Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2269/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Lidia Ciechomska- Florek (spr.) Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Ilona Szczepańska po rozpoznaniu w dniu 20 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 255/18 w sprawie ze skargi Gminy Miejskiej Z. na rozstrzygnięcie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 30 stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego na rzecz Gminy Miejskiej Z. 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 4 kwietnia 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 255/18, po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. (skarżąca), uchylił rozstrzygnięcie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego (organ) z dnia 30 stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy. Gmina Miejska Żory wystąpiła z wnioskiem o dofinansowanie projektu pn. "W trosce o śląskie dziedzictwo – renowacja Zespołu Parkowo-Pałacowego w A.". Projekt został złożony w ramach Działania 8.1 Ochrona dziedzictwa kulturowego i rozwój zasobów kultury Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 -2020. Wniosek uzyskał 40 pkt z 54 możliwych do zdobycia zatem przekroczył minimalny próg określony na poziomie 38 punktów dla projektów w ramach Głównego Typu Projektu: Infrastruktura zabytkowa, uzgodnionych w ramach Kontraktu Terytorialnego, tj. projektów włączonych do załącznika 1b Kontraktu Terytorialnego - jednak kwota przeznaczona na dofinansowania projektów w konkursie nie pozwalała na wybranie tego projektu do dofinansowania, wskutek czego - zgodnie z art. 53 ust. 2 pkt. 2 ustawy wdrożeniowej - uzyskał negatywną ocenę. W następstwie rozpoznania protestu od powyższej informacji wniesionego przez skarżącą Minister Rozwoju i Finansów rozstrzygnięciem zawartym w piśmie z 19 grudnia 2017 r. protest ten uwzględnił oraz przekazał sprawę instytucji organizującej konkurs w celu przeprowadzenia ponownej oceny projektu. W wyniku ponownej oceny merytorycznej projekt uzyskał 40 punkty na 54 możliwych, tj. powyżej minimalnego progu 38 punktów dla projektów wpisanych do Kontraktu Terytorialnego, jednak kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w konkursie nie wystarczała na wybranie go do dofinansowania, wskutek czego - zgodnie z art. 53 ust. 2. pkt 2 ustawy wdrożeniowej - uzyskał ocenę negatywną.

W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia organ wskazał, że projekt może otrzymać dofinansowanie w wyniku procedury odwoławczej pod warunkiem, że uzyska co najmniej taki poziom możliwych do uzyskania punktów, jaki przyjęto jako uprawniający do uzyskania dofinansowania w ramach niniejszego konkursu - dla Głównego Typu Projektu: Infrastruktura zabytkowa jest to 44 pkt i wzwyż - oraz pod warunkiem dostępności środków. Zatem nie tylko brak środków w konkursie, ale również nieuzyskanie co najmniej 44 pkt na etapie oceny merytorycznej I stopnia uniemożliwiło dofinansowanie niniejszego projektu. Pozytywną ocenę na etapie oceny merytorycznej I stopnia uzyskują projekty, które spełniły łącznie dwa wskazane poniżej warunki: uzyskały minimalny próg punktacji określony w pkt. 84 Regulaminu konkursu; alokacja w konkursie wystarczyła na ich dofinansowanie w pełnej wnioskowanej wysokości. Organ podniósł, że powodem negatywnej oceny projektu jest wyczerpanie alokacji w konkursie. Alokacja dostępna w konkursie została określona w pkt. 4 Regulaminu konkursu w wysokości 591.024.100 zł. W ramach Głównego Typu Projektu: Infrastruktura zabytkowa (w ramach tego typu projektu został złożony projekt) alokacja wynosiła 409.296,700 zł. Kwota ta umożliwiła dofinansowanie w pełnej wnioskowanej wysokości pierwszych dwudziestu pięciu projektów z listy rankingowej, które uzyskały od 44 punktów wzwyż. Projekty te otrzymały status projektów podstawowych i zostały skierowane do kolejnego etapu oceny tj. oceny merytorycznej II stopnia. Wszystkie projekty przeszły tę ocenę z wynikiem pozytywnym i otrzymały dofinansowanie. W efekcie prawie cała alokacja dla regionów słabiej rozwiniętych w ramach działania 8.1. została rozdysponowana. Pozostałe pięćdziesiąt projektów na liście rankingowej (które uzyskały od 28 do 43 punktów) uzyskały status projektów rezerwowych (alokacja dostępna w konkursie nie wystarczyła na ich dofinansowanie) i negatywną ocenę.

