Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 169/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 61 par. 1 i 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 1 pkt 1 - 3
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia NSA Mieczysław Markowski, Protokolant referent stażysta Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi O. W. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaniechania określonych robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] grudnia 2016 r., nr [...]; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz Skarżącej O. W. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej jako PWINB) utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. (dalej jako PINB) z dnia [...] grudnia 2016 r. znak [...], którą nakazano O. W. zaniechanie wykonywania robót budowlanych polegających na wymianie części dyli na ścianach, belek stropowych, krokwi i pokrycia dachowego w drewnianym budynku mieszkalnym zlokalizowanym na działce nr [...] przy ul. [...] w S.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Na skutek wniosku z listopada 2015 r. wniesionego przez A. D., PINB przeprowadził kontrolę na działce nr [...] w S. należącej do O. W., w trakcie której stwierdził, że: na działce znajduje się drewniany budynek mieszkalny (o wym. ok. 6,30 x 13,90 m) wraz z trzema przybudówkami; budynek uległ częściowemu spaleniu w kwietniu 2015 r., inwestor prowadzi na budynku prace budowlane polegające na wymianie części dyli drewnianych na ścianach budynku (na dł. ok. 6,60 m), murłat, części krokwi i belek stropowych; wymienił do dnia kontroli siedem belek drewnianych o przekroju 25,0 x 15,0 cm, murłaty oraz dziewięć par krokwi (o przekroju 18,0 x 7,0 cm - przekrój pierwotny został zachowany), przy czym murłaty zostały wydłużone poza ścianę szczytową budynku (od strony ulicy) na dł. ok. 0,85 m z wykonaniem dodatkowej pary krokwi; na pozostałej długości budynku tj. ok. 7,30 m nie została rozpoczęta wymiana elementów konstrukcyjnych, na istniejącej więźbie zamontowano nową blachę ocynkowaną. Organ pierwszej instancji ustalił też, że inwestorka dokonała dwóch zgłoszeń zamiaru wykonania robót budowlanych: w dniu [...] lipca 2015 r. nr [...], które dotyczyło zmiany pokrycia dachu drewnianego budynku mieszkalnego z dachówki cementowej na blachę ocynkowaną, z określonym terminem rozpoczęcia robót – [...] sierpnia 2015 r.; w dniu [...] sierpnia 2015 r. nr [...], które dotyczyło wymiany zużytych lub uszkodzonych przez pożar elementów więźby dachowej, belek, wymianie części krokwi, o takim samym przekroju (określono w zgłoszeniu, że remont ma polegać na wymianie części belek oraz części oczepów na nowe, wymianie podwalin i remoncie fundamentu polegającym na jego wzmocnieniu, z określonym terminem rozpoczęcia – [...] września 2015 r.). Organ pierwszej instancji, podczas kontroli nie stwierdził naruszenia warunków zgłoszeń, nie stwierdził także, aby wykonywane roboty stanowiły zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi i mienia. Dlatego postanowieniem z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...], na podstawie art. 61a § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej jako K.p.a.), odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie robót w prowadzonych na ww. budynku. Orzeczenie to zostało uchylone przez PWINB postanowieniem z dnia [...] stycznia 2016 r. i organ odwoławczy umorzył postępowanie przed organem pierwszej instancji, jednakże rozstrzygnięcie PWINB jak i postanowienie organu pierwszej instancji zostały uchylone przez WSA w Białymstoku w sprawie II SA/Bk 229/16 wyrokiem z dnia 16 czerwca 2016 r. Sąd wskazał, że niedopuszczalne jest takie działanie organu, które polega na gromadzeniu dowodów i ustalaniu stanu faktycznego sprawy bez formalnego wszczęcia postępowania, a następnie – po stwierdzeniu, że brak jest podstaw do prowadzenia postępowania – wydanie postanowienia o odmowie jego wszczęcia "z innych uzasadnionych przyczyn" na podstawie art. 61a § 1 K.p.a. Zdaniem składu orzekającego, odmowa wszczęcia postępowania administracyjnego na podstawie art. 61a § 1 K.p.a. z "innych uzasadnionych przyczyn" nie może być rozumiana jako sytuacja, w której odmawia się wszczęcia postępowania na podstawie oceny materialnoprawnego elementu sytuacji prawnej obywatela.

W postępowaniu przeprowadzonym na skutek powyższego wyroku PINB w dniu [...] września 2016 r. przeprowadził kontrolę w terenie, w trakcie której stwierdził odstąpienie od warunków dokonanych zgłoszeń zamiaru prowadzenia robót budowlanych. Zdaniem organu pierwszej instancji, zgłoszenie z dnia [...].07.2015r obejmowało jedynie wymianę pokrycia dachowego drewnianego budynku mieszkalnego, natomiast zgłoszenie z dnia [...].08.2015r obejmowało wymianę części belek, części oczep oraz części krokwi, wymianę podwalin i wzmocnienie fundamentu przedmiotowego budynku mieszkalnego. Tymczasem w trakcie oględzin stwierdzono dokonanie wymiany części dyli ściennych, wszystkich murłat i belek stropowych a także 15 par krokwi z pozostawieniem jedynie jednej pary starych krokwi. Wykonanie tych robót wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, którego inwestorka nie przedstawiła, co wymagało podjęcia czynności naprawczych, w tym orzeczenia na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 3 p.b. Wydał postanowienie wstrzymujące prowadzenie robót oraz zobowiązał inwestora do przedłożenia inwentaryzacji budowlanej wykonanych robót wraz z oceną techniczną.

Zażalenie A. D. na powyższe postanowienie nie zostało uwzględnione (postanowieniem z dnia [...] listopada 2016 r PWINB utrzymał je w mocy, zaś w uzasadnieniu podkreślił, że w jego ocenie sporne roboty budowlane nie są odbudową ani przebudową a remontem, natomiast zgodnie z art. 29 ust. 4 p.b. ponieważ budynek jest położóny na terenie objętym ochroną konserwatorską – na wykonanie robót budowlanych konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę), zaś w dniu [...] listopada 2016 r. inwestorka przedłożyła inwentaryzację z oceną techniczną wykonanych robót budowlanych.

