Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 358/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2019-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Bolesław Stachura (spr.), Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 października 2019 r. sprawy ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 11 lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt II SA/Sz [...]

U Z A S A D N I E N I E

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (zwany dalej:

"Organem II instancji", "Organem odwoławczym") decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] (zwanego dalej: "Organem I instancji") z dnia [...] r.

nr [...] [...], na podstawie której wymierzono P. B. (dalej: "Strona", "Skarzacy") karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach: H. S. A. nr [...], H. S. A. bez numerów — [...] sztuki, automat bez nazwy i numeru z programem B. H., poza kasynem gry, w wysokości [...] zł.

Zasadnicze ustalenia stanu faktycznego przedstawiają się następująco:

W dniu [...] r. w lokalu o nazwie L. C., przy

ul. [...] w S., funkcjonariusze celni w trakcie przeprowadzania czynności przeszukania stwierdzili, że w ww. lokalu znajdowało się sześć automatów

do gier, z których pięć było gotowych do eksploatacji. Ponadto ujawniono gotówkę przeznaczoną na wypłaty w kwocie [...]zł, [...] zeszyty z odręcznymi zapiskami, umowę nr [...] na sprzedaż i montaż nadajnika radiowego zawartą przez

Skarżącego z S. G. Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W., zlecenie wymiany nadajnika i protokół odbioru systemu alarmowego. Na okoliczność przeprowadzonych czynności procesowych sporządzono: protokół przeszukania z dnia [...] r., protokół oględzin rzeczy oraz czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier z dnia [...] r., protokół

z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier

na automatach z dnia [...] r., protokół oględzin zewnętrznych rzeczy z dnia [...] r., protokół oględzin rzeczy wewnętrznych z dnia

[...] r., protokół przesłuchania świadka - funkcjonariusza celnego A. K. - uczestniczącego w czynnościach procesowych.

W związku z podejrzeniem urządzania gier na automatach poza kasynem gry ww. materiały zostały przekazane do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Po wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, postanowieniem z dnia [...] r. Organ I instancji włączył do akt sprawy ww. dokumenty sporządzone w toku czynności procesowych przeprowadzonych w dniu [...] r., pozyskaną w postępowaniu karnym skarbowym umowę najmu ww. lokalu z dnia [...] r., opinię z badania automatów pozwalających rozgrywać gry analogiczne

do rozgrywanych na automatach zatrzymanych w dniu [...] r. oraz pismo E. S..A.. S. z dnia [...] r. z akt sprawy

[...] (dotyczące zatrzymania automatów w ww. lokalu w dniu [...] r.). Za pismem z dnia [...] r. Referat Dochodzeniowo-Śledczy przekazał do postępowania administracyjnego kopię wniosku K. M. prowadzącego działalność gospodarczą M. K. M. z dnia [...] r. o wydanie postanowienia prokuratora o zatwierdzeniu zatrzymania w dniu [...] r. dwóch należących do niego automatów: B. H. nr [...] BH i automatu bez nazwy nr [...]

Organ podał także, iż w dniu [...] r. S. S. (właściciel lokalu L. C.) przesłał skan umowy najmu z dnia [...] r. zawartej z S. P., której przedmiotem było [...] powierzchni

ww. lokalu.

Odpowiadając na pisma Organu, E. S..A.. G. poinformowała, że dla ww. lokalu posiadała umowę na dostawę energii dla kontrahenta - P. B., przy czym sprzedawcą energii był P. Sp. z o.o. Natomiast P. Sp. z. o.o. poinformowała, że odbiorcą energii w lokalu była Strona zgodnie z załączoną umową sprzedaży z dnia [...] r. i w interesujących organ dniach: [...] i [...] r. oraz [...] r. (zatrzymania w ww. lokalu automatów do gier.) wpłaty za użycie prądu były dokonywane z rachunku bankowego, którego nadawcą była Strona postępowania.

S. G. S.. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W. w pismach z dnia

[...] [...] r. poinformowała, że umowę monitoringu lokalu zawarła Strona, która regulowała związane z tym płatności. Do pisma załączona została umowa z dnia [...] r. wraz z aneksem z dnia [...] r.

Postanowieniem z dnia [...] r. Organ włączył do akt sprawy umowę najmu lokalu z dnia [...] r. zawartą pomiędzy Stroną a K. M. w ramach prowadzonych przez te osoby działalności gospodarczych.

Decyzją z dnia [...] r. Organ I instancji wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na [...] automatach poza kasynem gry.

