Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 4480/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-09-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok
Powołane przepisy: article: art. 2, 7, 8 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 i 2, art. 45 ust. 1 i 2, art. 92 ust. 1, art. 178 ust. 1, art. 184 zdanie 1, art. 233 ust. 1, 2 i 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 1, art. 3 § 1 i § 2 pkt 7, art. 10, art. 90 § 1, art. 139 § 2 i § 3, art. 33 § 1, art. 17 § 1 i § 2, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 15zzs4 ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych
article: art. 46a, art. 46b pkt 1-6 i 8-12
journal: Dz.U. 2019 poz 1239
law: Ustawa z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi
article: art. 85 ust. 3, art. 85a ust. 2, art. 79 ust. 5, art. 25b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2020 poz 920
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym - t.j.
article: art. 383 § 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2020 poz 1319
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - t.j.
article: art. 7a § 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 1 § 1 i 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2167
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 106i ust. 3 pkt 1
journal: Dz.U. 2020 poz 106
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - t.j.
journal: Dz.U.UE.C 2007 nr 303 poz 1 art. 47
law: Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej (2007/C 303/01).

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Pocztarek Sędziowie NSA Olga Żurawska - Matusiak del. WSA Mariusz Kotulski (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Marcin Rączka po rozpoznaniu w dniu 30 września 2022 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej K. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 10 grudnia 2020 r. sygn. akt II SA/Bk 713/20 w sprawie ze skargi K. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...]; 3. zasądza od Wojewody [...] na rzecz K. R. kwotę 957 (dziewięćset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 10 grudnia 2020 r. sygn. akt II SA/Bk 713/20 oddalił skargę K. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody Podlaskiego z dnia 25 sierpnia 2020 r. nr NK-II.4102.4.2020.AK w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

K. R., jako radny Rady Powiatu [...] w kadencji 2018 – 2023, złożył ślubowanie na drugiej sesji rady w dniu 21.12.2018 r. Radny prowadzi działalność gospodarczą w firmie "[...]".

W dniu 11 października 2018 r. pomiędzy Szpitalem Powiatowym w [...] Sp. z o.o. a firmą należącą do radnego została zawarta umowa o roboty budowlane polegające na przebudowie Oddziału Ginekologiczno – Położniczego i Oddziału Pediatrycznego.

Szpital Powiatowy w [...], prowadzony jest w formie spółki z o.o., gdzie 100 % udziałów stanowi własność Powiatu [...], a więc mienie Powiatu w rozumieniu art. 46 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (DZ. U. z 2020 r., poz. 920), zwana dalej jako u.s.p. W dniu 11 października 2018 r. doszło do rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego K. R. (zwanego dalej: skarżącym) z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał mandat, co wyczerpuje dyspozycję art. 25 b u.s.p. Z uwagi na fakt, że rozpoczęcie prowadzenia działalności nastąpiło przed objęciem mandatu (przed złożeniem ślubowania), skarżący był zobowiązany do zaprzestania tej działalności w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania tj. do 21 marca 2019 r., o czym stanowi art. 25 b ust. 2 u.s.p.

W dniu 17 czerwca 2020 r. Wojewoda Podlaski wezwał Radę Powiatu [...] do podjęcia uchwały o wygaszeniu mandatu radnego.

Ponieważ Rada Powiatu [...] nie wygasiła uchwałą mandatu skarżącego w trybie art. 383 § 1 pkt 5 kodeksu wyborczego, zarządzeniem zastępczym z dnia 25.08.2020 r. Wojewoda Podlaski stwierdził wygaśnięcie mandatu Radnego Powiatu [...] Pana K. R. z powodu naruszenia art. 25 b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym, poprzez nie zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Zarządzenie zastępcze zostało wydane w tym przedmiocie na podstawie art. 85 a ust 2 u.s.p., po uprzednim powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej.

Na zarządzenie zastępcze K. R. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Podlaski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w powołanym wyżej wyroku oddalił skargę K. R. uznając, że zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane zgodnie z prawem.

Uzasadniając swoje stanowisko Sąd I instancji wskazał, że skarga podlegała oddaleniu. Zgodnie z art. 25 b ust. 2 u.s.p. stanowi, ze: jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadzi działalność gospodarczą, z wykorzystaniem mienia powiatu, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 05.01.2011 r. Kodeks wyborczy.

W przepisie art. 25 b ust. 1 u.s.p. ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia powiatu w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na podmiot, rodzaj majątku powiatu i tytuł prawny.

Zakaz ten ma charakter bezwzględny. Ustanawiając taki zakaz, ustawodawca miał na celu niedopuszczenie do sytuacji wykorzystania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia powiatu, a także chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Co więcej, wypełnianie dyspozycji przepisu art. 25 b ust. 1 u.s.p. zawierające się w pojęciu "wykorzystanie mienia powiatu" sprowadza się również do takich sytuacji, kiedy radni nie uzyskują korzyści majątkowej.

NSA w wyroku z dnia 9.06.2016 r. w sprawie II OSK 1269/16 (dotyczącej mienia gminnego, co jest analogiczne z mieniem powiatu) stwierdził, że nie ma znaczenia czy, przy wykorzystaniu mienia komunalnego, radny odniósł korzyści czy nie, bowiem rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego. Przepis art. 25 b ust. 1 i ust. 2 u.s.p. mają charakter restrykcyjny i tzw. antykorupcyjny.

W ocenie Sądu, rację należy przyznać organowi nadzoru, że środki pieniężne (stanowiące niewątpliwie mienie powiatu) wpłynęły na konto skarżącego w trakcie wykonywania przez niego funkcji radnego i po upływie 3 miesięcy od daty objęcia mandatu. Kontrakt jaki został zawarty kilka miesięcy wcześniej, nie zakończył się datą odbioru robót budowlanych w dniu 19.03.2019 r., ale datą uregulowania należności za wykonane roboty dnia 11.04.2019 r. Stąd też uprawnionym jest twierdzenie organu nadzoru, że skarżący nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z "wykorzystaniem mienia powiatu" do dnia 21.03.2019 r.

