Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt I SA/Wa 1778/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tomasz Szmydt (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Elżbieta Lenart Sędzia WSA Bożena Marciniak Protokolant referent stażysta Joanna Berbecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi B. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę.


UZASADNIENIE

B. P. złożył skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] września 2016 r., Nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Prezydenta W. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego.

Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 19 lipca 2016r. B. P. złożył wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na syna F. P.

Decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016r. Prezydent W., działając na zasadzie art. 1 ust. 2 pkt 1, art. 2, art. 4, art. ust. 1, 2 i 3, art. 7, art. 10 ust. 1 i 2, art. 13 ust. 1 i 2, art. 21 ust. 1, art. 22, art. 27 ust. 3, art. 48 oraz art. 49 ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016r. poz. 195), odmówił przyznania B. P. świadczenia wychowawczego wnioskowanego na syna F. P.

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ I instancji stwierdził, że zgodnie z ustawą o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Wnioskodawca załączył wyrok sądu z dnia 15 maja 2015r., z którego treści wynika, że miejscem zamieszkania małoletnich dzieci jest każdorazowe miejsce zamieszkania matki, wobec czego uznał, iż B. P. nie sprawuje osobistej opieki nad dziećmi gdyż zamieszkują one z matką.

Od decyzji powyższej odwołanie złożył B. P. Skarżący zakwestionował rozstrzygnięcie organu I instancji i oświadczył, że sprawuje opiekę naprzemienną. Do odwołania załączył porozumienie jakie podpisał z żoną w trakcie rozwodu o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dziećmi.

Organ wskazał, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016r. poz. 195), która określa warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia.

Celem świadczenia wychowawczego, jak stanowi art. 4 ust. 1 ustawy, jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych.

Zgodnie z art. 4 ust. 2 i 3 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka - do dnia ukończenia przez dziecko 18 roku życia.

Przedmiotowe świadczenie przysługuje ww. osobom w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie.

Osobom, które nie starają się o świadczenie wychowawcze na tzw. "pierwsze dziecko" świadczenie przysługuje niezależnie od dochodów w rodzinie. W takim przypadku nie ma potrzeby przedkładania dokumentów dotyczących sytuacji dochodowej.

W rozpoznawanej sprawie skarżący wystąpił o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na syna F. wskazując go jako kolejne dziecko w rodzinie.

Zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy rodzina oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

W przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Organ przyjął, że z treści wyżej wskazanego przepisu prawa wynika, że do składu rodziny włączyć można zamieszkujące wspólnie, pozostające na utrzymaniu dzieci do ukończenia 25 roku życia. Natomiast w sytuacji gdy rodzice dziecka są rozwiedzeni, żyją w separacji lub w rozłączeniu (tak jak ma to miejsce w rozpatrywanej sprawie), do członków rodzin obydwojga rodziców można wliczyć tylko takie dziecko, które zgodnie z orzeczeniem sądu znajduje się pod opieką naprzemienną.

Z uwagi na ustaloną przez ustawodawcę treść ww. normy prawnej, organ uznał zarzuty skarżącego za bezzasadne. Podkreślił, że kwestia sprawowania przez obojga rodziców (w tym odwołującego) pełnej władzy rodzicielskiej nad dzieckiem, jak również ustalenie pomiędzy rodzicami kontaktów z dzieckiem oraz płacenie regularnie alimentów przez ojca, jest bezsporna, co jednak, zgodnie z wolą ustawodawcy, nie upoważnia wnioskodawcy do włączenia w skład rodziny małoletnich dzieci, w stosunku do których przysługuje władza rodzicielska i rodzice ustalili polubownie obowiązek alimentacyjny.

Ustawodawca bowiem jasno sformułował przepis prawa, w którym wskazał, że jedyną sytuacją, w której możliwe jest wpisanie dziecka w skład rodziny obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu jest sytuacja, gdzie wyrokiem sądowym orzeczono o opiece naprzemiennej.

B. P. złożył skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] września 2016 r., Nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Prezydenta W. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego.

