Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 500/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Józef Maleszewski Sędzia WSA Tomasz Grossmann Sędzia WSA Maciej Busz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 października 2022 r. sprawy ze skargi M. Ś. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 02 czerwca 2022 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

IV SA/Po 500/22

Uzasadnienie

Wojewoda zarządzeniem zastępczym z dnia 02.06.2022 r. nr [...] wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2022 r. poz. 559 ze zm.), zwanej dalej: "u.s.g.", stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej O. M. Ś. (dalej jako skarżący) w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

W uzasadnieniu zarządzenia wskazano, że z obwieszczenia Komisarza Wyborczego I w P. z dnia [...] października 2018 r. wynika, że M. Ś. uzyskał mandat radnego Rady Miejskiej O. na lata [...]. Na podstawie protokołu nr [...] z obrad I sesji Rady Miejskiej O. odbytej w dniu 22 listopada 2018 r., umieszczonego w Biuletynie Informacji Publicznej Urząd Miasta i Gminy O. ustalono, iż skarżący złożył ślubowanie radnego Rady Miejskiej O. w dniu [...] listopada 2018 r.

Z wpisu z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wynika, że skarżący prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą "Ś. " (NIP [...]), miejsce wykonywania działalności gospodarczej ul. [...], [...]. Działalność gospodarczą jako przedsiębiorca skarżący prowadzi wyłącznie w formie spółki cywilnej pod nazwą "F. " s. c., miejsce wykonywania działalności gospodarczej ul. [...], [...] wraz z dwoma wspólnikami prowadzącymi działalność gospodarczą pod nazwą "F. ", miejsce wykonywania działalności ul. [...], [...] oraz "A. ", miejsce wykonywania działalności Os. [...], [...].

W dniu 14 października 2021 r. do Wojewody wpłynęło pismo wskazujące na fakt prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego przez radnego Rady Miejskiej O. M. Ś..

Wojewoda mając na uwadze przepis art. 383 § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1319 ze zm.), zwanej dalej "Kodeks wyborczy", obligujący radę gminy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych określonych w art. 383 § 1 Kodeksu wyborczego, pismem z dnia 25 października 20221 r. zwrócił się do Rady Miejskiej O. o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w tej sprawie.

Rada Miejska O. uchwałą nr [...] z dnia [...] listopada 2021 r. powołała Komisję doraźną do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy przez radnego Rady Miejskiej O. .

Podczas sesji w dniu 30 grudnia 2021 r. podjęto uchwałę nr [...] w sprawie zatwierdzenia stanowiska komisji doraźnej do spraw przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego przez radnego Rady Miejskiej O. . W uzasadnieniu do wskazanej uchwały stwierdzono, że: "W oparciu o zgromadzone materiały, po zaproszeniu na posiedzenie komisji i wysłuchaniu wyjaśnień radnego, prezesa spółki W. , a także uzyskaniu niezbędnych informacji od radcy prawnego UMiG, komisja doraźna potwierdziła, że radny M. Ś. jest wspólnikiem firmy "F. " spółka cywilna, zajmującą się sprzedażą farb, artykułów dekoracyjnych itp. Podmiot ten prowadzi działalność gospodarczą w wynajmowanym lokalu należącym do W. sp. z o. o. Powyższe potwierdza stan faktyczny wskazany w piśmie otrzymanym od Wojewody. Ze względu jednak na skomplikowany charakter sprawy, a także liczne rozbieżności w orzecznictwie sądowo-administracyjnym w odniesieniu do podobnych przypadków, komisja nie podejmuje się rozstrzygnięcia w przedmiocie naruszenia przez radnego ustawowego zakazu".

Wojewoda na podstawie przekazanej mu dokumentacji ustalił, iż w dniu [...] września 2016 r. zawarto pomiędzy W. sp. z o. o. a firmą "F. " umowę najmu pomieszczeń usytuowanych w budynku przy ul. [...] w O.. Umowa miała obowiązywać w okresie od dnia [...] września 2016 r. do dnia [...] grudnia 2019 r. Przedmiotem umowy był najem pomieszczeń magazynowych o powierzchni 237 m2 oraz placu o powierzchni 320 m2. Umowa miała charakter odpłatny.

Aneksem nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. zmodyfikowano umowę najmu z dnia [...] września 2016 r. w ten sposób, że zmieniono nazwę najemcy z uwagi na zmianę formy prawnej firmy. N. nazwa najemcy to: "F. ", "A. " oraz "Ś. ", działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą "F. " s. c. Postanowienia aneksu do umowy weszły w życie w dniu [...] stycznia 2018 r.