Przy restrykcyjnym brzmieniu i stosowaniu przepisu art. 25 b ust. 1 i 2 u.s.p. nie zasługują na uwzględnienie okoliczności wskazane przez skarżącego twierdzącego, że nie miał on wpływu na datę wypłacenia należności przez Szpital Powiatowy w [...], ponieważ strony łączyła umowa o roboty budowlane oraz przepisy dotyczące podatku VAT, których musiał przestrzegać jako wykonawca robót. Słusznie zauważa Wojewoda Podlaski, że skarżący podpisując umowę ze Szpitalem Powiatowym (a startując na kolejną kadencję radnego powiatu), powinien liczyć się z sankcjami, jakie mogą wystąpić w momencie objęcia przez niego mandatu radnego. Nie bez znaczenia dla oceny przedmiotu sporu było przekonanie organu nadzoru, że zawarcie umowy o roboty budowlane, a co za tym idzie - wypłata wynagrodzenia w "nieodpowiednim" terminie, nie były okolicznościami przypadkowymi, jednostkowymi, niezależnymi od świadomości skarżącego. K. R., bowiem będąc radnym Rady Powiatu [...], poprzedniej kadencji 2014 - 2018 prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu. W trakcie sprawowania mandatu firma skarżącego dostarczała pieczywo do Zespołu Szkół Nr [...] w [...] poza przetargiem (na co są faktury m.in. z 31.10.2018 r. i z 14.11.2018 r.), posiadał zawarte umowy ze Starostą [...] na refundację części kosztów w związku z zatrudnianiem bezrobotnych (umowy z dnia 2.03.2015 r., 16.03.2017 r., 20.04.2017 r.).

Nadto umowa o roboty budowlane ze Szpitalem Powiatowym w [...] została zawarta 11.10.2018 r. a więc również w trakcie sprawowania mandatu radnego w VI kadencji 2014 - 2018 r. Powyższe okoliczności, co należy podkreślić, nie były przesłanką wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego, ponieważ dotyczyły poprzedniej zakończonej kadencji. Natomiast mogą świadczyć o ciągu zdarzeń, których elementem stało się naruszenie przepisu art. 25 b ust. 2 u.s.p., co skarżący, jako doświadczony radny powinien przewidzieć.

Sąd I instancji zaznaczył, że oceniając stan faktyczny sprawy niniejszej, nie sposób przyjąć, że pobrane należności finansowe z budżetu powiatu po objęciu funkcji radnego, a wynikające z umowy zawartej wcześniej (w trakcie pełnienia mandatu w poprzedniej kadencji) nie są czynnością związaną funkcjonalnie z mieniem powiatu i z działalnością gospodarzą skarżącego, który wykonał usługi budowlane na rzecz szpitala powiatowego.

Przyjęty w ustawie zakaz, nie pozbawia jednostki pełnej swobody wyboru co do podjęcia funkcji publicznej, czy prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego. Wskazanej regulacji nie można uważać za ingerencję nieproporcjonalną. Wygaśnięcie mandatu jest skutkiem realnego naruszenia obowiązku spoczywającego na radnym.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł K. R., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:

I. wydanie wyroku w warunkach nieważności postępowania (art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a.), wskutek naruszenia przez Sąd pierwszej instancji:

1) art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1 i ust. 2, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 i ust. 2, art. 45 ust. 1 i ust. 2, art. 92 ust. 1, art. 178 ust. 1, art. 184 zd. 1 oraz art. 233 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483) w związku z art. 1 i art. 3 § 1 i 2 pkt 7 p.p.s.a., art. 1 § 1 i 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych z dnia 25 lipca 2002 r. (zwanej dalej: "P.u.s.a."),

2) art. 10, art. 90 § 1 p.p.s.a., art. 139 § 2 i § 3 p.p.s.a., art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm., dalej: "ustawa COVID-19"),

3) przepisów § 1 pkt 1 i 2 oraz § 3 - wydanego bez podstawy prawnej - Zarządzenia nr 39 Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Naczelnym Sądzie Administracyjnym działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta [...] obszarem czerwonym,

4) przepisu § 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r., poz. 1758 ze zm. wynikającą z Rozporządzenia Rady Ministrów z 16 października 2020 r. - Dz. U. z 2020, poz. 1829, "Rozporządzenie RM"), a także art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2019 r., poz. 1239 z późn. zm.),

5) art. 45 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji, art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej oraz art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności,

6) art. 33 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 85 ust. 3 u.s.p.

przez ich błędną wykładnię i - w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie - skutkujące rozpoznaniem sprawy Skarżącego, bez udziału uczestnika postępowania - tj. Rady Powiatu [...], na posiedzeniu niejawnym bez prawidłowej podstawy prawnej, i z naruszeniem przepisów obligujących Sąd do rozpoznania sprawy na rozprawie oraz do publicznego (jawnego) ogłoszenia wyroku, wskutek powołania się przez Sąd - jako podstawę prawną takiego działania - na przepisy niespełniające konstytucyjnych standardów legislacji, przez co pozbawiono Skarżącego prawa do rzetelnego procesu sądowego oraz sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia jego sprawy przez niezawisły i niezależny sąd administracyjny;

II. wydanie wyroku w warunkach nieważności postępowania (art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), wskutek naruszenia przez Sąd art. 17 § 1 i § 2 p.p.s.a. z uwagi na to, że skład Sądu orzekającego w pierwszej instancji był sprzeczny z przepisami prawa - zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału II z dnia 29 października 2020 r. do rozpoznania niniejszej sprawy wyznaczono skład: s. WSA Małgorzata Roleder, s. NSA Grażyna Gryglaszewska i s. WSA Marek Leszczyński, natomiast wyrok w dniu 10 grudnia 2020 r. Sąd wydał w innym składzie, tj.: s. WSA Marek Leszczyński, s. NSA Grażyna Gryglaszewska i a.s. WSA Elżbieta Lemańska.