Skarżąca złożyła skargę na ww. rozstrzygnięcie organu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględniając skargę na rozstrzygnięcie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 30 stycznia 2018 w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Oceniając zarzuty podniesione w skardze Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że poważne wątpliwości budziła ocena kryteriów merytorycznych - kryterium nr 12 "Oferta kulturalno-edukacyjna". Sąd pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 8 do Regulaminu konkursu – Kryteria wyboru projektów w tym kryterium oceniana była jakość zaproponowanej oferty kulturalnej (ilość wydarzeń, ich zróżnicowanie, kierowana do szerokiej grupy odbiorców i przyczyniająca się do wzrostu świadomości i edukacji kulturalnej) oraz możliwość jej realizacji. W ramach tego kryterium projekt skarżącej otrzymał 0 punktów (możliwe było do uzyskania maksymalnie 6 punktów). Zgodnie natomiast z Kryteriami wyboru projektów 2 punkty (przeliczane wagą 3) otrzymywał projekt, w którym oferta kulturalno-edukacyjna powstała w wyniku realizacji projektu, w porównaniu z dotychczasową działalnością kulturalnoedukacyjną, zapewnia różnorodną (w tym wzbogaconą o nowe elementy) jakość merytoryczną programu. Oznacza to, że zaproponowany program tworzy nowe formy uczestnictwa w kulturze, wprowadza nowe elementy merytoryczne, skierowany jest do nowych grup odbiorców, przyczynia się do budowania świadomości i edukacji kulturalnej, wzrostu kompetencji kulturowych oraz do wzrostu kreatywności społeczeństwa. Wprowadzone nowe elementy do oferty kulturalno-edukacyjnej nie stanowią pojedynczych wydarzeń, tylko ich znaczenie w kontekście całej oferty jest widoczne i znaczące lub - w przypadku gdy wnioskodawca nie prowadził wcześniej działalności kulturalno-edukacyjnej zaproponowana oferta jest bogata (liczona ilością zaproponowanych wydarzeń kulturalno-edukacyjnych), zróżnicowana (różnorodne formy uczestnictwa w kulturze), skierowana do szerokiej grupy odbiorców, przyczynia się do budowania świadomości i edukacji kulturalnej, wzrostu kompetencji kulturowych oraz do wzrostu kreatywności społeczeństwa. Zdaniem Sądu, zaproponowana oferta kulturalno-edukacyjna była możliwa do realizacji, biorąc pod uwagę dotychczasowe doświadczenie wnioskodawcy oraz jego potencjał organizacyjno-finansowy, i tak 1 punkt można było uzyskać, jeśli oferta kulturalno-edukacyjna powstała w wyniku realizacji projektu w porównaniu do dotychczasowej działalności kulturalnoedukacyjnej wnioskodawcy jest bogatsza jedynie w odniesieniu do ilości zaproponowanych wydarzeń, jednakże nie wprowadza nowych form uczestnictwa w kulturze, nie jest skierowana do nowej grupy odbiorców, nie wprowadza nowych elementów (np. nowej tematyki) (wzrost ilościowy nie jakościowy), nie wpływa znacząco na wzrost kompetencji kulturalnych oraz wzrost kreatywności społeczeństwa lub wprowadzone nowe elementy do oferty kulturalno-edukacyjnej (nowe formy uczestnictwa w kulturze, nowi odbiorcy) są mało istotne biorąc pod uwagę całą ofertę. W przypadku natomiast, gdy wnioskodawca nie prowadził wcześniej działalności kulturalno-edukacyjnej, a zaproponowana oferta była bogata (liczona ilością zaproponowanych wydarzeń kulturalno-edukacyjnych), ale mało zróżnicowana (brak różnorodnych form uczestnictwa w kulturze), skierowana do wąskiej grupy odbiorców, nie wpływało to znacząco na wzrost kompetencji kulturalnych oraz wzrost kreatywności społeczeństwa. Zaproponowana oferta kulturalno-edukacyjna była możliwa do realizacji, biorąc pod uwagę dotychczasowe doświadczenie wnioskodawcy oraz jego potencjał organizacyjno-finansowy. WSA zwrócił uwagę, że 0 punktów uzyskiwał projekt w którym m.in.: oferta kulturalno-edukacyjna powstała w wyniku realizacji projektu, będzie kontynuacją dotychczasowej działalności kulturalnej i kulturalno-edukacyjnej wnioskodawcy lub - w przypadku gdy wnioskodawca nie prowadził wcześniej działalności