W dniu 2 stycznia 2020 r. zawarto pomiędzy W. sp. z o. o. a "F. ", "A. " oraz "Ś. " , działającymi w ramach spółki cywilnej pod nazwą "F. " s. c. nową umowę najmu pomieszczeń i placu usytuowanych przy ul. [...] w O.. Umowa także ma charakter odpłatny.

Umowa najmu z dnia 2 stycznia 2020 r. została zmieniona aneksem nr [...] w zakresie zmiany wysokości czynszu z dniem 1.01.2022 r. oraz określenia, że została ona zawarta na czas nieokreślony.

Na podstawie odpisu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego Wojewoda ustalił, że W. sp. z o. o. z siedzibą przy ul. [...], [...], stanowią spółkę prawa handlowego w której 100% udziałów posiada Miasto i Gmina O. (nr [...]).

Wobec powyższych ustaleń Wojewoda pismem z dnia 25 marca 2022 r. wezwał Radę Miejską O. do podjęcia w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem skutków określonych w art. 98a ust. 2 u.s.g., uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. Ś..

W wyznaczonym terminie Rada Miejska O. nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. Ś..

W związku z powyższym organ nadzoru pismem z dnia 12 maja 2022 r. powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięciu mandatu radnego, M. Ś..

Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne Wojewoda stwierdził, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia prawa skutkującego koniecznością stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego rady gminy.

Stwierdzono naruszenie określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakazu, zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Skarżący prowadząc działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej, jako najemca odpłatnie wykorzystuje mienie Miasta i Gminy O., tj. nieruchomość będącą własnością spółki gminnej jaką są W. sp. z o. o. Zgodnie z słownikową definicją wyrażenie "wykorzystywanie" oznacza: «używanie czegoś dla osiągnięcia jakiegoś celu, zysku» (Słownik Języka Polskiego PWN, źródło: https://sjp.pwn.pl), co ma miejsce w przypadku najmu nieruchomości w celu prowadzenia działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 43 u.s.g., mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw.

Wyłączny udział gminy w kapitale zakładowym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jak ma to miejsce w omawianej sprawie, skutkuje tym, iż majątek tej spółki jest mieniem komunalnym w rozumieniu art. 43 u.s.g. i należy do mienia, z którego korzystanie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona korzystania z mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 1164/12, z 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt. II OSK 1083/11, WSA w Olsztynie z 8 listopada 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1249/16).

Skarżący jest wspólnikiem spółki cywilnej wynajmującej nieruchomość od spółki będącej własnością Miasta i Gminy O.. Wspólne prowadzenie działalności gospodarczej w rozumieniu art. 24f u.s.g. będzie miało zawsze miejsce w przypadku wspólników spółki cywilnej, niezależnie od tego, który ze wspólników pozostaje w stosunku prawnym, będącym podstawą do korzystania z mienia komunalnego (Michał Zbrojewski "Prowadzenie działalności gospodarczej jako przyczyna wygaśnięcia mandatu - zagadnienia wybrane" w: "Samorząd terytorialny w Polsce a sądowa kontrola administracji", Dolnicki Bogdan (red.), Tamo Jan Paweł (red.), opubl. w: WKP 2012 rv LEX). Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 559/05 stwierdził, że w sytuacji, gdy jeden ze wspólników spółki cywilnej jest najemcą lokalu użytkowego stanowiącego własność gminy, a lokal ten jest wykorzystywany na potrzeby działalności spółki, uznać należy, że każdy ze wspólników tej spółki prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego.

W wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt IV SA/Po 482/16 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 2502/16 zwrócono uwagę, że istotą spółki cywilnej jest zobowiązanie wspólników do dążenia do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego w sposób oznaczony (art. 860 § 1 k.c.), a każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki (art. 865 § 1 k.c.). Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanym powyżej wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. zauważył, że "przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie jest elementem sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym. Jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego. Ponadto już z jego treści wynika, że nie chodzi w nim o świadome korzystanie przez radnego z mienia komunalnego gminy. Z art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika bowiem, że radni nie mogą także prowadzić wspólnie z innymi osobami działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ale także być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem takiej działalności. W takich sytuacjach może dojść do tego, że radny nie będzie wiedział o pewnych aspektach działalności gospodarczej prowadzonej przez wspólnika, bądź takiej, gdzie jest "tylko" pełnomocnikiem lub przedstawicielem. Zatem, już ustawodawca zakłada możliwość wystąpienia sytuacji, w której wykorzystanie mienia komunalnego gminy będzie miało miejsce poza świadomością radnego. Przepis ten nakłada zatem na radnych bardzo wysoki poziom staranności w zakresie kontroli pochodzenia środków służących do prowadzenia działalności gospodarczej, jeżeli prowadzą działalność gospodarczą wspólnie z innymi osobami lub są pełnomocnikami lub przedstawicielami w takiej działalności. W ocenie NSA, jest to jednak uzasadnione potrzebą zapewnienia prawidłowego funkcjonowania organów samorządu terytorialnego".

Wojewoda zwrócił uwagę, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się również pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" z art. 24f ust. 1 u.s.g. odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanka do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 maja 2016 r., sygn. akt II OSK 725/16 oraz z 6 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 2502/16).

W orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje zatem pogląd, w myśl którego zakaz zawarty w art. 24f ust. 1 u.s.g. ze względu na swój charakter antykorupcyjny jest bezwzględny i nie pozwala na miarkowanie jego intensywności i zasadności. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 21 lutego 2018 r. (sygn. akt. II OSK 150/18) wskazał, iż: "(...) sformułowanie: >wykorzystywanie< odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne. Dlatego też bez znaczenia jest wartość wykorzystanego mienia komunalnego, a raczej znaczenie ma sam fakt wykorzystania takiego mienia. Chodzi tu o pewną subtelną różnicę, która ma decydować o uczciwości radnego".

W wyroku WSA w Olsztynie z 8 listopada 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1249/16 stwierdzono, że akceptacja możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego gminy ze spółką, w której gmina posiada 100% udziałów (...) mogłaby się stać pretekstem do działalności, która nie byłaby przejrzysta.

W. sp. z o. o. są spółką, w której Miasto i Gmina O. posiada 100% udziałów, natomiast skarżący w gminie tej uzyskał i sprawuje mandat radnego. Dlatego też wynajmowanie pomieszczeń, w ramach prowadzonej przez skarżącego działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej, na podstawie umów najmu zawartych z W. sp. z o. o. uznano za prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy przez radnego, który w gminie tej uzyskał mandat.

Zgodnie z art. 24f ust. 1a u.s.g., jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 383 Kodeksu wyborczego. W związku z powyższym M. Ś., radny Rady Miejskiej O. powinien był zaprzestać wykonywania działalności z wykorzystaniem mienia gminy w terminie do dnia 22 lutego 2019 r. pod rygorem sankcji wygaśnięcia mandatu radnego, co wynika z art. 24f ust. 1a u.s.g. oraz art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego.

Skarżący nie dochował jednak terminu wynikającego z art. 24f ust. 1a u.s..g. i nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania.

Podkreślono, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej, a skutkiem naruszenia wskazanego w nim zakazu jest przewidziane w przepisie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego wygaśnięcie mandatu radnego. Artykuł 383 § 1 Kodeksu wyborczego przewiduje tylko jedną sankcję za naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej działalności i jest nią właśnie wygaśnięcie mandatu radnego.

Na podstawie art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (art. 383 § 2 Kodeks wyborczy). Konsekwencje niewywiązania się przez radę gminy z ww. obowiązku regulują przepisy art. 98a u.s.g. Z ust. 1 i 2 tego przepisu wynika, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 Kodeksu wyborczego w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, przy czym - w razie bezskutecznego upływu ww. terminu, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Podkreślono, iż Wojewoda nie jest upoważniony do zastosowania w omawianej sytuacji celowościowej, czy systemowej wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g. Z przytoczonych okoliczności faktycznych jednoznacznie wynika, że skarżący będąc radnym Rady Miejskiej O. jest jednocześnie wspólnikiem spółki cywilnej, która wynajmuje od spółki Miasta i Gminy O. określone pomieszczenia i plac, bezsprzecznie korzysta z mienia komunalnego Miasta Gminy O.. Jak potwierdził bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia z dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt. II GSK 3248/17, "W doktrynie i w orzecznictwie zarówno TK, SN, jak i NSA powszechnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. funkcjonalną, systemową i celowościową. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny, w orzecznictwie w państwie prawnym interpretator musi zawsze w pierwszym rzędzie brać pod uwagę językowe znaczenie tekstu prawnego. Jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, wówczas - zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda - nie ma potrzeby sięgania po inne, poza językowe metody wykładni. W takim wypadku wykładnia pozajęzykowa może jedynie dodatkowo potwierdzać, a więc wzmacniać, wyniki wykładni językowej wykładnią systemową czy funkcjonalną. Językowe znaczenie tekstu prawnego stanowi granice wykładni, w tym sensie, że nie jest dopuszczalne przyjęcie swoistych wyników wykładni funkcjonalnej, jeżeli wykładnia językowa prowadzi do jednoznaczności tekstu prawnego (zob. m. in. wyrok TK z dnia 28 czerwca 2000 r., K 25/99 OTK 2000/5/141)".