We wniesionym odwołaniu Strona zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania mających istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a w szczególności rażące naruszenie: art. 120, art. 121 § 1,

art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2018 roku, poz. 800, ze zm. - zwanej dalej: "o.p.");

2) przepisów prawa materialnego, a w szczególności: art. 2 ust. 5, art. 89 ust 1

pkt 2 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 2 Konstytucji RP.

Mając powyższe na względzie, Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości i umorzenie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej

za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Organ odwoławczy decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję Organ I instancji z dnia [...] r. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie, nakreślił ramy prawne sprawy, następnie wskazał, że decyzja Organu I instancji, została wydana na podstawie obowiązującego do dnia [...] r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem [...] r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88 - zwanej dalej: "ustawą nowelizującą") zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.). Jak wskazał Organ odwoławczy ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw z zakres art. 89 u.g.h., wobec czego Organ przeprowadził analizę reguł rozwiązania problemów intertemporalnych. Uwzględniając orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, Organ wskazał, że należy porównać obie ustawy celem ustalenia, które rozwiązania są korzystniejsze dla Strony, w tym sankcje wynikające z ustawy dawnej i nowej. Porównując zatem sankcje wynikające z ustawy u.g.h. aktualnie obowiązującej i poprzedniej, Organ wskazał, iż nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem (a zatem niewątpliwie bez koncesji) jest po pierwsze: korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, po drugie: sankcja ta, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a zatem Organ odwoławczy zastosował dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dalej Organ odwoławczy wskazał, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie - protokołu z dnia [...] r. z przesłuchania funkcjonariusza A. K., który brał udział w czynnościach zatrzymania ww. automatów w dniu [...] r. w lokalu wynikało, że po wejściu do ww. lokalu stwierdzono [...] sztuk ww. automatów do gier hazardowych, z których [...] było włączonych do sieci i gotowych do rozgrywania gier. W wyniku oględzin automatów stwierdzono, że w ich wnętrzu znajdowała się gotówka - łącznie [...] zł (poza gotówką, którą funkcjonariusze zakredytowali automaty w celu przeprowadzenia eksperymentu). Dodatkowo w trakcie przeszukania lokalu, obsługujący lokal S. R. wydał pieniądze w kwocie [...]zł, przeznaczone na wymianę bilonu dla graczy oraz zeszyty

i kartki z odręcznymi zapiskami dotyczącymi gier na automatach. Powyższe okoliczności dały podstawy do twierdzenia, że w dniu [...] r.

w ww. lokalu urządzane były gry automatach.

Organ odwoławczy po analizie zebranych dowodów, stwierdził, że wygląd

i działanie przedmiotowych automatów świadczyło o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełniło jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Ponadto, gry na tych automatach rozgrywały się o wygrane pieniężne oraz wypełniały określone w art. 2 ust. 4 u.g.h. definicje "gier na automatach" w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. W ocenie organu wyniki gier prowadzonych na ww. automatach były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale zależne od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych.

Mając na uwadze ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię przepisów prawa materialnego, Organ odwoławczy wskazał, że z akt sprawy wynikało, że właściciel skontrolowanego lokalu - S. S. - w dniu [...] r. zawarł ze Stroną umowę najmu [...] powierzchni ww. lokalu. Z tytułu tej umowy Strona została zobowiązana płacić czynsz w kwocie [...]zł netto. Dodatkowo zgodnie z § 4 ww. umowy, Strona ponosiła koszty związane z eksploatacją lokalu (media): c.o. i zużycie wody, zużycie energii elektrycznej i wywóz nieczystości, koszty zarządu. Z końcem [...] r. umowa ze Stroną została rozwiązana i w dniu [...] r. S. S. zawarł umowę najmu z S. P..

W ocenie Organu II instancji podejmowane przez Stronę czynności, tj. zawarcie umów na dostawę prądu oraz monitoring lokalu i wnoszenie z tych tytułów opłat, w czasie, w którym w lokalu ujawnione zostały przedmiotowe automaty dały podstawy do twierdzenia, że rzeczywistym najemcą lokalu w dniu [...] r. zgodnie z umową najmu z dnia [...] r. pozostawała Strona. Tym samym informacja właściciela lokalu, że z końcem [...] r. rozwiązał umowę najmu ze Stroną i zawarł nową umowę z S. P., nie mogła być przyjęta za odzwierciedlającą stan faktyczny.

