Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1225/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 7, art. 14, art. 117, art. 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Elżbieta Mazur - Selwa Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk /spr./ WSA Joanna Zdrzałka Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. Sp. z o.o. z/s w [.] (dalej: Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [.] z dnia [.] kwietnia 2014 r. nr [.] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier a automatach o niskich wygranych, którą wydano w następujących okolicznościach sprawy:

Na mocy decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [.] z dnia [.] kwietnia 2005 r. nr [.], Spółka uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego w 157 punktach wymienionych w załączniku do tej decyzji, na okres 6 lat.

Podaniem z dnia 8 lipca 2012 r. Spółka, powołując się na przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w [.] o przedłużenie ww. zezwolenia na okres kolejnych 6 lat. Decyzją z dnia [.] listopada 2013 r. nr [.] Dyrektor Izby Celnej odmówił uwzględnia żądania uznając, że nie zezwala na to stan prawny wynikający z ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej zwanej: "Ugh". Zgodnie bowiem z art. 138 ust. 1 Ugh, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 [tj. na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach], nie mogą być przedłużane. Działalność taka, zgodnie z art. 129 ust. 1, prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie Ugh mgła być prowadzona tylko do czasu ich wygaśnięcia. Postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie Ugh, podlegały umorzeniu (art. 129 ust. 2).

Odnosząc się do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11, Dyrektor Izby Celnej uznał, że art. 138 ust. 1 Ugh nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"). Zakazy odnoszące się do użytkowania automatów nie wpływają bowiem w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów. Ponadto automaty te mogą być nadal wykorzystywane np. w kasynach gier po ich odpowiednim przeprogramowaniu, albo zbyte w krajach, w których możliwe jest prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Niemniej, nawet gdyby jednak przyjąć, że przepisy przejściowe zawarte w Ugh miały techniczny charakter to i tak nie podlegałyby procedurze notyfikacji z uwagi na zawarte w dyrektywie 98/34/WE klauzule bezpieczeństwa, ponieważ nowe regulacje normatywne w zakresie gier hazardowych miały także na celu podjęcie działań na rzecz zapobiegania uzależnieniu od hazardu, jako realnego problemu społecznego związanego z powszechnym dostępem w Polsce do automatów i gier hazardowych. Zwrócono dodatkowo uwagę, że sama dyrektywa nie określa skutków braku notyfikacji projektu przepisów krajowych Komisji Europejskiej, jak też na to, że ustawą o grach hazardowych uchylono w całości ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i z pewnością przepisu art. 144 Ugh nie można uznać za techniczny w rozumieniu dyrektywy. Brak też podstaw do odmowy stosowania Ugh, jako że wtedy brak byłoby podstawy prawnej do rozpoznania wniosku Spółki.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła jej wydanie na podstawie przepisów sprzecznych z Konstytucją oraz przepisami Unii Europejskiej, w tym art. 34, 49 i 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, oraz które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a także poprzez pominięcie stanowiska wyrażonego przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11, czym naruszono art. 260 ust. 2 i art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy podtrzymując również dotychczas wyrażone stanowisko. W ocenie organu odwoławczego w obowiązującym stanie prawnym brak było podstawy do uwzględnienia żądania Spółki z uwagi na jednoznaczną treść art. 138 ust. 1 Ugh. Zarazem przepisu tego nie można uznać za techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, przez co nie podlegał on określonej w niej procedurze notyfikacji, a gdyby nawet podlegał to byłby z niej zwolniony w oparciu o zawarte w dyrektywie 98/34/WE klauzule bezpieczeństwa, ponieważ nowe regulacje normatywne w zakresie gier hazardowych miały także na celu podjęcie działań na rzecz zapobiegania uzależnieniu od hazardu, jako realnego problemu społecznego związanego z powszechnym dostępem w Polsce do automatów i gier hazardowych. Dyrektywa nie określa też skutków braku notyfikacji projektu przepisów krajowych Komisji Europejskiej, a jej brak nie może być automatycznie oznaczać zakazu stosowania takich przepisów. Przepisy Unii Europejskiej nie regulują bowiem rynku gier hazardowych, przez co brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów krajowego porządku prawnego, jako że doprowadziłoby to do sytuacji, której można określić mianem "próżni prawnej".