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze w ustawowym terminie wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu M. Ś. wnosząc o jego uchylenie na podstawie art.146 p.p.s.a. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący zarzucił zaskarżonemu zarządzeniu naruszenie poprzez błędną wykładnię, a następnie zastosowanie, następujących przepisów prawa materialnego:

1. art. 24f ust. 1 u.s.g poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej w budynku wynajmowanym od spółki W. sp. z o.o., jest prowadzeniem działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, podczas gdy radny prowadząc w ten sposób działalność gospodarczą nie korzysta z mienia Gminy O. w sposób uprzywilejowany, ani z wykorzystaniem preferencyjnych warunków najmu, a co za tym idzie korzysta jako wspólnik spółki cywilnej z mienia komunalnego na zasadach powszechnej dostępności i na warunkach powszechnie ustalonych do tego typu działalności,

2. art. 24f ust. 1a u.s.g poprzez uznanie, że radny, który prowadził przed rozpoczęciem wykonywania mandatu działalność gospodarczą w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g powinien zaprzestać prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, podczas gdy na radnym nie spoczywał taki obowiązek, bowiem nie prowadził on działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.,

3.art. 383 § 1 pkt 5 kodeksu wyborczego poprzez stwierdzenie, że radny naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach działalności, podczas gdy nie prowadził on działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g., w związku z czym nie jest uzasadnione zastosowanie sankcji prawnej określonej w tym przepisie.

W uzasadnieniu skargi przyznano, że bezsporne są ustalenia faktyczne poczynione przez Wojewodę w zakresie zawarcia umów najmu pierwotnie przez wspólników spółki cywilnej, a następnie przez samą spółkę.

Podniesiono, że zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody oparto w całości na wykładni językowej przepisów art. 24 f u.s.g. oraz art. 24 f ust 1a u.s.g. Wojewoda przyjął bezwzględny charakter wskazanych przepisów wbrew wykładni celowościowej, zasadzie proporcjonalności oraz ustalonej linii orzeczniczej, w tym uchwale 7 sędziów NSA z dn. 2.04.2007, sygn. akt II OPS 1/07 oraz wyrokom TK z dn. 2.06.1993 r. i z 13.03.2007 r. K 8/07 .

Przyznano, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis ten wprowadza generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Jak wskazywały sądy administracyjne, ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1083/11, Lex nr 1135756). Ratio legis zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nieposiadający statusu radnego.

Skarżący powołał się jednak na uchwałę 7 sędziów z dnia 2 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OPS 1/07, gdzie Naczelny Sąd Administracyjny, wykładając sposób rozumienia przepisów dotyczących wykorzystywania przez radnych mienia gminnego wskazał m.in., że art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa dopuszcza wprost możliwość korzystania przez radnego z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz innych form korzystania z nieruchomości (najem, dzierżawa lub użytkowanie) opartych na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Przepis ten zabrania radnemu wojewódzkiemu wchodzenia w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem określonych wyżej stosunków prawnych. Korzystanie więc z nieruchomości województwa w przypadkach i na warunkach wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa nie narusza zakazu, o którym mowa w art. 27b ust. 1 tej ustawy. Ustawa o samorządzie gminnym i ustawa o samorządzie powiatowym, zawierając odpowiedniki art. 27b ust. 1 (odpowiednio art. 24f ust. 1 i art. 25b ust. l), nie mają regulacji takiej jak art. 24 ust. 1, jednakże w ocenie sądów administracyjnych nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści, aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. Irracjonalne jest również przyjęcie, iż ustawodawca miał na celu różnicowanie sytuacji prawnej korzystania z mienia wojewódzkiego, powiatowego i gminnego.

