Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1243/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2,  ust. 2 pkt 2,  art. 2 ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 1988
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała, Sędzia WSA Julia Szczygielska (sprawozdawca), Magdalena Jankowska – Szostak, , Protokolant st. inspektor sądowy Ewa Bogulak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi J. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., Nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. powołując się na przepis art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r., nr [...] w sprawie nałożenia na skarżącą J. W. kary pieniężnej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] ([...]) poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w dniu [...] r., funkcjonariusze Służby Celnej w L. przeprowadzili kontrolę w lokalu położonym w P. przy ul. [...] - w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Podczas kontroli stwierdzono, że w lokalu tym w momencie jej rozpoczęcia znajduje się podłączone do sieci energetycznej i włączone urządzenie do gier o nazwie : [...] ([...]).

Kontrolujący korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poddali przedmiotowe urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., iż gry dostępne na w/w urządzeniu do gier wyczerpują znamiona definicji gry na I automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Stwierdzono także, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych.

W trakcie czynności kontrolnych okazano umowę dzierżawy zawartą w dniu [...] r. pomiędzy właścicielem w/w urządzenia – [...] "[...]", a J. W., która wynajęła część powierzchni przedmiotowego lokalu pod eksploatację przedmiotowego automatu. Z zapisów tejże umowy wynika, że właścicielka lokalu otrzymywała wynagrodzenie w wysokości [...] % od różnicy wpłat i wypłat zrealizowanych przez automat.

Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzony został protokół oznaczony numerem [...].

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego (dalej organ I instancji), wszczął z urzędu postępowanie wobec J. W. w sprawie wymierzenia jej kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W toku prowadzonego przez organ pierwszej instancji postępowania włączono w poczet materiału dowodowego m. innymi opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Cz. z dnia [...] r., uzyskaną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym, dotyczącą sprawy oznaczonej sygn. akt [...], z ekspertyzy automatu do gier [...] ([...]).

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądził - zdaniem organu I instancji, że na zatrzymanym automacie urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Mając powyższe na uwadze, opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. nr [...] z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego w L. nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Nie zgadzając się z podjętym rozstrzygnięciem, Strona złożyła odwołanie wnosząc uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Strona zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 w zw. z art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe poprzez zastosowanie w niniejszej sprawie kary administracyjnej przewidzianej w ustawie o grach hazardowych, podczas gdy urządzenie [...], którego eksploatacji ukaranie dotyczy, podlega na mocy art. 7a Prawa Bankowego wyłączeniu spod regulacji ustawy o grach hazardowych, co wyklucza zastosowanie kary pieniężnej oraz przesądza o konieczności umorzenia postępowania;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i niezasadne nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając swe rozstrzygnięcie, organ odwoławczy powołał się m.innymi na przepis art. 2 ust 3 u.g.h., zawierający definicję automatu do gier oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Następnie organ przywołał art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wskazując, że karze pieniężnej w kwocie [...] zł podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Jak zaś wynika z akt sprawy, urządzającym gry na automatach była Strona - J. W. Potwierdza to – zdaniem organu zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in. umowa dzierżawy z dnia [...] r. zawarta pomiędzy Stroną a właścicielem przedmiotowego automatu. Z treści tej umowy wynika, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu o powierzchni [...] m2 pod instalację przedmiotowego urządzenia.

Odnosząc się do zarzutu, podniesionego w kwestii błędnej kwalifikacji działań strony jako "urządzającego gry", organ wskazał iż pod pojęciem "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych, należy rozumieć podmiot, który czerpie zyski z urządzania gier, będąc np. właścicielem automatu, ale również podmiot, który czerpie zyski w sposób pośredni z urządzania gier. W przedmiotowej sprawie mamy, w ocenie organu, do czynienia z sytuacją, w której J. W., wynajmując powierzchnię w lokalu, w którym eksploatowany jest ww. automat, otrzymuje wynagrodzenie w wysokości [...]% od sumy przychodów z eksploatacji urządzenia objętego niniejszym postępowaniem urządzenia do gier o nazwie [...] ([...]).

Oznacza to – zdaniem organu, że J. W. czerpie zyski z eksploatacji przedmiotowego urządzenia.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Ponadto - podkreslił organ, zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdziły – w ocenie organu, wskazane dowody (w/w protokół Naczelnika Urzędu Celnego w L. i opinia biegłego sądowego), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatów wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać należy za niewątpliwie komercyjny.

Nade wszystko jednak, gry dostępne na automacie spełniały także –zdaniem organu, kolejny warunek wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. - posiadały element losowości. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, a to :

- protokół z kontroli z dnia [...] r. nr [...] (podczas której powołani funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie);

- opinia mgr inż. R. R. - biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Cz. z dnia [...] r.