Zaskarżonej decyzji zarzucał:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 4 oraz art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r. poz. 195) - poprzez jego niezastosowanie i nieprzyznanie skarżącemu przysługującemu mu świadczenia wychowawczego, podczas gdy skarżący wykonuje tzw. opiekę naprzemienną na mocy pisemnego porozumienia wychowawczego z dnia 15 maj 2015 r., uwzględnionego przez Sąd, sprawuje pełną władzę rodzicielską nad dzieckiem oraz wykonuje kontakty z dzieckiem w powtarzających się okresach, podczas których dziecko pozostaje pod wyłączną opieką ojca;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r. poz. 195) poprzez jego niewłaściwą wykładnię i uznanie, iż zgodnie z definicją rodziny zawartą w art. 2 pkt 16 powołanej ustawy rodzic wykonujący tzw. "opiekę naprzemienną" na mocy uwzględnionego przez Sąd porozumienia wychowawczego nie może wpisać dziecka w skład rodziny oraz konkluzję, iż intencją ustawodawcy było umożliwienie wpisania dziecka w skład rodziny obojga rodziców rozwiedzionych jedynie gdy wyrokiem sądowym orzeczono o opiece naprzemiennej, a tym samym wywołanie negatywnych skutków dla stron, które sprawują tzw. opiekę naprzemienną na podstawie pisemnego porozumienie wychowawczego, podczas gdy kodeks rodzinny i opiekuńczy, dalej k.r.io., w art. 58 określającym zakres rozstrzygania w wyroku rozwodowego nie posługuje się w ogóle sformułowaniem "opieka naprzemienna", zaś Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków, a zatem również o tzw. opiece naprzemiennej tudzież o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 32 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej - poprzez jego niezastosowanie i wyeliminowanie z grona osób, którym przysługuje świadczenie wychowawcze, osób wykonujących tzw. opiekę naprzemienną na podstawie pisemnego porozumienia wychowawczego uwzględnionego przez Sąd na rzecz osób, które zrezygnowały z polubownego rozstrzygnięcia, najczęściej nie mogąc dojść do porozumienia i z tego powodu są "uprzywilejowane" - uprawnione do świadczenia wychowawczego;

4. naruszenie przepisów prawa procesowego - art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.). i 8 k.p.a. w zw. z art. 22 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016 r. poz. 195) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i niepodjęcie wszystkich dostępnych środków w celu ustalenia bezspornego stanu faktycznego, w szczególności niezwrócenie się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie wywiadu rodzinnego i wskazanie, kto sprawuje faktyczną opiekę nad dzieckiem, a tym samym załatwienie sprawy bez uwzględnienia słusznego interesu strony wskutek naruszenia zasady praworządności, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego poprzez uznanie, iż skarżący nie opiekuje się dziećmi w ramach tzw. "opieki naprzemiennej", kiedy w rzeczywistości na mocy pisemnego porozumienia wychowawczego strony ustaliły wspólne wykonywanie władzy rodzicielskiej oraz odbywanie kontaktów w powtarzających się okresach;

5. naruszenie przepisów prawa procesowego - art. 80 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i brak właściwej oceny materiału dowodowego, tj. uznanie, iż skarżący nie sprawuje tzw. "opieki naprzemiennej", kiedy w rzeczywistości skarżący podczas swoich kontaktów z dziećmi wykonuje władzę rodzicielską, jednocześnie współdziałając we wszystkich sprawach dotyczących dzieci oraz sprawuje wyłączną opiekę nad małoletnimi dziećmi, gdy nie przebywają z matką;

6. naruszenie przepisów prawa procesowego - art. 104 § k.p.a. w zw. z art.107 § 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niewskazanie co organ rozumie przez pojęcie "opieki naprzemiennej" oraz na jakiej podstawie prawnej oparł swoją konkluzję, podczas gdy sformułowanie "opieka naprzemienna" nie zostało ani w Kodeksie Rodzinnym i Opiekuńczym ani w ustawie o pomocy państwa w wychowaniu dzieci zdefiniowane.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego. Oznacza to, że kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy organ administracji wydając zaskarżony akt nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Należy dodać, że zgodnie z treścią art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga rozpoznawana według powyższych kryteriów podlegała oddaleniu w całości jako bezzasadna.

