Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 451/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 79 ust. 1, art. 25b ust. 1 , art. 85a ust. 1 i 2, art. 21 ust. 1 , art. 20 ust. 1
journal: Dz.U. 1998 nr 91 poz 578
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym.
article: art. 383 § 2 i 6 , art. 383 § 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2017 poz 15
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - tekst jednolity
article: art.  44, art. 44 z 1
journal: Dz.U. 2017 poz 459
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017r. sprawy ze skargi [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] Wojewoda [...], działając na podstawie art. 85a ust. 2 w zw. z art. 25 b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2016r. poz. 814 ze zm.), zwanej dalej u.s.p., stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Powiatu [...] A. B..

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ nadzoru wskazał, że A. B. - radny Rady Powiatu [...] pełni od 2014r. funkcję Prezesa Zarządu [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Do składania oświadczeń w imieniu tej Spółki w zakresie praw majątkowych i niemajątkowych, w tym podpisywania dokumentów, nabywania praw i zaciągania zobowiązań, jest upoważniony każdy z członków zarządu lub prokurent samodzielnie, bądź dwie z tych osób działające łącznie, w zależności od kwoty, której dotyczy taka czynność. Z danych zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika również, że przedmiotowa spółka prowadzi działalność w zakresie poboru, uzdatniania, dostarczania wody, odprowadzania i oczyszczania ścieków, zbierania odpadów innych niż niebezpieczne, wykonywania instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, sprzątania, wytwarzania i zaopatrywania w parę wodną, gorącą wodę i gorące powietrze do układów klimatyzacyjnych, wynajmu i dzierżawy pojazdów samochodowych, z wyłączeniem motocykli, wykonywania pozostałych robót budowlanych wykończeniowych oraz robót związanych z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych. Ponadto m. in. w uzasadnieniu uchwały Rady Powiatu [...] z dnia 21 kwietnia 2017r. w sprawie odmowy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu ww. radnego wskazano, że Spółka ta świadczy corocznie usługi zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie Powiatu [...] na zlecenie Zarządu Dróg Powiatowych w [...].

Reasumując Wojewoda stwierdził, że pełnienie funkcji Prezesa Zarządu Spółki mieści się w pojęciu zarządzania działalnością gospodarczą, zaś odpłatne świadczenie corocznie na rzecz jednostki budżetowej Powiatu, jaką jest ww. Zarząd Dróg, usług zimowego utrzymania dróg powiatowych w ramach działalności gospodarczej uzasadnia przyjęcie jej prowadzenia z wykorzystaniem mienia tej jednostki samorządu terytorialnego, biorąc pod uwagę, że jednostki budżetowe pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu (art. 11 ust. 1 ustawy. o finansach publicznych,). W konsekwencji Rada Powiatu [...] powinna była, działając na podstawie art. 383 § 2 i 6 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy, podjąć uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego.

Z uwagi na powyższe organ nadzoru, działając w trybie art. 85a ust. 1 u.s.p., pismem z dnia 24 marca 2017r. wezwał Radę Powiatu [...] do podjęcia takiej uchwały, jednak w dniu 21 kwietnia 2017r. Rada podjęła uchwałę w sprawie odmowy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Powiatu w [...] A. B.. Uzasadniało to, po poinformowaniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w trybie art. 85a ust. 2 u.s.p., wydanie przedmiotowego zarządzenia zastępczego.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniósł A. B., zarzucając zarządzeniu organu nadzoru naruszenie:

1. art. 25b ust. 1, 2 u.s.p. i art. 383 § 2 w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 2, art. 7 oraz art. 62 ust. 1 Konstytucji RP (zasada praworządności), a także art. 7 ust. 3 i art. 8 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego, poprzez:

a) uznanie, że łączenie przez skarżącego funkcji radnego Rady Powiatu w [...] ze stanowiskiem Prezesa Zarządu [...] sp. z o.o. narusza dyspozycję tych przepisów;

b) nieuwzględnienie, że przy wykładni tych przepisów należy mieć na uwadze, że instytucje represyjne i sankcje mogą być stosowane tylko w granicach dopuszczalnych prawem, przy wyłączeniu wykładni rozszerzającej; ten zakaz stosowania rozszerzającej wykładni przepisów ustanawiających sankcje wobec jednostki ma szczególne znaczenie w przypadku stosowania sankcji wygaśnięcia mandatu radnego, a to z uwagi na pierwszeństwo członków wspólnoty samorządowej w tworzeniu składu osobowego organów jednostek samorządu terytorialnego; Wojewoda [...] pominął przy dokonywaniu wykładni przytoczony aspekt przedmiotowej sprawy i pod pozorem dokonania wykładni funkcjonalnej dokonał wykładni rozszerzającej przepisu 25b ust. 1 i 2 u.s.p.;

c) błędne uznanie, że w rozpatrywanym przypadku interes publiczny wymaga działania w postaci wygaszenia mandatu radnego w celu zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania poddające w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość;

2. art. 383 § 2 w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i stwierdzenie, że skarżący naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach działalności, na skutek czego Rada Powiatu w [...] była zobowiązana wygasić jego mandat, podczas gdy działalność którą zarządza skarżący nie wypełnia przesłanek uprawniających do wygaszenia jego mandatu w związku z przepisem art. 25b ust. 1 i 2 u.s.p.; przy rozpatrywaniu przedmiotowej sprawy Wojewoda absolutnie pominęła zarówno stosowanie wykładni celowościowej interpretowanego przepisu, jak i specyficzny rodzaj podmiotu gospodarczego zarządzanego przez skarżącego.

W obszernym uzasadnieniu, skarżący powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007r. o sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) podkreślił, że sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny, drastyczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu. Natomiast wydając zarządzenie zastępcze Wojewoda pominął m.in. fakt, że [...] sp. z o.o. jest spółką komunalną, wykonująca zadania wyłącznie z zakresu gospodarki komunalnej. Oprócz tego, że [...] podlega co do zasady przepisom Kodeksu spółek handlowych, regulującym działalność tego typu podmiotów, jest również w swojej działalności ograniczona przepisami ustawy z dnia 20 grudnia 1996r. o gospodarce komunalnej, zgodnie z którą spółka świadczy usługi powszechnie dostępne, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności. Zarządzana przez skarżącego spółka nie prowadzi więc działalności komercyjnej sensu stricte, a jedynie działalność pożytku publicznego, w kapitale zakładowym spółki nie występuje natomiast inny kapitał niż samorządowy. Co za tym idzie, wskutek współpracy pomiędzy jednostką samorządu powiatowego (Zarządem Dróg Powiatowych) a jednostką stanowiącą w 100% własność samorządu gminnego ([...] sp. z o.o.), polegającej na świadczeniu przez [...] usługi zimowego utrzymania dróg powiatowych, nie doszło do transferu żadnych środków ze sfery publicznej do prywatnej, a przecież właśnie zapobieżenie takiego rodzaju transferom stało się celem wprowadzenia przepisów antykorupcyjnych, na naruszenie których powołuje się Wojewoda w zaskarżanym zarządzeniu zastępczym. Natomiast powołane przez Wojewodę przepisy antykorupcyjne są obliczone na uniemożliwienie przepływu środków publicznych z majątku samorządowego do majątku prywatnego radnego lub zarządzanego przezeń podmiotu. Tymczasem zarówno strona, która w rozpatrywanym przypadku mogłaby potencjalnie zostać pokrzywdzona (samorząd powiatowy), jak i strona, która potencjalnie mogłaby odnieść korzyść (samorząd gminny), wchodzą w skład majątku wspólnoty samorządowej, tj. mieszkańców Gminy Opatów i Powiatu [...], a więc w dużej części tych samych osób. Nie ma tutaj przecież mowy o jakimkolwiek wypływie środków finansowych, czy innej możliwości pokrzywdzenia jednostki samorządowej przez prywatny podmiot, ponieważ cały zysk z działalności spółek komunalnych pozostaje w rękach lokalnej wspólnoty samorządowej. Dodatkowo wskazano, że [...] sp. z o.o. świadczy usługi zimowego utrzymania dróg wyłącznie własnym sprzętem i własnymi pracownikami, bez udziału żadnych podwykonawców, w tym podwykonawców prywatnych. Ponadto wynagrodzenie pobierane przez skarżącego z tytułu pełnienia przez niego funkcji prezesa zarządu [...] sp. z o.o. nie uległo zmianie wskutek uzyskania przez niego mandatu radnego; skarżący nie otrzymywał też od roku 2014 (tj. od czasu objęcia mandatu radnego) od pracodawcy żadnych premii ani innych gratyfikacji finansowych, które mogłyby świadczyć o uzyskiwaniu przez niego jakiejkolwiek korzyści w związku z wejściem w skład, Rady Powiatu i niezgodnym z postanowieniami przepisów antykorupcyjnych "wypracowaniem" specjalnych korzyści majątkowych i przywilejów dla kierowanej przez niego spółki. Reasumując skarżący zarzucił organowi nadzoru, że nie tylko nie uwzględnił utrwalonego orzecznictwa sądów administracyjnych, w sposób nieuprawniony zastosował rozszerzającą interpretację przepisu art. 25b ust. 1 i 2 u.s.p., ingerując w sposób nieproporcjonalny do zaistniałych okoliczności w wolę wyborców, ale również zupełnie pominął zastosowanie wykładni celowościowej przepisów antykorupcyjnych. Lakoniczne uzasadnienie do wydanego zarządzenia zastępczego świadczy w sposób nie budzący żadnych wątpliwości o tym, że sprawę rozpatrzono - wbrew orzecznictwu sądów administracyjnych i Trybunału Konstytucyjnego - bez wnikania w okoliczności tego konkretnego przypadku. Nie wzięto przy tym pod uwagę specyfiki zarządzanej przez skarżącego działalności i samej Spółki, pomijając okoliczność, że jest to spółka stanowiąca własność wspólnoty samorządowej, nie przysparzająca żadnych korzyści kapitałowi prywatnemu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w zakwestionowanym zarządzeniu.

