Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 139/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25b ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1868
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała, Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, , Protokolant specjalista Katarzyna Jastrzębska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 25 października 2018 r. sprawy ze skargi Z.R. na zarządzenie zastępcze Wojewody D. z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wojewoda D. zarządzeniem zastępczym [...] z [...] grudnia 2017 r. stwierdził wygaśnięcie mandatu Z. R. - radnego Rady Powiatu G. (dalej Radny). Jako podstawą tego zarządzenia wskazano art. 85a ust. 1 w związku z art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1866, (dalej też: ustawa; usp); art. 383 § 1 pkt 5 oraz § ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2017 r., poz. 15 ze zm.; dalej też: Kodeks wyborczy).

W jego uzasadnieniu wskazano, że Wojewoda powziął wiadomość o naruszaniu przez Radnego przepisów art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym w związku z art. 383 § 1 pkt 5 oraz § 2 ustawy Kodeks wyborczy. Z informacji wynikało, że Radny, będąc radnym Rady Powiatu G. od listopada 2014 r., jako Prezes Zarządu "A" Sółka z ograniczoną odpowiedzialnością wraz z Wiceprezesem zawarł [...] marca 2017 r. umowę (nr [...]) z Zarządem Powiatu G. w przedmiocie: "Bieżące utrzymanie dróg powiatowych zamiejskich."(§ 1 ust. 1). W § 7 umowy określono, iż szacunkowe wynagrodzenie kosztorysowe wykonawcy wynosi 305.278,79 złotych brutto.

Natomiast, zgodnie z art. 25b ust. 1 ustawy: "1. Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności."

W związku z powyższym, pismem z [...] czerwca 2017 r., organ nadzoru wystąpił do Rady Powiatu z informacją o wszczęciu postępowania wyjaśniającego w przedmiotowej sprawie oraz wniósł o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez Radę Powiatu G. oraz poinformowanie organu o wynikach postępowania w terminie miesiąca.

Dalej wskazano w uzasadnieniu, że w związku z przedłużaniem postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Radę Powiatu, które miało jedynie na celu ustalenie aktualności pełnienia przez Radnego funkcji Prezesa w Spółce, Wojewoda uznał, iż wynik tego postępowania nie wpłynie na fakt naruszenia przez Radnego art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym i wezwał pismem ([...]) z [...] października 2017 r. Radę Powiatu do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Radnego, w terminie trzydziestu dni od dnia otrzymania niniejszego pisma. Rada Powiatu G. na [...] sesji [...] listopada 2017 r. nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Radnego.

W tym stanie, nie podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Radnego, wobec naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej działalności, o której mowa w art. 25b ust.1 ustawy, Wojewoda wydała zarządzenie zastępcze.

Podniesiono w tym zakresie w jego uzasadnieniu, że stan faktyczny w sprawie - gdzie Radny Rady Powiatu G., będąc prezesem Zarządu "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością podpisał w dniu [...] marca 2017 r. umowę z Powiatem G., dotyczącą bieżącego utrzymania dróg powiatowych zamiejskich za wynagrodzeniem - wskazuje na wystąpienie łączne wszystkich przesłanek będących podstawą naruszania art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Zgodnie z którym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Wskazano, że Spółka, której Prezesem jest Radny prowadzi działalność gospodarczą, natomiast pełnienie funkcji w organach tej spółki oznacza zarządzanie jej dzielnością. Z kolei uzyskane wynagrodzenie przez Spółkę za zleconą robotę, wypłacone przez Powiat , jest mieniem powiatu. Zachodzi więc związek pomiędzy mieniem powiatu a działalnością Spółki, którą zarządza Radny. Spółka za usługi na przecz powiatu otrzymała wynagrodzenie pieniężne (mienie powiatu). Występuje więc sytuacja wykorzystania mienia powiatu (komunalnego). Tym samym, wykonanie odpłatnego zadania na rzecz powiatu stanowi zakazaną radnym działalność, o której mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym.

