Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 759/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.2 ust. 3-5, art.89 ust.1 pkt 2, ust.2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka (spr.) Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Protokolant sekretarz sądowy Ziemowit Augustyniak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 września 2017 r. sprawy ze skargi A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 23 maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r., nr [...], którą wymierzono [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. (dalej także: "Spółka", "Skarżąca") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

W dniu 8 września 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w lokalu P. P. "[...]" mieszczącym się w pawilonie nr [...] T. przy ul. W. w S., w związku z którą sporządzili m.in.: protokół oględzin rzeczy, protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na automatach, protokół zatrzymania rzeczy. Zgodnie z tymi dokumentami, w trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajdują się cztery zainstalowane i włączone do eksploatacji automaty do gier, (tj.: M.nr [...], H. nr [...], H. nr [...], H. nr [...]), na których znajdowały się naklejki zawierające informację, że dysponentem automatów jest [...] Sp. z o.o. KRS [...]. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry. Funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ww. automatach, które pozwoliły na zakwalifikowanie gier dostępnych na tych urządzeniach - do gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w brzmieniu wówczas obowiązującym. Kontrolujący dokonali zatrzymania przedmiotowych automatów.

Postanowieniem z dnia [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego w S. (dalej: "organ I instancji") wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, w toku którego włączył do akt sprawy materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych oraz dwie opinie i ekspertyzę z badań automatów, a następnie, opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] r., wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zabezpieczonych w toku kontroli automatach.

Od powyższej decyzji organu I instancji Spółka złożyła odwołanie, a następnie wniosła o zawieszenia postępowania do czasu prawomocnego zakończenia postępowania karnoskarbowego, toczącego się pod sygnaturą Urzędu Celnego w S. nr [...].

Postanowieniem z dnia [...] r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S. odmówił zawieszenia postępowania, uznając, że toczące się postępowanie karne skarbowe nie stanowi zagadnienia wstępnego, o którym mowa a art. 201 § 1 pkt 2 ustawy – Ordynacja podatkowa. Po rozpoznaniu zażalenia Spółki, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wydał postanowienie z dnia [...] r., którym utrzymał w mocy to rozstrzygnięcie.

Następnie, decyzją z dnia [...] r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S. (dalej także: "organ odwoławczy") utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Jako podstawę wydania decyzji organ odwoławczy wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej: "O.p.") w związku z art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; dalej: "u.g.h."), art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948 ze zm.; dalej: "Przepisy wprowadzające ustawę o KAS").

We wstępnej części uzasadnienia decyzji organ odwoławczy przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania i wyjaśnił, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa o Krajowej Administracji Skarbowej, powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną, zaś w myśl art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o KAS, postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy prowadzone przez dyrektora izby celnej jako - organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego - prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej na podstawie dotychczasowych przepisów.

Dalej w uzasadnieniu, organ odwoławczy wyjaśnił podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej w wysokości [...] zł. Organ wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Następnie organ przytoczył przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. art. art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust. 1, wskazując przy tym, że ich analiza prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry. W świetle powyższego organ uznał, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Uwzględniając powyższe uregulowania prawne, jak i inne wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na podstawie zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, tj. dokumentów z postępowania kontrolnego oraz dokumentów z postępowania karnego skarbowego (w tym: protokołów oględzin, opisu eksperymentu procesowego, trzech opinii z badań automatów sporządzonych przez biegłych sądowych: Ł.S., W.K. oraz M.C.), organ odwoławczy stwierdził, że:

1) wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.;

2) gry rozgrywane na przedmiotowych automatach, rozgrywają się o wygrane rzeczowe w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze;

3) gry mają charakter losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli;

4) mają cel komercyjny, gdyż w automatach występuje akceptor banknotów a rozpoczęcie gry może nastąpić dopiero po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki;

5) urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest Spółka, która będąc prawnym dysponentem przedmiotowych urządzeń służących do gier na automatach jest podmiotem, który te gry (przedsięwzięcie) zorganizował.