W tak zaistniałym stanie faktycznym PINB decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. nakazał O. W. zaniechanie robót budowlanych polegających na wymianie części dyli na ścianach, belek stropowych, krokwi i pokrycia dachowego w drewnianym budynku mieszkalnym zlokalizowanym na działce nr [...] przy ul. [...] w S. Zdaniem PINB, nie ma potrzeby nakazywania w sprawie rozbiórki obiektu budowlanego lub doprowadzenia go do stanu poprzedniego, bowiem inwestor w wyznaczonym terminie przedłożył wymaganą inwentaryzację z oceną techniczną, wskazują one na wykonanie robót w sposób prawidłowy, niezagrażający życiu ludzi i mienia oraz w sposób zgodny z przepisami, także w inwentaryzacji nie zalecono wykonania dodatkowych robót wzmacniających. Nie ma zatem możliwości orzeczenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. tj. nakazania wykonania określonych robót budowlanych. Natomiast inwestor powinien był uzyskać pozwolenie na budowę, a zatem powinien obecnie wystąpić do organu architektoniczno – budowlanego z wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła O. W., która wskazała, że w jej ocenie zakres przeprowadzonych robót budowlanych mieści się w definicji remontu (art. 3 pkt. 8 p.b.) i roboty te nie są przebudową (art. 3 pkt 7a p.b.), bowiem nie zmieniły parametrów użytkowych lub technicznych budynku mieszkalnego. Powołując treść art. 30 ust. 7 i art. 36a ust. 5 p.b. odwołująca się wyjaśniła, że dokonane przez nią zgłoszenia stanowiły rodzaj zezwolenia na roboty budowlane, a wykonane roboty budowlane nie zmieniły charakterystycznych parametrów remontowanego budynku: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji oraz nie wymagają uzyskania opinii, uzgodnień pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi, zatem brak jest podstaw do występowania o wydanie pozwolenia na wykonanie robót budowlanych na budynku mieszkalnym. Wskazała, że przedłożona ekspertyza powinna być traktowana jak wniosek na wznowienie robót budowlanych (art. 48 ust. 5 p.b.).

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. PWINB utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne nakazujące zaniechanie prowadzenia robót budowlanych. Organ odwoławczy podzielił ustalenia poczynione w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, w tym podkreślił, że sporny budynek położony jest na obszarze zabytkowej części miasta S. (wpisanym do rejestru zabytków), ale nie jest wpisany do rejestru zabytków indywidualną decyzją. Stwierdził, że w przedmiotowej sprawie bezspornie mamy do czynienia z wykonywaniem robót budowlanych wykraczających poza definicję remontu (art. 3 pkt 8 p.b.) a związanych wręcz z przebudową budynku (art. 3 ust 7a p.b.). W dniu zgłoszenia robót związanych z wymianą spalonych elementów w budynku (tj. zgłoszenie [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r.) obowiązywały przepisy ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. zmieniające z dniem 28 czerwca 2015 r. ustawę z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Ustawa zmieniana w art. 29 ust. 4 zawierała regulację, zgodnie z którą pozwolenia na budowę wymagają roboty budowlane wykonywane przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Natomiast, jak wskazał organ odwoławczy, w brzmieniu p.b. w dacie wszczęcia postępowania przez PINB obowiązywała regulacja art. 30 ust. 1 wskazująca jakie roboty budowlane wymagają zgłoszenia, z tym że z zastrzeżeniem regulacji art. 29 ust. 3 i 4, przy czym art. 29 ust. 4 wskazuje:

- roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, wykonywane: 1) przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków - wymagają pozwolenia na budowę, 2) na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - wymagają dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1;

- przy czym do wniosku o pozwolenie na budowę oraz do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Jak wskazał też organ odwoławczy, w rozpatrywanej sprawie inwestor wprawdzie dokonał skutecznego zgłoszenia robót (wykonał je niezgodnie z zakresem określonym w zgłoszeniu), natomiast roboty budowlane w budynku, z uwagi na fakt, że znajduje się on na obszarze wpisanym do rejestru zabytków (pismo z dnia [...].06.2015r. [...] - karta 83 akt organu I instancji):

- w chwili dokonania zgłoszenia (lipiec i sierpień 2015r.) wymagały uzyskania pozwolenia właściwego organu oraz uzyskania pozwolenia właściwego konserwatora zabytków;

- w chwili wszczęcia postępowania przez PINB w S. (tj. we wrześniu 2016 r.) wymagały dokonania zgłoszenia w organie AB oraz uzyskania pozwolenia właściwego konserwatora zabytków.

Dla rozpatrywanych w/w obu przypadków mają zastosowanie procedury naprawcze przewidziane w art. 50-51 Pb. Taką też zastosowano, bowiem: najpierw organ pierwszej instancji postanowieniem z dnia [...] października 2016r. na mocy art. 50 ust. 1 pkt 1 i 3 p.b. wstrzymał inwestorowi prowadzenie robót w budynku (postanowieniem z dnia [...].11.2016r. organ odwoławczy utrzymał w mocy to postanowienie), a następnie obecnie zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. na mocy art. 51 ust 1 pkt 1 p.b. nakazał zaniechanie wykonywania dalszych robót w budynku zgodnie z sentencją niniejszej decyzji. Zaskarżona decyzja została zatem wydana w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania PWINB wskazał, że zarzut niezastosowania art. 29 ust 2 pkt 1 i 1b p.b. jest niezasadny, bowiem w niniejszej sprawie przepis ten nie znajduje zastosowania, a znajduje zastosowanie przepis art. 29 ust. 4 p.b. z uwagi na fakt, że roboty budowlane prowadzone są w budynku zlokalizowanym na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Także zarzut niezastosowania art. 30 ust 7 p.b. przez organ pierwszej instancji, który mógł - zdaniem skarżącej - nałożyć w drodze decyzji obowiązek uzyskania pozwolenia na wykonanie robót budowlanych jest niezasadny. Zgodnie z brzmieniem przepisu właściwym organem do wydania (w oparciu o ten przepis) decyzji jest organ architektoniczno-budowlany, a nie organ nadzoru budowanego. Podobnie zarzut naruszenia art. 36a ust 5 p.b. jest niezasadny. Przepis art. 36a p.b. odnosi się do istotnego i nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. W rozpatrywanej sprawie takiego pozwolenia nie było.

