Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 368/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-08-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 7, 67, 77 par. 1, 80, 189f
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: Art. 40 ust. 12
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: Art. 145 par. 1  pkt 1  lit. c w zw. z art. 135, art. 200
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Michna Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki (spr.) NSA Krystyna Kutzner Protokolant specjalista Anna Chwalibóg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi K. N. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 23 grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego K. N. kwotę 158 (sto pięćdziesiąt osiem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez K. N. (zwanego dalej skarżącym) decyzją z dnia 23 grudnia 2019 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. jedn., Dz.U. z 2018 r., poz. 2068 ze zm., zwanej dalej ustawą o drogach publicznych), § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (t. jedn., Dz. U. z 2004 r. Nr 140, poz. 1481

ze zm.) oraz art. 138 §1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2019 r. nr [...] o nałożeniu na skarżącego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. N. F.H. "A" ul. N, Z, kary pieniężnej w wysokości 3.938,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 00/100), za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy G w K powierzchnią reklamową o treści: "A".

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Organ pierwszej instancji - Prezydenta Miasta – wydał w dniu [...] 2019 r. decyzję nr [...] o nałożeniu na skarżącego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. N. F.H. "A" ul. N, Z, kary pieniężnej w wysokości 3.938,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 00/100), za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy G w K powierzchnią reklamową o treści: "A"

W uzasadnieniu tej decyzji organ pierwszej instancji opisując przebieg postępowania wskazał m.in., że w wyniku przeprowadzonej w dniu 12 grudnia 2017 r. kontroli pasa drogowego ulicy G w K stwierdzono umieszczenie dwustronnej tablicy reklamowej o treści: " A" o wymiarach 0,3 m x 1,0 m, w pasie drogowym kontrolowanej ulicy. Sporządzony został protokół z kontroli pasa drogowego oraz wykonano dokumentację fotograficzną wraz ze szkicem pomiarowym. Ze szkicu tego wynika, że przedmiotowy szyld reklamowy w części znajduje się w granicach pasa drogowego. Organ wskazał, że "ustalenia inspekcyjne - kontrolne prowadzone były bez udziału strony", zawiadomiono natomiast stronę o wszczęciu niniejszego postępowania (dowód prawidłowego zawiadomienia w aktach sprawy), w trakcie którego strona miała możliwość złożenia wyjaśnień. Strona zawiadomiona została także o konsekwencjach wynikających z dalszego pozostawienia urządzenia bez zezwolenia. Strona nie skorzystała z prawa złożenia dodatkowych wyjaśnień. Przeprowadzone kontrole ul. G wykazały, że przedmiotowy szyld umieszczony był we wskazanej lokalizacji bez zezwolenia zarządcy drogi w okresie od 12 grudnia 2017 r. do dnia 3 grudnia 2018 r. i ostatecznie nie został usunięty. Pismem z dnia 17 grudnia 2018 r. organ pierwszej instancji poinformował skarżącego o zebraniu kompletnego materiału dowodowego w sprawie oraz o możliwości wypowiedzenia się co jego całokształtu, w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania pisma. Pismo to zostało odebrane dnia 14 stycznia 2019 r. do chwili wydania decyzji nie wniesiono jakichkolwiek uwag lub zastrzeżeń.

Jako podstawę materialnoprawną nałożenia kary pieniężnej za zajęcia pasa drogowego, organ wskazał art. 40 ustawy o drogach publicznych. Ponadto powołał § 1 pkt 3 pkt 1 lit. i uchwały Rady Miasta Krakowa z dnia 21 grudnia 2011 r.Nr XXXIV/446/11 (Dz. Urz. Woj. Małopolskiego z dnia 30 grudnia 2011 r. nr 614, poz. 7304) w sprawie stawek opłat za zajmowanie pasa drogowego dróg gminnych dla reklam mocowanych na elewacji budynków na wysięgnikach nad odcinkiem pasa drogowego - , zgodnie z którym stawka opłaty w takim wypadku wynosi 1,10 zł. Organ wskazał sposób obliczenia opłaty, tj. 358 dni x 1 m2 x 1,10 zł = 3938,80 zł kara stanowiąca 10-krotność opłaty.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący wskazał, że podczas toczącego się postępowania kontaktował się z prowadzący niniejsze postępowanie urzędnikiem i wyjaśniał, że poprzedni prowadzący tę sprawę urzędnik skierował go do Wydziału Administracji Miasta w celu uzyskania zgody na wykorzystanie przedmiotowej reklamy. Administracja taką zgodę wyraziła, stąd skarżący uznał, że sprawa została załatwiona, zwłaszcza, że ZDM milczał po przekazaniu ww. decyzji. Skarżący nie kwestionując legalności decyzji wskazał jednakże, że został wprowadzony w błąd, natomiast ze względu na trudną sytuację finansową i rodzinną wniósł o nadzwyczajne złagodzenie kary.