Skarżący był wspólnikiem spółki cywilnej i jego wystąpienie ze spółki nie spowodowałoby zaprzestania działalności przez pozostałych wspólników. Ich stawki najmu przez cały okres trwania umowy nie były w żadnym zakresie preferencyjne. Zarządzenie Wojewody nie powołuje się na żadne nieprawidłowości w tym zakresie, odnosząc się jedynie do czysto literalnego brzmienia przepisu, co stoi w sprzeczności z orzecznictwem sądowym oraz zasadami konstytucyjnymi.

Skarżący powołał się na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego, z dnia 31 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2926/12, LEX nr 1298508, oraz z dnia 2.12.2015 r., sygn. akt II OSK 2727/15, LEC 2000018, gdzie stwierdzono, iż z wykładni celowościowej art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika, iż o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić tylko wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., a w konsekwencji również do naruszenia art. 21f ust. 1a u.s.g.

Z niekwestionowanych okoliczności niniejszej sprawy wynika, że skarżący prowadzi działalność gospodarczą w lokalu wynajmowanym od spółki W. sp. z o.o., na podstawie odpłatnych umów, które nie odbiegają w swej treści i stawkach od umów zawartych z innymi podmiotami przez W. . Mając na uwadze cel zakazu wynikającego z art. 24 ust. 1 u.s.g trzeba przyjąć, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności ma miejsce wówczas gdy dokonywane jest na warunkach legalnie ustalonych dla danego typu czynności prawnych związanych z wykorzystaniem nieruchomości gminnych przez mieszkańców gminy. Dokładnie taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, co jednoznacznie wynika z ustaleń komisji doraźnej Rady Miejskiej O. . Rada nie dopatrzyła się preferencyjnych warunków najmu dla radnego w niniejszej sprawie. W aktach sprawy znajdują się wszystkie umowy zawierane przez radnego, w tym przed uzyskaniem przez niego mandatu. Ponadto zestawienie sporządzone przez Prezesa Zarządu W. sp. z o.o z dn. 26.11.2021 r. DN—001/10/21, jednoznacznie wskazuje na brak warunków preferencyjnych w zakresie stawek najmu. Wykładnia celowościowa art. 24f ust. 1 u.s.g. prowadzi do wniosku, że o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g.

Ustalenia komisji doraźnej Rady Miejskiej w O. nie wskazały na jakiekolwiek nieprawidłowości ani odstępstwa. Nie wskazuje na nie również zarządzenie zastępcze Wojewody. Wojewoda nie kwestionował w szczególności faktu, iż korzystanie z mienia gminy na potrzeby działalności gospodarczej było powszechnie dostępne, ani zasad zawarcia umów najmu, zawieranych przez W. sp. z o.o., które to były jednolicie ustalone dla wszystkich członków społeczności lokalnej. Nie dokonano również ustaleń jaki wpływ na istniejącą umowę najmu miałoby potencjalne wystąpienie radnego ze spółki, celem rozważenia czy stwierdzenie wygaśnięcia mandatu tego radnego było zgodne z konstytucyjną zasadą proporcjonalności.

W ocenie skarżącego korzystanie przez skarżącego na takiej samej zasadzie jak 12 innych podmiotów z mienia komunalnego nie naruszyło zakazu ustanowionego w art. 24f ust. 1 u.s.g. i nie uzasadniało zastosowanie w niniejszej sprawie sankcji przewidzianej w art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy.

Wojewoda w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swą dotychczasową argumentację.

W ocenie organu skoro ustawodawca w art. 24f ust. 1 u.s.g. nie wskazał dodatkowych kryteriów dotyczących wykorzystywania przez radnych mienia komunalnego, które nie są objęte zakazem przewidzianym w powołanym przepisie, to niedopuszczalne jest uzupełnianie przepisu o jakiekolwiek inne kryteria, jak to uczyniono w skardze. W stosowaniu art. 24f ust. 1 u.s.g. dla stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego kluczowy jest sam fakt wykorzystania mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Nie jest dopuszczalna wykładnia celowościowa art. 24f ust. 1 u.s.g. przedstawiona w skardze.