Na wstępie wskazać należy, że organ dokonał błędnej wykładni pojęcia "opieki naprzemiennej". Tym nie mnie stan faktyczny zgromadzony w sprawie jednoznacznie wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu nie występuje opieka naprzemienna w rozumieniu, cytowanych poniżej przepisów.

Podstawę materialnoprawną przedmiotowego rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016r., poz. 195; dalej zwanej także jako: u.p.p.w.d.). Stosownie do przepisu art. 5 ust. 2 tej ustawy w przypadku urodzenia dziecka, ukończenia przez dziecko 18 - tego roku życia lub w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje. Kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc zaokrągla się do 10 groszy w górę. Zgodnie zaś z przepisem art. 2 pkt 16 rodzina w rozumieniu ustawy - oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Kolejno, art. 22 ww. ustawy, który stanowi, że w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stosuje się.

Stosownie zaś do przepisu art. 15 ust. 1 ww. ustawy jeżeli w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego lub osoby pobierającej to świadczenie wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem, w tym również w przypadku, o którym mowa w art. 22, wydatkowania świadczenia wychowawczego niezgodnie z celem lub marnotrawienia świadczenia wychowawczego, organ właściwy oraz marszałek województwa mogą zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2015 r. poz. 163, z późn. zm.), w celu weryfikacji tych wątpliwości.

Zgodne z treścią art. 58 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 2015r., poz. 2082 ze zm.) dalej jako: k.r.i o., w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia (art. 58 § 1a k.r i.o.).

Inne przepisy ustaw, które regulują kwestie związane z ustaleniem relacji pomiędzy rodzicami w zakresie opieki nad dzieckiem także co do zasady stanowią, że sąd rodzinny winien wkroczyć w te relacje dopiero, gdy sami rodzice nie potrafią dojść do porozumienia co do istotnych kwestii związanych ze sprawowaniem opieki. I tak, np. art. 582 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 1822), stanowi, że rozstrzygnięcie o istotnych sprawach dziecka, co do których brak porozumienia pomiędzy rodzicami, może nastąpić dopiero po umożliwieniu rodzicom złożenia oświadczeń, chyba że wysłuchanie ich byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami.

Powyższe regulacje prawne wskazują, że gdy nie ma takiej potrzeby sąd nie wkracza w sferę dokładnego uregulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących opieki nad dzieckiem.

Organy nie dostrzegły nadto istotnej okoliczności. Mianowicie, pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016r., natomiast wyrok, do którego odwołują się organy został wydany w 2015r. Czynienie więc automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe. Nadto, zaprezentowana przez organ wykładnia pojęcia opieki naprzemiennej, o której mowa w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., skutkowałaby koniecznością wystąpienia do sądu powszechnego, w każdym przypadku realizowania pieczy nad dziećmi przez obojga rozwiedzionych rodziców, czy też żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu o wydanie w stosunku do realizowanej przez nich pieczy naprzemiennej orzeczenia, w którym sąd ten musiałby wprost orzec o opiece naprzemiennej i w taki też sposób ją określić. Mając na uwadze racjonalność ustawodawcy, jak również cel ustawy oraz regulacje związane z możliwością szybkiego otrzymania wskazanej pomocy, zaprezentowana przez organy wykładnia wskazanego pojęcia oraz żądanie przedstawienia wyroku sądu, w którym o takiej opiece naprzemiennej orzeknie sąd, nie znajduje oparcie w brzmieniu wskazanego przepisu. Konieczność przedstawienia takiego orzeczenia oznaczałaby każdorazowo wystąpienie do sądu z takimi żądaniami, oraz koniecznością znacznego upływu czasu niezbędnego dla rozpoznania spawy. Organy orzekające powinny same dokonać oceny, czy sprawowana opieka nad dziećmi w wyniku orzeczenia sądu orzekającego rozwód oraz ustalającego wzajemne stosunki w zakresie wychowania dzieci przez rozwiedzionych rodziców, stanowią wystarczającą podstawę do rozważenia zaistnienia opieki naprzemiennej, poprzez ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z rodziców.