W kolejnym piśmie, stanowiącym uzupełnienie odwołania, skarżący zakwestionował moc dowodową zgromadzonych w aktach sprawy map geodezyjnych, na których zaznaczono położenie przedmiotowego szyldu reklamowego. W jego ocenie wyznaczona na mapie zielona linia, nie uwzględnia ewentualnych budynków, które wychodzą przed przednią ścianę budynku (np. gzymsu budynku przy ul. G). Uwzględnienie skali mapy oraz elementów konstrukcyjnych istniejącego budynku, może wyłączać, jak i zawężać ewentualnie, zajęcie pasa drogowego. Przekłada się to na brak opłaty karnej, jak i na jej wysokość. Ponadto zarząd dróg potwierdził zgodność map z nieznanym stronie oryginałem. Wyrysowywanie czerwoną linią położenia reklamy, nastąpiło zaś bez uwzględnienia skali, w jakiej mapy wykonano. Ma to natomiast istotne znaczenie, gdyż reklama jak wskazał, w poprzek ma zaledwie 30 cm. Końcowe wnioski o zajęciu pasa drogowego pozostają dowolne. Ponadto to oryginalna legenda mapy powinna oznaczać co oznaczają poszczególne wyrysowane na niej linie, a nie legenda sporządzona przez pracownika urzędu, który je nanosił. Dla prawidłowego wytyczenia pasa drogowego ul. G potrzebna jest zapewne niezbędna ewidencja drogowa, analiza książki drogi oraz inne dokumenty. Dokumentacja taka powinna pojawić się w początkowej fazie postępowania, a nie końcowej. Skarżący zarzucił, że nie miał możliwości zapoznać się z tą dokumentacją przed wydaniem decyzji. Ponadto podniósł, że wyznaczeniu pasa drogowego powinny podlegać nie tylko boczne granice, ale także dolna i górna granica, co organ pierwszej instancji pominął. To czy szyld rzeczywiście znajdował się w pasie drogowym, którego górną granicę wyznacza ocena roli, celu i funkcji, jaką pełni pas - organ zupełnie zignorował. Pominięto i zignorowano wysokość, na jakiej znajduje się reklama, fakt, że znajduje się ona na ulicy wyłączonej z ruchu pojazdów, nad chodnikiem, ani nie utrudnia ruchu pojazdów i pieszych, przez to nie wpływa na bezpieczeństwo. Odwołujący odwołał się do pojęcia funkcjonalnej roli pasa drogowego wyrażanego w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Ponadto skarżący zarzucił, że niezasadnie wyeliminowano go z czynności kontrolnych pasa drogowego, czym naruszono art. 79 § 1 i 2 k.p.a., bowiem realizowano je bez zawiadomienia strony o tych czynnościach.

Odnosząc się natomiast do znajdującej się w aktach sprawy informacji ZIKiT (bez daty) o odmowie przyjęcia pisma, skarżący wyjaśnił, że nigdy nie odmówił przyjęcia ww. pisma. Informację usiłowano przekazać pracownikowi sklepu,

który jednak nie jest osobą uprawnioną do przyjmowania korespondencji adresowanej dla odwołującego i to była przyczyna odmowy.

Opisaną na wstępie decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia, działające jako organ odwoławczy SKO wskazało, że zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej.

Zgodnie z ust. 2 zezwolenie to dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym,

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami

zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego,

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania

drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam,

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Natomiast art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych przewiduje,że za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę. Sposób obliczania opłaty z tytułu umieszczenia w pasie drogowym reklam określa art. 40 ust. 6 ustawy, zgodnie

z którym ustala się ją jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez powierzchnię reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego.

W myśl art. 40 ust. 12 ustawy, za zajęcie pasa drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi.

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi

- zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z powyższymi zasadami.

Mając na uwadze powyższe, Kolegium stwierdziło, że konstrukcja powołanych przepisów wyłącza możliwość stosowania uznania administracyjnego. Kwestia ta nie budzi wątpliwości w orzecznictwie (por. np. wyrok WSA w Olsztynie

z dnia 26 marca 2008 r., sygn. akt II SA/OI 37/08). W konsekwencji, w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa drogowego bez stosownego zezwolenia, właściwy organ zobowiązany jest do podjęcia działań przewidzianych omawianymi przepisami. Orzekający w sprawie organ nie ma natomiast możliwości działania w taki sposób, by w szczególnie uzasadnionych przypadkach mógł odstąpić od naliczania kary pieniężnej. Należy podkreślić, że to na stronie, a nie na organie administracyjnym, ciąży obowiązek wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Przepis § 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. 2004 r. Nr 140, poz. 1481 ze zm.) stanowi, że zajmujący pas drogowy przed planowanym zajęciem pasa składa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