III. na podstawie art. 174 pkt 2) p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 85a ust. 2 u.s.p. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy przez uznanie, że wydanie zaskarżonego zarządzenia zastępczego było działaniem zgodnym z prawem, pomimo braku zaistnienia przesłanek do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Skarżącego, a także niewskazania przez Wojewodę Podlaskiego terminu, od którego mandat ten wygasa,

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP i art. 7a § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256; dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 79 ust. 5 u.s.p. przez ich niezastosowanie skutkujące uznaniem, że Wojewody Podlaskiego przy podejmowaniu rozstrzygnięć nadzorczych nie obowiązuje zasada rozstrzygania wątpliwości co do treści przepisów (w szczególności art. 25b ust. 2 w zw. z ust. 1 u.s.p.) na korzyść Skarżącego,

3) art. 133 § 1 oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. przez rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy z uwzględnieniem okoliczności (co przyznał Sąd w uzasadnieniu wyroku) pozostających poza jej granicami oraz niedostrzeżenia wszystkich naruszeń prawa przez organ administracji, wymienionych dodatkowo w uzasadnieniu podstaw skargi kasacyjnej,

4) art. 1 § 1 i § 2 P.u.s.a. oraz art. 3 § 1, § 2 pkt 7 i art. 151 p.p.s.a. przez dokonanie wadliwej kontroli rozstrzygnięcia Wojewody Podlaskiego i uznanie, że wydane w sprawie zarządzenie zastępcze jest zgodne z prawem, pomimo że naruszało przepisy wskazane w skardze i skardze kasacyjnej, czego skutkiem było wadliwe oddalenie skargi,

5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez nieuchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody Podlaskiego, pomimo naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych poniżej (w związku z nimi).

IV. na podstawie art. 174 pkt 1) p.p.s.a. - naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1) art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1 i ust. 2, art. 31 ust. 3, art. 45 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji, art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej oraz art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności przez ich niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie) i istotne ograniczenie (pozbawienie) Skarżącego prawa do sądu,

2) art. 25b ust. 1 oraz ust. 2 u.s.p. przez ich błędną wykładnię oraz art. 106i ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług przez jego niezastosowanie i uznanie, że otrzymanie przez Skarżącego wynagrodzenia należnego mu z tytułu zakończonych - przed upływem 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania - robót budowlanych po tym terminie, oznacza niezaprzestanie przez Skarżącego prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu w terminie przewidzianym przepisami prawa, czym naruszono również art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 7 ust. 3 i art. 8 ust. 2 i ust. 3 Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego, sporządzonej w Strasburgu dnia 15 października 1985 r. przez niewłaściwe zastosowanie, wskutek ustanowienia ograniczenia wykonywania mandatu radnego powiatowego, niewynikającego z ustawy.

Wszystkie ww. naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem zostały dostrzeżone przez Sąd I instancji, to zaskarżony akt powinien zostać wyeliminowany z obrotu prawnego.

Mając powyższe na uwadze skarżący kasacyjnie wniósł o rozpoznanie na podstawie art. 191 p.p.s.a. niezaskarżalnych zarządzeń Przewodniczącego Wydziału II WSA w Białymstoku z dnia 29 października 2020 r. oraz z dnia 1 grudnia 2020 r., sygn. akt II SA/Bk 713/20, o skierowaniu przedmiotowej sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym oraz o rozpoznanie niezaskarżalnego postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 10 grudnia 2020 r., sygn. akt II SA/Bk 713/20, którym oddalono wniosek Skarżącego o rozpoznanie sprawy na rozprawie i uchylenie tych zarządzeń oraz postanowienia oraz o uchylenie w całości zaskarżonego Wyroku, także z powodu nieważności postępowania, i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Białymstoku, względnie uchylenie w całości zaskarżonego Wyroku i merytoryczne rozpoznanie skargi kasacyjnej, na podstawie art. 188 p.p.s.a. a następnie uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Skarżący kasacyjnie wniósł również o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie, zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Powyższe zarzuty rozwinięto w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Podlaski wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W piśmie z 17 marca 2022 r. (k.230 a.s.) pełnomocnik skarżącego kasacyjnie wniósł o przedstawienie przez Naczelny Sad Administracyjny pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu co do zgodności art. 15 zzs4 ustawy COVID-19 z Konstytucją RP

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy wskazać, że w niniejszej sprawie strona skarżąca kasacyjnie pismem z 15 lutego 2022 r., (k. 223 a.s.) nie wyraziła zgody na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym oraz podtrzymała wniosek o wyznaczenie rozprawy i rozpoznanie sprawy na posiedzeniu jawnym.

Strona przeciwna pismem z 4 lutego 2022 r. (k. 209 a.s.) wyraziła zgodę na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. Następnie pismem z dnia 27 kwietnia 2022 r. (k. 240 a.s.) poinformowała, że organ posiada możliwości techniczne uczestniczenia w rozprawie zdalnej wskazując jednocześnie na negatywne dotychczasowe doświadczenia związane z przeprowadzeniem rozpraw na odległość oraz występujące w ich trakcie problemy z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

W konsekwencji sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie w trybie zdalnym tj. przeprowadzono ją na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpatrywaniu sprawy na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania w wypadkach określonych w § 2, z których żaden w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego orzeczenia determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd ten, w odróżnieniu od wojewódzkiego sądu administracyjnego, nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów postawionych w skardze kasacyjnej.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną zostały określone w art.174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Przez błędną wykładnię należy rozumieć niewłaściwe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, natomiast przez niewłaściwe zastosowanie, dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – naruszenie przepisów postępowania – może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w wypadku oparcia skargi kasacyjnej na tej podstawie skarżący powinien nadto wykazać istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Wniesiona skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty okazały się być uzasadnione.