kulturalno-edukacyjnej zaproponowana oferta jest uboga (liczona ilością zaproponowanych wydarzeń kulturalno-edukacyjnych) mało zróżnicowana (brak różnorodnych form uczestnictwa w kulturze), skierowana do wąskiej grupy odbiorców, nie wpływa na wzrost kompetencji kulturalnych oraz wzrost kreatywności społeczeństwa lub - biorąc pod uwagę dotychczasowe doświadczenie wnioskodawcy oraz jego potencjał organizacyjno-finansowy wątpliwość budzi wykonalność założonej oferty edukacyjno-kulturalnej. WSA wyjaśnił, że Komisja Oceny Projektów (dalej jako KOP) nie zakwestionowała jakości planowanej działalności kulturalno-edukacyjnej, uznała iż jest ona bogata i zróżnicowana, skierowana do szerokiej grupy odbiorców, przyczynia się do budowania świadomości i edukacji kulturalnej oraz umożliwi wzrost kompetencji kulturowych oraz przyczyni się do wzrostu kreatywności. Jednak uznała, że budzi wątpliwości wykonalność projektu z uwagi na fakt, iż wnioskodawca zaplanował wzrost zatrudnienia jedynie o 3 etaty, co jest niewystarczające do obsługi 256 wydarzeń skierowanych do prawie 30 tys. Odbiorców. Dalej KOP wskazała, że co prawda wnioskodawca podał, że zamierza korzystać z wolontariuszy oraz osób zatrudnianych do obsługi poszczególnych wydarzeń, ale nie opisał szczegółowo tej kwestii. Sąd pierwszej instancji nie zgadzając się z powyższą oceną wyjaśnił, że kwestionując wykonalność projektu należy wziąć pod uwagę dotychczasowe doświadczenie oraz potencjał wnioskodawcy, co w tej sprawie całkowicie zostało pominięte. Jak wynika z wniosku operatorem odpowiedzialnym za prowadzenie działalności kulturalno-oświatowej miał zostać Miejski Ośrodek Kultury w Żorach. Jego struktura organizacyjna miałaby zostać rozszerzona o nowy dział merytoryczny "[...]", w którym zatrudnione zostałyby 3 nowe osoby. Obecne zatrudnienie w MOK to 63 osoby, które zdaniem KOP nie mogą być brane pod uwagę z uwagi na obciążenie innymi zadaniami. Zdaniem Sądu, dokonana ocena w sposób rażący odbiegała od zasad oceny wynikającej z zapisów kryterium nr 12. W ocenie WSA należało zwrócić uwagę na fakt, iż zasady te w pierwszym rzędzie odwołują się do istniejącego potencjału i doświadczenia, które bezzasadnie zostały pominięte. W dokumentacji konkursowej (Studium wykonalności projektu) na kilkudziesięciu stronach szczegółowo opisano działalność Miejskiego Ośrodka Kultury - instytucji o 60-letniej tradycji, prowadzącej bogatą i zróżnicowaną działalność. Bezzasadnie zakwestionowano możliwość wykorzystania obecnego potencjału osób zatrudnionych w nowym miejscu. KOP miał obowiązek opisany w dokumentacji potencjał i doświadczenie odnieść do planowanej działalności i na tej podstawie ocenić czy oferta jest realna do wykonania. Kwestia ta została jednak całkowicie pominięta. Za bezzasadne Sąd pierwszej instancji uznał zarzuty skarżącej dotyczące nieprawidłowej oceny w kryterium nr 5 "Ocena popytu". Sąd zauważył, że zakwestionowane zasady oceny popytu są zapisane w dokumentacji konkursowej – Załączniku nr 8 do Regulaminu i w sposób nie budzący wątpliwości określają sposób wyliczenia punktacji w ramach tego kryterium. Obowiązujące w tym zakresie przepisy prawne przyznają instytucji organizującej konkurs (w tym przypadku Instytucji Pośredniczącej) kompetencje do określania regulaminu konkursu i w ramach tego regulaminu – określenia m.in. kryteriów wyboru projektów z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 1 pkt 7 wspomnianej ustawy z 11 lipca 2014 r.). Kompetencje te nie są nieograniczone, ponieważ zarówno z art. 14 ust. 10 i art. 37 ust. 2 tej ustawy, jak i z odpowiednich przepisów prawa unijnego (art. 110 ust. 2a i art. 125 ust. 3a rozporządzenia Parlamentu i Rady nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ) wynika, że kryteria wyboru projektów wymagają zatwierdzenia przez komitet monitorujący. Strona skarżąca nie podnosi tej ostatniej okoliczności, zaś z treści Załącznika nr 8 wynika, że jest on przygotowany na podstawie uchwał