Jak wskazano wyżej, kontrolujący (funkcjonariusze celni) w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili m.in., iż:

• w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było za pomocą przewodu do sieci energetycznej i było włączone;

• urządzenie umożliwiało gry po wpłaceniu środków płatniczych,

• gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzenie (układ symboli tworzył się zupełnie losowo),

• możliwe było prowadzenie gier w opcji automatycznej (urządzenie samoczynnie prowadzi grę),

• kontrolowany lokal nie był kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w

art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych

Nadto biegły sądowy w swojej opinii stwierdził m.in., że, cyt.:

1. " Wyświetlana na ekranie plansza /aplikacja/ przypomina swoim wyglądem grę

[...], która jest jedną z gier losowych udostępnianych w automatach do gry z zainstalowanym programem [...] /[...]/;

2. Po wybraniu stawki gry (...) grający naciskając pole BUY wprawia w ruch

bębny. Bębny te (...) zatrzymują się samoczynnie;

3. W badanym urządzeniu zainstalowana jest drukarka i hopper. Z badań

wynika, że urządzenia [...] umożliwiają wypłatę wygranej w postaci monet o nominale [...] zł;

4. badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier hazardowych i powinno

podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.;

5. urządzenie pracuje również w weekend - czyli dni w których rynek Forex nie

pracuje i w związku z tym nie powinien rysować się wykres lub wykres powinien być linia prostą".

Z powyższego wyraźnie – w ocenie organu wynika, że przedmiotowe urządzenie umożliwi gry w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w cyt. art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przesłanka – " element losowości ".

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do prawidłowości postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie, stwierdzając, że materiał dowodowy został zgromadzony w zgodzie z obowiązującymi przepisami, w szczególności art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Środki dowodowe zgromadzone w sprawie mogły zatem zostać uznane za dowód w sprawie na podstawie art. 181 O.p. a w konsekwencji dopuszczone w myśl art. 180 § 1 O.p. jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy.

Podsumowując tęj część rozważań, organ stwierdził, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowym urządzeniu gry, prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przepisów ustawy Prawo bankowe - poprzez ich niezastosowanie, organ podkreslił, że zgodnie z art. 1 ustawy Prawo bankowe ustawa ta określa zasady prowadzenia działalności bankowej oraz funkcjonowania banków. Stosownie do art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy, terminowe operacje finansowe stanowią czynności bankowe jedynie w przypadku, gdy wykonywane są przez banki. Przedmiotowa sprawa nie dotyczy zaś operacji wykonywanych przez bank, zatem nie podlega prawu bankowemu.

Organ wskazał przy tym na wątpliwości wynikające z tego, że jeżeli Skarżący chciał wyeliminować ewentualne niesłuszne powiązanie korzystania z oferowanych przez niego "instrumentów finansowych" z grą na automatach, mógł przecież oferować korzystanie z nich bez pośrednictwa urządzeń, które zarówno swoim wyglądem, jak i sposobem działania (kręcące się bębny i wizualizacja jak przy standardowych grach na automatach) od razu sugerowały powiązanie z automatami do gier.

Analiza zgromadzonego w sprawie materiału prowadzi zaś do wniosku, iż wygląd udostępnianych na przedmiotowym urządzeniu platform przypomina lub jest identyczny z obrazem generowanym na monitorze klasycznego automatu hazardowego. Widoczne są bębny z symbolami oraz liczniki i przyciski służące do zmiany stawki uruchamiania gier. Niektóre platformy, oprócz obrazu bębnów z symbolami, posiadają wykresy opcji walutowych. Wykresy opcji walutowych dostępne są w formie zminimalizowanej w niewielkim okienku. W odniesieniu do platform użytkownika opcji walutowych nie ma możliwości analizowania jakichkolwiek zmiennych, z uwagi na fakt, iż żadna ze zmiennych nie została zdefiniowana. Nadto czas trwania opcji walutowych i brak możliwości jego zmiany w większości platform użytkownika powoduje, że nie ma technicznej możliwości analitycznego przewidywania zmienności parametru bazowego, a zatem kolejne opcje (gry) są zdarzeniem losowym.

Oprócz tego organ podkreślił, że jak wskazał biegły sądowy w swej opinii, przedmiotowe urządzenie umożliwia również grę w dni, podczas których rynek Forex nie pracuje. Z powyższego wynika, że urządzenie [...] jedynie sugeruje możliwość uczestnictwa w rynku opcji walutowych (kupna - sprzedaży walut). Na ekranie tego urządzenia wyświetlane są ruchome bębny z symbolami hazardowymi takimi jak w tradycyjnych automatach do gier oraz informacje (wykresy) pozorujące bieżące notowania rynku opcji walutowych. W rzeczywistości na automatach tych mogą być urządzane nielegalne gry hazardowe.