Na wstępie zwrócić należy uwagę na niczym nieuzasadnione powoływanie w treści zarzutów naruszenia szeregu przepisów, zwłaszcza przepisów Konstytucji RP, które następnie nie znajdują odzwierciedlenia w uzasadnieniu skargi kasacyjnej poprzez brak zamieszczenia stosownej argumentacji dotyczącej prawidłowości ich wykładni lub zastosowania (np. punkt I podpunkt 1 oraz punkt IV podpunkt I skargi kasacyjnej). Tym samym uznać należy, że pełnią one wyłącznie rolę ornamentacyjną, a nie merytoryczną w kontekście podnoszonych zarzutów naruszenia tych przepisów poprzez ich błędną wykładnię lub zastosowanie. W konsekwencji taki sposób formułowania zarzutów czyni je nieprzejrzystymi albo w znacznej części niezrozumiałymi co utrudnia, a miejscami może wręcz uniemożliwiać przeprowadzenie kontroli zaskarżonego wyroku przez Naczelny Sąd Administracyjny.

I tak jako oczywiście bezzasadny ocenić należy zarzut naruszenia art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1 i ust. 2, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 i ust. 2, art. 45 ust. 1 i ust. 2, art. 92 ust. 1, art. 178 ust. 1, art. 184 zd. 1 oraz art. 233 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 1 i art. 3 § 1 i 2 pkt 7 p.p.s.a., art. 1 § 1 i 2 P.u.s.a. Żaden z tych przepisów nie był bowiem stosowany, ani tym bardziej interpretowany przez Sąd I instancji. Skoro żaden z tych przepisów nie był nawet stosowany przez Sąd I instancji, to nie sposób mu zarzucić naruszenia tych przepisów, a już zwłaszcza poprzez ich błędną wykładnię. Należy przypomnieć, że naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia.

Kasacja nieodpowiadająca tym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych i konstrukcyjnych uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności. Ze względu na wymagania stawiane skardze kasacyjnej, usprawiedliwione zasadą związania Naczelnego Sądu Administracyjnego jej podstawami, sporządzenie skargi kasacyjnej jest obwarowane przymusem adwokacko - radcowskim (art. 175 § 1 - 3 p.p.s.a). Opiera się on na założeniu, że powierzenie czynności sporządzenia skargi kasacyjnej wykwalifikowanym prawnikom zapewni jej odpowiedni poziom merytoryczny i formalny, umożliwiający Sądowi kasacyjnemu dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia. W tym kontekście rozpatrywany zarzut nie spełnia wskazanych wymogów. Pełnomocnik skarżącego nie wskazał w jaki sposób Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni powołanych przepisów, ani jaka powinna być ich prawidłowa wykładnia. Co więcej z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że powołane w zarzucie przepisy Konstytucji RP służą w zasadzie jako wzmocnienie argumentacji dla innych zarzutów i tez podnoszonych w skardze kasacyjnej.

Należy także zwrócić uwagę, że art. 1 p.p.s.a. definiuje pojęcie sprawy sądowoadministracyjnej, której rozstrzygniecie leży w kompetencji sądu administracyjnego. Naruszenie tego przepisu przez sąd pierwszej instancji może zachodzić wówczas, gdy sąd ten wyda orzeczenie w sprawie, która nie leży w jego kompetencji. To, czy dokonana przez sąd ocena legalności zaskarżonego aktu była prawidłowa, czy też błędna, nie może być utożsamiane z naruszeniem tego przepisu. Z natury rzeczy powyższa norma nie może być zatem ustawowym wzorcem kontroli prawidłowości postępowania wojewódzkiego sądu administracyjnego. Przepis art. 1 p.p.s.a. określa zakres regulacji p.p.s.a. i może zostać naruszony tylko wtedy, gdy w sprawie sąd odmówił rozpoznania skargi, mimo prawidłowości jej wniesienia, czy też orzekał w sprawie, która nie podlega rozpoznaniu przez sądy administracyjne wskutek naruszenia podziału kompetencji pomiędzy sądami administracyjnymi a sądami powszechnymi.

Natomiast art. 3 § 1 p.p.s.a. ma charakter ustrojowy. Wydanie wyroku, niezgodnego z oczekiwaniem skarżącego, nie może być zaś utożsamiane z uchybieniem powołanej normie. Przepis ten zakreśla jedynie właściwość sądów administracyjnych, stanowiąc, że sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości m. in. przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Jeżeli podnosząc zarzuty naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a., skarżący w istocie zmierza do podważenia oceny prawnej poczynionej przez sąd pierwszej instancji, to nie może być to skuteczne, gdyż przepisy te zakreślają jedynie zakres sądowej kontroli działalności organów administracji, natomiast sposób przeprowadzania tej kontroli regulowany jest w dalszych przepisach p.p.s.a. Tymczasem do naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. mogłoby dojść wyłącznie wówczas, gdyby skarga w ogóle nie została przez sąd rozpoznana lub wbrew ustalonym w tym przepisie wymogom sąd administracyjny uchylił się od kontroli działalności administracji publicznej bądź też zastosował w ramach tej kontroli środki nieprzewidziane w ustawie. Ewentualne naruszenie przez sąd przy rozstrzygnięciu sprawy prawa materialnego czy procesowego nie oznacza, że sąd ten uchybił wynikającemu z ww. regulacji zakresowi kontroli działalności administracji publicznej jak i że nie zastosował środków określonych w ustawie. Podobnie przepis art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a. ma charakter ustrojowy. Nie stanowi on podstawy dla czynienia zaskarżonemu orzeczeniu zarzutu błędnego rozstrzygnięcia, gdyż celowi temu służą inne przepisy. Wydanie wyroku, niezgodnego z oczekiwaniem skarżącego, nie może być utożsamiane z uchybieniem powołanej normie.