Na rozprawie sądowej A. B. poparł skargę, a pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017r. poz. 2188), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 tej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem skargi jest stanowiące akt nadzoru nad działalnością organu jednostki samorządu terytorialnego – Rady Powiatu [...], zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia 18 maja 2017r.

Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym organ nadzoru, na podstawie art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 730) - dalej: "u.s.p." stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu w [...] A. B..

W ocenie organu nadzoru pełnienie funkcji Prezesa Zarządu [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (zwanej dalej Spółką) mieści się w pojęciu zarządzania działalnością gospodarczą, zaś odpłatne świadczenie corocznie na rzecz jednostki budżetowej Powiatu, jaką jest Zarząd Dróg w [...], usług zimowego utrzymania dróg powiatowych w ramach działalności gospodarczej uzasadnia przyjęcie jej prowadzenia z wykorzystaniem mienia tej jednostki samorządu terytorialnego. Tym samym został naruszony ustawowy zakaz wynikający z art. 25b ust. 1 u.s.p. i zachodzi sytuacja określona w art. 383 § 2 i 6 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2017r. poz. 15) – dalej "u.k.w."

Przeciwne stanowisko wyraził skarżący w obszernej skardze, podkreślając m.in. że wskutek współpracy Zarządem Dróg Powiatowych a Spółką stanowiącą w 100% własność samorządu gminnego nie doszło do transferu żadnych środków ze sfery publicznej do prywatnej – przy czym to właśnie zapobieżenie takiego rodzaju transferom stało się celem wprowadzenia przepisów antykorupcyjnych.

Oceniając zaskarżone rozstrzygnięcie i uznając wniesioną skargę za bezzasadną podnieść trzeba, że stan faktyczny będący podstawą wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego jest niesporny.