W konsekwencji powyższych ustaleń, organ stwierdził, że skoro strona prowadziła gry na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy należało wymierzyć Jej karę w wysokości [...] zł.

We wniesionej do tut. Sądu skardze, skarżąca reprezentowana przez pełnomocnika zakwestionowała legalność decyzji Dyrektora IC w całości, zarzucając naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonania, zgodnie z zebranym w sprawie materiałem, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony skarżącej zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na nią kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98./34.WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r., a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec skarżącej powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Mając na uwadze powyższe, strona wniosła o uchylenie w całości skarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika UC oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W bardzo obszernym uzasadnieniu skargi, rozwinięto przedstawione wyżej zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Na wstępie podkreślić należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie orzeka o istocie sprawy administracyjnej, czyli nie przyznaje określonych uprawnień, jak i nie odmawia ich przyznania, lecz rozstrzyga o legalności decyzji, to jest o ich zgodności z prawem na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Działając zaś w granicach kompetencji wynikających z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz.1066) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwaną dalej p.p.s.a. (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz.718), Wojewódzki Sąd Administracyjny jest obowiązany skontrolować, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu, czy też to prawo narusza i w zależności od tej oceny orzec w sposób przewidziany w art. 145 lub art. 151 p.p.s.a.

Podkreślić należy, że przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] ([...]), ujawnionym w opisanym wyżej lokalu - niebędącym kasynem gry - w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwaną dalej u.g.h.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji kontrola przebiegu postępowania pozwala na stwierdzenie, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony.

Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny. Wątpliwości Sądu nie budzi także sposób oceny dowodów zebranych w sprawie. Ocena ta bowiem – dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego – mieści się w granicach swobody przyznanej organom, nie popadając w dowolność lub sprzeczność.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do dwóch zasadniczych kwestii: 1) czy przedmiotowe urządzenie, zwane potocznie "terminalem internetowym" jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz 2) czy w świetle stanu faktycznego i prawnego można było na skarżąca, jako osobę fizyczną nałożyć karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podkreślić należy, że w świetle art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry.

Ponadto, zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W okolicznościach niniejszej sprawy, Sąd nie podziela zarzutu, że w sprawie nie powinny mieć zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych, albowiem, jak podnosi strona, działalność prowadzona na ujawnionym w toku kontroli urządzeniu o nazwie [...] ([...]), wyłączona jest spod działania u.g.h na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe (Dz.U. z 2016 r., poz. 1988), zgodnie z ktorym, ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika natomiast, aby przedmiotowe urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych, o których mowa w powoływanym przez stronę przepisie ustawy Prawo bankowe, lecz przeciwnie – wynika, że służyło do urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Istotne jest przy tym, że zastosowanie przepisu art. 7a Prawa bankowego, możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi wykazać, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a p.b. są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd.

W okolicznościach niniejszej sprawy, tak warunek podmiotowy jak i przedmiotowy w (art. 7a p.b.) - nie został przez skarżącą spełniony, co oznacza, że zasadnie organy nie zastosowały przewidzianego w ustawie Prawo bankowe wyłączenia.

Przeprowadzone zaś w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, szczegółowo opisany w protokole z dnia [...] r. oraz protokole oględzin z tej samej daty. Wynik eksperymentu wykazał, że na wyżej wymienionym urządzeniu istnieje możliwość urządzania gier hazardowych (k.9 – 19 akt administracyjnych).

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym m. Innymi opisanej wyżej opinii biegłego sądowego z dnia [...] r. słusznie uznały organy, że gry na skontrolowanym automacie wyczerpują definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia wymaga, że nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z Internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia w sprawie niniejszej, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane.

Równie kluczową dla niniejszej sprawy kwestią jest rozstrzygnięcie zagadnienia związanego z wykładnią pojęcia "urządzający gry".

Okoliczność ta jest o tyle istotna, bo zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3).

Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Sąd, powołując się na stanowisko NSA zawarte w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 oraz stanowisko TK zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r., stwierdza, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem Sądu, analiza treści zawartej umowy dzierżawy z dnia [...] r. (k.23 – 26 akt administracyjnych) oraz uwzględnienie konsekwencji z niej wynikających, pozwala uznać skarżącą, w świetle pozostałych dowodów zebranych w sprawie, za urządzającą gry na automacie w przedstawionym wyżej rozumieniu tego pojęcia.

Dla oceny zachowania skarżącej kluczową kwestią staje się odpowiedź na pytanie, czy bez udziału i zaangażowania skarżącej, w ogóle możliwa byłaby eksploatacja automatu i organizowanie gier w przedmiotowym lokalu.