Podniesiono, że art. 25b ust. 1 ustawy nie ogranicza ustawowego zakazu wykorzystywania przez radnego w działalności gospodarczej mienia powiatu od sposobu, w wyniku którego dojdzie do wykorzystywania tego mienia. Tym samym zastosowanie trybu zamówień publicznych nie uchyla ustawowego zakazu. Celem bowiem art. 25b ust. 1 ustawy jest w szczególności wyeliminowanie sytuacji, w których radny powiatu zarządza działalnością gospodarczą, która prowadzona jest z wykorzystaniem mienia powiatu

W uzasadnieniu, z powołaniem na orzecznictwo sadów administracyjnych, stwierdzono: "Osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest - jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego - zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Ograniczenia te muszą wynikać z ustawy, i tak właśnie jest w niniejszej sprawie. Te ograniczenia są podyktowane interesem publicznym: funkcje i działania nie dające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych są wyraźnie określone w ustawie(...)".

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wniósł Radny, którego mandat wygaszono. W skardze zarzucił zarządzeniu zastępczemu Wojewody:

1. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj:

- art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż w niniejszej sprawie doszło do zaktualizowania się przesłanek przesądzających o możliwości stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy - Kodeks wyborczy;

- art. 85a ust. 2 o samorządzie powiatowym, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na stwierdzenie, iż wobec niepodjęcia przez Radę Powiatu G. uchwały o wygaśnięciu mandatu z uwagi na pełnienie przez skarżącego funkcji prezesa zarządu spółki działającej pod firmą "A" sp. z o.o., koniecznym w przedmiotowej sprawie jest wydanie zarządzenia zastępczego,

- art. 383 § 1 pkt 5 ustawy - Kodeks wyborczy, poprzez uznanie, iż pełnienie przez skarżącego funkcji prezesa zarządu spółki działającej pod firmą "A" sp. z o.o. stanowi naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

2. Naruszenie przepisów postępowania, tj.

- art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w sposób wyczerpujący i w niezbędnym dla rozstrzygnięcia zakresie, przejawiający się w niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności faktycznych mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Wskazując na powyższe wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia Wojewody D. z [...] grudnia 2017 r.;

2. zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podniesiono, że istotny jest cel wprowadzenia przedmiotowego ograniczenia w art. 25 b ust. 1 ustawy - zapobieżenie ewentualnemu angażowaniu się radnych w zdarzenia gospodarcze mogące poddawać w wątpliwość ich bezstronność, a także osłabiać zaufanie opinii publicznej do organów, w których piastują oni swe funkcje, który nie może być interpretowany rozszerzająco. Godziłoby to bowiem w konstytucyjne zasady dotyczące trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich.

Dlatego, z powołaniem na orzecznictwo podniesiono, że w każdej sprawie należy uwzględnić okoliczności obiektywne związane z naruszeniem przez radnego zakazu, w szczególności sposób, stopień i czas trwania tego naruszenia, dla rozważenia czy skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego (co stanowi istotną ingerencję w prawa wyborcze zarówno radnego, jak i wyborców), jest w danym przypadku proporcjonalny do celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych.

Wskazano, że w tej sytuacji, istotnym dla oceny zasadności oraz prawidłowości wydanego zarządzenia zastępczego pozostaje ustalenie, czy sam fakt sprawowania funkcji prezesa w wskazanej Spółce przesądza o kumulatywnym spełnieniu przesłanek warunkujących podjęcie czy to uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego, czy też - z uwagi na brak rozstrzygnięcia organu powiatu- wydanie zarządzenia zastępczego.

W sprawie, skoro Rada Powiatu G. - po dokonaniu analizy całokształtu okoliczności - nie znalazła podstaw do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśniecie mandatu, na organie nadzoru ciążył obowiązek przeprowadzenia postępowania dowodowego mającego wykazać, iż wydanie zarządzenia zastępczego jest celowe, konieczne i koreluje z przepisami szczególnymi normującymi kwestie dotyczące możliwości wykonywania mandatu radnego.