Rację ma Wojewoda, że prowadzenie przez Spółkę ww. działalności jest działalnością z wykorzystaniem mienia powiatu w rozumieniu art. 25b ust. 1 u.s.p., przy czym działalnością tą zarządzał skarżący – a więc zostały spełnione przesłanki określone w powyższym przepisie u.s.p., aby uznać, że doszło do jego naruszenia.

Rada posiadała wiedzę, że skarżący w trakcie wykonywania mandatu radnego pełnił funkcję Prezesa zarządu Spółki – a zatem wystąpiła sytuacja określona w art. 383 § 1 pkt 5 u.k.w. Jednocześnie w myśl art. 383 § 2 u.k.w. wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 2 - z wyjątkiem powodów wskazanych w art. 10 § 2 i art. 11 § 2, oraz pkt 3, 5 i 7, stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Podobnie, stosownie do art. 383 § 6 u.k.w. w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.

Z uwagi na to, że Rada Powiatu nie podjęła uchwały wbrew obowiązkowi wynikającemu z powołanych regulacji – mimo wezwania przez organ nadzoru do stosowanego działania – wydanie zarządzenia zastępczego, po uprzednim powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, było uzasadnione.

Podkreślić należy, że mający w rozpatrywanej sprawie zastosowanie art. 383 § 1 pkt 5 u.k.w., przewiduje sankcję w postaci wygaśnięcia mandatu radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku, wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada powiatu w drodze uchwały, najpóźniej w terminie miesiąca od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Uchwała ma w tym wypadku charakter aktu deklaratoryjnego, gdyż stwierdza jedynie skutek płynący z ustawy (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 15 stycznia 2008r., II OSK 1694/07 oraz z dnia 9 marca 2011 r., II OSK 2512/10, dostępne w internetowej bazie orzeczniczej NSA). Oznacza to, że podejmowane przez organ nadzoru rozstrzygnięcie jedynie w sposób wiążący potwierdza wygaśnięcie mandatu. Analogiczny charakter i skutek ma zarządzenie zastępcze wydane przez organ nadzoru na podstawie art. 79 ust. 1 w zw. z art. 85a ust. 2 u.s.p. – w razie niepodjęcia przez radę powiatu stosownej uchwały w terminie 30 dni od dnia wezwania.

W rozpoznawanej sprawie, przed wydaniem zaskarżonego zarządzenia zastępczego, Wojewoda wezwaniem z dnia 24 marca 2017r., działając w oparciu o art. 85a ust. 1 u.s.p. wezwał Radę Powiatu do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego A. B.. Rada Powiatu nie podjęła jednak tej treści uchwały w terminie 30 dni, od dnia doręczenia wezwania. Wręcz przeciwnie, w dniu 21 kwietnia 2017r., organ stanowiący podjął uchwałę o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego – której nieważność Wojewoda stwierdził rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia 17 maja 2017r.

W międzyczasie organ nadzoru, po powiadomieniu pismem z dnia 11 maja 2017r., Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego, spełnił w tej sytuacji określone w art. 85a ust. 1 i 2 u.s.g. wymogi formalne do wydania tego aktu.

Zdaniem Sądu, wbrew argumentacji przedstawionej w skardze zasadnie Wojewoda stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie zachodzi określona w art. 383 § 2 i 6 u.k.w., podstawa wygaśnięcia mandatu radnego z uwagi na naruszenie przez radnego zakazu określonego w art. 25b ust. 1 i 2 u.s.p. Zgodnie z tymi przepisami

- radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności (ust. 1),

- jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. - Kodeks wyborczy.