Również przepis art. 1 § 1 i 2 P.u.s.a. ma charakter ustrojowy i może stanowić podstawę kasacyjną jedynie w drodze wyjątku, np. gdy sąd odmówił rozpoznania skargi, mimo prawidłowości jej wniesienia, czy też orzekał w sprawie, która nie podlega rozpoznaniu przez sądy administracyjne, albo rozpoznając prawidłowo wniesioną skargę dokonał kontroli w sprawie w oparciu o inne kryterium, niż kryterium legalności. Okoliczność, iż strona skarżąca kasacyjnie nie zgadza się ze stanowiskiem i argumentacją Sądu I instancji, przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, nie uzasadnia zarzutu naruszenia powyższego przepisu. Zwłaszcza, że przedmiotowa sprawa należy do kognicji sądów administracyjnych, została rozpoznana przez właściwy sąd, a fachowy pełnomocnik skarżącego nie wskazał w skardze kasacyjnej jakie to inne kryteria kontroli (celowość, rzetelność, gospodarność itd.), zamiast kryterium legalności stosował Sąd I instancji w niniejszej sprawie. Ta i powyższa uwaga odnoszą się również do zarzutu podniesionego w punkcie III podpunkt 4 skargi kasacyjnej.

Jako nieuzasadniony w kontekście zarzutu błędnej wykładni ocenić należy zarzut naruszenia art. 33 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 85 ust. 3 u.s.p. Tak jak w przypadku wyżej powołanych przepisów stwierdzić należy, że Sąd I instancji nie stosował tych przepisów i nie dokonywał ich wykładni, a więc nie mógł naruszyć tych przepisów, a już zwłaszcza w postaci wskazanej w skardze kasacyjnej. Ubocznie jedynie zauważyć należy, że w przypadku postępowania przed sądem administracyjnym, którego przedmiotem kontroli jest akt nadzoru (zarządzenie zastępcze) dotyczący np. stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, to jednostka samorządu terytorialnego, o ile nie jest stroną skarżącą taki akt, to powinna być jego uczestnikiem.

Natomiast jako częściowo uzasadnione ocenić należy pozostałe zarzuty zawarte w punkcie I skargi kasacyjnej. Na wstępie tej części rozważań zaznaczyć należy, że zarządzenie nr 39 Prezesa NSA z dnia 16 października 2020 r. miało charakter porządkowy i nie stanowiło samoistnej, automatycznej podstawy prawnej do skierowania sprawy na posiedzenie niejawnym. Podstawę prawną skierowania sprawy na posiedzenie niejawne, o którym mowa w § 1 pkt 2 zarządzenia nr 39, stanowi art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy COVID-19. Zgodnie z tym przepisem o zarządzeniu przeprowadzenia posiedzenia niejawnego decyduje przewodniczący, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

W powołaniu się na art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy COVID-19 oraz § 1 pkt 1 i 2 oraz § 3 zarządzenia nr 39 Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Naczelnym Sądzie Administracyjnym działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta [...] obszarem czerwonym sprawa początkowo wyznaczona została do rozpoznania przez Przewodniczącego Wydziału II WSA w Białymstoku zarządzeniem z 29 października 2020 r. na posiedzenie niejawne w dniu 24 listopada 2020 r. Z uwagi na pismo skarżącego z dnia 23 listopada 2020 r. (godzina 18:30:28) sprawa została zdjęta z wokandy posiedzenia niejawnego w dniu 24 listopada 2020 r. w celu ustosunkowania się organu do treści tego pisma. W odpowiedzi z dnia 26 listopada 2020 r. Wojewoda Podlaski nie przychylił się do wniosku skarżącego o przeprowadzenie w sprawie rozprawy. Zarządzeniem z 1 grudnia 2020 r. sprawę skierowano do rozpoznania w dniu 10 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym powołując te same podstawy prawne co przy zarządzeniu z dnia 29 października 2020 r. Zgodnie z brzmieniem art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy COVID-19 "przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów". Powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ww. ustawy z 2 marca 2020 r. jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w zarządzonym stanie pandemii zachodzą takie okoliczności faktyczne, które w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości (zob. uzasadnienie do uchwały 7 sędziów NSA z 30 listopada 2020 r. sygn. akt II OPS 6/19 – orzeczenia przywołane w uzasadnieniu są dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem internetowym: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zwrócić również należy uwagę, że z perspektywy zachowania prawa do rzetelnego procesu sądowego najistotniejsze jest zachowanie uprawnienia przedstawienia przez stronę swojego stanowiska w sprawie (gwarancja prawa do obrony). Dopuszczalne przepisami szczególnymi odstępstwo od posiedzenia jawnego sądu administracyjnego na rzecz formy niejawnej powinno zatem następować z zachowaniem wymogów rzetelnego procesu sądowego. Do takich należy zaliczyć obowiązek zawiadomienia strony o terminie posiedzenia jawnego na co najmniej siedem dni przed terminem posiedzenia, z uwzględnieniem przypadków pilnych (art. 91 § 2 p.p.s.a.). Jak podkreśla się przy tym w orzecznictwie, przeprowadzenie rozprawy z naruszeniem dyspozycji art. 91 § 2 p.p.s.a. może, w zależności od okoliczności sprawy, stanowić przesłankę nieważności, określoną w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. (pozbawienie strony możliwości obrony swych praw) lub naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Brak zawiadomienia o terminie w przypadku posiedzenia jawnego z reguły prowadzi do pozbawienia strony możności obrony swych praw (por. wyrok NSA z 25 października 2005 r. sygn. akt FKS 2405/04, 23 lipca 2014 r. sygn. akt II FSK 3257/12, 13 października 2017 r. sygn. akt I OSK 2711/16 i 15 maja 2019 r. sygn. akt II OSK 1627/17).