W skardze na powyższą decyzję Spółka, domagając się uchylenia wydanych w sprawie decyzji oraz zasądzenia kosztów postępowania, zarzuciła naruszenie:

1) art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji sprzecznej z przepisami prawa i w oparciu o przepis, który z powodu niezachowania procedury notyfikacji nie może być skutecznie stosowany,

2) art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych,

3) art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TUWE) poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych wbrew zasadzie swobody przepływu towarów, tj. zakazu urządzania gier poza kasynami,

4) art. 49 TUWE poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych usług,

5) art. 56 TUWE poprzez ograniczenie swobody świadczenia usług,

6) art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 Ugh w zw. z art. 260 i art. 267 TFUE poprzez przyjęcie wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z pominięciem stanowiska wyrażonego przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. ,

7) art. 138 ust. 1 Ugh poprzez jego zastosowanie pomimo, że wobec zaniechania procedury notyfikacji przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym.

W uzasadnieniu skargi zwrócono uwagę na zagadnienie zaniechania przez ustawodawcę krajowego notyfikowania Ugh Komisji Europejskiej, stosownie do wymagań dyrektywy nr 98/34/WE. Błędnie przy tym przyjęto, że art. 138 ust. 1 Ugh wespół z art. 129 i art. 135 nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy, ponieważ ograniczają korzystanie z automatów. Ich przeprogramowanie lub przekształcenie jest nieracjonalne i nieekonomiczne, ale też niemożliwe. Mogłoby też zostać podjęte na niewielką tylko skalę, skoro liczba automatów w kasynach została znacząco ograniczona, maksymalnie do 3640 w skali kraju (po 70 urządzeń w każdym z 52 możliwych do założenia kasyn). Podjęte zaś przez Spółkę próby zbycia automatów okazały się bezskuteczne. A zatem nowe regulacje mają wpływ na właściwości automatów, co świadczy o ich technicznym charakterze. Ponadto czym innym jest swoboda regulowania materii gier hazardowych, która pozostaje w gestii państw członkowskich, a czym innym wywiązanie się z obowiązku notyfikacji takich uregulowań normatywnych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (zob. art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647). Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) dalej zwanej "Ppsa", stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 Ppsa).

W myśl art. 145 Ppsa, sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem wówczas, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kpa lub innych przepisach. Te inne przepisy to m.in. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Kontroli Sądu poddano decyzje w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego Spółce na okres 6 lat decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [.] z dnia [.] kwietnia 2005 r. Wniosek w tym przedmiocie zgłoszono w dniu 8 lipca 2012 r. i oparto go na przepisach – nieobowiązujących już wówczas - art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Organy obu instancji odmówiły uwzględnienia żądania powołując się na dyspozycję art. 138 ust. 1 Ugh, a odnosząc się do zarzutów wnioskodawcy stanęły na stanowisku, że nie można go uznać za regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Spółka uważa zaś, że decyzje wydano na podstawie przepisów, których nie można było stosować z powodu naruszenia podczas uchwalania Ugh postanowień ww. dyrektywy.

Nie jest w sprawie sporne, że Spółka dysponowała zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [.] kwietnia 2005 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego. Zostało ono wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27) i zgodnie z jej art. 36 ust. 1 udzielone zostało na okres 6 lat, czyli do 6 kwietnia 2011 r. Niemniej, w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, którą - w art. 144 - uchylono ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. i którą zmieniono zasady prowadzenia działalności w sektorze gier hazardowych (zob. art. 6 i art. 7 Ugh). Uzyskanie nowych zezwoleń na prowadzenie działalności na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych stało się niemożliwe, ponieważ nowa ustawa przewiduje organizowanie gier na automatach tylko w kasynach gier. Dlatego w art. 138 ust. 1 Ugh – w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania kontrolowanych decyzji postanowiono, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 [tj. na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach], nie mogą być przedłużane. Jednak w stosunku do zezwoleń udzielonych do końca 2009 r. postanowiono, że działalność ta na ich podstawie będzie mogła być prowadzona do czasu ich wygaśnięcia. W myśl bowiem art. 129 ust. 1 Ugh – w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania kontrolowanych decyzji, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z uwagi na dyspozycję art. 144 Ugh – uchylającą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r., niemożliwe było zatem skuteczne oparcie żądania przedłużenia zezwolenia na przepisach uchylonej ustawy z powodu jej wyeliminowania z systemu prawnego (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r. sygn. II GSK 1633/15) tym bardziej, że żądanie to zgłoszono już po upływie terminu zezwolenia, a więc także z naruszeniem przepisów art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r., na które powoływała się Spółka.