Skargę na powyższą decyzję złożyła do sądu administracyjnego O. W. Zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania polegające na wszczęciu z urzędu, prowadzeniu i zakończeniu postępowania administracyjnego w sytuacji, gdy w tej samej sprawie zostało już wszczęte i jest w toku postępowanie wszczęte, na podstawie art. 61 § 1 K.p.a., z wniosku strony, co dowodzi dualizmu postępowań administracyjnych;

II. naruszenie prawa materialnego poprzez:

1. naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 8 i 7a p.b. w zakresie uznania, że wykonane roboty budowlane nie są remontem lecz przebudową obiektu budowlanego,

2. naruszenie art. 29 ust. 4 pkt 2 p.b. poprzez uznanie, że na wykonane roboty budowlane niezbędnym było uprzednie pozyskanie zgody konserwatora zabytków,

3. naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. w zakresie uznania, że roboty zostały wykonane niezgodnie z dokonanym zgłoszeniem,

4. naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. poprzez wydanie nakazu zaniechania wykonywania robót budowlanych.

Uzasadniając zarzuty skargi skarżąca podkreśliła, że w przypadku spraw dotyczących wykonywania robót budowlanych na podstawie zgłoszenia lub pozwolenia na budowę organ bierze pod uwagę aktualny stan prawny istniejący w dacie podejmowania rozstrzygnięcia a nie istniejący w dacie dokonywania zgłoszenia lub składania wniosku o wydanie pozwolenia na budowę bądź też rozpoczęcia wykonywania robót budowlanych.

Odnośnie zarzutu naruszenia prawa procesowego skarżąca wyjaśniła, że w sprawie II SA/Bk 229/16, w której wyrokiem z dnia 16 czerwca 2016 r. sąd uchylił postanowienie nadzoru budowlanego o odmowie wszczęcia postępowania na wniosek A. D. – potwierdzono, że zostało wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie wykonanych robót budowlanych. Do chwili obecnej postępowanie administracyjne wszczęte wnioskiem A. D. nie zostało zakończone. Pomimo, że w sprawie trwa postępowanie wszczęte z wniosku strony, PINB w dniu 2016-09-[...] wszczął w tej samej sprawie drugie postępowanie, tym razem z urzędu, co dowodzi dualizmu postępowań administracyjnych. Prowadzenie dwu postępowań administracyjnych w tej samej sprawie jest rażącym naruszeniem prawa formalnego.

Odnośnie zarzutów naruszenia prawa materialnego skarżąca wyjaśniła:

- w postanowieniu PWINB dotyczącym wstrzymania wykonywania robót budowlanych oraz nakazującym przedłożenie inwentaryzacji z ocena techniczną z dnia [...] listopada 2016 r. zakwalifikowano sporne roboty jako remont. Z kolei w zaskarżonej decyzji PWINB zakwalifikował te roboty jako przebudowę. Jest to niespójność, jednakże w stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 stycznia 2017 r., w ocenie skarżącej, nie ma większego znaczenia, czy wykonywane roboty są remontem, czy przebudową, bowiem zarówno remont jak i przebudowa wykonywane są na podstawie zgłoszenia budowlanego a ewentualne naruszenia prawa w obu przypadkach rozstrzygane są w trybie tych samych przepisów prawnych - art. 50 i 51 p.b. Zdaniem skarżącej, nie ma żadnego znaczenia czy wykonanie robót budowlanych polegających na wymianie zużytych i spalonych elementów ścian, stropu i dachu jest remontem czy przebudową, bowiem na obydwa rodzaje robót konieczne jest zgłoszenie. Takie zgłoszenie zostało wniesione;

- w sprawie można rozważać zastosowanie art. 29 ust. 4 pkt 2 p.b. i konieczne było uzyskanie zgłoszenia na wykonane roboty budowlane na obiekcie znajdującym się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Nie ma zaś w sprawie zastosowania art. 29 ust. 4 pkt 1 p.b. Wyjaśniła, że przed dokonaniem zgłoszenia uzyskała wyjaśnienie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w B. (pismo z dnia [...] października 2014 r., z którego wynika, że pomimo iż budynki są zlokalizowane w obszarze wpisanym do rejestru zabytków, wykonanie robót budowlanych na obiekcie, które to roboty nie powodują zmiany gabarytów zabudowy i zasadniczych proporcji wysokościowych kształtujących zespół w strefie objętej ochroną konserwatorską - nie wymaga pozwolenia konserwatorskiego. Na podstawie uzyskanych wyjaśnień skarżąca, jak wyjaśniła, nie ubiegała się o udzielenie pozwolenia konserwatorskiego. Podsumowała, że w jej ocenie w ogóle nie było potrzeby zastosowania art. 29 ust. 4 p.b.. Podkreśliła, że zgłoszenie od początku było traktowane jak skuteczne prawnie, bowiem uprawniony organ nie zgłosił do niego sprzeciwu;