Zauważyć również należy, że prawo do rzetelnego procesu sądowego w świetle art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.) obejmuje prawo stron procesu do przedstawienia uwag mających ich zdaniem znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Celem Konwencji nie jest gwarantowanie praw teoretycznych lub iluzorycznych, ale praw rzeczywistych i skutecznych. Prawo to jest skuteczne tylko w razie faktycznego wysłuchania ich przez sąd, a więc właściwego uwzględnienia. Z art. 6 Konwencji wynika obowiązek sądu dotyczący właściwego zbadania przedstawionych wniosków, argumentów i dowodów, bez przesądzania ich znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (Perez przeciwko Francji - wyrok ETPC z 12 lutego 2004 r., skarga nr 47287/99, [w:] M.A. Nowicki, Nowy Europejski Trybunał Praw Człowieka. Wybór orzeczeń 1999-2004, Zakamycze, 2005, s. 682).

Wskazując na powyższe, należało poddać ocenie, czy pomimo uprawnionego skierowania sprawy przez Przewodniczącego Wydziału do jej rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z uwagi na ogłoszony stan epidemii, strona zachowała swoje uprawnienia w toku postępowania przed Sądem I instancji, przede wszystkim do przedstawienia swojego stanowiska w sprawie. Dopuszczalne przepisami szczególnymi odstępstwo od rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na posiedzeniu jawnym na rzecz posiedzenia niejawnego powinno następować z zachowaniem standardu ochrony praw stron i uczestników, jakim jest powiadomienie ich o rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym, jeżeli nie będzie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku ze względu na brak zgody na taką formę przeprowadzenia rozprawy lub możliwości technicznych leżący po ich stronie i umożliwienie pisemnego zajęcia stanowiska w sprawie w określonym terminie. Wprawdzie Wojewoda Podlaski w piśmie z 16 listopada 2020 r. nie przychylił się do wniosku strony skarżącej o przeprowadzenie rozprawy, lecz Sąd nie wyznaczył stronom dodatkowego terminu do przedstawienia swojego stanowiska w niniejszej sprawie, skoro jej rozpoznanie nie mogło się odbyć na rozprawie (nawet w formie zdalnej). Dodać także, że wspomniane pismo Wojewody Podlaskiego z 16 listopada 2020 r. stanowiło odpowiedź na przesłane mu pismo procesowe strony skarżącej, a nie na zapytanie Sądu co do posiadania możliwości technicznych uczestniczenia w rozprawie zdalnej. Zatem Przewodniczący Wydziału II WSA w Białymstoku przed skierowaniem sprawy na posiedzenie niejawne nie wyjaśnił dostatecznie, czy strony postępowania mają możliwości techniczne przeprowadzenia rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku – co stanowi jedną z przesłanek zastosowania art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy COVID-19 i skierowania sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Jednocześnie nie budzi wątpliwości, że strony postępowania wiedziały o wyznaczonym terminie rozpoznania sprawy przez Sąd I instancji na posiedzeniu niejawnym. Dlatego też wskazane uchybienia należy kwalifikować jako naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie II skargi kasacyjnej tj. naruszenia art. 17 § 1 i § 2 p.p.s.a. stwierdzić należy, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Zgodnie z brzmieniem art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. nieważność postępowania zachodzi, jeżeli skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa albo jeżeli w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy. Skład sądu sprzeczny z przepisami prawa to skład inny niż określony konkretnym przepisem Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi lub innym przepisem ustawowym. O nieważności postępowania można zatem mówić wówczas, gdy w składzie orzekającym brała udział zbyt mała lub zbyt duża liczba sędziów albo gdy któryś z członków składu orzekającego nie miał uprawnień do orzekania. (zob. H. Knysiak-Sudyka, Skarga i skarga kasacyjna w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Komentarz. Orzecznictwo, wyd. V, WKP 2021, komentarz do art.183, pkt 3). Chodzi zatem o nieprawidłowy skład sądu, a nie nieprawidłowości w procesie jego wyznaczania. Nie można się zgodzić z tezą, że każda zmiana składu orzekającego dokonana z naruszeniem tego przepisu (a w szczególności zmiana jednego z członków tego składu bez wskazania w zarządzeniu Przewodniczącego Wydziału przyczyn tej zmiany) prowadzi do tego, że zmieniony w ten sposób skład orzekający jest sprzeczny z przepisami prawa w rozumieniu art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Oczywiście zmiana składu orzekającego może mieć miejsce jedynie w warunkach określonych w art. 17 § 2 p.p.s.a. Jeżeli zachodzi konieczność zmiany składu orzekającego z przyczyn losowych lub przeszkód prawnych, powinno być to dokonane w drodze zmiany zarządzenia przewodniczącego wydziału o wyznaczeniu składu na podstawie § 27 ust. 1 Regulaminu. Niewątpliwie w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem norm wewnętrznego urzędowania, ale nie z naruszeniem zasad ustawowych Nie każda zmiana składu orzekającego dokonana z naruszeniem tego przepisu (a w szczególności zmiana jednego z członków tego składu bez wskazania w zarządzeniu Przewodniczącego Wydziału przyczyn tej zmiany, czy też wydanie nowego zarządzenia na podstawie § 26 ust. 1 Regulaminu, w którym zmieniono jednego z członków składu orzekającego w stosunku do składu pierwotnego, zamiast zmiany poprzedniego zarządzenia o wyznaczeniu składu orzekającego) prowadzi do tego, że zmieniony w ten sposób skład orzekający jest sprzeczny z przepisami prawa w rozumieniu art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (zob. także postanowienie NSA z dnia z 16 września 2008 r., sygn. akt II OZ 917/08).