O pozornym charakterze umowy najmu lokalu z dnia [...] r.

z S. P. świadczyły informacje pozyskane przez Organ

I instancji z urzędu skarbowego w piśmie z dnia [...] r., z którego wynikało,

że w okresie [...] r. z tytułu wynajmu lokalu objętego umową

z dnia [...] r. właściciel lokalu nie wystawiał faktur, gdyż zgodnie

z aneksem z dnia [...] r. w okresie pierwszych trzech miesięcy od dnia zawarcia umowy najemca, czyli S. P. został zwolniony z ponoszenia opłat, a w zamian został zobowiązany odnowić przedmiotowy lokal we własnym zakresie. Ponadto z dniem [...] r. umowa najmu z dnia [...] r. została rozwiązana na mocy porozumienia stron.

Zestawienie powyższych informacji z wyjaśnieniami udzielonymi przez właściciela lokalu w piśmie z dnia [...] r. ujawniła oczywiste sprzeczności odnośnie wynajmu lokalu w okresie od [...] r. Zdaniem Organu wiarygodność umowy najmu z dnia [...] r. podważały również sprzeczne informacje dotyczące rozwiązania tej umowy, a także okoliczność,

że S. P. nie rozpoznał właściciela lokalu na okazanej mu tablicy poglądowej, nie miał wiedzy o zainstalowanym w lokalu monitoringu i zawartej umowie na dostawę prądu. R. S. P. jako faktycznego najemcy podważały także jego zeznania odnośnie właściciela automatów ujawnionych w lokalu.

Według Organu brak wiedzy S. P., co do okoliczności faktycznych najmu skontrolowanego lokalu oraz osoby będącej właścicielem zatrzymanych tam automatów, a także niespójne wyjaśnienia właściciela lokalu co do otrzymywanego czynszu za wynajem lokalu po [...] r. oraz odnośnie czasu obowiązywania umowy najmu z dnia [...] r. z S. P. nakazywały stwierdzić, że umowa najmu z dnia [...] r. nie była wiarygodnym dowodem i została zawarta jedynie dla stworzenia pozoru, że Strona z dniem [...] r. przestała być najemcą lokalu. Z drugiej strony ustalone w sprawie czynności faktycznie wykonywane przez Stronę, tj. zorganizowanie dostawy prądu i monitoringu lokalu oraz ponoszenie z tego tytułu kosztów, potwierdzały, że rzeczywistym najemcą ww. lokalu

w dniu [...] r. zgodnie z umową z dnia [...] r. pozostawała Strona.

Odnośnie do właściciela, który zgłosił się do dwóch automatów zatrzymanych

w dniu [...] r. w lokalu, Organ wskazał, że był nim K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. K. M.. Organ stwierdził następnie, że podjęcie się i faktyczne realizowanie przez Stronę, jako wynajmującego dodatkowych obowiązków związanych z przedmiotami najmującego niewątpliwie wykraczało poza zakres zwyczajowych obowiązków wynajmującego, wynikających z umowy najmu lokalu i pozwalało stwierdzić, że sytuacja faktyczna Skarżącego nie polegała na oddaniu części lokalu do używania podnajemcy, ale podejmował on działania zapewniające warunki do rozgrywania gier na automatach. Organ zwrócił uwagę, że koszty ponoszone przez Stronę w związku z dzierżawą lokalu, tj. czynsz płacony właścicielowi lokalu w wysokości [...] zł oraz opłaty za prąd i monitoring przewyższały przychód uzyskiwany z tytułu podnajmu części lokalu K. M. ([...] zł), co sugerowało, że Strona świadomie ponosiła straty z tytułu wynajęcia lokalu w celu prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Oczywiście taki stan rzeczy był niewiarygodny i przeczył istocie prowadzenia działalności gospodarczej, tym bardziej, że w lokalu poza automatami do gier nie była prowadzona inna działalność gospodarcza przynosząca dochody. Tym samym niewątpliwe było, że działalność Strony w lokalu nie ograniczała się do podnajmu lokalu, lecz realizowane były czynności związane z organizowaniem gier na automatach dostarczonych przez podnajemcę, a także na pozostałych trzech automatach zatrzymanych w dniu [...] r. w miejscu prowadzonej przez Stronę działalności gospodarczej – ww. lokalu.