Natomiast organ w sprawie poprzestał jedynie na analizie informacji ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym. Ponadto skupił się na fakcie, iż skarżący pełni funkcję prezesa zarządu Spółki, z którą zawarta została umowa o świadczenie usług pomijając całkowicie przeprowadzenie postępowania dowodowego w pozostałym zakresie, co czyni zasadnym zarzut naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a.

Podniesiono w uzasadnieniu skargi, z powołaniem na orzecznictwo sądów administracyjnych, że o potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mandatu jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy mających znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, bądź zarządzaniu taką działalnością.

Wskazano w tym kontekście, że skarżący - jako członek Rady Powiatu G. miał co prawda swój udział w podejmowaniu np. uchwał budżetowych, w załącznikach do których w sposób szczegółowy wskazano zostało przeznaczenie środków budżetowych na poszczególne zadania powiatu, w tym zadania z zakresu utrzymaniu dróg, jednakże nie miał on w związku z pełnieniem funkcji radnego żadnego wpływu na przebieg oraz wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku którego zawarta została umowa z dnia [...].03.2017r.

Dlatego fakt zabezpieczenia środków w budżecie na wykonywanie zadań powiatu (dokonywane w formie uchwały organu kolegialnego, przy której to czynności skarżący uczestniczył) oraz następcze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcie wzmiankowanej powyżej umowy, nie świadczy o zaistnieniu w tym przypadku przesłanek warunkujących stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Natomiast korzystanie z mienia powiatowego na zasadzie powszechnej dostępności usług, nie powoduje co do zasady obawy wykorzystania mandatu radnego do uzyskania korzyści niedostępnych dla innych członków wspólnoty samorządowej.

W odpowiedzi na skargę, Wojewoda D. wniósł o jej oddalenie.

W odniesieniu do podniesionych zarzutów skargi wskazał, że ponieważ organ nadzoru nie miał obowiązku stosowania Kodeksu postępowania administracyjnego, nie mógł więc naruszyć jego postanowień. W sprawie wydania zaskarżanego zarządzenia zastępczego nie doszło jednak nawet potencjalnie do naruszenia przepisów Kodeksu. Bowiem, ani Kodeks wyborczy ani ustawa o samorządzie powiatowym nie formułują formalnych wymogów, co do środków dowodowych, na podstawie których organ nadzoru ustala okoliczności uzasadniające podjęcie decyzji o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu. Obowiązuje tu zatem swoboda wyboru środka dowodowego. Liczy się bowiem samo ustalenie istotnej z punktu widzenia rozstrzygnięcia okoliczności co do stanu faktycznego, a nie sposób tego ustalenia.

Ponadto - wbrew twierdzeniom skargi - organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do ustalenia przesłanek stwierdzenia wygaśnięcia mandatu skarżącego:

1) ustalił fakt pełnienia w okresie sprawowania mandatu radnego Powiatu g. przez skarżącego funkcji Prezesa zarządu w Spółce działającej pod firmą "A" sp. z o.o.;

2) ustalił fakt prowadzenia działalności gospodarczej przez Spółkę;

3) ustalił fakt zawarcia odpłatnej umowy z powiatem g., której przedmiotem jest utrzymanie dróg powiatowych, czyli prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu g.

Ustalenie tych okoliczności było w zupełności wystarczające do wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Podniesiono, że nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, poprzez jego błędną wykładnię. W sprawie nie mamy do czynienia z wykorzystaniem mienia powiatu na zasadzie powszechnej dostępności. Skarżący bowiem zarządza działalnością gospodarczą, w ramach której skutecznie ubiegano się o dostęp do mienia powiatowego na zasadach wyłączności. To mienie wykorzystywane jest na podstawie umowy z dnia [...] marca 2017 r. zawartej z Powiatem w którym Radny sprawuje mandat, za wynagradzaniem od Powiatu G. Wskazuje to niewątpliwie, że mamy do czynienia w sprawie z ewidentnym przypadkiem, w którym zaistniała bezpośrednia możliwość wykorzystania mandatu radnego do uzyskania dostępu do mienia powiatowego, czyli sytuacja potencjalnie korupcyjna. Radny powiatu, będący członkiem organu kontrolnego nad zarządem powiatu kierował podmiotem startującym w przetargu organizowanym przez organ kontrolowany.