Również zarzuty podniesione w punkcie III skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie. Przede wszystkim jako oczywiście bezzasadne ocenić należy zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c. Po pierwsze Sąd I instancji nie stosował tych przepisów, a zatem nie sposób mu zarzucić ich naruszenia. Po drugie mają one charakter wynikowy. Po trzecie, i co najważniejsze, powołane przepisy w żaden sposób, nawet potencjalnie, nie mogły stanowić podstawy orzekania przez Sąd I instancji w niniejszej sprawie i zostać przez ten Sąd naruszone. Jak już to podniesiono wyżej przedmiotem tego postępowania jest akt nadzoru, a nie decyzja administracyjna, a więc podstawę orzekania w tym zakresie stanowi art. 148 p.p.s.a. Już ten element przesądza o wadliwym skonstruowaniu większości zarzutów podniesionych w tym punkcie. Podkreślić jedynie należy, że równie bezpodstawny jest naruszenia art. 2 Konstytucji RP i art. 7a § 1 k.p.a. w zw. z art. 79 ust. 5 u.s.p. Pomijając wątpliwą konstrukcję zarzutu poprzez "niezastosowanie" tych przepisów, to zarządzenie zastępcze, które jest przedmiotem kontroli sądowej, jak wskazano wyżej nie jest aktem – decyzją administracyjną - wydawanym w administracyjnym postępowaniu jurysdykcyjnym na podstawie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Zarządzenie zastępcze jest jednym z aktów nadzoru, wydawanym w trybie nadzoru przez wojewodę. Możliwość wydania zarządzenia zastępczego stanowi wyłączną i odrębną kompetencję wojewody realizowaną w ramach powierzonej mu funkcji nadzoru nad jednostkami samorządu terytorialnego. W postępowaniu nadzorczym nie mają zastosowania przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, o ile przepis w sposób wyraźny nie odsyła do ich stosowania. Takim przykładem może być odesłanie z art. 79 ust. 5 u.s.p., który przewiduje możliwość odpowiedniego stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w przypadku wydawania innych aktów nadzoru – rozstrzygnięć nadzorczych. Rozstrzygnięcie nadzorcze to jednak inny rodzaj aktu nadzoru i inne postępowanie w ramach nadzoru, którego nie można utożsamiać z zarządzeniem zastępczym. Prawodawca nie przewidział w postępowaniu nadzorczym dotyczącym wydania zarządzenia zastępczego stosowania (nawet w sposób odpowiedni) Kodeksu postępowania administracyjnego. Stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w innych zakresach działania organów administracji publicznej, niż wynika to z jego art. 1 i art. 2 wymaga stosownej regulacji odsyłającej do ich mocy obowiązującej zawartej w ustawach szczególnych. Tym samym postępowanie w sprawie wydania zarządzenia zastępczego nie jest postępowaniem prowadzonym na podstawie przepisów k.p.a. wprost, ani nawet odpowiednio.

Jako niezasadny ocenić należy zarzut naruszenia art. 133 § 1 oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. I tak przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. mógłby zostać naruszony, gdyby Sąd I instancji na przykład przesłuchał świadków lub oparł swe rozstrzygnięcie na materiale innym niż ten, który zawarty jest w aktach sprawy. Tymczasem podstawą orzekania przez Sąd I instancji w niniejszej sprawie był materiał dowodowy zgromadzony i przedstawiony przez organy administracyjne w ramach przedmiotowego postępowania. Nie można zatem zarzucić Sądowi I instancji, że orzekł w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie administracyjnym. Przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. nie może służyć kwestionowaniu ustaleń i oceny przyjętego w sprawie stanu faktycznego. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy oznacza jedynie zakaz wyjścia poza materiał znajdujący się w tych aktach oraz powinność uwzględnienia przez sąd stanu faktycznego istniejącego w momencie wydania kontrolowanych decyzji. Należy odróżnić poddanie sądowej kontroli działalności administracji publicznej na podstawie innego materiału niż akta sprawy, od wydania wyroku na podstawie akt sprawy, z przyjęciem odmiennej oceny materiału dowodowego zawartego w tych aktach. W rozpoznawanej sprawie zaskarżony wyrok został wydany na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w akt administracyjnych. Okoliczność, że prezentacja lub ocena materiału dowodowego przedstawiona przez Sąd I instancji nie odpowiada oczekiwaniom skarżącego kasacyjnie, czy też odnosi się jego zdaniem także do kwestii nieistotnych (pobocznych) dla rozstrzygnięcia, nie daje podstawy do uwzględnienia zarzutu naruszenia w/w przepisu. Jak podkreślił Sąd I instancji w swoim uzasadnieniu oraz jak przyznaje skarżący kasacyjnie fakty związane z tym, iż K. R., będąc radnym Rady Powiatu [...], poprzedniej kadencji (2014-2018) prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu dostarczając pieczywo do Zespołu Szkół nr [...] w [...] poza przetargiem, zawarł umowy ze Starostą [...] na refundację części kosztów w związku z zatrudnianiem bezrobotnych oraz zawarł umowę o roboty budowlane ze Szpitalem [...] nie były podstawą wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego będącego przedmiotem kontroli w niniejszym postępowaniu sądowym.

Natomiast do naruszenia art.134 § 1 p.p.s.a. mogłoby dojść gdyby sąd wyszedł poza granice tej sprawy lub gdyby nie dokonał kontroli decyzji w pełnym zakresie. Fakt, że Sąd I instancji przyjął ustalenia organu nadzoru i podzielił jego argumentację, a tym samym nie uwzględnił zarzutów skarżącego nie oznacza, iż naruszył powyższy przepis. Artykuł 134 § 1 p.p.s.a., którego naruszenia dopatruje się strona skarżąca kasacyjnie stanowi, że "sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a". Przepis ten określa zatem granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny pierwszej instancji, zaś granice danej sprawy wyznacza jej przedmiot wynikający z treści zaskarżonego działania lub bezczynności organu administracji publicznej. Oznacza to, że o naruszeniu normy wynikającej z powyższego przepisu można byłoby mówić, gdyby sąd wykroczył poza granice sprawy, w której została wniesiona skarga, albo – mimo wynikającego z tego przepisu obowiązku – nie wyszedł poza zarzuty i wnioski skargi, np. nie zauważając naruszeń prawa, które nie były powołane przez skarżącego, a które Sąd I instancji zobowiązany był uwzględnić z urzędu. Sąd I instancji rozpoznając skargę niewątpliwie orzekał w granicach sprawy, oceniając postępowanie w zakresie zarządzenia zastępczego Wojewody Podlaskiego z dnia 25 sierpnia 2020 r. nr NK-II.4102.4.2020.AK w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, a zatem nie orzekał w granicach (w znaczeniu podmiotowym i przedmiotowym) innej sprawy niż ta, w której została wniesiona skarga i co potwierdza treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

