Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 533/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Dominik Mączyński (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w K., decyzją z dnia 24 kwietnia 2015 r., nr [...], wymierzył J. G. (dalej zwanemu również skarżącym) karę pieniężną w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na automacie A. poza kasynem gry.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ celny I instancji wyjaśnił, że w dniu 02 września 2014 r., funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w [...] mieszczącym się przy ul. [...] w miejscowości K. . Wskazany lokal należał do skarżącego, a w jego wnętrzu stwierdzono obecność wymienionego na wstępie urządzenia. W trakcie kontroli skarżący przedstawił kserokopię umowy najmu powierzchni lokalu z dnia 12 grudnia 2013 r., zawartą z B. sp. z o.o. z siedzibą w W.. Skarżący jako wynajmujący oddał wskazanej ostatnio spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową swojego lokalu o metrażu nie mniejszym niż 3 i nie większym niż 4 metry kwadratowe, celem zainstalowania przez spółkę automatów. Zastrzeżono, że B. sp. z o.o. jest właścicielem automatów oraz, że ma wyłączne prawo dysponowania i rozporządzania nimi. Skarżącemu z tytułu najmu przysługiwał miesięczny czynsz w kwocie [...]zł brutto. W trakcie gier kontrolnych przeprowadzonych na wymienionym na wstępie urządzeniu ustalono, że ich wynik uzależniony jest od przypadku, bowiem zatrzymanie się w określonym układzie bębnów z symbolami graficznymi zależy wyłącznie od programu losowości wgranego do urządzenia. Ustalono również, że gry prowadzone na automacie prowadzone są odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co świadczy o ich komercyjnym charakterze. Za zdobyte punkty gracz automatu otrzymuje środki pieniężne, wypłacane bezpośrednio przez urządzenie. W toku czynności kontrolnych dokonano również przesłuchania skarżącego. W toku prowadzonego postępowania do akt sprawy włączono opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki sporządzonej na podstawie przeprowadzonych oględzin oraz protokoły przesłuchań skarżącego i T. K.. Z włączonego do akt sprawy protokołu przesłuchania skarżącego również wynika, że poddane kontroli urządzenie wypłacało wygrane pieniężne. Organ I instancji zaznaczył także, że zasady gry ustalone w toku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu zostały potwierdzone w opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego. Skontrolowane urządzenie udostępnia gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych, gier karcianych i kasynowych. Aby rozegrać grę na automacie należy zasilić go środkami pieniężnymi, przy czym rozgrywanie gier polega na wybraniu stawki oraz naciśnięciu przycisku "START", w celu uruchomienia bębnów wyświetlanych na ekranie lub rozpoczęcia losowania kart. Bębny (karty) zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. W razie uzyskania wygranej możliwe jest jej dodanie do posiadanych środków i wykorzystanie w dalszych grach lub też poddanie jej tzw. gamblingowi polegającemu na odgadnięciu przez gracza koloru karty wylosowanej przez urządzenie. W razie wskazania koloru karty wylosowanej przez urządzenie zdobyta wcześniej wygrana ulega podwojeniu, w razie niewłaściwego wskazania koloru karty cała uzyskana wygrana przepada. Omawiana funkcja ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Biegły potwierdził również, że wymienione na wstępie urządzenie umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego w K. skontrolowany automat spełnia kryteria z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Wyjaśniono, że art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych definiuje gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 powołanej ustawy wgraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z uwagi na treść art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wyjaśniono również, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ostatnio powołanej ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, przy czym zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 powołanego aktu – wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku o którym mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W kontekście przytoczonych przepisów organ I instancji wskazał, że gry urządzane na wymienionym na wstępie urządzeniu spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Za osobę urządzającą gry na automacie uznano skarżącego. W ocenie organu I instancji oczywistym jest, że skarżący współuczestniczył w urządzaniu gier na skontrolowanym automacie co najmniej poprzez zapewnienie odpowiednich warunków do jego uruchomienia, przeznaczenie na ten cel swojego lokalu oraz zapewnienie co najmniej w minimalnym zakresie bieżącej obsługi urządzenia. Wyjaśniono, że z praktycznego punktu widzenia nie jest możliwe, aby cały proces dotyczący urządzania gier odbywał się bez udziału właściciela lokalu, wyłącznie na najmowanej powierzchni bez zaangażowania innych czynników będących w jego dyspozycji. W tym kontekście zwrócono uwagę na zapewnienie bieżącego dostępu do prądu, oświetlenia oraz konieczność utrzymania urządzenia w czystości. Zaznaczono również, że skarżący w zawartej przez niego umowie zobowiązał się do ubezpieczenia na swój koszt lokalu, zapewnienia najemcy i jej serwisantom swobodnego dostępu do umieszczonych w nim automatów. W umowie skarżący zobowiązał się również do nieudostępniania powierzchni swojego lokalu innym niż spółka przedsiębiorcom świadczącym usługi w zakresie gier na automatach. Zaznaczono, że skarżący czerpał korzyści finansowe z tytułu wynajmowania powierzchni swojego lokalu. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego w K. skarżący, zezwalając na wstawienie wymienionego na wstępie automatu do swojego lokalu, udostępnił to urządzenie osobom trzecim, umożliwiając im prowadzenie na nim gier. W sytuacji zablokowania się urządzenia skarżący telefonował do osoby je obsługującej. W celu realizacji wypłat wygranych uzyskanych na urządzeniu pieniądze zostawiano obsłudze [...], która je wypłacała wygrywającym. Końcowo wskazano, że ustawa o grach hazardowych jest jedynym obowiązującym aktem prawnym regulującym kwestie urządzania i prowadzenia gier hazardowych i organom władzy publicznej nie wolno odmawiać stosowania jej przepisów, zwłaszcza gdy nakładają one obowiązek określonego działania.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, skarżący wniósł odwołanie do Dyrektora Izby Celnej, domagając się uchylenia wymienionej na wstępie decyzji oraz umorzenia postępowania w sprawie.

Decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. zarzucono naruszenie:

1) art. 187 § 1 w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej, mające wpływ na wynik sprawy, polegające błędnym ustaleniu na podstawie zebranego materiału dowodowego, że podmiotem urządzającym gry jest strona,

2) art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy o grach hazardowych, które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.), wobec której Urząd Celny w K. prowadzi postępowanie karnoskarbowe dotyczące tego samego czynu, który to czyn jest przedmiotem postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej sygn. akt [...], podczas gdy wymierzenie kary pieniężnej narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącego, Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia 26 stycznia 2016 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W ocenie organu odwoławczego jedyną karą, której może podlegać skarżący, jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca 12.000 zł od każdego automatu. Wyjaśniono, że celem omawianej kary jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w tym zakresie powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach. Podniesiono również, że organ celny posiada autonomiczne uprawnienie do poczynienia ustaleń w zakresie występowania w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń możliwe jest dokonanie przez organ samodzielnej oceny urządzenia. W ocenie Dyrektora Izby Celnej zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ww. ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 powołanej ustawy te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W ocenie organu II instancji Naczelnik Urzędu Celnego w K. zgromadził kompletny materiał dowodowy, dający podstawę do tego aby gry na poddanym kontroli urządzeniu uznać za gry na automatach, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. W tym kontekście zwrócono uwagę na ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych w toku przeprowadzonej kontroli. Wskazano ponadto, że ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego. Za chybione uznano zarzuty naruszenia art. 187 § 1 w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej. W ocenie organu odwoławczego adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może być zarówno podmiot, o którym mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy, jak i osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ostatnio ustawy stanowi bowiem, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry, ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie poza kasynem urządzają. W ocenie organu II instancji powołany ostatnio przepis stanowi podstawę do wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry. Stwierdzono przy tym, że urządzającego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie należy utożsamiać z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swoich automatów, ale także umożliwianie grającym korzystania z automatów, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność. Zaznaczono, że w sprawie bezsprzeczne jest, że skarżący zawarł umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia 12 grudnia 2013 r. z B. sp. z o.o. z siedzibą w W.. Z zapisów wskazanej umowy jasno zaś wynika, że skarżący podpisując umowę miał świadomość, że wynajmuje powierzchnię swojego lokalu, celem prowadzenia gier na automatach. Z włączonych do akt sprawy protokołów przesłuchania skarżącego wynika, że ten w razie potrzeby kontaktował się telefonicznie z osobą obsługującą automat. Skarżący zgłaszał również nieprawidłowości w działaniu urządzenia. Poprzez zgodę na wprowadzenie automatu do skontrolowanego lokalu, otwieranie go, umożliwianie prowadzenia gier, zasilanie urządzenia w energię elektryczną, utrzymywanie kontaktu z serwisantem oraz zlecanie pracownikom lokalu codziennej jego obsługi, a także zlecanie wypłat wygranych w przypadku wyczerpania monet w automacie skarżący stał się urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, z uwagi na co podlega on karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu podwójnego karania za ten sam czyn, wyjaśniono, że o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. W ocenie Dyrektora Izby Celnej kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi represji za naruszenie prawa, lecz jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Powołano się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W orzeczeniu tym uznano, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał również, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Wyjaśniono również, że sentencja wskazanego powyżej wyroku w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok – co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" – odnosi się do wszystkich przepisów tej ustawy. Wyjaśniono przy tym, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sformułowania, zdaniem organu odwoławczego nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podniesiono przy tym, że z przywołanego powyżej wyroku TSUE wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. W tym kontekście podniesiono, że sądy krajowe orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych. Bardzo istotne w ocenie organu odwoławczego jest to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nie posiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Organ odwoławczy zauważył przy tym, że ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny, który nie może być stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Zaznaczono również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Podkreślono również, że w ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Końcowo organ stwierdził, że ustalony w sprawie stan faktyczny podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej stanowi przedmiot skargi kierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. W skardze, skarżący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika – adwokata, wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o umorzenie postępowania. W skardze wniesiono ponadto o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuca się naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – poprzez uznanie, że przepisy powołanej ostatnio ustawy mogą być stosowane i stanowić podstawę prawną decyzji organu, pomimo tego, że projekt tej ustawy, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w związku z czym jej przepisy nie mogą być stosowane wobec jednostek.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przystępując do sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi, Sąd stwierdził, że w skardze podniesiono zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – poprzez uznanie, że przepisy powołanej ostatnio ustawy mogą być stosowane i stanowić podstawę prawną decyzji organu, pomimo tego, że projekt tej ustawy, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w związku z czym jej przepisy nie mogą być stosowane wobec jednostek.