Mając na uwadze, że w dniu [...] r. w lokalu - miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez Stronę, udostępnionych zostało

do publicznego użytku [...] automatów włączonych do prądu i gotowych do rozgrywania gier, znajdowała się tam gotówka na wypłatę wygranych w kwocie [...]zł oraz obecna była osoba obsługująca lokal - S. R., Organ stwierdził, że Strona w miejscu prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej stworzyła

i zorganizowała warunki do rozgrywania gier na tych automatach.

Podsumowując, Organ odwoławczy stwierdził, że Strona w ramach prowadzonej w lokalu działalności gospodarczej podejmowała szereg działań składających się na urządzanie gier na automatach, tj. zorganizowała i pozyskała odpowiednie miejsce do wstawienia automatów - wynajęła ww. lokal, nawiązała współpracę z innym podmiotem gospodarczym - K. M. polegającą na wstawieniu automatów i zapewnieniu warunków ich sprawnego i niezakłóconego funkcjonowania. W wynajętym pod prowadzoną działalność gospodarczą lokalu zorganizował wyłącznie gry na automatach i co istotne działania te nie miały incydentalnego charakteru, ale były powtarzane, co świadczyło o tym, że Strona prowadziła proces komercyjnego organizowania gier na automatach w miejscu nie będącym kasynem gry. W dniach

[...] r. ujawnione i zatrzymane zostały kolejne automaty, a w sprawach tych zebrane zostały dowody, które były wspólne dla niniejszej sprawy, tj. umowy najmu, protokoły przesłuchania S. P.., korespondencja

z firmami dostarczającymi energię, jak również firmą instalującą monitoring. Sytuacja ujawniona w lokalu w dniach [...] r. była analogiczna,

jak w niniejszej sprawie, tzn. w lokalu znajdowały się włączone do prądu i gotowe

do rozgrywania gier automaty, w zastępstwie obsługującego lokal była obecna osoba, która bliżej nie znała zastępowanej osoby, jak również nie znała właściciela lokalu i właściciela automatów, w lokalu znajdowały się pieniądze na wypłatę wygranych, do zatrzymanych automatów zgłosił się właściciel. Organ zauważył, że przed [...] r. w lokalu również zatrzymane zostały automaty do gier.

Na potwierdzenie powyższego Organ I instancji powołał się na kontrolę przeprowadzoną w dniu [...] r. w lokalu, w wyniku której Stronie wymierzona została kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry i wśród dowodów potwierdzających udział Strony znalazły się te same umowy najmu, co w niniejszej sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia [...] oddalił skargę Strony, podzielając tym samym stanowisko, co do uznania Strony za urządzającą gry w ww. lokalu. Aktywność przejawiająca się kontynuowaniem nielegalnego procederu, pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności świadczyła o udziale w działalności sankcjonowanej przepisami u.g.h.

Wobec tego, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwalał na stwierdzenie, że Strona w wynajmowanym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej lokalu podejmowała szereg zorganizowanych czynności, wskazujących na jej zaangażowanie w urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, Organ był uprawniony do nałożenia na Stronę kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 1 pkt 2 orzeczona skarżoną decyzją. Tym samym organ odwoławczy za uzasadnione uznał wymierzenie stronie kary pieniężnej w wysokości [...] zł.

Organ odwoławczy odniósł się również do zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznając je za nieuzasadnione.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, Strona zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a w szczególności rażące naruszenie:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 o.p. poprzez:

- brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, skutkującego przyjęciem, że Skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy nie był on właścicielem automatów zlokalizowanych w miejscu prowadzonej przez niego działalności, nie wykazano, by z faktu umieszczenia tychże automatów w jego lokalu uzyskiwał on jakiekolwiek korzyści majątkowe, wykraczające poza wynajem powierzchni, a wszelkie twierdzenia Organu w tym zakresie są pozbawione umocowania dowodowego,

- niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie

i prezentacji zebranego materiału dowodowego, a także jej zdawkowość oraz powierzchowność,

b) art. 197 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dowodem z eksperymentu procesowego, sporządzonym przez osobę nieposiadającej wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne

i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

a) art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że Skarżący urządzał gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy automaty nie należały do Skarżącego, a z zeznań świadków nie wynikało, aby skarżący mógł został uznany za urządzającego grę, a zatem - nie sposób obciążać Skarżącego odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu,

b) art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie,

że automaty będące przedmiotem postępowania były automatami, na których gra organizowana była komercyjnie, w sytuacji gdy Skarżący nie uzyskiwał z tego tytułu żadnych zysków, a automaty te nie przyciągały do lokalu nowych klientów, a co za tym idzie - Skarżący nie osiągał z gry na nich żadnych, choćby pośrednich czy epizodycznych korzyści majątkowych,

c) art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. art. 2 Konstytucji RP poprzez ukaranie Skarżącego grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas gdy w tej samej sprawie przeciwko Skarżącemu prowadzone jest postępowanie karne skarbowe i w przypadku ukarania go grzywną z ustawy dojdzie do sytuacji dwukrotnego ukarania za ten sam czyn (administracyjnie i karnie), co jest niezgodne z zasadą demokratycznego państwa prawa.