Komitetu Monitorującego POIiŚ. Sąd pierwszej instancji dokonując kontroli zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia, dokonuje oceny pod kątem zgodności z dokumentacją konkursową i całym systemem realizacji programów operacyjnych, o czym była już mowa wyżej. Nie jest rolą i kompetencją sądu ingerowanie w te dokumenty. Jak słusznie wywodzi organ w odpowiedzi na skargę w konkursie muszą być przyjęte jakieś zasady oceny, nigdy nie będą one doskonałe. Natomiast, zdaniem Sądu, nie można uznać, że przyjęte w kryterium nr 5 zasady oceny mają charakter dyskryminujący czy też nieprzejrzysty, a tym samym naruszają art.37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Pomyłkowe określenie popytu przez KOP, podnoszone w zarzutach skargi, nie miało wpływu na punktację, gdyż popyt podany przez stronę mieści się w tym samym przedziale punktowym. W ocenie Sądu, w sposób prawidłowy, zgodnie z kryteriami zostało ocenione kryterium nr 14 – Potencjał turystyczny projektu. Zgodnie z opisem kryterium punktowane będą projekty, które mają już status lub w wyniku realizacji projektu osiągną status kluczowych atrakcji turystycznych regionu, o znaczeniu ponadregionalnym i międzynarodowym oddziaływaniu. Oceniana będzie: liczba odwiedzających turystów z kraju i zagranicy, unikalny, wyjątkowy charakter zabytku, wskazujący na istniejącą lub potencjalną pozycję na rynku turystycznym. W ramach tego kryterium można było uzyskać 1 punkt ( przeliczany wagą 2), co wiązało się z koniecznością wykazania, iż nastąpiło spełnienie co najmniej 3 spośród 4 wskazanych poniżej przesłanek: 1. wykazał unikalny wyjątkowy charakter zabytku, wskazujący na istniejącą lub potencjalną pozycję na rynku turystycznym 2. wykazał, że na obecnym regionalnym rynku turystycznym znajduje się na pierwszych 5 miejscach w województwie pod względem liczby odwiedzających 3. będzie wspierać promocję i sprzedaż innych produktów turystycznych z nimi powiązanych, czy to obszarowo, czy tematycznie 4. ma pozytywny wpływ na rozwiązania związane z turystyką z branży turystycznej oraz świadczących usługi około turystyczne. Dokonał uproszczonej kwantyfikacji w oparciu o dane z analizy popytu. Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Sądu pierwszej instancji dokonana w rozstrzygnięciu ocena w zakresie tego kryterium była w pełni prawidłowa. Została w pierwszym rzędzie dokonana zgodnie z przytoczonymi wyżej zasadami oceny. Zakwestionowanie przez stronę sformułowanie KOP, iż Dolina Pałaców i Ogrodów kotliny Jeleniogórskiej została określona jako "pobliska" nie zmienia prawidłowości tej oceny. Jest rzeczą bowiem ewidentną, że skarżący nie wykazał spełnienia kryterium nr 14. Sąd pierwszej instancji zważył nadto, w ramach zarzutu naruszenia art. 66 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, iż sądy administracyjne, w tym Naczelny Sąd Administracyjny w wielu orzeczeniach zajmował się wykładnią użytego ww. przepisu prawa w kontekście problemu "wyczerpana kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w ramach działania, a w przypadku gdy w działaniu występują poddziałania - w ramach poddziałania" (por. wyrok z 13.03.2018 r. sygn. II GSK 267/18, wyrok z 26.01.2018 r. sygn. II GSK 4259/17, wyrok z 5.12.2017 r. II GSK 3577/17, wyrok z 18.10.2017 r., sygn. akt II GSK 3172/17 dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl ). W orzeczeniach tych został wyrażony pogląd, iż wyczerpanie alokacji, o którym mowa w art. 66 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, to faktyczne wyczerpanie środków, będące konsekwencją zawarcia umowy o dofinansowanie lub wydania decyzji o dofinansowaniu, które zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej stanowią podstawę dofinansowania projektu. Takie rozumienie pojęcia wyczerpania alokacji umożliwia precyzyjne ustalenie, czy w sprawie doszło do faktycznego wyczerpania kwoty przeznaczonej na dofinansowanie projektów, a zatem czy istnieją podstawy do zastosowania art. 66 ust. 2 pkt 1 lub 2 ustawy. Samo umieszczenie projektu na liście, o której mowa w art. 46 ust. 4 nie oznacza, że projekt ten będzie realizowany i że środki przeznaczone na jego realizację zostały już wyczerpane. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, użyte w art. 66 ust. 2 ustawy wdrożeniowej sformułowanie "wyczerpanie" w odniesieniu do środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów oznacza ich faktyczne zużycie, nie zaś jedynie potencjalną możliwość ich wydatkowania. Za takim rozumieniem wyczerpania kwoty przeznaczonej na dofinansowanie projektów przemawia treść art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Przepis ten stanowi, że umowa o dofinansowanie projektu może zostać podpisana, a decyzja o dofinansowaniu projektu może zostać podjęta, jeżeli projekt spełnia wszystkie kryteria, na podstawie których został wybrany do dofinansowania. Sąd zwrócił uwagę, że pismo z 8 marca 2018 r., na które powołał się organ nie potwierdziło faktu zawarcia umów na wszystkie dostępne dla danego działania środki, a jedynie na przypisanie środków do beneficjentów znajdujących się na liście podstawowej. Jednak, jak już wyżej wspomniano, to jeszcze nie oznaczało, że umowa zostanie zawarta, co w takiej sytuacji kolejność na liście rezerwowej, biorąc pod uwagę zapisy Regulaminu, miałaby znaczenie ( patrz punkt 86,87,88 regulaminu - dostępny na http://poiis.mkidn.gov.pl/skorzystaj/nabory-wnioskow/aktualne-nabory/regiony-slabiej-rozwiniete-2017).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Minister Kultury i Dziedzictwa wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z uwagi na fakt, iż ocenia wniosku została w ocenie organu przeprowadzona w sposób poprawny, jak również, że doszło do wyczerpania kwoty przeznaczonej na dofinansowanie w ramach działania, zaś art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej nie dopuszcza w tej sytuacji przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ. Organ wniósł ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi Gminy Miejskiej Żory poprzez jej oddalenie. W każdym ze wskazanych zakresów żądania autor skargi kasacyjnej wniósł o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm.), zwanej dalej "ustawą wdrożeniową" oraz na podstawie art. 173 par. 1 i art. 174 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), w związku z art. 64 ustawy wdrożeniowej:

1. Naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię opisu zakwestionowanego kryterium (nr 12) oraz zasad jego oceny, zawartych w załączniku nr 3 do Szczegółowego opisu osi priorytetowych PO IiŚ 2014-2020 (SzOOP), a także w załączniku nr 8 do Regulaminu konkursu, tj. Kryteriach wyboru projektów dla VIII osi PO IiŚ 2014-2020, Działanie 8.1. Ochrona dziedzictwa kulturowego i rozwój zasobów kultury, dla Głównego Typu Projektu: Infrastruktura zabytkowa — poprzez niesłuszne stwierdzenie, że ocena projektu Gminy Miejskiej Żory pn. W trosce o śląskie dziedzictwo - renowacja Zespołu Palacowo-Parkowego w Żorach w zakresie kryterium oceny merytorycznej I stopnia nr 12 pn. Oferta kulturalno-edukacyjna została przeprowadzona w sposób naruszający prawo;

2. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie naruszenie art. 66 ust. 2 pkt. 2 ustawy wdrożeniowej, który stanowi, że w przypadku gdy na jakimkolwiek etapie postępowania w zakresie procedury odwoławczej zostanie wyczerpana kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w ramach działania, a w przypadku gdy w działaniu występują poddziałania — w ramach poddziałania sąd, uwzględniając skargę, stwierdza tylko, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, i nie przekazuje sprawy do ponownego rozpatrzenia - poprzez skierowanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w sytuacji wyczerpania kwoty przeznaczonej na dofinansowanie projektów w ramach działania 8.1. Ochrona dziedzictwa kulturowego i rozwój zasobów kultury Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020.