Uznając za bezzasadne podniesione w skardze zarzuty wskazania wymaga, że w orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że w cyt. przepisie ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia powiatu w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej lub zarządzanej przez niego działalności gospodarczej – bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku powiatu i tytuł prawny. Zakaz ten ma charakter bezwzględny. Przepis ten nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem powiatu, a używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia". Celem wprowadzonego przez ustawodawcę przepisu art. 25b ust. 1 i 2 u.s.p. jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia powiatu. Ratio legis zakazu wynikającego z art. 25b ust. 1 u.s.p. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w powiecie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tego powiatu, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów, w imieniu których działa, rozporządzenie tym mieniem. Korzystniejsze niż to, jakie mogłyby uzyskać inne podmioty gospodarcze, w których strukturach organizacyjnych nie znajdują się osoby nie posiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 sierpnia 2011r., II OSK 1083/11, LEX nr 1135756, dostępne j.w.). Należy również podkreślić, że wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy czyni to na własny rachunek, czy też odnosi z niej osobiste korzyści (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 12 stycznia 2006 r., II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006/3/86; z dnia 11 maja 2006 r., II OSK 289/06; z dnia 12 czerwca 2007 r., II OSK 132/07; dnia 2 kwietnia 2008 r., II OSK 63/08; z dnia 4 września 2008 r., II OSK 702/08; z dnia 13 października 2009 r., II OSK 1080/09; z dnia 4 sierpnia 2011 r., II OSK 1083/11; z dnia 19 czerwca 2012 r., II OSK 1164/12; z dnia 10 stycznia 2013 r., II OSK 2896/12; z dnia 1 października 2013 r., II OSK 1933/13; z dnia 3 grudnia 2013 r., II OSK 2754/13, dostępne j.w.). W doktrynie podkreśla się, że zwrot "zarządzanie działalnością gospodarczą" nie został zdefiniowany legalnie, zatem trzeba się posłużyć definicją używaną w języku potocznym. "Zarządzać" znaczy wykonywać czynności administracyjne, sprawować nad czymś zarząd, kierować czymś. Zarządzanie obejmuje więc działanie na cudzy rachunek, występowanie w cudzym imieniu, ale także kierowanie określona działalnością, podejmowanie w ramach tej działalności decyzji. Na gruncie analizowanego przepisu chodzi o działalność gospodarczą wykonywaną przez kogo innego. Przez "zarządzanie działalnością gospodarczą" należy zatem rozumieć kierowanie działalnością scharakteryzowaną w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, którą prowadzi inny podmiot będący przedsiębiorcą. Z kierowaniem tym wiąże się możliwość decydowania o wszelkich kwestiach związanych z prowadzoną działalnością w tym zwłaszcza o sposobach pozyskiwania dochodów, formach działalności, przeznaczeniu środków stanowiących dochód.

W niniejszej sprawie nie jest sporne, że Spółka prowadzi działalność gospodarczą – w tym świadczy corocznie usługi zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie Powiatu [...] na zlecenie Zarządu Dróg Powiatowych w [...] – a A. B. jest Prezesem zarządu Spółki i jednocześnie radnym Rady Powiatu. Wbrew zarzutom skarg wypełnione więc zostały przesłanki wynikające z art. 25b ust. 1 u.s.p.

Nie budzi również wątpliwości, że osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest – jak podkreśla się w utrwalonym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego – zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Ograniczenia są podyktowane interesem publicznym: funkcje i działania niedające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych są wyraźnie określone w Kodeksie wyborczym i ustawie o samorządzie powiatu. Zgłaszając swoją kandydaturę w wyborach samorządowych na radnego, a następnie podejmując pełnienie funkcji radnego, radny musi mieć świadomość tego ograniczenia i dokonać wyboru, a mianowicie czy podejmuje się pełnienia tej funkcji, a tym samym godzi się na ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej. W orzecznictwie sądowym zwraca się też uwagę, że radny zgodnie z art. 21 ust. 1 u.s.p. winien się kierować przede wszystkim dobrem wspólnoty samorządowej powiatu, a z treści ślubowania określonego w art. 20 ust. 1 u.s.p. wynika, że obowiązki swe ma traktować rzetelnie i sumiennie.