Z akt sprawy wynika m.in., że w dniu 12 grudnia 2017 r. (protokół z kontroli pasa drogowego karta nr 16 akt sprawy) w ciągu ulicy G stanowiącej drogę gminną, stwierdzono, iż na działce nr [...] obręb Ś, stanowiącej pas drogowy ulicy G, znajduje się szyld reklamowy o treści "A", zawieszony na elewacji kamienicy nr [...]. Powierzchnia zajęcia psa drogowego wynosi 1,0 x 1,30 m (wymiary naniesione na dokumentacji mapowej). Osoba przeprowadzająca kontrolę poinformowała pracownika firmy należącej do skarżącego, że przedmiotowy szyld nielegalnie zajmuje pas ruchu drogowego, bowiem jego umieszczenie w ww. pasie drogowym wymaga stosowanego zezwolenia. Pracownik firmy należącej do strony odmówił podpisu odbioru ww. informacji. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie zajęcia ww. pasa drogowego bez zezwolenia wystosowane zostało natomiast do skarżącego, a odebrane zostało przez dorosłego domownika. Kontrole przeprowadzone były także później, w dniach: 14 grudnia 2017 r., 18 grudnia 2017 r., 20 grudnia 2017 r. , 2 stycznia 2018 r. 17 stycznia 2018 r. 29 lutego 2018 r., 24 września 2018 r, 1 października 2018 r., 8 października 2018 r., 20 listopada 2018 r. , 26 listopada 2018 r., 4 grudnia 2018 r., co zostało potwierdzone zgromadzoną w aktach sprawy dokumentacją fotograficzną wraz z podpisem pracownika ZIKiT (obecnie Zarządu Dróg Miasta).

Organ poinformował stronę o zebraniu materiału dowodowego, po czym wydał decyzję, naliczając karę w wysokości 3 398,00 zł. Kwota ta stanowi iloczyn ilości dni (tj. 358 dni - od 12 grudnia 2017 r. do 4 grudnia 2018 r), zajętej powierzchni (1 m2)

i zastosowanej stawki 1,10 zł.

W odniesieniu do zarzutów skarżącego Kolegium wskazało, że w orzecznictwie podkreśla się zgodnie, iż w sprawach dotyczących zajęcia pasa drogowego niezbędne jest dołączenie do akt sprawy dokumentacji kartograficznej. Zgodnie np. z wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 17 lutego 2006 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1665/05, LEX nr 194012): "Dowód na okoliczność zamieszczenia reklam w pasie drogowym nie będzie pełny, jeżeli w materiałach dowodowych sprawy

nie zostanie przedstawiony urzędowy dokument geodezyjny określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy, z dnia21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2086),

z drugiej zaś - kolizje umieszczonych w pasie drogowym reklam z tymi liniami, pozwalające stwierdzić przypadki zajęcia tego pasa drogowego. Należy przy tymz góry pogodzić się z niemożnością przedstawienia wielu takich kolizji, w ujęciu kartometrycznym, z zachowaniem skali. W takich przypadkach można zgodzić się na ideograficzne przedstawienie tych kolizji, ale zawsze w związku z wydzielonymi liniami granicznymi pasa drogowego, gdyż tylko wtedy można stwierdzić zajęcie pasa drogowego, naruszenie jego linii granicznych. Inny rodzaj dokumentacji, jak np. odpowiednie notatki służbowe czy dokumentacja fotograficzna, może mieć w tego rodzaju sprawach wyłącznie znaczenie pomocnicze." Z kolei w wyroku WSA w Szczecinie z dnia 13 listopada 2008 r. (sygn. akt II SA/Sz 600/08) podkreślono, że "prawidłowe, zgodne z regułami prowadzenia gromadzenia i oceniania materiału dowodowego postępowanie administracyjne powinno stanowić podstawę wszelkich ustaleń faktycznych na okoliczności istotne, mające wpływ na wymiar kary (powierzchnia zajmowanego pasa drogowego oraz czasokres tego zajęcia)." Dowód na okoliczność zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia powinien zawierać dane odnoszące się do linii granicznych pasa drogowego, granic obiektu, które pozwoli stwierdzić jego kolizję z pasem drogowym."

Mając na uwadze powyższe, Kolegium wskazało, że do akt sprawy dołączono mapy na których zaznaczono miejsce zajęcia pasa drogowego, a w protokole podano wymiary przedmiotowej reklamy (k. 1 i k. 2 akt administracyjnych). Nadto w aktach sprawy znajduje się uproszczony wypis z rejestru gruntów według stanu na dzień 5 marca 2018 r. (karta nr 3). Z dokumentów tych wynika niewątpliwie, iż zarządcą pasa drogowego przy działce drogowej nr [...] przy ul. G jest gminna jednostka organizacyjna - ZIKiT (obecnie Zarząd Dróg Miasta),

Zdaniem Kolegium nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie, obiekt umieszczony przez skarżącego znajdujący się w pasie drogowym stanowi reklamę - w rozumieniu art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych. Należy podkreślić,

że organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił na jakiej powierzchni ww. reklama znajduje się w pasie drogowym. Ustalono, że przedmiotowa reklama zamontowana na fasadzie posesji zajmuje chodnik będący podstawową składową pąsu drogowego (zgodnie z przywoływaną definicją pąsu drogowego z art. 4 pkt. 1 ustawy o drogach publicznych). Kolegium podziela te ustalenia, znajdują one bowiem potwierdzenie w dokumentacji fotograficznej.