- w ocenie skarżącej, dokonane zgłoszenia dotyczyły wymiany nie tylko części elementów budynku jak strop, ściany i dach zniszczonych w czasie pożaru lecz również i wymiany elementów zniszczonych w trakcie długotrwałego użytkowania budynku. Przyjęcie przez organy nadzoru budowlanego, że wymiana dotyczyła jedynie elementów zniszczonych w trakcie pożaru jest niesłuszne. Wyjaśniła, że w trakcie pierwszej kontroli nie stwierdzono odstępstwa od dokonanego zgłoszenia budowy, co znalazło odbicie w postanowieniach odmawiających wszczęcia (z dnia [...] grudnia 2015 r.) oraz uchylającego i umarzającego postępowanie (z dnia [...] stycznia 2016 r.). W czasie pierwotnej kontroli zostało ustalone, że zostały wymieniowe wszystkie elementy konstrukcyjne jedynie na części budynku o długości 6,60 m od strony ul. [...]. Zatem roboty polegające na wymianie elementów budynku na długości 6,60 m budynku zostały zakończone. Z uwagi na to, że zgłoszenia dotyczyły całego budynku a nie tylko części budynku o długości 6,60 m, skarżąca wywiodła swoje prawo do kontynuowania zgłoszonych robót na pozostałej części budynku o długości 7,30 m. W czasie drugich oględzin przeprowadzonych w dniu [...] września 2016 r. stwierdzono, że wykonane między dwoma kontrolami roboty dotyczyły pozostałej części budynku mieszkalnego od strony południowej (od strony działki A. D.). Z porównania zakresu robót wymienionych w dokonanych zgłoszeniach oraz zakresu wykonanych robót ustalonych w czasie wizji lokalnej wynika, że nie ma między nimi żadnej różnicy, co dowodzi ich wykonania zgodnie ze zgłoszeniami. Podkreśliła, że w zgłoszeniu określa się jedynie ogólnie charakter zamierzonych robót budowlanych, zaś konkretny zakres robót jest ustalany przez inwestora po przystąpieniu do ich wykonania (w niniejszym przypadku nastąpiło to po rozkryciu konstrukcji budynku);

- w skarżonej decyzji organy obu instancji, pomijając już tutaj brak niezgodności wykonanych robót z prawem, nie wykazały, że wykonane roboty nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. W decyzjach organy wskazały, że po zaniechaniu prowadzenia robót budowlanych, ich "kontynuowanie może nastąpić po uzyskaniu w Starostwie Powiatowym w S. pozwolenia". Tym samym organy nadzoru budowlanego potwierdziły, że po spełnieniu wymogu formalnego - uzyskaniu pozwolenia, roboty mogą być kontynuowane zgodnie z prawem. Zatem organy zajmują sprzeczne ze sobą stanowiska. Raz orzekają, stosując art. 51 ust. 1 pkt 1 orzekają, że nie jest możliwe doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, po to by później wskazać, że jest możliwe doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem i ich kontynuowanie, jednakże po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Tym samym organy same przyznały, że nakaz zaniechania robót budowlanych nie jest zasadny. W wypadku, gdy wykonane roboty nie są budową obiektu budowlanego, niezależnie od tego, czy zostały one poprzedzone pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem, czy też nie, bądź w wypadku ich wykonania niezgodnie z dokonanym zgłoszeniem, co w sprawie nie ma miejsca, to organ nadzoru budowlanego jest obligowany do doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem, nawet biorąc pod uwagę hipotetyczny przypadek, że wykonane roboty naruszają prawo. To Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. był obligowany do kontynuowania postępowania naprawczego i wydania w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 decyzji, w której nakazuje wykonanie określonych czynności lub robót w celu ich doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, oczywiście w sytuacji gdy naruszenie prawa występuje, co w obecnej sprawie nie ma miejsca. Z uwagi na to, że organy nadzoru budowlanego nie wykazały, ze wykonane roboty nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2, wydanie nakazu zaniechania robót jest błędne.

Organ wnosił o oddalenie skargi dowodząc, że wykonane roboty budowlane nie są remontem, który objęty był zgłoszeniem budowlanym, ale stanowią przebudowę obiektu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlegała uwzględnieniu z powodu częściowej zasadności zarzutów w niej zawartych oraz wobec nieprawidłowości w kontrolowanym postępowaniu dostrzeżonych przez sąd z urzędu.

W pierwszej kolejności podlegały rozważeniu zarzuty naruszenia prawa procesowego sformułowane przez skarżącą jako dualizm postępowania wszczętego na wniosek oraz naruszenia procesowe stwierdzone przez sąd z urzędu.

Tak jak wskazano w skardze, z akt sprawy wynika, że postępowanie zainicjował wniosek A. D. z dnia [...] sierpnia 2015 r. w którym domagał się przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 66 ustawy Prawo budowlane i wydania decyzji rozbiórkowej w oparciu o art. 67 tej ustawy. Odmowa wszczęcia postępowania (postanowieniem z dnia [...] grudnia 2015 r.) została "skasowana" postanowieniem PINB w B. z dnia [...] stycznia 2016 r. oraz wyrokiem tutejszego sądu w sprawie II SA/Bk 229/16. Na skutek tych orzeczeń organ pierwszej instancji zawiadomieniem z dnia [...] września 2016 r. (k. 63 akt adm.) poinformował strony o wszczęciu z urzędu "postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych prowadzonych na drewnianym budynku mieszkalnym ..." i po przeprowadzeniu oględzin wydał postanowienie wskazując jako podstawę prawną art. 50 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej jako p.b.), co wskazuje na postępowanie naprawcze. W uzasadnieniu powołano wniosek A. D., natomiast dalsze wywody odnosiły się do postępowania zainicjowanego z urzędu. Wydane postanowienie z dnia [...] października 2016 r. oraz dalsze czynności były prowadzone, gdy w żaden sposób organ nie zakończył postępowania wszczętego na wniosek lub nie wyodrębnił złożonego wniosku do oddzielnego postępowania. Nadto, z zawiadomienia o wszczęciu postępowania z urzędu nie wynika: czy jego przedmiotem miały być okoliczności istotne dla regulacji art. 66 i art. 67 p.b. wskazywane przez A. D., czy sprawa ewentualnej samowoli budowlanej skarżącej. Okoliczności braku przejrzystości, a przede wszystkim dualizmu i nałożenia postępowań były podnoszone w pismach procesowych stron, zaś żaden z organów nadzoru budowlanego ich nie wyjaśnił. Stanowi to naruszenie zasad procedury administracyjnej i art. 61 § 1 i 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej jako K.p.a.). Przepis ten stanowi, że postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu a datą wszczęcia postępowania na żądanie strony jest dzień doręczenia żądania organowi. Skoro wniosek A. D. wpłynął do organu, postanowienie o odmowie wszczęcia zostało "skasowane" a organ nie wydał nowego postanowienia o odmowie wszczęcia (nie mógł tego zrobić zgodnie z wiążącą wykładnią prawa wynikającą z wyroku w sprawie II SA/Bk 229/16) – to w toku było postępowanie zainicjowane wnioskiem o skontrolowanie stanu budynku pod kątem przesłanek z art. 66 p.b., gdy organ prowadził to samo postępowanie z urzędu w zupełnie innym przedmiocie – samowoli budowlanej. Organ mógł wszcząć i prowadzić z urzędu postępowanie w przedmiocie samowoli budowlanej ale jako nowe, oddzielne postępowanie, a nie w ramach już wszczętego postępowania o innym przedmiocie. Postępowanie zainicjowane wnioskiem strony, skoro nastąpiło jego wszczęcie z mocy art. 61 § 3 K.p.a., powinno zostać zakończone w każdy dopuszczalny sposób procesowy, poza odmową wszczęcia postępowania – bowiem w tym ostatnim przedmiocie wiążąca organy i skład sądu obecnie orzekający pozostaje ocena prawna wyrażona w sprawie II SA/Bk 229/16.