Odnosząc się do stanowiska skarżącego – sprowadzającego się do negowania zaistnienia konfliktu interesów (nawet potencjalnego) w niniejszej sprawie – wyjaśnić trzeba, że jedną z funkcji, jaką wykonuje radny jest funkcja kontrolna, w której musi badać działalność organów powiatu pod kątem realizacji dobra wspólnoty, jaką stanowią mieszkańcy. Omawiane przepisy mają na celu chronić prawidłowość, rzetelność wykonywania funkcji publicznych przez osoby piastujące określone stanowiska i gwarantować im niezależność w sprawowaniu funkcji publicznej. Celem regulacji zawartej w art. 25b ust. 1 u.s.g. jest nie tylko ograniczenie niekorzystnej dla jednostki samorządu terytorialnego działalności radnych, ale przede wszystkim ochrona ich niezależności przed naciskami z zewnątrz (por. wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 14 grudnia 2012r., II OSK 2054/10, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 16 kwietnia 2013r., II SA/Bd 165/13, dostępne j.w.).

W rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że radny Rady Powiatu [...] A. B. pełni funkcję prezesa zarządu [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] – który to podmiot corocznie wykonuje usługi zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie Powiatu [...] na zlecenie Zarządu Dróg Powiatowych w [...].

Zdaniem Sądu, związek funkcjonalny pomiędzy przychodami osiąganymi z działalności gospodarczej Spółki z o.o., a faktem wykorzystywania mienia powiatu, jest w tym wypadku oczywisty, skoro środki pieniężne na sfinansowanie tych usług pochodzą z budżetu Powiatu [...]. O dysponowaniu tymi środkami decyduje Zarząd Powiatu, zaś niewątpliwy wpływ na ilość środków przeznaczonych na pokrycie kosztów realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej w zakresie utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, a także w zakresie zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie Powiatu [...] ma Rada tego Powiatu – w której radnym jest A. B.. Sytuacja taka bez wątpienia świadczy o konflikcie interesów – rodzi bowiem niebezpieczeństwo, że radny może w nieuprawniony sposób wpływać na Radę Powiatu w celu takiego ustalenia wysokości opłat ponoszonych za zimowe utrzymanie dróg powiatowych, aby przeznaczone na ten cel środki były jak najwyższe, a tym samym, aby w razie wyboru oferty jego firmy, zapewniały mu jak największą korzyść finansową. Tym samym wynagrodzenie otrzymywane przez Spółkę za wykonywane usługi pozostaje w ścisłej i bezpośredniej korelacji z budżetem powiatu. Podniesione okoliczności przesądzają o niezasadności podniesionej w skardze argumentacji.

Podkreślenia również wymaga, że skarżący radny, będąc prezesem zarządu Spółki ma z jednej strony wpływ na jej działalność, z drugiej zaś, jako członek organu stanowiącego powiatu, dysponuje instrumentami oddziałującymi na sposób wykorzystania mienia komunalnego w stopniu znacznie większym aniżeli osoba niemająca takiego statusu, np. w trakcie procedury przetargowej. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 czerwca 2007r. sygn. akt II OSK 132/07 stwierdził, że: "Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy".

Tut. Sąd, podzielając w całości stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lipca 2016r., sygn. akt II OSK 1383/16 (dostępnym j.w.), podkreśla że środki pieniężne powiatu zgromadzone na rachunku bankowym, stanowią mienie powiatu. Nie jest istotne to, w którym momencie podmiot gospodarczy zarządzany przez radnego uzyskuje możliwość dysponowania wynagrodzeniem za usługi wykonane na rzecz powiatu, a fakt, że w ogóle wynagrodzenie za te usługi finansowane jest z budżetu powiatu. Mieniem powiatu wykorzystywanym w działalności gospodarczej radnego jest zatem wynagrodzenie wypłacane za usługi świadczone na rzecz powiatowej osoby prawnej, a obejmujące czynności z zakresu zadań własnych powiatu. Zarządzana przez radnego Spółka świadczy odpłatne usługi utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Powiatu [...], a czynność zapłaty wynagrodzenia za wykonywane usługi jest wykorzystywaniem mienia powiatu (art. 44, art. 441. Kodeksu cywilnego). Stanowisko takie zgodne jest z powszechnie prezentowanym, tak w judykaturze, jak i doktrynie poglądem, wedle którego, całe mienie komunalne ujmowane jest jako jednorodne w tym znaczeniu, że jest to mienie w rozumieniu prawa cywilnego. Pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 k.c. (T. Woś, glosa do uchwały SN z dnia 19 lutego 1991r., III CZP 3/91, LEX nr 3641). Mienie stanowi "całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi" (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2000r., I SA 208/99, LEX nr 55775) i obejmuje - niezależnie czy chodzi o pojęcie mienia z art. 44 K.c., czy też konstrukcję mienia komunalnego - własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Mieniem komunalnym są prawa majątkowe, a więc takie, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu. W orzecznictwie sądów administracyjnych wielokrotnie podkreślano, iż wypłacane przez gminę radnemu wynagrodzenie, np. z tytułu usługi prawnej udzielonej przez niego gminnej spółce, czy wypłacone zarządzanemu przez radnego podmiotowi gospodarczemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania czynności inkasa w imieniu gminy, jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego (zob. np. wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2012 r., II OSK 2896/12, wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 16 marca 2010 r., II SA/Bd 1033/09, wyrok WSA w Łodzi 22 lipca 2014 r., III SA/Łd 350/14).