Odpowiadając na zarzuty odwołania, w których skarżący próbuje kwestionować przyjęty sposób ustalenia tej powierzchni, powołując się na sposób mocowania tej reklamy oraz jej usytuowanie względem samego budynku, Kolegium wskazało, że nie mogły one odnieść skutku. Kolegium podtrzymało słuszność stanowiska wyrażonego w decyzji przez organ pierwszej instancji, że decydujące jest w tej ocenie zlokalizowanie powierzchni reklamowej w przestrzeni nad wydzielonym pod drogę pasem trenu w taki sposób, iż jest ona widoczna dla użytkowników danej drogi. Nie ma natomiast znaczenia techniczna metoda ekspozycji reklamy, tj. czy zawieszona została z wykorzystaniem innych urządzeń (w tym przypadku fasady budynku), znajdujących się poza drogą. Przepisy przedmiotowej ustawy precyzyjnie określiły przy tym sposób ustalania zajęcia pasa przez przestrzeń reklamową, wedle których należy dokonywać stosownych obliczeń. Wyrażana w odwołaniu polemika odwołującego się nie mogła odnieść skutku.

Stosując te przepisy organ pierwszej instancji - słusznie zdaniem Kolegium - dokonał obliczenia wysokości kary pieniężnej dla całej powierzchni reklamy, która znajduje się w pasie drogowym (tj. 0,3 m x 1,0 m x 2 - dwustronna). Przy czym organ prawidłowo zastosował tutaj przepis art. 30 ust. 10 ww. ustawy, wskazując, że ustalona powierzchnia 0,60 m2 musi zostać potraktowana jak zajęcie 1 m2 pasa drogowego.

Kolegium dokonało weryfikacji wysokości kary ustalonej na mocy zaskarżonej decyzji i stwierdziło, że została ona wymierzona w sposób prawidłowy, biorąc pod uwagę brzmienie § 1 pkt 3 pkt 1 lit. i uchwały Rady Miasta Krakowa z dnia 21 grudnia 201 Ir. Nr XXXIV/446/11 w sprawie stawek opłat za zajmowanie pasa drogowego dróg gminnych dla reklam mocowanych na elewacji budynków na wysięgnikach nad odcinkiem pasa drogowego. Z cytowanego przepisu wynika, że stawka ta wynosi w przypadku ulicy G 1,10 zł m2.

Zatem zgodnie z art. 40 ust. 6 ustawy kwota 3.938,00 zł stanowi iloczyn ilości zajmowania przez reklamę pasa drogowego - 358, zajętej powierzchni 1 m2 i powyżej określonej stawki w wysokości 1,10 zł oraz liczby 10 (dziesięciokrotność z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych).

Zebrany w sprawie materiał dowodowy bezsprzecznie potwierdza, w ocenie Kolegium, że w badanym okresie skarżący zajmował ww. powierzchnią reklamową, bez wymaganego zezwolenia pas drogowy. W związku z czym, organ pierwszej instancji zobligowany był do nałożenia kary administracyjnej w ww. wysokości.

Kolegium nie dopatrzyło się także takich uchybień proceduralnych w toku postępowania, które ograniczałyby uprawnienia strony i wpływałyby na wynik jej rozpoznania. Wskazało, że niniejsze postępowanie toczyło się przez dłuższy okres czasu. Począwszy od pierwszego zawiadomienia o wszczęciu postępowania, które miało miejsce w dniu 27 grudnia 2017 r., (doręczone stronie w dniu 3 stycznia 2018 r.), skarżący nie przedsięwziął skutecznych kroków służących uregulowaniu stanu prawnego, i doprowadzeniu do jego legalizacji. Nie zdemontował jednocześnie ww. reklamy, pomimo wyraźnego pouczenia przez zarządcę drogi o nielegalnym jej umieszczeniu. Strona nie wykazała, że podjęła w tym zakresie jakiekolwiek formalne kroki. Powoływanie się w tym zakresie na ustnie przekazane informacje, "zgody Wydziału Administracji" która miała być rzekomo przekazana zarządcy (nie zostało to potwierdzone przez stronę żadnym dowodem, np. w postaci prowadzonej korespondencji), Kolegium uznało jako próbę przerzucenia odpowiedzialności za ten przedłużający się stan bezprawnego zajmowania pasa drogowego na organy administracji. Kolegium podkreśliło, że to na stronie leży obowiązek ubiegania się to taką zgodę. Skarżący - podmiot prowadzący działalność gospodarczą - nie może zasłaniać się w tej mierze nieświadomością o braku legalności wywieszenia ww. szyldu, skoro doręczono mu ww. zawiadomienie. Nie może zasłaniać się nieświadomością co do skutków zaniechań, o których poinformował go zarządca drogi. Jako podmiot profesjonalny działający w obrocie gospodarczym, nie może także zasłaniać się nieświadomością o sposobie należytego jej załatwienia. Przebieg postępowania, potwierdza, że w całym badanym okresie skarżący zajmował pozycję bierną.