Jak wskazał organ odwoławczy, fakt dysponowania ww. automatami przez Spółkę wynika z umieszczonej na każdym z ujawnionych automatów pisemnej informacji o treści: "[...] sp. z o.o. Urządzenie do gier eksploatowane w przedmiotowym lokalu stanowi własność Spółki z o.o. [...] z siedzibą w B. przy ul. K., nr [...]. Całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowym urządzeniu ponosi [...] Spółka z o.o., która przy jego wykorzystaniu prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. 2009.201.1540 z późn. zm.). Bezpośredni, całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia: nr tel. [...]". Potwierdzenie powyższego faktu wynika również z okoliczności, w jakich przebiegła kontrola w dniu 8 września 2015 r., tj. faktu, iż w jej trakcie w lokalu stawił się S.W., który uczestniczył w czynnościach jako pełnomocnik właściciela automatów, tj. Spółki. Ponadto, Spółka na żadnym etapie prowadzonego postępowania, nie kwestionowała faktu bycia właścicielem spornych automatów.

Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie przez organ odwoławczy, że okoliczności faktyczne sprawy podlegały subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a zatem Spółce słusznie została wymierzona kara pieniężna w łącznej wysokości [...] zł.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy za całkowicie chybione uznał także argumenty kwestionujące moc obowiązującą u.g.h. (brak notyfikacji), powołując się w tym zakresie na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Organ nie podzielił również stanowiska Spółki co do wyłącznej kompetencji Ministra Finansów do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, a tym samym nie uznał za zasadny zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. W ocenie organu odwoławczego decyzja organu I instancji jest prawidłowa.

W skardze na decyzję organu odwoławczego Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją organu I instancji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, a także o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła:

1. Rażące naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu.

Nadto, z ostrożności procesowej Skarżąca zaskarżonej decyzji dodatkowo zarzuciła:

2. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw.

z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: "Dyrektywa 98/34"), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 F. i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, i które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze.

3. Rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasad legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn.

C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa.

4. Rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżąca szeroko uzasadniła swoje stanowisko i wniosła o przeprowadzenie dowodów załączonych do skargi w postaci kserokopii: opinii prawnej W. N. i M. W.; postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14; glosy M. G. do ww. postanowienia; opinii G. G. do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie F. i inni; opinii P. K. na temat pisma Ministra Finansów z dnia 20 września 2012 r., skierowanego do Prokuratora Generalnego wraz z tym pismem; glosy M. G. do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

Skarżąca wniosła też, aby Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym w sprawie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Dodatkowo, odnosząc się do zarzutu skargi w pkt. 1, organ odwoławczy wskazał, że konieczność stosowania zmiany do ustawy o grach hazardowych do zdarzeń, które w niniejszej sprawie istniały w 2015 r., stanowiłoby przełamanie podstawowej zasady lex retro non agit. Nowa ustawa nie powinna zmieniać ocen prawnych dokonanych pod rządem dawnego prawa. Wymaga tego ochrona bezpieczeństwa prawnego oraz zaufania podmiotów prawa do państwa, co m.in. nakazuje, aby ustalone prawa i obowiązki tych podmiotów nie ulegały zmianom, zwłaszcza zmianom niekorzystnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) - zwanej w skrócie "p.p.s.a.", zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje wówczas, gdy sąd stwierdzi bądź naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd dokonał kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] r., utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r., którą wymierzono Skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zatrzymanych automatach poza kasynem gry, i nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, czego ustawodawca wymaga w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

Na wstępie podkreślić należy, że spór pomiędzy Skarżącą oraz organami nie dotyczy ustaleń co do stanu faktycznego, poczynionych podczas toczącego się postępowania administracyjnego. Istota zarzutów skargi sprowadza się natomiast do oceny, czy organ odwoławczy w sposób uprawniony zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej, w sytuacji:

- po pierwsze - gdy w dacie orzekania przez organ odwoławczy przepis art. 89 u.g.h. został znowelizowany ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 88), która weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. (z wyjątkiem art. 1 pkt 17 w zakresie art. 15f ust. 5 i art. 15g oraz pkt 67 w zakresie art. 89 ust.1 pkt 5 i 7, które weszły w życie z dniem 1 lipca 2017 r.) oraz

- po drugie - uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

C-213/11, C-214/11, C-217/11 za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34. Uznanie to, zdaniem Skarżącej, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Przed przystąpieniem do rozstrzygnięcia powyższych kwestii Sąd zobowiązany był wyjaśnić podstawy właściwości rzeczowej organu odwoławczego.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa o Krajowej Administracji Skarbowej (dalej: "ustawa o KAS"), powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną, zaś w myśl art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a Przepisów wprowadzających ustawę o KAS, postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy prowadzone przez dyrektora izby celnej jako - organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego - prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej na podstawie dotychczasowych przepisów.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy wskazał błędny przepis, gdyż postępowanie w zakresie wymierzenia kary administracyjnej na podstawie przepisów u.g.h. nie było postępowaniem podatkowym, lecz postępowaniem administracyjnym. Okoliczność, że do postępowania w zakresie wymierzenia kary administracyjnej stosuje się na podstawie art. 91 u.g.h. przepisy O.p. nie świadczy, iż niniejsze postępowanie jest postępowaniem podatkowym. Ponadto art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a Przepisów wprowadzających ustawę o KAS dotyczył możliwości dalszego prowadzenia postępowania w oparciu o dotychczasowe przepisy procesowe.