Dalej Wojewoda przytoczył pogląd przedstawiony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt II OSK 935/17 zgodnie z którym, "Wykorzystanie mienia komunalnego stanowi wystarczającą przesłankę do wygaśnięcia mandatu radnego i bez znaczenia normatywnego pozostaje kwestia, czy przy korzystaniu z tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści czy też nie. Z omawianego przepisu nie wynika by korzystanie z mienia komunalnego miało dotyczyć tylko korzystania z mienia na szczególnych, uprzywilejowanych warunkach. Przyjęte w powołanym przepisie rozwiązanie miało na celu zapobieganie sytuacjom, które mogłyby podważać bezstronność, uczciwość radnych, podważać autorytet organów samorządu. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 24 f ust. 1 u.s.g. nie wymienia rodzajów działalności gospodarczej lub sposobu prowadzenia takiej działalności, które nie będą wiązały się z koniecznością zaprzestania jej prowadzenia. Odmienny zakres ograniczenia działalności radnego w województwie określony w art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 486) jest związany z odmiennym charakterem zadań wykonywanych na szczeblu wojewódzkim (por. wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2010 r. sygn. akt II OSK 159/10). Odmienna regulacja w stosunku do radnych województwa nie uzasadnia dokonywania wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g. przy zastosowaniu analogii. Regulacja art. 24f ust. 1 u.s.g. ma zasadniczo nie tylko przeciwdziałać korupcji, ale także służyć utrzymaniu autorytetu władzy i nieosłabiania zaufania wyborców i opinii publicznej do jej prawidłowego funkcjonowania. Chodzi o to, aby funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć, choćby mylnie, takie wrażenie".

Także językową wykładnię art. 24f ust. 1 u.s.g. przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 czerwca 2022 r., sygn. akt III OSK 3641/21 i stwierdził, iż: "Zwrotmienia komunalnego gminy dotyczy każdego przypadku korzystania z mienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyrok NSA z 15 czerwca 2021 r. sygn. akt III OSK 3745/21; wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. akt II OSK 1714/10, wyrok NSA z 14 listopada 2018 r. sygn. akt II OSK 2973/18)".

Organ wskazał, że koncepcja "powszechnej dostępności" mienia komunalnego lub korzystania z tego mienia na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych została zaczerpnięta z przepisu art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2022 r. poz. 547), dalej "u.s.w.", zgodnie z którym: "Radny nie może wchodzić w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem stosunków prawnych wynikających z korzystania z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz stosunku najmu pomieszczeń do własnych celów mieszkaniowych lub własnej działalności gospodarczej oraz dzierżawy, a także innych prawnych form korzystania z nieruchomości, jeżeli najem, dzierżawa lub użytkowanie są oparte na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych".

Wyjaśniono, że ustawa o samorządzie gminnym nie zawiera odpowiedniego przepisu dotyczącego koncepcji "powszechnej dostępności" zaprezentowanej w skardze, a ustawa o samorządzie województwa nie ma zastosowania w tej sprawie. W związku z powyższym, organ nie był uprawniony do odpowiedniego stosowania przepisów innych ustaw czy zawartych w innych ustawach koncepcji nie wynikających wprost z woli ustawodawcy wyrażonej przymusem.

Mając na uwadze to, że w stosowaniu art. 24f ust. 1 u.s.g. kluczowy jest sam fakt wykorzystania mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat i nie jest dopuszczalna wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. rozszerzająca wskazany przepis o rozwiązania przyjęte w art. 24 ust. 1 u.s.w. Dlatego organ nie znalazł podstaw do formułowania w drodze wykładni celowościowej dodatkowych przesłanek uwzględnianych przy stosowaniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 2088/15 uznał, że zastosowanie analogii w prawie administracyjnym materialnym jest objęte bezwzględnym zakazem, a zakaz ten znajduje oparcie w zasadzie praworządności wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP, a także, że przepisy zawierające normy zakazujące, nakazujące czy ograniczające podlegają ścisłej wykładni.

Jak podkreślił Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 12 lutego 2020 r., sygn. akt III SA/Wr 550/19, "Nie jest dopuszczalna wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. odwołująca się i rozszerzająca ww. przepis o rozwiązania przyjęte w ustawie z 1998 r. o samorządzie województwa. Nie znajduje się podstaw do formułowania w drodze wykładni dodatkowych przesłanek, które winny być uwzględniane przy interpretowaniu i stosowaniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Zastosowanie analogii w prawie administracyjnym materialnym jest objęte bezwzględnym zakazem, a zakaz ten ma oparcie w konstytucyjnej zasadzie praworządności (art. 7 Konstytucji RP). Ponadto trzeba mieć na uwadze, że przepisy zawierające normy zakazujące, nakazujące, bądź ograniczające podlegają ścisłej wykładni".