Wobec powyższego organ nadzoru - powołując w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia ww. przepisy oraz stwierdzając, że pełnienie funkcji Prezesa Zarządu Spółki mieści się w pojęciu zarządzania działalnością gospodarczą, zaś odpłatne świadczenie corocznie na rzecz jednostki budżetowej Powiatu, jaką jest ww. Zarząd Dróg, usług zimowego utrzymania dróg powiatowych w ramach działalności gospodarczej uzasadnia przyjęcie jej prowadzenia z wykorzystaniem mienia tej jednostki samorządu terytorialnego

Nie można również organowi nadzoru zarzucić dokonania niedopuszczalnej – w świetle gwarantowanej konstytucyjnej zasady swobody prowadzenia działalności przez radnych – rozszerzającej wykładni art. 25b ust. 1 u.s.p. Z faktu uzyskania przez radnych mandatu w powszechnych i bezpośrednich wyborach nie można automatycznie wywodzić niedopuszczalności ograniczenia ich praw gospodarczych. Niewątpliwie wygaśnięcie mandatu - jako instytucja prawa wyborczego - jest najdalej idącą sankcją za uchybienie zakazowi łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności oddziałującą na sferę biernego prawa wyborczego, albowiem mamy tu do czynienia z wkroczeniem przez ustawodawcę w materię podmiotowego prawa konstytucyjnego. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi jednakże na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Co do zasady są to zdarzenia, które następują po wyborach (po objęciu mandatu). Zasadą jest, że im bardziej drastyczne, (co do przedmiotu, zakresu, sposobu czy skutków) jest wkroczenie władzy w materię konstytucyjnie chronionych praw podstawowych, tym bardziej rygorystycznym przesłankom, również w procesie ich stosowania, powinna podlegać procedura, stanowiąca gwarancję tego wkroczenia (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007r., K 8/07, OTK ZU 26/3/A/2007; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 listopada 2012r., II OSK 2094/12). Przepisy zawierające ograniczenia antykorupcyjne, a taki charakter bez wątpienia ma sporny zakaz, były kilkakrotnie przedmiotem oceny dokonywanej przez Trybunał Konstytucyjny, który nie dopatrzył się w nich nadmiernego ograniczenia praw jednostki (zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999r., K 30/98, OTK 1999, Nr 5, poz. 103; wyrok z dnia 13 lipca 2004r., K 20/03, OTK-A 2004, Nr 7, poz. 63; uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994r., W 2/94, OTK 1994, Nr 1, poz. 21, wyrok TK z dnia 31 marca 1998r., K. 24/97, OTK ZU nr 2/1998, poz. 13). W wyroku z dnia 23 czerwca 1999r. (K. 30/98, OTK ZU nr 5/1999, poz. 101). Trybunał oceniał również konstytucyjność podobnej sankcji naruszenia zakazu wyrażonej w art. 24f ust. 1a u.s.g. - obowiązek zaprzestania działalności pod rygorem wygaśnięcia mandatu radnego (wyrok TK z dnia 13 lipca 2004r. K 20/03 , OTK-A-2004/7/63, Lex nr 121564). W tym wyroku Trybunał dokonując analizy podobnych ograniczeń wprowadzonych w art. 24f u.s.g. przez pryzmat art. 31 ust. 3 Konstytucji stwierdził, że "(...) wyłączenie prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia "własnej" jednostki samorządu terytorialnego nie jest ograniczeniem nadmiernym w rozumieniu zasady proporcjonalności. Przede wszystkim trzeba podkreślić, że ustawa nie ogranicza działalności gospodarczej radnych w ogóle, lecz nie pozwala im rozwijać jej w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działalności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców".