Wskazało Kolegium, że po wszczęciu postępowania dołączono do akt wszystkie niezbędne materiały dowodowe, na okoliczność okresu, w którym ww. powierzchnia reklamowa znajdowała się bez wymaganego zezwolenia (protokoły kontroli ze zdjęciami), na okoliczność miejsca położenia szyldu względem pasa drogowego i jego zajętości w pasie drogowym (tak dokumentacja mapowa). Dopiero po zgromadzeniu tego materiału dowodowego organ przystąpił do wydania rozstrzygnięcia, wcześniej zawiadamiając Stronę o możliwości zaznajomienia się z aktami sprawy. Jak wynika z akt sprawy, strona nie skorzystała z tego prawa.

Wobec powyższego Kolegium nie miało innej możliwości, jak utrzymać w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Skarżący zarzucił Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Podniósł, ze zgodnie z art. 79 § 1 k.p.a. strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. W myśl § 2 tego przepisu strona

ma prawo udziału w przeprowadzaniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Jest to bezwzględny obowiązek organu.

Eliminowanie go jako strony w podejmowanych w toku postępowania czynnościach, poprzez twierdzenie, że we wskazanych dniach doszło jedynie do kontroli pasa drogowego bez zawiadomienia, stanowi w jego ocenie pozbawienie strony przysługujących jej praw, skoro w następstwie tych czynności zdecydowano, że doszło do zajęcia pasa drogowego powierzchnią reklamy. Uważa, że w tym przypadku powinno się przeprowadzić oględziny w celu potwierdzenia zajęcia pasa drogowego. De facto przeprowadzono oględziny niezasadnie wyłączając go z tych czynności dowodowych. Zarzucił też, że postępowanie toczyło się zbyt długo, bowiem przez ponad rok, gdy w sprawie skomplikowanej, powinno się ono zakończyć z upływem dwóch miesięcy. Z oględzin powinien być sporządzony protokół, zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. Ponadto podniósł okoliczność, że z uzasadnienia decyzji SKO wynika, że do akt po wszczęciu postępowania dołączono wszelkie niezbędne materiały dowodowe na okoliczność okresu w jakim powierzchnia reklamowa zajmowała pas drogowy bez zezwolenia.

Wbrew ciążącej na organie administracji powinności wszechstronnego wyjaśnienia sprawy – nie dokonano rzetelnych ustaleń w kwestii natury zasadniczej. Skarżący uważa, że trudno dociec na jakiej podstawie przyjęto przebieg bocznej linii granicznej pasa drogowego. Dołączona do akt dokumentacja geodezyjna w postaci dwóch map – rzekomo wskazujących na przebieg granicy pasa drogowego - jest dla skarżącego dokumentacją niewiadomego pochodzenia. Brak tym samym jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że taki właśnie przebieg mają zaznaczone na nich granice pasa drogowego. Nie wskazano z jakich zbiorów mapy te pochodzą, ani w jakiej dacie one powstały. Nadto, Zarząd Dróg Miasta potwierdził zgodność map z nieznanym stronie oryginałem dopiero w dniu 6 maja 2019 r., co powinno mieć miejsce w początkowej fazie postepowania. Powołując się na pogląd Sadu Najwyższego, wyrażony w wyroku z dnia 14 lutego 2007 r., sygn. akt II CSK 406/06; LEX nr 453727, podniósł, że niepoświadczona za zgodność z oryginałem kserokopia nie jest dokumentem. Mapy nie zawierają też oryginalnej legendy, lecz sporządzoną przez orzekający organ. Wskazał, że zaznaczona zielona linia pasa drogowego, wg legendy, tworzy pas drogowy, jaki nota bene przy większej skali mapy, zawsze pokryje się ze ścianą znajdujących się w pobliżu budowli, czy granica sąsiednich działek, nawet gdy faktycznie przebiega on w pewnym oddaleniu od nich przy uwzględnieniu, co wydaje się oczywiste – wystających elementów budynku. To zapewne dostrzeżono wytyczając pas drogowy przy wychodzącym zaledwie o 30 cm szyldzie. Wyrysowanie przez urzędnika na mapie czerwoną kreską szyldu, bez uwzględnienia skali i w sytuacji gdy reklama w poprzek ma tylko 30 cm, nie odzwierciedla dokładnie rzeczywistego jej umiejscowienia. Skala mapy i stosunek odległości w terenie nie mają widać żadnego znaczenia. Do prawidłowego wytyczenia pasa drogowego niezbędna jest ewidencja drogowa, analiza książki drogi, czy inne dokumenty. SKO pominęło te kwestie przyjmując, że miejsce położenia szyldu odzwierciedla materiał dowodowy w postaci dokumentacji mapowej, całkowicie aprobując niemające waloru dowodu mapy.

