art. 37 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. z 2009 roku Dz.U. Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej zwana u.z.p.p.r.) w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. poz. 1146) i w związku z art. 99 ww. ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 polegające na wadliwym oddaleniu skargi pomimo tego, że skarga powinna zostać uwzględnienia, bowiem Zarząd Województwa [...] wydał decyzję o zwrocie dotacji bez wydania uprzedniej decyzji dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej.

II. Naruszenie prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1 p.p.s.a.:

1) art. 38 ust. 4a i ust. 6 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 223, poz. 1778), poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zamawiający w przypadku, gdy przedłuża termin składania ofert w oparciu o przepis art. 38 ust. 6 tej ustawy w następstwie uprzedniej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, (która sama w sobie nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, ale w wyniku takiej zmiany był niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach) powinien potraktować to przedłużenie terminu składania ofert jako kolejną zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji powinien stosować przepis art. 38 ust. 4a P.z.p., podczas gdy przedłużenie terminu składnia ofert w oparciu o przepis art. 38 ust. 6 P.z.p. nie jest kolejną zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkuje tym, że w takim przypadku nie zachodzi konieczność stosowania przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p.;

2) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że Gmina Miejska Ż. dopuściła się "nieprawidłowości" poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p. na skutek niezastosowania przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p. w związku z przedłużeniem terminów składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych dokonanych w oparciu o przepis art. 38 ust. 6 P.z.p.

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych w związku z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i przepisów Taryfikatora (w wersji z 7 kwietnia 2010 roku) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że:

a) zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę 1378099,84 zł dofinansowania przypadającą do zwrotu w związku z prawidłowym nałożeniem korekty finansowej w kwocie 1378099,84 zł w oparciu o Tabelę nr 4 poz. 15 załącznika do Taryfikatora, z uwagi na naruszenie przez Skarżącą przepisu art. 38 ust.4a P.z.p. i postanowień umowy o dofinansowanie;

b) nie było podstaw do odstąpienia od ustalania korekty finansowej,

c) nie było podstaw do stosowania wskaźnika procentowego korekty finansowej w wysokości 2% w oparciu o poz. 33 tabeli nr 1 Taryfikatora,

d) nie było podstaw do obniżenia wysokości korekty finansowej,

e) obliczania korekty należy zastosować planowaną 85% wysokość; współfinansowania ze środków funduszy UE zamiast rzeczywistą wysokość; współfinansowania ze środków funduszy UE.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie wniesionego środka zaskarżenia oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 183 §1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej chyba, że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego, wymienione w § 2 tego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie nie ujawniono. Należy dodać, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Ponadto przypomnieć należy, że sprawa niniejsza była już uprzednio przedmiotem rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, uwzględniając skargę kasacyjną Zarządu Województwa [...], uchylił poprzedni wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 23 października 2012 r. i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania. W sprawie zastosowanie zatem znajduje art.190 p.p.s.a. Adresatami powyższego przepisu są wojewódzki sąd administracyjny, któremu w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, została sprawa przekazana do ponownego rozpoznania (art. 185 § 1 p.p.s.a.), jak i wnoszący skargę kasacyjną od orzeczenia wydanego przez sąd pierwszej instancji po ponownym rozpoznaniu sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie rozpoznając sprawę, jest związany wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej sprawie, nie może też wykraczać poza zakres kontroli i orzekania tego Sądu, który był związany granicami skargi kasacyjnej (z wyjątkiem wad określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a.). Ponadto z art. 190 p.p.s.a. wynika wprost, że stronom nie wolno opierać skargi kasacyjnej od wyroku wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez NSA.

W niniejszej sprawie skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych, rozpatrzeniu w pierwszej kolejności podlegać powinny zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem zarzuty naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 3 § 1 i 141 § 4 p.p.s.a. (pkt I.1 petitum skargi) skarżąca kasacyjnie podnosi, że WSA w Gliwicach sporządził uzasadnienie zaskarżonego wyroku w sposób uniemożliwiający jego instancyjną kontrolę, gdyż nie wyjaśnia ono stanowiska sądu w zakresie przyjętego stanu faktycznego, nie prezentuje wyczerpującego wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku, ani nie zawiera motywów podjętego rozstrzygnięcia, które pozwalałby ocenić prawidłowość wyroku. Według strony, motywy zawarte w uzasadnieniu są niewystarczające i w gruncie rzeczy nie tłumaczą przyjętego stanowiska w sposób pogłębiony. Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił, bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej a także przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku wskazując, z jakich przyczyn skarga strony nie zasługuje na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń Sądu I instancji w kwestionowanym zakresie. Nie ulega przy tym wątpliwości, co wynika z analizy zaskarżonego rozstrzygnięcia, że Sąd I instancji popełnił oczywistą omyłkę wskazując w niektórych miejscach uzasadnienia wyroku poz. 15 tabeli nr 4 zastosowanego Taryfikatora zamiast poz.15 tabeli nr 1 tego Taryfikatora. Sąd I instancji zasadnie również wskazał na związanie wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13 i prawidłowo odczytał wskazania zawarte w tym orzeczeniu. To, że skarżąca kasacyjnie nie podziela stanowiska Sądu, czy też jej ocena, iż uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia omawianego zarzutu kasacyjnego (por. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).