Wobec powyższego Skarżący wniósł o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry,

2) zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych,

3) ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy

do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi Strona szczegółowo odniosła się do przedstawionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] z w a ż y ł, co następuje:

Spór w sprawie dotyczy nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W pierwszej kolejności należy ustalić właściwość rzeczową i miejscową organów.

Z dniem 1 marca 2017 r. na mocy ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej(Dz. U. z 2016 r. poz. 1948) - dalej: "PwKAS", zmienione zostały przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zgodnie z obowiązującym do dnia 28 lutego 2017 r. brzmieniem art. 90 ust. 1 u.g.h. przewidziane tym aktem prawnym kary pieniężne (w tym za urządzanie gier

na automatach poza kasynem gry) – wymierzane były, w drodze decyzji, przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania była urządzana gra hazardowa. Nowelizacja przepisów spowodowała reorganizację krajowych służb skarbowych i celnych. Przepis art. 90 ust. 1 u.g.h. został zmieniony z dniem 1 marca 2017 r. przez art. 121 pkt 3 PwKAS i otrzymał nowe brzmienie o następującej treści: "Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celno-skarbowego,

na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Począwszy zaś od dnia 1 kwietnia 2017 r. (po kolejnej nowelizacji - art. 1 pkt 68 lit. a ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw; Dz. U. z 2017 r. poz. 88): "Karę pieniężną nakłada, w drodze decyzji: 1) naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub znajduje się niezarejestrowany automat - w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1-4, 6 i 8 oraz ust. 3".

Z uwagi na powyższe brzmienie przepisów należy stwierdzić, że nowelizacja art. 90 ust. 1 u.g.h. zachowała dotychczasową zasadę ustalania właściwości miejscowej organu pierwszej instancji do wydania decyzji w przedmiocie kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry według kryterium terytorialnego. O właściwości decyduje miejsce, w którym dany podmiot urządza grę hazardową, a od 1 kwietnia 2017 r. także – lokalizacja niezarejestrowanego automatu.

Zauważyć również należy, że decyzje organów obu instancji zostały wydane

na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującego do dnia [...] r. Treść powyższego przepisu z dniem [...] r. została zmieniona przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 88) – dalej: "ustawa nowelizująca" - zmieniającej ustawę z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Wyjaśnić przy tym należy, że w ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych regulujących kwestę właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed [...] [...] r. albo spraw wszczętych i niezakończonych przed tą datą. W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym, czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, ustawodawca powinien zdecydować się tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (por. orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast.,K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) – por. uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06.

W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. w dniu [...] r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., które weszły w życie od dnia [...] r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych. Mając na względzie te zasady stwierdzić zatem należy, że organy prawidłowo zastosowały w sprawie przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia ([...] r.), a nie po ich zmianie w dniu [...] r.

Dodatkowo jedynie zauważyć należy, że zastosowanie tych przepisów w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia Skarżącego, bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w przypadku gier na automatach wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.), a wobec urządzającego gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia, lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia, lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia wynosi do [...] zł, a w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia do [...] zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 4 pkt 2 u.g.h.). Porównując zatem sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów, sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem.

Zaskarżając decyzję, Skarżący podniósł zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego. W tej sytuacji w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów dotyczących prawa procesowego, bowiem kontroli zastosowanego w sprawie przepisu prawa materialnego należy dokonać dopiero wówczas, gdy Sąd dojdzie do przekonania, że organ przeprowadził postępowanie podatkowe zgodnie z przepisami tego postępowania a zatem, gdy dokonane przez organ ustalenia nie były wadliwe albo nie zostały skutecznie podważone przez stronę postępowania.

Skarżący zarzucił organowi naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122,

art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2 i art. 191, art. 197 O.p. W ocenie Sądu, konfrontacja zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z uzasadnieniem zaskarżonej decyzji pozwoliła stwierdzić, że wskazane zarzuty nie są zasadne.