Wniósł więc o uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji przy jednoczesnym zwrocie skarżącemu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2167) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu zgodności z prawem (legalności) tej działalności administracji publicznej, a więc czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd dokonując bowiem kontroli według wyżej wskazanych kryteriów zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji stwierdził, że przy ich wydawaniu, działające jako organ odwoławczy Samorządowe Kolegium Odwoławcze, jak i organ pierwszej instancji – Prezydent Miasta - naruszyli przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U.. z 2018 r., poz. 2068 ze zm.; obecnie Dz. U. z 2020 r., poz. 470, zwana dalej ustawą o drogach publicznych).

Jak stanowi art. 40 ust. 12 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym na datę wydawania zaskarżonej decyzji, za zajęcie pasa drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c,

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c

- zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Stosownie więc do postanowień ust. 4-6 art. 40 ustawy o drogach publicznych opłatę za zajęcie pasa drogowego ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego.

Z powyższego wynika, że prawidłowe ustalenie zajętej powierzchni pasa drogowego determinuje prawidłowe ustalenie wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia.

Nie ulega też wątpliwości, że obowiązkiem organów prowadzących dane postępowanie administracyjne, jest w świetle postanowień artykułów 7 oraz 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2020 r., poz. 256, zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a także w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy we wzajemnej łączności, w myśl swobodnej oceny dowodów, o której mowa w art. 80 k.p.a.

Trafnie zatem wskazał WSA w Krakowie, w wyroku z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18, że: "W sprawach dotyczących kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego postępowanie wyjaśniające powinno być przeprowadzone wyjątkowo starannie i ze szczególną dbałością. Zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia powinno być precyzyjnie udokumentowane, bowiem jednym z elementów mających istotny wpływ na wysokość wymierzonej kary pieniężnej jest powierzchnia zajmowania pasa drogowego - brak jednoznacznych ustaleń co do wielkości zajmowanej powierzchni uniemożliwia prawidłowe wymierzenie kary.

Z regulacji ustawy o drogach publicznych wynika, że zasadą jest nieumieszczanie obiektów budowlanych lub innych niezwiązanych z potrzebami zarządu drogą lub ruchu drogowego w pasie drogowym, a ewentualne lokalizacja tego rodzaju obiektów wymaga spełnienia określonych warunków – a więc uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) w drodze decyzji, o której mowa w art. 40 ust. 1 tejże ustawy (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2019 r., sygn. akt II GSK 614/19).

Prawdą jest, że obowiązkiem organów, jak to wskazał w przywołanym orzeczeniu WSA w Krakowie, (wyrok z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18), jest takie sporządzenie protokołów z kontroli, aby mogłyby dawać one podstawę sądowi administracyjnemu do weryfikacji zasadności przyjęcia, że rzeczywiście zajęto pas drogowy o takiej, określonej w nim powierzchni. Dołączone zatem zdjęcia nie mogą dawać takiej podstawy. W treści protokołu ma być zawarty opis metody pomiaru tej powierzchni i użytych do tego urządzeń. Organ ma też wyjaśnić dlaczego uznał, że doszło do zajęcia pasa drogowego o wielkości takiej powierzchni.

W ocenie Sądu w procesie decyzyjnym o wymierzenie kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego organ musi mieć jednak na względzie definicję pasa drogowego w znaczeniu funkcjonalnym.

Zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 listopada 2013 r., sygn. akt II FPS 2/13, w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Zgodnie z pkt 2 tego artykułu, drogą jest natomiast budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno–użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym.

Z przytoczonych definicji wynika, więc że droga i pas drogowy nie są pojęciami tożsamymi. Droga stanowi budowlę, pas drogowy natomiast to wyłącznie grunt, na którym zlokalizowana jest droga wraz z urządzeniami funkcjonalnie z nią związanymi. Należy dalej zauważyć, że stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o drogach publicznych "drogi, parkingi oraz place przeznaczone do ruchu pojazdów, niezaliczone do żadnej z kategorii dróg publicznych i niezlokalizowane w pasie drogowym tych dróg są drogami wewnętrznymi". Treść art. 4 ustawy o drogach publicznych świadczy o tym, że akt ten dotyczy wszystkich rodzajów dróg, a nie tylko publicznych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt III SA/Po 92/18; LEX nr 2729664).

Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie nie zostały dostatecznie wyjaśnione okoliczności faktyczne mające istotne znaczenie dla oceny faktu zajęcia pasa drogowego przedmiotowym szyldem reklamowym i określenia wysokości kary

za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia.

Zwrócić należy uwagę, że w skład pasa drogowego wchodzi nie tylko droga, ale np. również chodnik, jeżeli taki się znajduje (zob. wyrok NSA z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3098/15; LEX nr 2359720).

Jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (np. w wyroku WSA w Łodzi z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 967/15; LEX nr 1946110, czy w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Po 64/18; LEX nr 2464194) w celu wykazania granic pasa drogowego, a co za tym idzie weryfikowalnego udokumentowania, że doszło do zajęcia tego pasa, niezbędnym jest przedłożenie planu gruntu w formie dokumentu geodezyjnego, z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu.