Oceniając przebieg postępowania, które zakończyło się zaskarżoną decyzją, to skład orzekający z urzędu dostrzega także inne naruszenia przepisów i zasad postępowania administracyjnego przejawiające się zarówno w zmianie kwalifikacji prawnej robót wcześniej dokonanych (zakwalifikowanych do remontu) jak i braku wyjaśnienia przyczyn zmiany stanowiska w najbardziej istotnym przedmiocie. Nadto dostrzega brak uzasadnienia przyjętych kwalifikacji robót skarżącej – raz jako remont, później jako przebudowa – i nieustosunkowanie się do twierdzeń uczestnika postępowania dowodzącego, że skarżąca dokonała odbudowy budynku zniszczonego przez pożar oraz zniszczonego z uwagi na czasokres użytkowania. Precyzyjna kwalifikacja prawna wykonanych robót budowlanych stanowi punkt wyjścia i podstawę do wyboru trybu legalizacji lub trybu naprawczego jeśli organ stwierdzi samowolne wykonanie robót. Postępowanie naprawcze (art. 50 – 51 p.b.) ma miejsce, gdy inwestor zrealizował lub realizuje roboty budowlane niezgodnie z wcześniej uzyskanym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. Legalizacja (art. 48 – 49b p.b.) odnosi się do robót wykonanych bez pozwolenia lub zgłoszenia. Celem obydwu trybów jest przede wszystkim doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, a gdy nie jest to możliwe, wydawany jest nakaz rozbiórki. Podkreślenia wymaga, że w obydwu trybach wykonane (wykonywane) roboty budowlane podlegają ocenie pod względem zgodności z prawem, przy czym ustawodawca dla każdego z tych trybów przewidział inne czynności organów nadzoru budowlanego. Dlatego nie może uzyskać akceptacji sądu faktyczny brak miarodajnej kwalifikacji robót w sprawie niniejszej.

I tak zauważyć należy, że: w postanowieniu z dnia [...] października 2016 r. wydanym na podstawie art. 50 p.b. w ogóle nie dokonano kwalifikacji prawnej robót, jedynie je opisując z konstatacją, że roboty budowlane wykonane przez inwestora nie pokrywają się z zakresem zgłoszenia i zdaniem organu inwestor powinien uzyskać na nie decyzję o pozwoleniu na budowę; w postanowieniu PWINB z dnia [...] listopada 2016 r. wydanym na skutek zażalenia A. D. w którym domagał się zakwalifikowania robót jako odbudowy organ odwoławczy stwierdził: "Roboty budowlane wykonane przez inwestora nie podlegają pod definicję przebudowy ... ani budowy czy odbudowy ... budynku, a są remontem ..."; w decyzji pierwszoinstancyjnej nakazującej skarżącej zaniechanie robót budowlanych organ pierwszoinstancyjny ponownie nie określił charakteru spornych robót; w zaskarżonej decyzji wskazano: "W rozpatrywanej sprawie bezspornie mamy do czynienia z wykorzystaniem robót budowlanych wykraczających poza definicję remontu ... a związanych wręcz z przebudową budynku..." i przytoczono definicję przebudowy zawartą w art. 3 ust. 7a p.b. Organ drugiej instancji zmienił zatem diametralnie swoją kwalifikację prawną robót budowlanych przy niezmienionym stanie faktycznym, w żaden sposób nie uzasadniając przyczyn zmiany stanowiska oraz w najmniejszym stopniu nie ustosunkował się do pism procesowych uczestnika postępowania dowodzących dokonania odbudowy a nie przebudowy czy remontu, a z kolei w decyzji z dnia [...] stycznia 2017 r. nie odniósł się do twierdzeń odwołania skarżącej dowodzących dokonania remontu. Obowiązkiem organu było przedstawienie w uzasadnieniu decyzji cech kwalifikujących te trzy możliwości określenia robót jako remont, przebudowa czy odbudowa i dokonanie wyboru, które roboty wykonała skarżąca. Tego zabrakło a przytoczenia samej definicji przebudowy nie można uznać za spełnienie przez organ wymogu uzasadnienia prawnego przewidzianego w art. 107 § 3 K.p.a. Przy tym określenie zawarte w zaskarżonej decyzji "...a wręcz związanych z przebudową" nie jest jednoznaczne że organ faktycznie uznał roboty jako przebudowę, podczas gdy uzasadnienie powinno być klarowne i jednoznaczne. Decyzje organów obydwu instancji nie sprostały wymogom art. 107 § 3 K.p.a. naruszając powyższy przepis w stopniu je dyskwalifikującym.

W tym miejscu można przytoczyć stanowisko sądu wyrażone w sprawie II SA/Gd 331/16 z dnia 21 września 2016 r., w którym stwierdzono: "Na gruncie K.p.a. obowiązek uzasadnienia decyzji powiązany jest z zasadą przekonywania oraz zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. Uzasadnienie decyzji winno też spełniać rolę edukacyjną w stosunku do adresatów decyzji oraz innych podmiotów, a także powinno umożliwiać kontrolę poprawności decyzji, w tym również przez sąd, który nie zastępuje organów w podaniu motywów uzasadnienia decyzji o oznaczonej treści". Podkreślić należy, że podstawą do prawidłowo przeprowadzonego postępowania i zastosowania odpowiednio trybu legalizacji lub naprawczego jest prawidłowa kwalifikacja prawna robót budowlanych. Ustalenie ich charakteru i przypisanie jednej z definicji zawartej w art. 3 pkt 6 – 8 p.b. stanowi punkt wyjściowy.