Wbrew stanowisku Skarżącego, stan faktyczny sprawy został ustalony zgodnie z przepisami O.p. Zgodnie bowiem z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Zgodnie zaś z art. 120 O.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, a stosownie do art. 122 O.p. w toku postępowania podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym.

Stosownie zaś do treści art. 121 § 1 O.p. postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

Na podstawie art. 123 § 1 O.p., organy podatkowe obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Zgodnie natomiast z art. 187 § 1 O.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Stosownie do art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W myśl art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym (odpowiednio i administracyjnym) mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Powołany przepis wprowadza otwarty katalog dowodów i żadnemu z nich nie nadaje prymatu pierwszeństwa. Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, przy czym pojęcie "materiały" ma dużo szerszy zakres niż termin "dokumenty". W tym określeniu chodzi nie tylko o dokumenty, lecz także o wszystkie pozostałe dowody (materiały), które mogą się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie są sprzeczne z prawem. Podkreślić również należy, że w postępowaniu podatkowym (i odpowiednio administracyjnym) nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych przez inny organ. W konsekwencji, korzystanie z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie może naruszać jakichkolwiek innych przepisów O.p. Twierdzenie przeciwne jest wadliwe chociażby z punktu widzenia zasady racjonalności prawodawcy i wewnętrznej niesprzeczności prawa. Jeśli bowiem jeden przepis prawa dopuszcza możliwość określonego działania, to skorzystanie z tej możliwości nie może być jednocześnie uznane za naruszające inne normy prawne,

a w każdym razie nie jest dopuszczalna taka wykładnia, która mogłaby prowadzić

do wniosków o istnieniu takich naruszeń.

Organy miały więc pełne prawo do tego, by w niniejszym postępowaniu oprzeć się na materiale dowodowym zgromadzonym w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego w związku z ujawnieniem przedmiotowych automatów.

W takiej sytuacji bowiem zasada czynnego udziału strony w postępowaniu jest realizowana poprzez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie, co też uczyniono w niniejszej sprawie.

Podkreślić należy, że w toku postępowania Skarżący mógł uczestniczyć w czynnościach procesowych, o jakich został zawiadomiony przez organ

(np. w przesłuchaniach świadków). Ponadto był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, który mógł w imieniu strony przeglądać akta, składać stosowne wnioski dowodowe.

Za bezzasadny uznać należało zarzut naruszenia art. 197 O.p., przez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu probabilistyki na okoliczność charakteru gier i zastąpienie tego dowodu dowodem z eksperymentu procesowego. Organ I instancji czyniąc ustalenia, co do charakteru gier rozgrywanych

na przedmiotowych automatach posiłkował się dowodami w postaci protokołu z eksperymentu, z którego bezsprzecznie wynika, że zasady gier prowadzonych

na zatrzymanych automatach nie zależą od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu grający nie ma już żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji i do stwierdzenia tego faktu nie są potrzebne wiadomości z zakresu teorii gier i probabilistyki.

Wprawdzie nie można a priori wykluczać możliwości powtórzenia niektórych czynności dowodowych przeprowadzonych w toku innych postępowań, jednakże w orzecznictwie podnosi się, że konieczne jest to jedynie wówczas, gdy ocena tych dowodów, dokonana w powiązaniu z materiałem dowodowym zebranym w postępowaniu podatkowym, uniemożliwia jednoznaczne i prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w konkretnej sprawie podatkowej (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt I SA/Bk 204/09). W sytuacji, gdy dowód dotyczy okoliczności niemających znaczenia dla sprawy lub gdy zgłoszony jest na okoliczność, która została już stwierdzona innym dowodem, nie istnieje nakaz jego przeprowadzenia (art. 188 O.p.).

Wskazać należy, że zgodnie z art. 122 o.p., obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. Zasada prawdy obiektywnej została skonkretyzowana w art. 187 § 1 O.p., który nakłada na organ podatkowy obowiązek zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Nie jest to jednak obowiązek nieograniczony.

W ocenie Sądu, organy nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Podkreślić należy, że organ nie poprzestał jedynie na materiale dowodowym zebranym w toku postępowania karnego skarbowego, albowiem w toku postępowania administracyjnego przesłuchał w charakterze świadka w dniu [...] r. i [...] r. S. P. oraz zebrał szereg innych dowodów. Dodać należy, że Skarżący został zawiadomiony o miejscu i czasie przeprowadzenia dowodu z zeznań ww. osoby, jednakże z własnej woli nie uczestniczył w tych czynnościach procesowych, pozbawiając się możliwości zadania pytań świadkowi.