W rozpatrywanej sprawie orzekające Kolegium oraz organ pierwszej instancji uznało w ocenie Sądu a priori, że znajdujące się w aktach kopie map na k. 1 i 2 akt administracyjnych organu pierwszej instancji, wymóg ten spełniają. Ocena ta jest błędna, gdyż taki dokument nie jest wystarczający i prawidłowy. Na ich podstawie nie można stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że ustalenia organu, że doszło do zajęcia pasa drogowego są prawidłowe.

Nie wiadomo jakiego rodzaju są to mapy, czy są to kopie mapy zasadniczej, czy inne. Istotnie na mapach tych wyrysowano kolorem zielonym granice pasa drogowego: ul. G w K, zaznaczając przy tym kreską czerwoną umiejscowienie przedmiotowego szyldu reklamowego. Na mapie, znajdującej się na k. 2 akt administracyjnych organu pierwszej instancji w legendzie podano wymiary szyldu reklamowego.

Wskazać należy, że nie jest cechą jedyną i wystarczającą dla uznania danego gruntu za pas drogowy stwierdzenie, że przylega on do drogi. Niezbędne jest ustalenie, że na gruncie tym znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub potrzebami zarządzania drogą (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 227/15; LEX nr 1468094).

Wbrew zatem temu co twierdzi Kolegium nie ma zdaniem Sądu w aktach administracyjnych sprawy takiego dokumentu, na podstawie którego można byłoby zweryfikować prawidłowość ustaleń organów w tym zakresie.

Dokumentem na podstawie którego organy powinny dokonać ustaleń dotyczących parametrów pasa drogowego, a więc również jego szerokości, jest książka drogi, o której mowa w § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestracji numerów nadanych drogom, obiektom mostowym, tunelom (Dz. U. z 2005 r. Nr 67, poz. 582). W kolumnie nr 35 książki drogi podane są dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Podzielić w pełni więc należy stanowisko WSA w Warszawie, wypowiedziane w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250, "(...) aby udowodnić, że dany obiekt znajdował się w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać - opierając się na treści książki drogowej - jaki jest przebieg granic pasa drogowego. Na tak przygotowanej mapie winna zostać przeprowadzona kolizja umieszczonego w pasie obiektu z liniami granicznymi pasa (...)."

Kształt i wymiary pasa drogowego należą do okoliczności o podstawowym znaczeniu w postępowaniu dotyczącym samowolnego zajęcia pasa drogowego. Konieczne jest więc wykazanie – i to urzędowym dokumentem geodezyjnym - granic pasa drogowego i położenia przedmiotowego szyldu reklamowego względem tych granic z równoczesnym odniesieniem granic pasa drogowego na gruncie, na którym do zajęcia doszło, poprzez stabilizację odpowiednimi znakami i uwidocznienie ich zasięgu na zdjęciach, jako dowodach uzupełniających.

Ponadto, jak trafnie zauważa WSA w Warszawie w przywoływanym już wyroku (wyrok z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250), prowadzone przez organ postępowanie dowodowe winno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w Kodeksie postępowania administracyjnego. " Zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 k.p.a. utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej)". Protokół zatem, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i art. 68 k.p.a. Powinno z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Zgodzić się też należy z WSA w Warszawie, że kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a., a notatki i protokoły z takich kontroli nie są dokumentami o których mowa w przytoczonych przepisach, pomimo takiego ich nazwania. Również i NSA na te kwestie zwrócił uwagę w wyroku z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1763/11, LEX nr 1367156.

Skoro w rozpatrywanej sprawie zawiadomieniem z dnia 27 grudnia 2017 r. (k. 19 akt administracyjnych) organ powiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania w tej sprawie, to wszelkie "protokoły" sporządzone sprzed tej daty

nie mają charakteru oględzin, o których mowa w art. art. 67 § 2 k.p.a. Z treści "protokołów", sporządzanych od dnia 14 grudnia 2017 r. do dnia 4 grudnia 2018 r. wynika, kto, kiedy i jakich dokonał ustaleń, w tym wskazano wymiary szyldu reklamowego. Nie wynika natomiast, by w tych czynnościach organu brał udział skarżący. Wobec powyższego moc dowodowa tego rodzaju dokumentów została poważnie osłabiona poprzez brak udziału w tych czynnościach skarżącego. Nie oznacza to jednak, że materiały te nie mogą być przedmiotem dowodu. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Tego rodzaju jednak dokumenty, jakie zgromadzono w niniejszej sprawie są niewystarczające i sporządzone zostały bez zachowania wymaganej przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego formie.

W ocenie też Sądu wymiary pola powierzchni zajętego pasa drogowego winny się znaleźć na wskazanym już urzędowym dokumencie geodezyjnym w odpowiedniej skali, oraz na osobnym dokumencie – rysunku technicznym

– przedstawiającym dany obiekt z wymiarami we wszystkich istotnych płaszczyznach, a nie tylko i wyłącznie na wydrukach zdjęć fotograficznych z wyrysowaniem pola powierzchni figur geometrycznych odpowiadających polu zajętego pasa drogowego. Takie wydruki ze zdjęć mogą jedynie być dodatkowymi dowodami.