Stosownie do art. 222 Przepisów wprowadzających ustawę o KAS, postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

W ocenie Sądu, art. 222 Przepisów wprowadzających ustawę o KAS był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji, co wynikało z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy o KAS. Niniejsza sprawa nie należała do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS.

Przechodząc zaś do merytorycznej oceny sprawy, wskazać należy, że przedstawione powyżej zagadnienia, stanowiące istotę sporu, były już przedmiotem analizy w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, m.in. z dnia 9 sierpnia 2017 r. o sygn. akt II SA/Sz 570/17 i z dnia 23 sierpnia 2017 r. o sygn. akt II SA/Sz 642/17 (wyroki dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl, podobnie, jak pozostałe orzeczenia administracyjne przywołane w sprawie). Skład rozpoznający przedmiotową sprawę podziela w pełni rozważania prawne zawarte w tych orzeczeniach i przedstawioną w nich argumentację przyjmuje jako własną.

I tak, podstawą materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji były przepisy art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Konieczne zatem było ustalenie obowiązującej normy prawa właściwej dla merytorycznego załatwienia sprawy w dacie jej rozstrzygnięcia, co z kolei wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający z tej zasady nakaz dla organów administracji publicznej wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób ustalić jej rzeczywisty stan i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

Kluczowe dla sprawy jest to, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88; dalej: "ustawa nowelizująca"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.).

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do

10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. przewidziano w art. 6 i art. 7 ustawy nowelizującej.

W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Z kolei, zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że:

- po pierwsze - ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw z zakresu art. 89 u.g.h.;

- po drugie - z porównania treści przepisu art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit.a znowelizowanej ustawy.

Podkreślić ponownie należy, że w rozpoznawanej sprawie nie jest sporny stan faktyczny ustalony przez organ, wobec czego Sąd orzekający przyjął te ustalenia jako podstawę faktyczną podjętego rozstrzygnięcia. Jak wynika z tych ustaleń, na Skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na czterech automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Ten stan nielegalnego urządzania gier stwierdzono w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu 8 września 2015 r., kiedy funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. ujawnili w lokalu P.P. "[...]", mieszczącym się w S., gotowe do eksploatacji cztery automaty do gier, których prawnym dysponentem była Skarżąca. Wygląd i działanie automatów oraz rodzaj i charakter przeprowadzanych na niech gier, ustalono na podstawie m.in. oględzin zewnętrznych automatów i przeprowadzonego na nich eksperymentu (co zostało udokumentowane notatką służbową, protokołem oględzin rzeczy z przebiegu doświadczenia, protokołem zatrzymania rzeczy, protokołem oględzin rzeczy oraz protokołem z czynność odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier) oraz

- posiłkowo - w oparciu o dwie opinie i ekspertyzę sporządzone przez biegłych sądowych w toku postępowań karnych skarbowych, których przedmiotem były urządzenia porównywalne z urządzeniami ujawnionymi w ww. lokalu.

Z akt nie wynika również, by Skarżąca posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosiła urządzanie gier, co oznacza, że Skarżąca w tym zakresie prowadziła działalność nielegalnie, wbrew bowiem wymogom ustawy, stosownie do art. 3 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.), zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zatem przedmiotem rozpoznawania jest stan faktyczny, do którego należało w dacie wydania rozstrzygnięcia (23 maja 2017 r.) - w świetle Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, a także głosu nauki - zastosować nowe prawo.

Jednakże, jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiące konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 19.02.2014 r., sygn. akt II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., sygn. akt I FSK 1996/11).

Porównując więc sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie organ nie odniósł się do nowelizacji ustawy u.g.h., jednakże - zdaniem Sądu - uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy, gdyż zachowanie Skarżącej polegające na urządzaniu gier na ujawnionych w czasie kontroli i zatrzymanych automatach - których dysponentem prawnym była Spółka - poza kasynem, bez wymaganej przez ustawodawcę koncesji, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1.

Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, a tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania, że Skarżąca, będąc pełnoprawnym dysponentem zatrzymanych automatów, była "urządzającym gry" na ujawnionych w czasie kontroli i zbadanych automatach w kontekście spełnienia ustawowych cech właściwych grom losowym przewidzianych przepisami u.g.h.

Przeprowadzone na automatach gry czynności kontrolne potwierdziły, że każdy z przedmiotowych automatów jest automatem do gier losowych w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie zaś z dotychczas obowiązującymi przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (ust. 1 pkt 2), zaś wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu (ust. 2 pkt 2).

Podsumowując powyższe, Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia podnoszonego przez Skarżącą zarzutu rażącego naruszenia art. 120 O.p. w zw. z art.89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutu skargi co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h., należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.".

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że - zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podzielił stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak i w argumentacji przedstawionej w jej uzasadnieniu, i nie dostrzegł powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA, czy też by zwracać się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE we wskazanym w skardze zakresie. Wobec tego odmienne stanowisko Skarżącej - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowo zauważyć należy, że - jak trafnie przyjął NSA - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Należy przy tym zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Natomiast odnosząc się do zarzutu skargi co do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., Sąd nie podziela stanowiska Skarżącej, że organy naruszyły ww. przepisy u.g.h. przez ich niezastosowanie, gdyż tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.

Wskazać przy tym należy, że w tej spornej kwestii istnieje jednolita linia orzecznicza. Np. w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 341/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: "nietrafny jest pogląd (...), że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Istotnie powołany przepis stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. trzeba natomiast stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W związku z tym należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i art. 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W powołanej ustawie powierzono Służbie Celnej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - (...) w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13)". Podobne stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny zajął w wyrokach w sprawach o sygn. akt:

II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13 i II GSK 1715/15. Sąd orzekający

w pełni podziela powyższe stanowisko.

Należy zatem przyjąć, że dowodem wystarczającym do tego, by w okolicznościach faktycznych sprawy stwierdzić charakter gry na automatach, był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić przy tym należy, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego, wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

Nie budzi wątpliwości, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpoznawanej sprawie, możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać zatem należało, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji, funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni, ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa

w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Zatem, przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione.

Jedynie na marginesie zauważyć należy, że z dniem 1 marca 2017 r. takie uprawnienie na mocy art. 64 ust. 1 pkt 14 daje również ustawa o KAS, dopuszczając możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach przez funkcjonariuszy celno-skarbowych w drodze eksperymentu gry na automacie.

Sumując, brak było podstaw do uznania zarzutów skargi, że zaskarżona decyzja, jak i ją poprzedzająca decyzja organu I instancji, naruszają przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania w stopniu mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc dające podstawy do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Dawało to podstawę do nałożenia na Skarżącą, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej w określonej w decyzji kwocie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Wobec tego i zarzut skargi co do naruszenia przez organy art. 120 O.p. również należało uznać za bezpodstawny, gdyż wbrew twierdzeniu Skarżącej, organy przeprowadziły postępowanie na podstawie obowiązujących przepisów prawa i w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 3 u.g.h., wykazując, że zachowanie Skarżącej wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nadto, Sąd wyjaśnia, że powodem oddalenia wniosku dowodowego zawartego w skardze było brak wskazania dokumentów na okoliczności merytoryczne, które miały stanowić przedmiot dowodzenia, i miały istotne znaczenie dla jej merytorycznego rozstrzygnięcia. Dla merytorycznego zaś rozstrzygnięcia niniejszej sprawy znajdują zastosowanie przepisy prawa materialnego - u.g.h., a tym samym dokumenty, na podstawie których mają być prowadzone dowody, muszą wskazywać na okoliczności istotne w zakresie zastosowanych przepisów materialnych. Poza tym Sąd, kontrolując zaskarżoną decyzję co do jej zgodności z prawem, nie jest związany innymi rozstrzygnięciami, chociaż dotyczącymi spornych kwestii, to jednak wydanymi w innych sprawach, sąd bowiem rozstrzygając spór, związany jest jedynie obowiązującymi przepisami prawa. Opinie prawne czy rozstrzygnięcia sądowe w innych sprawach nie stanowią ani źródła prawa, ani nie są dokumentami w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a.

Odnośnie wniosku o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE, wskazać należy, że Sąd nie był adresatem tego wniosku, wobec czego pozostawiono go bez rozpoznania.

W tym stanie sprawy Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił jako niezasadną.