Sąd nie dopatrzył się, także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Końcowo wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań strony nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12).

Według Sądu, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 121 § 1 O.p. Zasada in dubio pro tributario nakazuje rozstrzygać na korzyść podatnika jedynie nie dające się wyjaśnić wątpliwości co do stanu faktycznego, lub treści obowiązującego prawa. Tymczasem w niniejszej sprawie organy poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób niebudzący wątpliwości, że gry były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Nieuzasadnione były więc wskazane w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Wspomnieć należy, że w przypadku naruszenia tego rodzaju przepisów sąd ma możliwość uchylenia decyzji jedynie w przypadku, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). Sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Wskazać należy, że dla zastosowania art. 89 u.g.h. wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia po pierwsze, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2

ust. 3 u.g.h., tj. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. Po trzecie warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. Według zaś art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego). Z zebranych dowodów wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Nie budzi, także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenia były automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych, lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze.

W rozpoznawanej sprawie nie było sporne, że Skarżący nie posiadał któregokolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i art. 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem automatów w przedmiotowym lokalu, zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Zdaniem Sądu, na podstawie akt nie było wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu u.g.h.

Kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią, wymagającą rozważenia, było zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoliło ustalić, czy Skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający

na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy, a więc nie tylko właściciel (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Sąd uznał, że wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając

do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne ich prowadzenie,

ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia

czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. Przy czym czynności te nie muszą być wykonywane łącznie przez jeden podmiot.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, przez

co należy rozumieć ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne i umożliwienie realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności - zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca

na zamontowanie urządzeń, przystosowanie do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W kontekście powyższego nie budzi wątpliwości, że karą za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, może być ukarany równolegle zarówno właściciel automatu czy też inna osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych poza kasynem gry.

Jak wskazano w wyroku NSA z dnia 18 września 2019 r. sygn. akt

II GSK 1010/17 na gruncie regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował,

że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry"

na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie, co wynika z kolei

z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś, jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyroki NSA z dnia: 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16).Ocena w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiazania istniejące pomiędzy podmiotami (tak wyrok NSA z 17 września 2019 r. sygn. akt II GS 2088/17).

Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, a tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla uznania, że Skarżący był "urządzającym gry" na ujawnionych w czasie kontroli i zbadanych automatach w kontekście spełnienia ustawowych cech właściwych grom losowym przewidzianych przepisami u.g.h.

W lokalu będącym miejscem prowadzenia działalności gospodarczej przez Skarżącego (co w istocie Skarżący potwierdza nawet w zarzutach skargi wskazując, że "nie był on właścicielem automatów zlokalizowanych w miejscu prowadzonej przez niego działalności" oraz, że "z faktu umieszczenia tychże automatów w jego lokalu" nie odnosił korzyści), udostępniono [...] automatów włączonych do prądu i gotowych do rozgrywania gier w których znajdowała się gotówka w kwocie [...]zł. Znajdowała się tam również gotówka do wymiany bilonu dla graczy w kwocie [...]zł, kartki z odręcznymi zapiskami dotyczącymi gier na automatach, umowy zawarte przez Skarżącego z S. G. sp. z o.o. Sp. k. m.in. na monitoring lokalu oraz obecna była osoba obsługująca lokal. Organ podatkowy stwierdził, że Skarżący w ramach prowadzonej w przedmiotowym lokalu działalności gospodarczej podejmował szereg działań składających się na urządzanie gier na automatach, tj. zorganizował i pozyskał odpowiednie miejsce do wstawienia automatów - wynajął ww. lokal. Nawiązał współpracę z innym podmiotem gospodarczym, K. M. podnajmując ten lokal na wstawienie tam automatów. W efekcie współpraca polegała na wstawieniu automatów i zapewnieniu warunków ich sprawnego i niezakłóconego funkcjonowania. Skarżący zawarł umowę na dostawę energii do lokalu w którym znajdowały się automaty i opłacał faktury za dostawę energii, mimo formalnego rozwiązania umowy najmu lokalu, także za okres gdy ujawniono będące przedmiotem niniejszego postępowania automaty. Zawarł umowę z S. G. na monitoring lokalu i montaż nadajnika radiowego GSM i opłacał faktury także za okres po formalnym rozwiązaniu umowy najmu. Skarżący mimo twierdzenia o rozwiązaniu umowy najmu lokalu, nie rozwiązał też umowy z K. M. który podnajął od Skarżącego w dniu [...] r. [...] m2 w spornym lokalu L. C., celem wstawienia tam automatów. Automaty należące do K. M. w dniu [...] r. bowiem nadal znajdowały się w lokalu L. C.. Co więcej, jak już wskazano, w treści zarzutów skargi Strona przyznała w istocie, iż uzyskiwała korzyści majątkowe za wynajem powierzchni, stwierdziła bowiem iż "nie wykazano, by z faktu umieszczenia tychże automatów w jego lokalu uzyskiwał on jakiekolwiek korzyści majątkowe, wykraczające poza wynajem powierzchni" oraz, ze automaty umieszczone były w "w jego lokalu".