W uzasadnieniu podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, organ przedstawił argumenty na ich poparcie.

Skarżąca [...] wniosła po terminie odpowiedź na skargę organu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

Na wstępie należy podnieść, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Norma wyrażona w art. 183 § 1 p.p.s.a. oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami oraz wnioskami zawartymi w skardze kasacyjnej (art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 176 p.p.s.a.). Związanie wnioskami oznacza niemożność wyjścia poza tę część wyroku Sądu pierwszej instancji, której strona nie zaskarżyła. Natomiast związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że Naczelny Sąd Administracyjny jest władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które wyraźnie zostały wskazane przez stronę skarżącą. W tym zakresie sąd odwoławczy ma obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. W procesie rozpoznawania tych zarzutów NSA nie jest jednak władny do dokonywania wykładni zakresu zaskarżenia i jego kierunków oraz konkretyzowania, czy też uzupełniania zrzutów skargi kasacyjnej, których prawidłowe formułowanie polega na podaniu konkretnych przepisów prawa, które zostały naruszone oraz wskazaniu na czym to naruszenie polegało (wyrok NSA z 18 maja 2010 r., sygn. akt II FSK 69/09, publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Granice skargi kasacyjnej wyznaczają wskazane w niej podstawy. Skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 p.p.s.a.).

Na gruncie niniejszej sprawy skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. to jest na zarzucie naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię opisu zakwestionowanego kryterium (nr 12) oraz zasad jego oceny, zawartych w załączniku nr 3 do Szczegółowego opisu osi priorytetowych PO IiŚ 2014-2020 (SzOOP), a także w załączniku nr 8 do Regulaminu konkursu, oraz na zarzucie naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) a mianowicie naruszeniu art. 66 ust. 2 pkt. 2 ustawy wdrożeniowej, który stanowi, że w przypadku gdy na jakimkolwiek etapie postępowania w zakresie procedury odwoławczej zostanie wyczerpana kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w ramach działania, a w przypadku gdy w działaniu występują poddziałania — w ramach poddziałania sąd, uwzględniając skargę, stwierdza tylko, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i nie przekazuje sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Jako pierwsze co do zasady podlegają rozpoznaniu zarzuty naruszenia przepisów postępowania bowiem dopiero wówczas, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy przyjęty przez Sąd pierwszej instancji za podstawę orzekania jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do oceny zasadności zarzutów prawa materialnego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 66 ust.2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej stwierdzić należy, że Sąd pierwszej instancji nie naruszył tego przepisu. Zgodnie z art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy w wyniku rozpoznania skargi sąd może uwzględnić skargę, stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust.1.