Podnieść należy, że z akt administracyjnych wynika, iż wyrokiem z dnia [...] maja 2015r. Sąd Okręgowy [...] orzekł o rozwiązaniu małżeństwa pomiędzy B. P. z J. P., a wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim F.P. i F. P. powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania dzieci przy matce. Z treści tego wyroku wynika, iż władza rodzicielska została powierzona obojgu rodzicom, z tym jednak zastrzeżeniem, że miejsce pobytu dzieci ustalono przy matce, zaś ojcu przysługuje prawo do nieograniczonych kontaktów z dziećmi.

B.P. i J. P. zawarli w dniu [...] maja 2015r. porozumienie o wykonywaniu władzy rodzicielskiej. Porozumienie stanowi m.in., że spotkania ojca z dziećmi będą miały miejsce:

1) w co drugi weekend od godzin popołudniowych w piątek do godzin wieczornych w niedzielę, poza miejscem zamieszkania dzieci;

2) w dwa popołudnia w dniu robocze, w terminach zgodnie ustalonych przez rodziców, w miejscu zamieszkania dzieci lub poza miejscem zamieszkania dzieci;

3) rodzice będą zgodnie ustalać terminy spotkań ojca z synami w Święta Bożego Narodzenia oraz Wielkanocy

Porozumienie przewidywało, że rodzice mogą jednomyślnie zmienić termin spotkań ojca z dziećmi.

Takimi danymi przedstawionymi przez wnioskodawcę dysponował organ I i II instancji. Należy zważyć, że zakres opieki faktycznej ojca jest znacznie mniejszy niż opieka faktyczna wykonywana przez matkę dzieci. Wprawdzie wnioskodawca na rozprawie z dnia [...] stycznia 2017r. wskazywał, że obecnie sprawuje opiekę nad dziećmi w zakresie szerszym niż wynika to z porozumienia z dnia [...] maja 2015r., nie zmienia to jednak faktu, że organy wydając zaskarżoną decyzję nie miały tej wiedzy bowiem wnioskodawca tych okoliczności nie podnosił, przedkładając jedynie porozumienie. Ponadto, skarżący na rozprawie wskazywał, że "w chwili obecnej" wykonuje opiekę w większym wymiarze, organy natomiast oceniały zasadność wniosku w dacie wydania zaskarżonych decyzji. Taki jest również zakres kontroli sprawowanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, który ocenia zgodność z prawem decyzji na podstawie przepisów i stanu faktycznego z daty ich wydania. Decyzja zarówno organu I i II instancji pomimo błędnej wykładni odpowiadała prawu bowiem zakres faktycznie wykonywanej opieki ze strony ojca był znacznie mniejszy niż opieka wykonywana przez matkę, co wykluczało przyjęcie opieki naprzemiennej.

W ocenie Sądu, jeżeli rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi, to jedynie wówczas będą podstawy do uznania, że w sprawie mamy do czynienia z opieką naprzemienną. Podkreślić należy, że rozstrzygnięcie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna należy do organu właściwego realizującego świadczenia wychowawcze. Jednakże, stan faktyczny tej sprawy został ustalony w sposób wyczerpujący. Wnioskodawca przedłożył postanowienie z dnia [...] maja 2015r. i na żadnym etapie postępowania administracyjnego nie twierdził, że wykonuje opiekę w zakresie szerszym niż wynikało to z ww. porozumienia.

Chybionym okazały się zatem zarzuty naruszenia prawa materialnego, bowiem uchybienia w tym zakresie nie miały wpływu na prawidłowość wydanych decyzji oraz procesowego w postaci art. 7 k.p.a., art. 8 §1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 104 § 1 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. Organ zebrał w sprawie pełen materiał oraz odniósł się do kwestii związanych z wykładnią znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów. Pomimo błędnej wykładni przepisów przedstawionej przez organ wnioskodawca nie sprawował opieki naprzemiennej w rozumieniu ustawy.

Nie doszło też do naruszenia art. 32 Konstytucji RP, bowiem wnioskodawca nie sprawował faktycznie opieki nad dziećmi, która w zakresie proporcjonalności odpowiadałaby opiece sprawowanej przez matkę, co za tym idzie nie wystąpiła w sprawie opieka naprzemienna.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.