Nie można też zapominać o tym, że omawiany przepis ma charakter prewencyjny, ukierunkowany na zapobieganie korupcji. Jest to unormowanie zmierzające do zapobiegania możliwościom wykorzystywania mienia państwowego i jednostek samorządu terytorialnego przez osoby pełniące funkcje w organach władzy publicznej, zarówno do działalności gospodarczej tychże osób, jak i do zaspokajania ich potrzeb osobistych.

Skład orzekający w przedmiotowej sprawie w pełni podziela stanowisko WSA w Łodzi zaprezentowane w wyroku z dnia 4 lutego 2016r. w sprawie sygn. akt III SA/Łd 1230/15, które, co do istoty sprawy, prezentuje powyżej i przyjmuje jako swoje. Należy bowiem podkreślić, że w sprawie sygn. akt III SA/Łd 1230/15, występował identyczny problem. Skarżącymi byli również radny Powiatu - wiceprezes Spółki z o.o. oraz Rada Powiatu. W tym miejscu należy więc podkreślić, że cyt. już wyrokiem z dnia 13 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 1383/16 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargi kasacyjne od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi w sprawie sygn. akt III SA/Łd 1230/15, stwierdzając że przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. ma jednoznacznie antykorupcyjny charakter i kształtuje odpowiednie standardy wykonywania obowiązków radnego, które powinny cechować rzetelność i uczciwość. Celem przepisów antykorupcyjnych jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu. Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego powiatu na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993r., OTK 1993/2/44). Sprawowanie mandatu przedstawicielskiego jest dobrowolną służbą publiczną, z którą mogą się wiązać dodatkowe obciążenia i obowiązki. Wykonywanie funkcji publicznych w wielu przypadkach pozbawia lub ogranicza prawa osób je pełniących w zakresie przynależności do partii politycznych lub organizacji związkowych, bądź w sferze zatrudnienia. Obejmując funkcję publiczną obywatel niejako "godzi się" na utratę pewnych praw (uprawnień) zyskując w zamian inne, związane z tą funkcją (por. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z dnia: 31 marca 1998r., sygn. akt K 24/1997, OTK 10998/2/13, 13 lipca 2004r., sygn. akt K 20/03, OTK 2004/7/63 i 23 czerwca 1999r., sygn. akt K 30/98, OTK 1999/5/101). W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego jednostki samorządu terytorialnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2010r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 kwietnia 2012r., sygn. III SA/Wr 66/12, LEX nr 1165462). Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lipca 2010r., sygn. II OSK 921/10, LEX nr 688796). Dalej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że należy zgodzić się z Sądem Wojewódzkim, że wynagrodzenie stanowi mienie powiatu oraz że zapłata za wykonane usługi objęte zleceniem stanowi korzystanie z mienia komunalnego.

Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację należy uznać, że zgodnie z treścią art. 383 § 1 pkt 5 u.k.w. w zw. z art. 25b ust. 1 u.s.p. A. B. utracił z mocy prawa mandat radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z zarządzaniem działalnością gospodarczą prowadzoną przez [...] Sp. z o.o.

W rezultacie stanowisko Wojewody [...], zaprezentowane w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, znajduje potwierdzenie w powołanych obowiązujących przepisach prawa, zaś argumentacja skargi nie zasługuje na uwzględnienie – wobec czego Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku – na podstawie art. 151 p.p.s.a.