Zgodnie natomiast z art. 66 ust.2pkt 2 ustawy wdrożeniowej w przypadku gdy na jakimkolwiek etapie postępowania w zakresie procedury odwoławczej zostanie wyczerpana kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w ramach działania, a w przypadku gdy w działaniu występują poddziałania - w ramach poddziałania : sąd, uwzględniając skargę, stwierdza tylko, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, i nie przekazuje sprawy do ponownego rozpatrzenia. Organ administracji publicznej prowadzący postępowanie konkursowe (co wynika z bogatego orzecznictwa zarówno wojewódzkich sądów administracyjnych jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego) jest zobowiązany udowodnić okoliczność, że wszelkie środki w danym działaniu zostały rozdysponowane na projekty wybrane do dofinansowania i to poprzez złożenie odpowiednich dokumentów potwierdzających wyczerpanie kwoty przeznaczonej na dofinansowanie projektów w ramach danego działania. Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego w toku postępowania przed WSA nie przedstawił dokumentów, z których wynikałoby wyczerpanie środków na dofinansowanie projektów w ramach działania 8.1 a w szczególności nie wykazał z kim i kiedy zawarł umowy i jakie kwoty dofinansowania mają zostać przekazane poszczególnym beneficjentom. Pismo Instytucji Zarządzającej z 8 marca 2018 r. nie zawiera informacji takich jak zestawienie umów, ani informacji z kim i kiedy zawarto umowy o dofinansowanie oraz informacji o wysokości dofinansowania poszczególnych projektów. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji nie zaniechał poczynienia niezbędnych dla podjęcia zgodnego z prawem rozstrzygnięcia ustaleń faktycznych celem zbadania, czy na etapie postępowania sądowoadministracyjnego nie została wyczerpana kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w ramach działania. Z art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej nie wynika obowiązek sądu w postaci inicjowania postępowania wyjaśniającego celem wykazania, czy na jakimkolwiek etapie postępowania w zakresie procedury odwoławczej wyczerpano kwotę przeznaczoną na dofinansowanie projektów w ramach działania, a w przypadku gdy w działaniu występują poddziałania - w ramach poddziałania. Art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej reguluje wyłącznie sposób rozstrzygnięcia postępowania sądowoadministracyjnego przez sąd (kompetencję orzeczniczą sądu), który jest odmienny od sposobu rozstrzygnięcia tego postępowania przewidzianego w art. 61ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy.

Zgodnie z art. 106 par. 3 p.p.s.a Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Z zestawienia art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oraz art. 106 par.3 p.p.s.a wynika, że sąd powinien z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów dopiero w przypadku, gdy strona powoła się na okoliczność wyczerpania kwoty przeznaczonej na dofinansowanie projektów, a zatem jeżeli to strona zainicjuje postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. Bezsporne jest, że dokumenty zawierające umowy z beneficjentami projektów zostały dołączone dopiero do skargi kasacyjnej, a to jest o wiele za późno, ponieważ NSA kontrolując zgodność z prawem wyroku Sądu pierwszej instancji dokonuje tej kontroli według stanu prawnego i zebranego materiału dowodowego na datę orzekania w sprawie przez Sąd pierwszej instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę wyraża pogląd powszechnie przyjęty w orzecznictwie, że informacja o wyczerpaniu środków nie może ograniczać się do konkluzji, że wyczerpano środki bez przywołania okoliczności potwierdzających ten fakt. Zdaniem NSA, w składzie rozpoznającym sprawę, dopiero podpisanie umów o dofinansowanie, na łączną kwotę rozdysponowującą przeznaczone na ten cel środki pieniężne w ramach działania, daje obiektywnie podstawę do uznania, że zostały one wyczerpane (por. m.in. wyrok NSA z 23 marca 2018 r. , sygn. akt I GSK 159/18, wyrok NSA z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 23/18, wyrok NSA z 26 stycznia 2018, sygn. akt II GSK 4259/17, wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2017r.,sygn. akt II GSK 3577/17, wyrok NSA z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 267/18wyrok NSA z dnia 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 3172/17).

Reasumując, przez wyczerpanie alokacji środków, o której mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej należy rozumieć rozdysponowanie środków potwierdzone zawarciem z beneficjentami umów o dofinansowanie lub wydanie decyzji o dofinansowaniu, które zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej stanowią podstawę dofinansowania projektu. Tak więc zarzut naruszenia art. 66 ust.2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej nie mógł być uznany za skuteczny.