W drugim zaś przypadku istotne jest to, że "strona nie może ograniczyć się do wytyku wyłącznie naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., gdyż wówczas przepis ten nie może stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej. W takiej sytuacji strona zobowiązana jest powiązać art. 134 § 1 p.p.s.a. z takimi przepisami, których złamania przez organ administracji miał nie dopatrzyć się Sąd pierwszej instancji" (zob. wyrok NSA z dnia 22 maja 2014 r., I OSK 782/13). Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. jest tak skonstruowany, że powoływanie się w skardze kasacyjnej na jego naruszenie musi być zawsze powiązane z przywołaniem przepisu, którego naruszenia przez organy nie zauważył Sąd I instancji (por. wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2007 r., II OSK 610/06; wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2013 r., I OSK 1353/12; wyrok NSA z dnia 15 marca 2013 r., I OSK 1033/12). Jednak autor rozpatrywanej skargi kasacyjnej nie uczynił zadość tym wymogom.

Natomiast na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 25b ust. 1 oraz ust. 2 u.s.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.

Zgodnie z brzmieniem art. 25b u.s.p. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności (ust. 1). Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (ust. 2).

Zauważyć należy, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości. W związku z zawarciem w dniu 11 października 2018 r. umowy pomiędzy Szpitalem Powiatowym w [...] Sp. z o.o. a firmą należącą do radnego o roboty budowlane polegające na przebudowie Oddziału Ginekologiczno – Położniczego i Oddziału Pediatrycznego niewątpliwie doszło do rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego K. R. z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał mandat. Szpital Powiatowy w [...], prowadzony jest w formie spółki z o.o., gdzie 100 % udziałów stanowi własność Powiatu [...], a więc mienie Powiatu w rozumieniu art. 46 u.s.p. Prawnie irrelewantna jest okoliczność, że umowa ta została zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przedsiębiorstwo skarżącego zostało wybrane w trybie przetargu nieograniczonego. Z uwagi na fakt, że rozpoczęcie prowadzenia działalności nastąpiło przed objęciem mandatu (przed złożeniem ślubowania), skarżący był zobowiązany do zaprzestania tej działalności w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania tj. do 21 marca 2019 r., o czym stanowi art. 25 b ust. 2 u.s.p. I jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego działalność ta tj. roboty budowlane polegające na przebudowie Oddziału Ginekologiczno – Położniczego i Oddziału Pediatrycznego Szpitala Powiatowego w [...] (a więc działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia powiatu) zakończyła się w dniu 19 marca 2019 r. podpisaniem protokołu odbioru wspomnianych robót budowlanych. Sam fakt, że stosowne wynagrodzenie za wykonanie tych robót budowlanych – zgodnie z wystawionymi przez przedsiębiorcę fakturami – zostało przelane na konto wykonawcy później nie można uznać za dalsze wykonywanie robót budowlanych. Okoliczność wypłaty wynagrodzenia niejako odrywa się w tym przypadku od faktu prowadzenia i zakończenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego. To, że uprawniony podmiot otrzymuje należne mu wynagrodzenie za uprzednio wykonane na rzecz jednostki samorządu terytorialnego usługi, świadczenia, roboty nie jest równoznaczne z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia takiej jednostki. O ile fakt ten świadczy o prowadzeniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, o tyle istotne jest kiedy faktycznie była prowadzona ta działalność, której konsekwencją jest wypłata owego wynagrodzenia (przed, czy w trakcie wykonywania mandatu radnego w organie stanowiącym tej jednostki samorządu terytorialnego, a jeżeli tak to kiedy jej zaprzestano - czy nastąpiło to w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania). W niniejszej sprawie organ nadzoru nie wykazał, aby K. R. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu (jakiekolwiek roboty budowlane związane z realizacją umowy zawartej ze Szpitalem Powiatowym w [...]), w którym został wybrany radnym po upływie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Wykazane jedyne zostało, że faktycznie zakończyły się one w dniu 19 marca 2019 r. podpisaniem protokołu odbioru wspomnianych robót budowlanych, a więc należy przyjąć, że K. R. zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu przed upływem 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Tym samym nie zostały spełnione przesłanki z art. 25b ust. 1 i 2 u.s.p. oraz brak było podstaw do zastosowania art. 85a ust. 2 u.s.p. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.

Odnośnie wniosku w przedmiocie skierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, to skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego nie znalazł podstaw do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym we wnioskowanym w skardze kasacyjnej zakresie. Z przepisu art. 193 Konstytucji RP wynika jednoznacznie, że jednym z warunków koniecznych do wystąpienia z takim pytaniem jest powstanie – w ocenie składu orzekającego w danej sprawie – wątpliwości co do konstytucyjności kwestionowanych przepisów oraz od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Wynika z tego, że kwestię wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym pozostawiono uznaniu sądu administracyjnego. Nie jest on w tej kwestii związany żądaniem stron postępowania. Nadto kwestia wskazana we wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, jak wskazano wyżej, nie była istotna dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Dla porządku wskazać należy, że do Trybunału Konstytucyjnego wpłynęły dwie skargi zarejestrowane pod sygn. SK 27/22 i SK 38/22 dotyczące zbadania zgodności art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych z Konstytucją RP.

W tym stanie rzeczy stwierdzając, że skarga kasacyjna jest uzasadniona, a istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny miał podstawy do uchylenia zaskarżonego wyroku oraz do rozpoznania skargi w oparciu o art. 188 p.p.s.a., a w następstwie tego do uchylenia, na podstawie art. 148 p.p.s.a. zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody Podlaskiego z dnia 25 sierpnia 2020 r. nr NK-II.4102.4.2020.AK w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust.1 pkt 1 lit. c i ust.1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. tj. 2018, poz. 265).