Nie ulega zatem wątpliwości, że organy podatkowe postąpiły w niniejszej sprawie zgodnie z dyspozycją art. 138 ust. 1 Ugh, którego treść normatywna nie budziła jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Od dnia 1 stycznia 2010 r. wyłączono możliwość przedłużania dotychczas wydanych zezwoleń, jak to miało miejsce w poprzednim stanie prawnym w oparciu o przepisy art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. To, czy organy słusznie odmówiły przedłużenia zezwolenia na żądanie zgłoszone w 2012 r., czy też postępowanie powinny umorzyć jako bezprzedmiotowe (na co zwracają uwagę niektóre sądy administracyjne, por. m.in. wyrok WSA w Krakowie z dnia 30 lipca 2015 r. sygn. III SA/Kr 248/15) nie miało istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i wyników kontroli sądowoadministracyjnej, ponieważ każde z wymienionych rozstrzygnięć sprowadza się do tego, że zezwolenie nie zostałoby przedłużone. Spór między stronami sprowadza się natomiast do ustalenia, czy przepis art. 138 ust. 1 Ugh mógł zostać w kontrolowanej sprawie zastosowany, ponieważ ustawę o grach hazardowych uchwalono z pominięciem procedury notyfikacji określonej w dyrektywie 98/34/WE.

Powyższe zagadnienie jest przedmiotem licznych wypowiedzi orzeczniczych sądów administracyjnych. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie przychyla się do stanowiska, że przepisy stanowiące podstawę prawną rozstrzygnięcia kontrolowanych decyzji nie stanowią regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem formułowane przez Spółkę wątpliwości co do skuteczności przepisów Ugh przyjętej do krajowego porządku prawnego w zakresie znajdującym zastosowanie w sprawie nie mają racji bytu (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 181/14; z dnia 5 listopada 2015 r. sygn. II GSK 1633/15; z dnia 28 października 2015 r. sygn. II GSK 1621/15 i II GSK 1708/15). Prawidłowo przyjęto w kontrolowanych decyzjach, że przepisu art. 138 ust. 1 Ugh nie można uznawać za regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie wyłączył on bowiem możliwości użytkowania automatu do gier o niskich wygranych z dniem wejścia Ugh w życie, ani nie wygasił dotychczas posiadanego zezwolenia na prowadzenie działalności w tym obszarze. Art. 138 ust. 1 Ugh był unormowaniem z zakresu prawa międzyczasowego i nie można go utożsamiać z merytoryczną regulacją materialnoprawną wprowadzającą szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych. Nie ograniczył on dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń, jako że w art. 117 postanowiono, że udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Co więcej, zgodnie z art. 129 ust. 1 Ugh dopuszczono dalsze prowadzenie takiej działalności do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Przepis art. 138 ust. 1 Ugh nie wprowadził ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą, a jedynie wyłączył możliwość przedłużenia dotychczasowych zezwoleń. Nie odebrał uprawnionemu z tego zezwolenia ani nie nakazał mu rezygnacji z użytkowania automatów. Samodzielnie, a nawet w połączeniu z art. 129 ust. 1 czy art. 135 ust. 1 i 2 Ugh, regulacja ta w okresie przejściowym, do którego znajduje zastosowanie, nie wpłynęła więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwolenia mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na dotychczasowych zasadach. Unormowanie to jest zaś ściśle związane z zastąpieniem dotychczasowego systemu zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyn (zob. art. 6 Ugh), które ze swej istoty nie pozwalają na przedłużenie zezwoleń wydanych na podstawie dotychczasowych przepisów. Za techniczny uznać można natomiast art. 14 Ugh, na co zresztą wprost wskazał Trybunał Sprawiedliwości, jednak nie znajdował on w kontrolowanej sprawie zastosowania.