Z kolei podmiot które rzekomo najął przedmiotowy lokal od S. S. po Skarżącym– S. P., przesłuchany w trakcie pobytu w Z. G., nie orientował się w podstawowych kwestiach dotyczących rzekomo wynajętego przez niego lokalu i prowadzonej w nim działalności. Nie wiedział np. kto i kiedy przywiózł rzeczone automaty do lokalu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z umowy nie ponosił żadnych związanych z nią kosztów - które (prąd, monitoring) nadal ponosił Skarżący. Z ustaleń organu wynika też, iż w S. P. w nie płacił czynszu najmu, albowiem został z niego zwolniony przez Wynajmującego, a po [...] miesiącach umowę rozwiązano. Co bardzo istotne S. P. nie był w stanie rozpoznać na przedstawionych mu zdjęciach Wynajmującego - S. S., z którym miał rzekomo podpisać umowę najmu lokalu.

Całość powyższych okoliczności potwierdza, iż Skarżący brał udział w urządzaniu gier hazardowych w lokalu L. C. także w dniu [...] r. - w rozumieniu przepisów u.g.h. - takim jakie przyjmuje orzecznictwo NSA, choćby

w przywołanym wyroku NSA z dnia 18 września 2019 r. sygn. akt II GSK 1010/17.

Nietrafiony był również zarzut naruszenia art. 2 ust. 5 u.g.h., przez jego niewłaściwe zastosowanie. Z materiału dowodowego sprawy wynikało, że gry

na automacie udostępniane były publicznie, w miejscu prowadzenia przez Skarżącego działalności gospodarczej, w celach komercyjnych, albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Podobnie nie miał znaczenia fakt, że Skarżący nie był właścicielem przedmiotowych automatów.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP, Sąd wskazuje, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W uzasadnieniu tego orzeczenia TK wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (spółka z o.o., spółka akcyjna). Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie), nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). W przypadku odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc kara pieniężna o określonej kwocie, nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest odpłata

za naruszenie dóbr chronionych (takich jak zdrowie obywateli, porządek publiczny, mienie - zarówno prywatne, jak i państwowe), co wymagałoby, aby odpłata była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jej celem nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

TK stwierdził zatem, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 Kks ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymowanych konstytucyjnie celów ustawy. Realizacja wskazanych celów, a przez to ochrona interesu publicznego, wymaga bowiem nie tylko ustanowienia sankcji administracyjnych za naruszenie obowiązku wynikającego z ustawy o funkcji głównie prewencyjnej, takich jak administracyjna kara pieniężna, ale także - ze względu na wagę i znaczenie chronionych dóbr, wartości i zasad - sankcji karnych o funkcji głównie odwetowej. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem gry do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiłoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. W ocenie TK, określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. hazardowych kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 Kks nie była niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalna i dlatego nie stanowiła nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa.

Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP, orzeczenia TK mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Powyższy wyrok został opublikowany w Dzienniku Ustaw z 2015 r. poz. 1742.

Sąd podzielił pogląd TK zaprezentowany w ww. wyroku. W ocenie Sądu, złożenie zdania odrębnego przez członka składu TK jest wyrazem jego stanowiska, a nie zaś stanowiska TK, które jest wyrażone w zapadłym wyroku. Podkreślić należy,

że TK w ww. wyroku szeroko ustosunkował się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Dodatkowo wskazać należy, iż NSA uchwałą z 16 maja 2016 r. o sygn. akt

II GPS 1/16 jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania u.g.h. i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu

art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu, lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu tej uchwały podkreślono m.in., że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie,

że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji,

czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający

na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Przepis artykułu 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1632/13).

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów u.g.h. z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

Przytoczone w sprawie orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne pod adresem [...]