W ocenie Sądu już sama treść umowy dzierżawy wskazuje na prawidłowość stanowiska organów celnych. Zawierając tę umowę skarżąca wyraziła zgodę na umieszczenie, uruchomienie oraz udostępnienie przedmiotowego automatu osobom trzecim, umożliwiając w ten sposób przeprowadzenie gier.

Skarżąca w myśl postanowień pkt 5 przedmiotowej umowy dzierżawy aktywnie uczestnicząc w egzekwowaniu procedury wdrożonej przez dzierżawcę, zobowiązała się do, cyt.:

" (...)- identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez [...];

- identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość [...] EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez [...];

- dodatkowo weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie.

Wydzierżawiający oświadcza, że w realizowaniu w/w czynności związanych z egzekwowaniem wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy uczestniczyć będzie zarówno on, jak i cała obsługa lokalu, w którym [...] umieściła swój kiosk".

Niewątpliwe jest także, że skarżąca miała świadomość, w jakim celu dokonuje dzierżawy lokalu i jakie urządzenie będzie znajdowało się w tym lokalu.

Skarżąca decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała, bądź nie dostęp do automatu.

Nadto z treści przedmiotowej umowy dzierżawy jednoznacznie wynika, że skarżącej jako wydzierżawiającemu przysługuje czynsz dzierżawny w wysokości [...]% "od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych" (pkt 7 lit.b umowy),.

Już ta okoliczność sama w sobie jest podstawą do sformułowania wniosku, że skarżąca partycypowała ekonomicznie i finansowo w procesie urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Jeśli bowiem wynagrodzenie skarżącej z tytułu wydzierżawiania lokalu było uzależnione od faktycznej wysokości przychodów z tytułu prowadzenia gier na wstawionym do przedmiotu dzierżawy urządzeniu, to należy uznać, że skarżąca nie tylko ponosiła ekonomiczne ryzyko powodzenia przedsięwzięcia polegającego na organizowaniu gier hazardowych (w razie nieosiągnięcia przychodów z urządzenia gier nie przysługiwało mu wynagrodzenie z tytułu wydzierżawiania), ale przede wszystkim – w razie powodzenia przedsięwzięcia – aktywnie uczestniczyła finansowo w procesie urządzania tych gier, skoro Jej udział w przychodach z tego tytułu wynosił aż [...] %.

W konsekwencji można przyjąć, że skarżąca była współuczestnikiem urządzania gier na owym automacie poza kasynem gry, która poprzez swój wkład dostarczenie lokalu, jak i wykonując dodatkowe czynności (nietypowe dla umowy dzierżawy), określone w cyt. wyżej pkt 5 umowy, nie tylko związane z procesem udostępniania automatu, lecz także z jego obsługą - stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. zapewniła sobie udział w przychodach z tego przedsięwzięcia.

Powyższa ocena znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych, w którym trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces (por. wyroki WSA w Rzeszowie: z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; wyroki WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z dnia 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15).

W ocenie Sądu organy orzekające w sprawie wykazały ponad wszelką wątpliwość, że skarżąca aktywnie i bezpośrednio uczestniczyła w procesie wspólnego (wraz z właścicielem spornego automatu) urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Tym samym swoim zachowaniem skarżąca współtworzyła ekonomiczne i organizacyjne warunki, które umożliwiły funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów komercyjnych.

Sąd tym samym uznał, że orzekające w niniejszej sprawie organy nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. O uznaniu strony za podmiot urządzający gry na automacie jednoznacznie świadczy jej istotny i aktywny udział w procesie urządzania gier na spornym automacie. Z akt sprawy wynika bowiem, co nie jest kwestionowane, że skarżąca nie posiada na przedmiotową działalność zezwolenia (ani koncesji).

Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że organy obu instancji prawidłowo przyjęły, iż skarżąca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automatcie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie rzeczy za nietrafne należało uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do drugiego kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na powołaną już wyżej uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 .

I tak w uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Ponadto w uchwale tej NSA sformułował wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Zważyć przy tym należy, że powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne.

Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację przedstawioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w w/w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, Sąd nie podziela tym samym zarzutu bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h.

Również w niniejszej sprawie, organy wydając zakwestionowane decyzje nie dopuściły się naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. Należy w tym miejscu wskazać, że w wyroku TK z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzeczono o zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., z wywodzoną art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sankcja wymierzana na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter administracyjny i nie ma charakteru konkurencyjnego względem odpowiedzialności karnej przewidzianej w k.k.s.

W konsekwencji powyższych ustaleń, stwierdzić należy, że kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a do czego ograniczają się kompetencje sądu administracyjnego, jako że Sąd nie może oprzeć kontroli o kryterium słuszności czy sprawiedliwości społecznej, nie wykazała by zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób niezgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny nie mógł zatem uwzględnić skargi z braku uzasadnionych ku temu podstaw i wobec tego oddalił ją w myśl art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.