Trzeba także wskazać, że autor skargi kasacyjnej nie zawarł w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 106 par. 3 p.p.s.a, a jak powiedziano powyżej, NSA rozstrzyga w granicach skargi kasacyjnej. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że Naczelny Sąd Administracyjny jest władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które wyraźnie zostały wskazane przez stronę skarżącą.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię opisu zakwestionowanego kryterium (nr 12) oraz zasad jego oceny, zawartych w załączniku nr 3 do Szczegółowego opisu osi priorytetowych PO IiŚ 2014-2020 (SzOOP), a także w załączniku nr 8 do Regulaminu konkursu, tj. Kryteriach wyboru projektów dla VIII osi PO IiŚ 2014-2020, Działanie 8.1. Ochrona dziedzictwa kulturowego i rozwój zasobów kultury, dla Głównego Typu Projektu: Infrastruktura zabytkowa — poprzez niesłuszne stwierdzenie, że ocena projektu Gminy Miejskiej Żory pn. W trosce o śląskie dziedzictwo - renowacja Zespołu Palacowo-Parkowego w Żorach w zakresie kryterium oceny merytorycznej I stopnia nr 12 pn. Oferta kulturalno-edukacyjna została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut ten również jest pozbawiony podstaw prawnych. Sąd pierwszej instancji zbadał zgodność postępowania Instytucji Pośredniczącej z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodność z ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020, Regulaminem Konkursu i Szczegółowym opisem osi priorytetowych Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020 i doszedł do wniosku, że ocena została sformułowana w postępowaniu z naruszeniem prawa i wbrew zasadom wynikającym z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Przede wszystkim zdaniem Sądu pierwszej instancji, ocena dokonana przez KOP w sposób rażący odbiegała od zasad oceny wynikającej z zapisów kryterium nr 12. Jest to słuszne stwierdzenie, gdyż zasady te w pierwszym rzędzie odwołują się do istniejącego potencjału i doświadczenia wnioskodawcy. To doświadczenie i potencjał opisany w dokumentacji konkursowej - Studium wykonalności projektu - na kilkudziesięciu stronach został pominięty. KOP nie odniósł tego potencjału i 60 -cio letniego doświadczenia wnioskodawcy do planowanej działalności i na tej podstawie nie ocenił rzetelnie czy oferta jest realna do wykonania. Gdyby ta ocena dokonana została wnikliwie i rzetelnie wnioskodawca miał szansę otrzymania co najmniej 44 punktów, zatem miałby szansę przejścia do oceny merytorycznej I stopnia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zaproponowana przez wnioskodawcę oferta kulturalno - edukacyjna była możliwa do realizacji, biorąc pod uwagę dotychczasowe doświadczenie wnioskodawcy oraz jego potencjał organizacyjno - finansowy. Zdaniem skarżącej "zgodnie z zasadami oceny kryterium przyznanie zera punktów w kryterium nr 12 następuje wtedy, gdy budzi wątpliwości doświadczenie oraz potencjał organizacyjno - finansowy wnioskodawcy do zapewnienia realizacji planowanej oferty." Nie sposób zgodzić się z takim twierdzeniem. Wnioskodawca od 60 ciu lat prowadzi Miejski Ośrodek Kultury składający się z 8 oddziałów zatrudniających 66 osób. Są to osoby kompetentne mające doświadczenie w przygotowywaniu imprez kulturalno oświatowych i edukacyjnych o dużej różnorodności. Zauważyć należy, że przy ponownej ocenie głównym zarzutem była zbyt mała liczba osób planowanych do zatrudnienia. Dokładne odniesienie się do powstałych wątpliwości KOP zawarła dopiero w odpowiedzi na skargę kasacyjną. Nie można w tej sytuacji postawić Sądowi pierwszej instancji zarzutu, że dokonana przez Sąd ocena dotycząca zasad oceny wynikającej z zapisów kryterium nr 12 narusza prawo materialne w sposób uzasadniający wyeliminowanie rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji z obiegu prawnego z powodu naruszenia prawa wskazanego w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej. Przy ponownym rozpatrzeniu projektu kryterium nr 12 należy dokonać oceny w sposób zgodny z przepisami prawa regulującymi to kryterium.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z par. 14 ust 1 pkt 2) lit. c) rozporządzenia ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).