Organy odwoławczy i pierwszej instancji uznały więc wadliwie, że znajdujące się w aktach mapy i inne dowody zebrane w sprawie pozwalały organom na ustalenie przebiegu linii granicznych pasa drogowego ul. G w K, a co za tym idzie ustalenie, że doszło do zajęcia pasa drogowego przedmiotowym szyldem reklamowym. Zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane więc z naruszeniem artykułów 7 i 77 §1 i 80 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro prawidłowe ustalenia w tym zakresie są determinantem niewadliwego ustalenia i wymierzenia określonemu podmiotowi kary administracyjnej za zajęcie psa drogowego w określonej wysokości.

Zdaniem Sądu, nie można też wyciągać prawnych konsekwencji w sytuacji, gdy pismo Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu informujące, że przedmiotowy szyld wchodzi w przestrzeń pasa drogowego ul. G w K (k. 18 akt administracyjnych organu pierwszej instancji) zostało doręczane osobie nieuprawnionej do odbioru korespondencji kierowanej do skarżącego. Należy bowiem pamiętać, że "Doręczenie pisma osobie fizycznej w miejscu jej pracy powinno nastąpić do rąk adresata. Żadne przepisy działu I rozdziału 8 k.p.a. nie zawierają regulacji pozwalającej na doręczenie pisma osobie fizycznej w miejscu pracy za pośrednictwem osoby upoważnionej przez pracodawcę do odbioru pism."(por. np. wyrok NSA z dnia 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 134/20; LEX nr 2983931). Z treści art. 42 § 1 k.p.a. wynika istotnie, że pisma doręcza się osobom fizycznym w ich mieszkaniu lub miejscu pracy jednak doręczenie pisma osobie fizycznej w miejscu jej pracy powinno nastąpić

do rąk adresata. Przepis ten reguluje bowiem wyłącznie przypadki doręczenia właściwego, tj. bezpośrednio adresatowi pisma. Pozostałe przepisy działu I rozdziału 8 k.p.a. nie zawierają regulacji pozwalającej na doręczenie pisma osobie fizycznej w miejscu pracy za pośrednictwem innej osoby. Organy nie mogły się więc powoływać na tę okoliczność, gdy w dodatku pismo nie zostało skutecznie doręczone.

Orzekające organy nie rozważyły też dobrodziejstwa odstąpienia od ukarania, przewidzianego w art. 189f k.p.a. pomimo, że w odwołaniu z dnia 24 kwietnia 2019 r. skarżący zawarł wyraźne, następujące żądanie "W związku z okolicznościami opisanymi powyżej proszę o nadzwyczajne złagodzeni kary finansowej." Ustawodawca instytucję tę ukształtował jako instytucję prawną, a zatem organ jest zobowiązany zastosować ją co do zasady z urzędu ( z wyłączeniem art. 189f § 2 i 3 k.p.a.) w przypadku spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 189f k.p.a. (vide: Hanna Knysiak – Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II do art. 189f w LEX i powołane tam publikatory). Najpierw jednak musi dojść do niewadliwego ustalenia popełnienia przez określony podmiot deliktu administracyjnego – zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Dopiero więc niewadliwe ustalenie popełnienia deliktu administracyjnego, a więc uznania, że decyzja wymierzająca administracyjną karę pieniężną z tego tytułu skarżącemu jest decyzją prawidłową da podstawę do wypowiedzenia się, czy rzeczywiście waga naruszenia prawa była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub czy zaistniała przesłanka o której mowa w pkt 2 art. 189f

§ 1 k.p.a. Waga naruszenia prawa ma też związek z wysokością administracyjnej kary pieniężnej, a póki co nie można stwierdzić, że materiał dowodowy daje podstawy do uznania prawidłowości ustaleń także i w kwestii wysokości kary. Podobnie, co do zastosowania art. 189f § 2 k.p.a., bo także jest to związanez niewadliwym ustaleniem zajęcia pasa drogowego. Wówczas, gdy organ ustali niewątpliwie, że do zajęcia tego doszło można rozważać, czy zasadne będzie stanowisko organu, iż usunięcie naruszenia prawa rozumiane jako zaprzestanie dalszego zajmowania pasa drogowego - zajętego w warunkach art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, tj. bez stosownego zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c - mogło pozwolić na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna.

W ponownym rozpatrzeniu sprawy organy zobowiązane będą wziąć pod uwagę powyższe wskazania i zgromadzić w sposób niewadliwy materiał dowodowy dający podstawę do wymierzenia kary za zajęcie psa drogowego

i rozważyć zastosowanie instytucji z art. 189f k.p.a.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku.

O kosztach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł, na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), jak w punkcie II sentencji wyroku.