W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdzono m.in. że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie odnoszą się więc do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy (pkt 29). W konsekwencji przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 (punkt 30). [...] chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych [...] przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych (punkt 33). Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. [...] w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (punkt 34). Przepisy krajowe można [zaś] uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 (punkt 35 i 36), a ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, należy do sądu krajowego (punkt 37). Jak podano dotychczas, w ocenie Sądu art. 138 ust. 1 Ugh regulacji takiej nie stanowił.

Zwrócić należy uwagę, że obszar rynku dotyczący gier hazardowych nie jest zharmonizowany na poziomie Unii Europejskiej, a zatem państwa członkowskie zachowują wyłączne kompetencje w zakresie określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w tym sektorze. Nie sposób wobec tego "odmówić zastosowania ustawy uchwalonej z naruszeniem procedury notyfikacyjnej", ponieważ w takiej sytuacji brakuje regulacji wspólnotowych, które w to miejsce można byłoby zastosować. Nie sposób ponadto porównywać norm o charakterze proceduralnym, do których zaliczyć należy dyrektywę 98/34/WE, z normami materialnoprawnymi zawartymi w Ugh. W przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym", a wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 oraz zdanie odrębne sędziego NSA Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15; zob. wyrok WSA w Krakowie z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. III SA/Kr 711/15).

W kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszenia wymienionych w skardze przepisów TUWE, w tym opisanych zasad. Znajdujący w sprawie przepis nie stanowi o "ilościowym ograniczeniu albo środku do niego równoważnym". Nie ograniczył również swobody prowadzenia działalności gospodarczej (przedsiębiorczości), jako że z mocy art. 117 i art. 129 ust. 1 Ugh działalność ta mogła być prowadzona w dalszym ciągu aż do wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie Ugh. Brak było natomiast, także przed 1 stycznia 2010 r., regulacji normatywnych gwarantujących niezmienność warunków prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. P.4/11). Z tych samych powodów nie można było uznać, że doszło do ograniczenia swobody świadczenia usług. Podkreślić należy, że wobec braku zharmonizowanych przepisów wspólnotowych w dziedzinie gier hazardowych państwa członkowskie zachowują wyłączne kompetencje w zakresie określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w tym sektorze. Nie naruszono także art. 260 ust. 2 (w ogóle nie była prowadzona przeciwko Polsce taka procedura) i art. 267 TFUE (określającym kompetencje Trybunału Sprawiedliwości), a wykładnia przepisów Ugh znajdujących zastosowanie w sprawie nie pozostaje w opozycji do stanowiska wyrażonego w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 2012 r.

Na marginesie jedynie, z uwagi na pełnienie kontrolnej funkcji wobec administracji publicznej, Sąd zwraca uwagę, że przepisy art. 129, art. 135 i art. 138 zostały poddane procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej podczas ich nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201); projekt tego aktu przedłożono Komisji w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.). Wprawdzie zdarzenie to miało miejsce po wydaniu kontrolowanych decyzji, jednak treść normatywna znowelizowanych art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2 w istocie nie zmieniła się, a treść uchylanego art. 138 ust. 1 zawarto w dodanym do art. 135 ust. 2a. Zmiany te miały jedynie charakter redakcyjny i nie doprowadziły do zmiany charakteru (treści) norm w nich zawartych, zwłaszcza jeżeli chodzi o nowy art. 135 ust. 2a i uchylony art. 138 ust. 1 Ugh. Skoro zatem na skutek tej nowelizacji przepis art. 135 ust. 2a Ugh ma identyczną treść jak poprzednio art. 138 ust. 1, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w istocie norma art. 135 ust. 2a Ugh dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny, a do tej pory art. 138 ust. 1 Ugh porządek ten naruszał.

Z podanych względów skargę oddalono na podstawie art. 151 Ppsa.