W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew zatem oczekiwaniom skarżącej spółki nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. i wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżący urządzał gry na przedmiotowych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy.

Jakkolwiek skarżący nie zarzucił w skardze naruszenia przepisów postępowania, to Sąd nie będąc związany zarzutami skargi, dokonał sądowej kontroli zaskarżonej decyzji także w tym zakresie. W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała ona z ochrony przewidzianej w art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. – Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.). Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego organy prawidłowo ustaliły w szczególności, że przedmiotowe automaty w lokalu, w którym skarżący prowadził działalność gospodarczą stanowią automaty w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Strona nie kwestionowała tych ustaleń organów.

Na marginesie należy zaznaczyć, że skład orzekający w niniejszej sprawie podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier", o którym mowa we wskazanym ostatnio przepisie należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, który zawarł w dniu 12 grudnia 2013 r. umowę z B. sp. z o.o. Strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa najmu powierzchni użytkowej". Obejmuje ona jednak wiele elementów wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. W umowie wskazano w szczególności, że przedmiotem umowy jest najem części lokalu na umieszczenie automatów do gier (§ [...] umowy). Natomiast czynsz będzie płatne wyłącznie za te miesiące, w których najemca będzie utrzymywać uruchomione automaty (§ [...]). Na wynajmującego (skarżący) nałożone zostały także liczne obowiązki związane z opieką nad automatami i umożliwieniem ich prawidłowego funkcjonowania (§ [...] i § [...])

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o u.g.h. O uznaniu skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach świadczy jego istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. Skarżący wynajął powierzchnię użytkową w prowadzonym przez siebie lokalu ([...]) pod instalację urządzeń do gier. Skarżący miał więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatów do gier możliwy był więc wyłącznie przez powierzchnię lokalu skarżącego, która nie była przedmiotem najmu. Wreszcie to skarżący, organizując działalność, decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatów. Czynsz uzależniony był od możliwości wykorzystywania powierzchni zgodnie z jej przeznaczeniem, tj. eksploatacją automatów do gier, a nie od samego najmu powierzchni. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności prawidłowo przyjęły organy obu instancji, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższe uzasadnia twierdzenie o uznaniu za prawidłowe ustalenia przez organy podatkowe podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć, którą Sąd przyjmuje także jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe orzeczono, w oparciu o postanowienia art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. – Dz. U. z 2016 r. poz. 718), jak w sentencji wyroku.