W dalszej kolejności następuje ustalenie jakich formalności prawnych dane roboty wymagały według stanu prawnego obowiązującego w dacie wykonania robót (pozwolenie, zgłoszenie, brak wymogów), ustalenie czy formalności dopełniono, ewentualnie czy w sytuacji uzyskania pozwolenia lub niewniesienia sprzeciwu od zgłoszenia inwestor wykonał roboty budowlane zgodnie z pozwoleniem/zgłoszeniem, czy nastąpiły odstępstwa, jeśli tak, jaki miały charakter – istotny/nieistotny. Przy tym w sytuacji wykonania robót budowlanych na istniejącym obiekcie, ocenić należy, czy można je odgraniczyć bez obawy naruszenia całej konstrukcji obiektu budowlanego i doprowadzić do stanu zgodnego z prawem (vide wyrok w sprawie II OSK 1750/15 z dnia 10 marca 2017 r. i cytowane w nim orzecznictwo, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA).

Brak takiego sposobu procedowania przez organy w sprawie niniejszej uzasadniał wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji obydwu instancji. Sąd administracyjny nie jest władny zastępować organów w ustaleniach oraz ocenach prawnych tak istotnych dla wyniku postępowania. Wskazać jedynie można na podkreślenie w linii orzeczniczej sądów administracyjnych, że warunkiem uznania robót za remont jest odtworzenie stanu pierwotnego w istniejącym obiekcie budowlanym, gdy roboty te nie stanowią bieżącej konserwacji. W wyniku remontu nie może powstać obiekt budowlany o innych parametrach technicznych niż pierwotny (vide wyroki: II OSK 241/15 z dnia 8 listopada 2016 r.; II OSK 1839/15 z dnia 28 kwietnia 2016 r., CBOSA). W wyroku w sprawie II OSK 1958/14 z dnia 13 kwietnia 2016 r. NSA podkreślił, że aby można było mówić o remoncie, musi istnieć remontowany obiekt, dlatego przy remoncie występuje zazwyczaj wymiana poszczególnych elementów obiektu i zastępowanie ich nowymi.

Będąc przy definicjach można także wskazać, że przez "odbudowę" jak uważa się, rozumie się odtworzenie istniejącego wcześniej i zniszczonego obiektu budowlanego w tym samym miejscu i z zachowaniem pierwotnej wielkości, kształtu i układu funkcjonalnego (vide Prawo budowlane. Komentarz, C.H.Beck Warszawa 2016 pod redakcją Z. Niewiadomskiego, s. 56). Co do "przebudowy", obecnie została wprowadzona jej definicja w art. 3 pkt 7a p.b. – ustawą o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 163, poz. 1364). Definicja ta zawiera główne cechy istotne dla przebudowy. Dokonując oceny charakteru spornych robót przy ponownym rozpoznaniu sprawy będą miały organy powyższe uwagi na względzie.

Jednocześnie sąd zauważa, że to organ pierwszej instancji ma obowiązek dokonania kwalifikacji prawnej wykonanych przez skarżącą robót budowlanych nie tylko z uwagi na wpływ ustaleń na dalsze czynności procesowe i wybór trybu naprawczego lub legalizacji, ale także dlatego, że dokonanie tej kwalifikacji dopiero przez organ drugiej instancji pozbawia stronę możliwości kwestionowania w odwołaniu kwalifikacji robót.

Zwrócić także należy uwagę na obowiązek dokonywania oceny prawnej robót oraz wymogów ustawowych dla ich wykonania (pozwolenie budowlane, zgłoszenie, brak tych wymogów) według stanu prawnego na datę ich wykonania.

W sprawie niniejszej czasokres wykonania robót budowlanych przez skarżącą jest o tyle istotny, że w okresie potencjalnego czasu wykonywania robót budowlanych (w dotychczasowym postępowaniu organy ustaliły jedynie daty dokonania zgłoszeń bez wyjaśnienia kiedy inwestorka przystąpiła do robót) nastąpiła zmiana stanu prawnego – w tym mogąca mieć w sprawie zastosowanie zmiana art. 29 ust. 4 p.b. – z uwagi na położenie obiektu budowlanego skarżącej na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Do dnia [...] września 2015 r. dla robót budowlanych o których mowa w art. 29 ust. 1 i 2 – do których odnoszono się w zaskarżonej decyzji – wymagane było pozwolenie na budowę, po dniu [...] września 2015 r. wymagane było zgłoszenie plus pozwolenie właściwego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków. Kwestie intertemporalne rozstrzygał art. 6 ust. 1 ustawy nowelizującej tj. ustawy o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 443 ze zm.). Bezspornie skarżąca nie wystąpiła o pozwolenie na budowę, a po uzyskaniu (zdaniem sądu błędnych informacji) od organu konserwatorskiego (pisma z dnia [...] października 2014 r. i [...] czerwca 2015 r.) dokonała dwóch ww. zgłoszeń przy braku sprzeciwu organu administracji architektoniczno – budowlanej, który to sprzeciw powinien być zgłoszony zgodnie z treścią art. 30 ust. 6 pkt 3 p.b.

Dokonując oceny ewentualnej samowoli budowlanej (jeśli zakwalifikują organy wykonane roboty jak samowolne w jakiejkolwiek postaci samowoli i rozważając możliwe sposoby jej usunięcia) będą miały organy na uwadze zasadę działania organów w sposób budzący zaufanie uczestników postępowania do organów władzy publicznej (art. 8 K.p.a.) przy jednoczesnym obowiązywaniu zasady legalizmu (art. 6 K.p.a.). Finalizują się one w tym, że strona nie może ponosić negatywnych skutków wadliwego działania organów, nie dającego się pogodzić z wymaganiami prawa. Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie przyjmuje się, że błędne działanie organu nie może szkodzić stronie. To organy powinny czuwać nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa (vide wyroki w sprawach II OSK 702/15 z dnia 9 grudnia 2016 r.; I OSK 2014/06 z dnia 19 października 2007 r., CBOSA). Powtórzyć można za tezą zawartą w wyroku w sprawie III SA/Kr 670/16 z dnia 31 października 2016 r., że obowiązek działania na podstawie prawa (art. 6 K.p.a.) oraz prowadzenia postepowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.) sprawia, że przy rozpoznawaniu sprawy organ administracji – zwłaszcza stosując normy o charakterze sankcyjnym – nie powinien negatywnie dla strony interpretować okoliczności sprawy w sytuacji, gdy do powstania wieloznaczności przyczynił się inny organ administracji publicznej.