Dalej wskazano w odpowiedzi, że naruszenie art. 85a ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym polegające na stwierdzenie, iż wobec niepodjęcia przez Radę Powiatu G. uchwały o wygaśnięciu mandatu, koniecznym w przedmiotowej sprawie jest wydanie zarządzenia zastępczego, mogłoby mieć miejsce, gdyby uznać, że np. Wojewoda nie jest związany wskazanym 30-dniowym terminem, albo że zawiadomienie ministra mogłoby nastąpić po wydaniu zarządzenia zastępczego. Nic jednak z tych i podobnych rzeczy w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Podniesiono także, że nie można naruszyć art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, przez uznanie jakiegoś zachowania się radnego za naruszając czy też nie naruszające ustawowy zakaz łącznia funkcji lub działalności. Skoro w sprawie organ nadzoru ustalił taką okoliczność (zarzadzanie działalnością gospodarcza z wykorzystaniem mienia powiatowego), wiec miał obowiązek zastosowania art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2017 r., po. 2188 ze zm.) kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (Dz. U. 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej także p.p.s.a.), art. 85 ust. 1 w związku z art. 85a ust. 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1866; dalej też: ustaw; usp).

Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy, rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące powiatu, w tym rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 83 ust. 2 i art. 84 ust. 1, a także stanowisko zajęte w trybie art. 77b, podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem, w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Według art. 85a ust. 3 ustawy, art. 85 stosuje się odpowiednio do zarządzenia zastępczego, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze.

Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz ustawa o samorządzie powiatowym nie wprowadzają innych kryteriów oceny przez sąd administracyjny zaskarżonych aktów niż ich zgodność z przepisami prawa. W literaturze przyjmuje się, że przesłanką uchylenia aktu nadzoru powinno być istotne naruszenie prawa. Akty te są natomiast zgodne z prawem, jeżeli są zgodne z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej oraz z ustawami.

W badanym zarządzeniu zastępczym nie występują wady i uchybienia zarzucane w skardze. Skarga zatem nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z cytowanego przepisu, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonego zarządzenia zastępczego, wynikał zakaz dla Radnego w czasie wykonywania mandatu prowadzenia działalność gospodarczej, o której mowa w art. 25 b ust. 1 ustawy (w tym zarządzania taką działalnością).

Na wstępie należy wskazać, że w doktrynie przyjmuje się, że jeżeli radny przyjął niepołączalną z mandatem funkcję lub podjął zakazaną radnemu działalność w okresie sprawowania mandatu, z chwilą przyjęcia funkcji lub podjęcia działalności następuje naruszenie ustawowych zakazów i powstaje przyczyna wygaśnięcia mandatu określona w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Nie ma prawnego znaczenia późniejsze usunięcie takiej przeszkody, nawet jeżeli nastąpiło przed podjęciem uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu.

Ponadto wykorzystanie mienia powiatowego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 25b ust. 1 usp nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia.

Jednocześnie norma art. 25b ust. 1 usp nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Na pewno jednak to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą. Z takim wykorzystaniem natomiast mamy do czynienia w sytuacji wykonywania, w ramach prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej, zadania na rzecz powiatu za wynagrodzeniem, które stanowi mienie powiatu.

Wskazany w tym przepisie zakaz nie ma charakteru bezwzględnego, a więc nie oznacza, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego pozostające w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą i powoduje skutek w postaci wygaśnięcia jego mandatu. W przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych nie dochodzi do naruszenia omawianego zakazu. (zob. min.: wyrok: NSA z dnia 6 grudnia 2017 r., II OSK 2683/17; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 18 stycznia 2018 r., IV SA./Po 1143/17).

Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Stosownie do § 5 art. 382 Kodeksu, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Natomiast stosownie do art. 383 § 6 Kodeksu, w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.

Wskazać należy, że stosownie do art. 85a. ust.1 usp, jeżeli właściwy organ powiatu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 Kodeksu, w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ powiatu do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W myśl ust. 2 art. 85 a usp, w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Oceniając stan faktyczny w niniejszej sprawie należy uznać, że trafnie przyjęto w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, że Radny naruszył ustawowy zakaz zarządzania przez radnych działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu. W ocenie Sądu Wojewoda prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy. Sąd podziela ustalenia faktyczne dokonane przez organ, przyjmując je za własne oraz czyniąc podstawą poniższych rozważań.

Z akt sprawy nie ulega wątpliwości, że skarżący sprawuje od listopada 2014 r. mandat radnego Rady Powiatu G. Jednocześnie wynika, że Radny jako Prezes zarządu "A" Sp. z o.o. zawarła [...] marca 2017r. umowę (nr [...] r.) z Zarządem Powiatu G. w przedmiocie bieżącego utrzymanie dróg powiatowych zamiejskich (§ 1 ust. 1), za wynagrodzeniem w kwocie 305.278,79 złotych brutto (§ 7).

Natomiast, zgodnie z art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym: radni min. nie mogą zarządzać działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Niewątpliwie zarządzaniem działalnością gospodarczą, o którym mowa w art. 25b ust.1 ustawy, jest pełnienie funkcji w organach (władzach) zarządzających podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, czyli min. funkcji prezesa zarządu spółki. W sprawie wykonywanie więc przez Radnego funkcji Prezes zarządu wskazanej Spółki – oznacza zarządzanie działalnością gospodarczą tej Spółki. Wskazana spółka, jak wynika z akt sprawy, czego skarżący nie neguje, prowadzi działalność gospodarczą. Natomiast uzyskane przez Spółkę wynagrodzenie za wykonywane zadanie w ramach umowy zawartej z Powiatem, w którym Radny sprawuje mandat, stanowi mienie powiatu.

Tym samym istnieje związek funkcjonalny pomiędzy prowadzoną przez Spółkę działalnością gospodarczą, w której mieści się naprawa dróg, a jej zarobkowym celem, poprzez uzyskanie wynagrodzenia w postaci środków pieniężnych od Powiatu za wykonywane zadanie.

Powyższe wskazuje, że Radny zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał mandat. Tym samym, działalność Radnego polegająca na zarządzaniu działalnością Spółki z o.o. wykonującej zadania w zakresie utrzymania dróg powiatowych za wynagrodzeniem, w ramach umowy zawartej z Powiatem, w którym uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji art. 25 b ustawy o samorządzie powiatowym

Jak już wskazano, "wykorzystywanie" z art. 25b usp odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia powiatu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne. Wykorzystanie mienia powiatu jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia radny odniósł korzyści, czy też nie.

Przepis art. 25b ust. 1 usp. ma jednoznacznie antykorupcyjny charakter i kształtuje odpowiednie standardy wykonywania obowiązków radnego, które powinny cechować rzetelność i uczciwość. Zasadniczo celem przepisów antykorupcyjnych jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu. Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia powiatu na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego. Sprawowanie mandatu przedstawicielskiego jest dobrowolną służbą publiczną, z którą mogą się wiązać dodatkowe obciążenia i obowiązki. Wykonywanie funkcji publicznych w wielu przypadkach pozbawia lub ogranicza prawa osób je pełniących w zakresie przynależności do partii politycznych lub organizacji związkowych, bądź w sferze zatrudnienia. Obejmując funkcję publiczną jednostka niejako "godzi się" na utratę pewnych praw (uprawnień) zyskując w zamian inne, związane z tą funkcją (por. wyroki TK z dnia: 31 marca 1998 r., sygn. akt K 24/1997, OTK 10998/2/13, 13 lipca 2004 r., sygn. akt K 20/03, OTK 2004/7/63 i 23 czerwca 1999 r., sygn. akt K 30/98, OTK 1999/5/101)