Za nietrafny należy uznać zarzut naruszenia art. 190 zd. pierwsze p.p.s.a. (pkt I.3 a,b,c, petitum skargi). Odnosząc się do powyższego zarzutu, trzeba na wstępie przypomnieć, iż Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r. stwierdził, że nie podziela ówczesnego stanowiska Sądu I instancji, że powinien mieć zastosowanie Taryfikator z dnia podpisania umowy, w sytuacji, gdy organ zastosował Taryfikator w wersji korzystniejszej dla strony. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał także, że odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody. Należy również zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny w poprzednim wyroku stwierdził, że sam fakt przesunięcia terminu składania ofert w SIWZ bez zmiany ogłoszenia (a z taką sytuacją mamy do czynienia na gruncie rozpatrywanej sprawy) stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. W tej sytuacji należy uznać, że NSA w poprzednim wyroku dokonał wykładni art. 38 ust.4 a i art. 7 p.z.p., którą był związany Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę.

WSA w zaskarżonym obecnie wyroku uwzględnił, że Instytucja Zarządzająca zastosowała poziom korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych a zatem względniejszy dla skarżącej. Gdyby bowiem Instytucja Zarządzająca naliczając korektę zastosowała Taryfikator w wersji z dnia 14 marca 2008 r.(obowiązujący w dniu podpisania umowy), zamiast Taryfikatora obowiązującego na dzień kontroli to niewątpliwie w tym pierwszym wypadku należałoby wziąć pod uwagę, że Taryfikator przewidywał korektę w wysokości 25% (tabela 1 pkt 14) , natomiast w Taryfikatorze aktualnym na dzień kontroli pkt 15 tabeli nr 1 przewidywał przedział korekty w wysokości 5-25%.

Sąd I instancji prawidłowo również stwierdził, że zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści ogłoszenia. Należy podkreślić, że ponoszenie wydatków związanych z realizacją przedmiotowego projektu miało odbywać się z zachowaniem pięciu zasad: uczciwej konkurencji, efektywności, jawności, przejrzystości oraz równego traktowania. Zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz zasada równości zostały określone w art. 7 p.z.p. Równe traktowanie potencjalnych wykonawców to w szczególności stawianie identycznych wymagań, udostępnianie jednakowego zakresu informacji dotyczącego zamówienia, ocena każdej oferty według tych samych kryteriów. Zasada zachowania uczciwej konkurencji swoim zakresem obejmuje zarówno proces przygotowania jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Stawia również przed zamawiającym obowiązek dokonania rzetelnej oceny ofert. Dla realizacji zasady równości i uczciwej konkurencji Beneficjenci zostali zobowiązani do zawarcia tych samych elementów we wszystkich zapytaniach ofertowych kierowanych do potencjalnych wykonawców zamówienia tj. opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert oraz termin ich składania. Z zasady równego traktowania wynika, że wszyscy wykonawcy muszą mieć zapewniony jednakowy, równoczesny dostęp do tych samych informacji o zamówieniu. Nie podlega dyskusji, że równy dostęp do informacji zapewnia przede wszystkim odpowiedni poziom upublicznienia informacji o zamówieniu i warunkach zamówienia. Skoro w rozpatrywanej sprawie Beneficjent zmienił termin składania ofert w SIWZ, ale nie opublikował tej zmiany poprzez zmianę ogłoszenia, to tym samym naruszył zasady, o których mowa w art. 7 p.z.p., ponieważ nie umożliwił wzięcia udziału w postępowaniu innym potencjalnym wykonawcom, którzy po powzięciu informacji o przesunięciu terminu, mogliby złożyć swoje oferty.

Wbrew stanowisku zaprezentowanemu w niniejszej skardze kasacyjnej, WSA w Gliwicach nie pominął, iż Naczelny Sąd Administracyjny w poprzednim wyroku, uznał, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada wymogom art. 107 § 3 k.p.a. Należy jednak zauważyć, że aby zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu z powodu naruszenia powyższego przepisu trzeba wykazać, że stwierdzone naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (v. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.). Wytknięte przez Naczelny Sąd Administracyjny w poprzednim wyroku niedostatki w zakresie naruszenia przepisów postępowania wymagały powtórnej oceny Sądu I instancji, w ponownie przeprowadzonym postępowaniu w aspekcie wpływu stwierdzonych naruszeń w wynik sprawy. WSA w Gliwicach istotnego wpływu tych naruszeń na wynik sprawy nie dostrzegł, stąd obecnie skargę oddalił, podając powody takiej oceny w uzasadnieniu zaskarżonego obecnie rozstrzygnięcia.