Powyższe zasady obowiązują także organy budowlane: nadzoru budowlanego i administracji architektoniczno – budowlanej. Te ostatnie w sytuacji złożenia przez inwestora zgłoszenia budowlanego (jak w sprawie niniejszej) mają obowiązek oceny czy dla planowanych robót nie jest wymagane pozwolenie na budowę oraz czy nie zachodzi sytuacja obligatoryjnego wniesienia sprzeciwu. Z uwagi na zauważalną możliwość takiego obowiązku w sprawie niniejszej, którego Starosta nie dopełnił, nie można przystąpienia do robót przez skarżącą oceniać formalistycznie, z najdalej idącymi dla niej skutkami. Dodać należy także błędne pouczenie konserwatora zabytków. Skoro skarżąca zwracała się do niego z zapytaniem o wymóg zgody tego organu, to świadczy o jej dobrej woli spełnienia takich wymogów do podjęcia robót budowlanych, jakich wymagało prawo. Do organów administracji architektoniczno – budowlanej i konserwatora zabytków należało prawidłowe wskazanie inwestorowi legalnego działania, a obydwa organy zawiodły. Zatem zaistniała sytuacja szczególna co w postępowaniu niniejszym powinno znaleźć swoje odbicie. Zdaniem sądu, jeśli planowane roboty budowlane wymagały pozwolenia, inwestor złożył natomiast zgłoszenie, organ nie wniósł sprzeciwu, inwestor wykonał roboty budowlane zgodnie ze zgłoszeniem, to nie można mu zarzucić samowoli budowlanej w postaci budowy bez pozwolenia (art. 48 p.b.) lub zgłoszenia (art. 49b p.b.). Nie może on bowiem ponosić odpowiedzialności za błędy organu. Natomiast jeśli inwestor od warunków danego zgłoszenia odstąpił w sposób istotny, to taka samowola budowlana podlega pod postępowanie naprawcze (art. 50 – 51 p.b.). Zatem w sprawie niniejszej istotne było dokładne ustalenie robót – jeśli były one zgodne ze zgłoszeniami, nie można uznać zaistnienia samowoli budowlanej, która to sytuacja dotyczyć będzie także nieistotnych odstępstw. Natomiast istotne odstąpienie od wymogów zgłoszeń skutkować będzie procedurą naprawczą. Dotychczas organy nadzoru budowlanego postąpiły niejednolicie: najpierw oceniono brak odstępstw od zgłoszeń co skutkowało odmową wszczęcia postępowania (jak wynika z wiążącej wykładni sądu w sprawie II SA/Bk 229/16 postępowanie, skoro poczyniono wyjaśnienia i dokonano czynności procesowych, winno podlegać umorzeniu), następnie oceniono, że inwestorka dokonała odstępstw i bez kwalifikacji charakteru tych odstępstw (istotne/nieistotne) wydano postanowienie wstrzymujące roboty budowlane a następnie zakazano ich kończenia. Organ nadzoru budowlanego postąpił bardzo formalistycznie, bez dostrzeżenia szczególnej sytuacji tej sprawy, zmienił diametralnie swoje stanowisko co do istnienia odstępstw od zgłoszenia czego nie wyjaśnił i nie pochylił się wnikliwie nad sposobem zakończenia postępowania. W szczególności, wobec treści ekspertyzy złożonej na zobowiązanie w postanowieniu wstrzymującym roboty (z której wynika zgodność z wymogami technicznymi) można przeanalizować możliwość zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. tj. zobowiązania do złożenia projektu zamiennego. Co prawda przepis ten stosuje się gdy inwestor dokonał istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę (a więc gdy było wydane pozwolenie na budowę), ale sytuacja w sprawie niniejszej jest szczególna z uwagi na wadliwe zachowanie Starosty jak i błędne informacje konserwatora zabytków, co niejako usprawiedliwia skarżącą w tym, że dokonała zgłoszeń budowlanych a nie wystąpiła o pozwolenie na budowę. Oczywiście ten sposób zakończenia postępowania (na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b.) może mieć miejsce tylko wtedy, gdy jest możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem zarówno pod względem technicznym jak i zgodności prawnej. Dodać należy, że w ocenie składu orzekającego w sprawie niniejszej zastosowanie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. wydaje się być realnym rozwiązaniem w sytuacji, gdy brak koniecznego pozwolenia na budowę wynikał nie z niedopatrzenia lub złej woli strony, ale z nieprawidłowego działania po stronie organu, który nie zareagował należycie (wnosząc sprzeciw do zgłoszenia) a powinien był to uczynić. Jednakże decyzję co do zastosowania tego przepisu podejmie organ po przeprowadzeniu wszechstronnych wyjaśnień i ustaleń, po dokonaniu kwalifikacji wykonanych robót, z ustosunkowaniem się do dotychczasowych ocen mając także na uwadze że w przypadku dokonania zgłoszenia przez inwestora, od którego treści odstąpiono, co do zasady brak jest podstaw do zastosowania trybu legalizacji z art. 48 lub art. 49b p.b.