W sprawie nie można uznać wystąpienie sytuacji korzystania przez Radnego dla celów zarządzania działalnością gospodarczą Spółki z mienia powiatu na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia, w związku z zawarciem przez Spółkę umowy w trybie zamówienia publicznego. W tym także uznać, podnoszonej przez skarżącego sytuacji wykluczającej wygaśnięcie mandatu, że - jako członek Rady Powiatu G. miał co prawda swój udział w podejmowaniu np. uchwał budżetowych, w załącznikach do których w sposób szczegółowy wskazano zostało przeznaczenie środków budżetowych na poszczególne zadania powiatu, w tym zadania z zakresu utrzymaniu dróg, jednakże nie miał on w związku z pełnieniem funkcji radnego żadnego wpływu na przebieg oraz wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku którego zawarta została umowa z [...].03.2017 r.

Wykonywaną w sprawie przez Spółkę działalność na rzecz Powiatu, nie można uznać za usługę powszechnie dostępną dla wszystkich na zasadach ogólnych, bez żadnych ograniczeń. Może ją bowiem wykonywać jedynie podmiot wyłoniony w ramach określonej procedury, po spełnieniu określonych warunków.

Natomiast jedną z istotnych funkcji rady powiatu jest kontrola działalność zarządu powiatu (zob. art. 16 ust. 1 usp). W celu rzetelnego wykonywania tej funkcji radny musi być od tych podmiotów niezależny. Jeżeli zaś radny zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia powiatu, którym przecież zarządza zarząd powiatu (art. 48 ust. 1 u.s.p.), to ta niezależność może być poddawana w wątpliwość. (zob. Wyrok NSA z dnia 14 listopada 2017 r., II OSK 2307/17).

Jak już podniesiono, osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest - jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego - zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w działalność mogącą nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Oczywiście te ograniczenia muszą wynikać z ustawy, i tak właśnie jest w niniejszej sprawie.

Organ prawidłowo ustalił i rozważył okoliczności niniejszej sprawy i trafnie ocenił, że zarządzanie działalnością Spółki, która osiąga dochody na podstawie zawartej z Powiatem umowy w zakresie prowadzenia na jego rzecz działalność w oparciu o mienie powiatu, rodzi ryzyko wykorzystywania stanowiska publicznego dla realizacji celów tej Spółki. Zastosowano zatem do stanu faktycznego niniejszej sprawy art. 25b ust. 1 usp zgodne z ratio legis ustawy. Nie trafne są zarzuty skargi naruszenia w tym zakresie prawa materialnego. Idzie bowiem o możliwość zaistnienie wykorzystania funkcji radnego a nie jej wykorzystanie.

Wreszcie podkreślenia wymaga, że - jak słusznie wskazywał organ - czynności poprzedzające wydanie zarządzenia zastępczego w trybie art. 85a usp nie są objęte zakresem przedmiotowym Kodeksu postępowania administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2010 r. II OSK 30/10, LEX nr 597531).

W kwestiach formalnych należy wreszcie wskazać, że wojewoda poprzedził wydanie zarządzenia zastępczego wezwaniem skierowanym na podstawie do Rady o podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnej, a następnie - wobec bezskuteczności tego wezwania - poinformował na podstawie art. 85a ust. 2 Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o tym, iż wedle jego oceny zaistniały okoliczności uzasadniające podjęcie działań o charakterze nadzorczym, zmierzające do wydania zarządzenia zastępczego.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że zaskarżone zarządzenie jest zgodne z prawem materialnym i zostało poprzedzone wymaganą ustawą procedurą. Za nieuzasadnione uznać należy zarzuty skargi. Należy zatem uznać, że zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody jest zgodne z prawem.

Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.