Wobec podniesienia w skardze zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a i art. 37 u.z.p.p.r. poprzez ustalenie i nałożenie korekt finansowych bez merytorycznego rozstrzygnięcia w formie decyzji Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że zarzut ten jest nieusprawiedliwiony. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie obecnym, w pełni podziela stanowisko zajęte w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14 i argumentację uzasadniającą przyjęcie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Za nietrafny należy także uznać zarzut sformułowany w punkcie I.2 petitum skargi kasacyjnej. W uzasadnieniu tego zarzutu skarżąca kasacyjnie zdaje się polemizować ze stanowiskiem zawartym w poprzednim wyroku WSA, zaakceptowanym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 kwietnia 2014 r. Strona kwestionuje bowiem możliwość określenia korekty finansowej metodą wskaźnikową, gdyż według niej nie miała obowiązku stosować przepisu art. 38 ust.4 a p.z.p. Tymczasem, o czym była już mowa wyżej, w ustalonym stanie faktycznym nastąpiło przedłużenie terminu składania ofert bez dokonania stosownego ogłoszenia, co zostało uznane przez Sąd za naruszenie art. 38 ust.4 a p.z.p. i art. 7 p.z.p. skutkujące nałożeniem przedmiotowej korekty. Podważanie powyższych okoliczności na obecnym etapie postępowania należy uznać za niedopuszczalne, z uwagi na związanie oceną prawną wyrażoną w wyroku z 25 kwietnia 2014r.

Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia prawa materialnego w kolejności wskazanej jak petitum niniejszej skargi kasacyjnej, to należy stwierdzić, że z powodów wyżej podanych zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a i ust. 6 p.z.p. przez błędną jego wykładnię nie zasługuje na uwzględnienie. Bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. przez jego niewłaściwe zastosowanie. W uzasadnieniu tego zarzutu strona podnosi, że nie było podstaw, aby stosować ten przepis, gdyż Gmina nie jest "podmiotem gospodarczym", w rozumieniu tego rozporządzenia. Trzeba zauważyć, że wymienione Rozporządzenie nie wyjaśnia znaczenia terminu "podmiot gospodarczy". Definicję pojęcia "podmiot gospodarczy" zawiera natomiast art. 27 lit. a) rozporządzenia 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz Rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (D. U. UE L. z 27 grudnia 2006 r. Nr 371, str. 1 z późn. zm,). Zgodnie z tym przepisem, "podmiotem gospodarczym" jest każdy podmiot realizujący inwestycję. Nie ulega przy tym wątpliwości, że choć wzmiankowana definicja znajduje się w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1828/2006, to kierując się zasadami wykładni funkcjonalnej, ma zastosowanie na gruncie każdego aktu prawnego, który reguluje kwestie wdrażania i wydatkowania funduszy europejskich chyba, że w danym akcie prawnym znajduje się samodzielna definicja tego pojęcia. Uwzględniając powyższe, wbrew zaprezentowanemu poglądowi skarżącej kasacyjnie, przepis art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 będzie miał zastosowanie w sytuacji, jeżeli beneficjentem jest jednostka samorządu terytorialnego - a zatem również w stosunku do skarżącej kasacyjnie Gminy.

Z kolei zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych w związku z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i przepisów Taryfikatora w wersji z 7 kwietnia 2010r., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie nie mógł odnieść skutku pożądanego przez skarżącą kasacyjnie, skoro na gruncie tej sprawy zostało przesądzone, że należy zastosować poziom korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych zgodnie z pkt 15 tabeli nr 1 ww Taryfikatora. Na marginesie należy dodać, że w toku postępowania administracyjnego pierwsza decyzja, jaka została wydana w sprawie tj. decyzja z dnia 9 grudnia 2011 r. została uchylona przez organ odwoławczy w celu wyjaśnienia sposobu naliczania korekty finansowej. Pomimo, że w decyzji z dnia 22 marca 2012 r. wydanej po ponownym rozpoznaniu sprawy, przedstawiono szczegółowe wyliczenia w tym zakresie, skarżąca ich nie podważała ani w powtórnym odwołaniu ani w skardze do WSA od decyzji organu II instancji, koncentrując się na kwestii dotyczącej wykładni art. 38 ust.4 a p.z.p. i art. 7 p.z.p.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., podlega oddaleniu. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).