W tym miejscu podkreślić należy, co wyżej zauważono – że celem postępowania zarówno naprawczego jak i legalizacyjnego jest przede wszystkim doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Dopiero, gdy nie jest to możliwe organ nadzoru budowlanego wydaje nakaz rozbiórki. Tryb naprawczy kończy się którymś ze sposobów przewidzianych w art. 51 ust. 1 pkt 1 – 3, przy czym zaakcentować należy linię orzeczniczą sądów administracyjnych, że orzeczenie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 (takie wydano w sprawie) wydaje się dopiero wówczas, gdy wykonanych robót nie da się zalegalizować, nie ma możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem na podstawie art. 51 ust. 2 lub ust. 3 p.b. (vide wyroki w sprawach: II OSK 57/15 z dnia 8 stycznia 2016 r.; II SA/Gd 19/16 z dnia 29 czerwca 2016 r.; II SAB/Bd 32/16 z dnia 10 sierpnia 2016 r.; II OSK 1877/11 z dnia 7 lutego 2013 r., CBOSA). W ostatnio powołanej sprawie sąd sformułował następującą tezę: "Decyzje, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., nakazujące zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, wydaje właściwy organ nadzoru budowlanego w sytuacjach, gdy nie ma możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonywanych bądź już wykonanych robót budowlanych, o czym mowa w pkt 2 i 3 ust. 1 art. 51 p.b. Innymi słowy, gdy brak jest technicznej i prawnej możliwości doprowadzenia danego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem w drodze decyzji, o których mowa w pkt 2 i 3 ust. 1 art. 51 p.b." Skład orzekający w sprawie niniejszej przychyla się do tego stanowiska.

W przedmiotowym postępowaniu zasady tej nie zastosowano, nie przeprowadzono analizy wszystkich możliwych sposobów doprowadzenia do zalegalizowania robót budowlanych. Rację ma skarżąca, że nakazanie zaniechania robót nie rozwiązuje problemu prawnego naprawienia ich wykonania a odesłanie na drogę postępowania przed organem administracji architektoniczno – budowlanej jest wątpliwe. Zdaniem sądu, ostatnio wskazany organ może udzielić pozwolenia na budowę robót przyszłych, potrzebnych do zakończenia rozpoczętych robót, natomiast nie może udzielić pozwolenia na roboty już wykonane (a tych postępowanie dotyczyło) z uwagi na treść art. 32 ust. 4 a p.b., zgodnie z którym nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1 p.b. Zatem nie można wykluczyć sytuacji braku możliwości uzyskania celu postępowania naprawczego.

Analizując sposób zakończenia procedury organ nadzoru budowlanego winien wziąć powyższe pod uwagę. W tym miejscu powołać można stanowisko doktryny, zgodnie z którym "Nie można wprawdzie wykluczyć, że w pewnych sytuacjach cel zostanie osiągnięty w wyniku orzeczenia o nakazie zaniechania dalszych robót budowlanych, zwłaszcza gdy postanowienie z art. 50 ust. 1 pr. bud. wydano w bardzo wczesnej fazie wykonywania robót, np. wytyczenia geodezyjnego, a nakaz zaniechania dalszego prowadzenia robót będzie adekwatny do stanu faktycznego i niewątpliwie wypełni cel ustawy, czyli spowoduje, że nastąpi naprawienie wadliwego przystąpienia do prowadzenia robót budowlanych (bez pozwolenia na budowę). Jednakże wówczas, gdy roboty budowlane są już znacznie zaawansowane, wydanie decyzji nakazującej zaniechanie dalszych robót może się okazać niewłaściwym rozstrzygnięciem. Tak się dzieje w wielu przypadkach. Decyzja, której skutkiem – w razie jej wykonania – będzie pozostawienie przerwanej z woli organu budowy w stanie technicznie i prawnie niepożądanym zarówno dla inwestora, jak i porządku publicznego, nie tylko nie prowadzi do osiągnięcia celu ustawy, tj. naprawienia nieprawidłowego stanu prawnego, lecz wręcz stan ten może jeszcze pogorszyć. Taką sytuację zawsze musi brać pod uwagę organ nadzoru budowlanego orzekający w sprawie. Tak się dzieje zwłaszcza wówczas, gdy inwestor nie podejmie dalszych działań zmierzających do uzyskania nowej decyzji o pozwoleniu na budowę i wznowienia robót budowlanych. Brak jest przy tym rozwiązań prawnych służących niejako wymuszeniu na inwestorze wystąpienia z wnioskiem o nowe pozwolenie. Postępowanie w tym zakresie przed organem architektoniczno-budowlanym może się toczyć wyłącznie na wniosek inwestora" (vide A. Plucińska – Filipowicz (red), M. Wierzbowski (red.), tezy w części 9. Projekt budowlany zamienny, rozdziału: Problematyka postepowania naprawczego [w:] Proces inwestycji budowlanych, Wolters Kluwer 2015).

Sytuacja w sprawie niniejszej jest tak szczególna, że uzasadnia szczególną ocenę przesłanek art. 51 ust. 1 pkt 1 – 3 p.b. jeżeli prowadzone jest postępowanie naprawcze.

Wezmą powyższe pod uwagę organy nadzoru budowlanego przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Jak wyżej wyłożono dokonają najpierw jednoznacznej kwalifikacji prawnej robót budowlanych wykonanych przez skarżącą, przypiszą wymagane dla nich formalności prawne, zbadają czy inwestor je spełnił, jeśli nie - otworzą (w zależności od wyniku wcześniejszych kwestii) procedurę naprawczą lub legalizacyjną, którą zakończą z uwzględnieniem wymogów prawnych jak i szczególnej sytuacji, gdzie bezspornie organy: konserwatorski i administracji architektoniczno – budowlanej błędnie zareagowały na wskazany przez inwestorkę zakres robót budowlanych. Uwzględnią dotychczas zebrany materiał dowodowy wykorzystując także dokumentację fotograficzną przedłożoną przez uczestnika postępowania oraz ustalą poprzez oględziny aktualny stan faktyczny robót. W zależności od potrzeb rozważą celowość skorzystania z dowodów osobowych (zeznania świadków, przesłuchania stron). Ustosunkują się do twierdzeń podnoszonych przez uczestnika postępowania istotnych dla ewentualnej oceny możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem i wykorzystają już przedłożoną ocenę techniczną.

Dotychczas przeprowadzone postępowanie nie mogło zostać przez sąd ocenione jako nienaruszające prawa procesowego, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania, dlatego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w punkcie pierwszym wyroku. Orzeczenie o kosztach postępowania zapadło po myśli art. 200 p.p.s.a. Na zasądzone od organu na rzecz skarżącej koszty składa się wpis od skargi w kwocie 500 zł.