Mając powyższe na uwadze, organ zobowiązany był stosować literalną wykładnię art. 24f ust. 1 u.s.g. Jego treść należy interpretować ściśle, także z tego względu, że przepis, który ustanawia zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, jest przepisem antykorupcyjnym, a stosowanie wykładni celowościowej do art. 24f ust. 1 u.s.g. przez organ byłoby obchodzeniem, analizowanego przepisu.

W przedmiotowej sprawie nie występuje korzystanie przez radnego z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych, jak to ocenił skarżący. Wykorzystanie mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności usług polega na korzystaniu z mienia na zasadach takich samych dla wszystkich (np. korzystanie z sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, korzystanie z gminnych dróg, korzystanie z gminnych obiektów sportowych czy bibliotek). Cech powszechnej dostępności nie nosi jednak przedmiotowa sprawa - zawarcie umów ze spółkami gminnym o odpłatny najem konkretnej nieruchomości, ponieważ do korzystania przez radnego z mienia gminy dochodzi właśnie dlatego, że radny prowadzi taką, a nie inną działalność gospodarczą. Wykorzystywanie mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności nie może obejmować sytuacji, gdy korzystanie z mienia, z którego korzysta radny nie jest możliwe przez inne podmioty. Nie można mówić, że obecnie każdy inny podmiot może korzystać z nieruchomości stanowiącej mienie Gminy O., jak tylko wskazana spółka cywilna. Dlatego nie można stwierdzić o zawarciu przez spółkę cywilną, której skarżący jest wspólnikiem umów najmu na zasadzie powszechnej dostępności.

Zdaniem organu dokonana w zarządzeniu zastępczym przez organ wykładnia językowa art. 24f ust. 1 u.s.g., jest prawidłowa i nie powoduje wątpliwości co do jego rozumienia. Dla osiągnięcia celu, jaki ustawodawca chciał osiągnąć tworząc regulację zawartą w art. 24f ust. 1 u.s.g., taka wykładnia jest właściwa i konieczna. Inna wykładnia ww. przepisu utrudniałaby osiągnięcie tego celu, gdyż powodowałaby konieczność posługiwania się nieostrym pojęciem "korzystania z mienia komunalnego na zasadach uprzywilejowanych". Z przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie wynika by korzystanie z mienia komunalnego miało dotyczyć tylko korzystania z mienia na szczególnych, uprzywilejowanych warunkach (wyrok NSA z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt II PSK 1280/16).

Organ wydając zaskarżone zarządzenie zastępcze działał na podstawie i w granicach prawa, zgodnie z art. 7 Konstytucji RP. Zgromadzone materiały w postępowaniu wyjaśniającym dowiodły, że skarżący naruszył zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g., w konsekwencji czego zaszła przesłanka wygaśnięcia jego mandatu na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Przepis art. 383 § 1 K.w. przewiduje tylko jedną sankcję za naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej działalności i jest nią wygaśnięcie mandatu radnego. Obowiązujące przepisy prawa nie umożliwiają zastosowania innego środka prawnego.

Podkreślono, że omawiany zakaz jest bezwzględny i nie pozwala na miarkowanie jego zasadności do konkretnej sprawy oraz to, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

W niniejszej sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 329, zwanej dalej – p.p.s.a.) wynika, że w razie nieuwzględnienia skargi w całości lub w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości lub w części.

Na wstępie wskazać należy, że niniejsza sprawa została rozpoznana przez Sąd na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału IV, wydanym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), zmienionej ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. z 2020 r., poz. 875).

Przedmiotem kontroli tutejszego Sądu jest zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 02 czerwca 2022 r. nr [...], wydane na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g., w którym organ nadzoru stwierdził w stosunku do M. Ś. wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej O. , w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

W ocenie Sądu skarga jest niezasadna, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie zastępcze jest prawidłowe. Przy jego wydawaniu nie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów prawa.

W pierwszej kolejności Sąd wyjaśnia, że zaistniały formalne warunki do wydania przedmiotowego zarządzania zastępczego, na które była dopuszczalna skarga do sądu administracyjnego.

Przepis art. 98a ust. 1 u.s.g. stanowi, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu m.in. z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 (tj. Kodeksu wyborczego), w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Natomiast w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1 wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 u.s.g.). Przepis art. 98 stosuje się odpowiednio, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 3 u.s.g.). Zgodnie z art. 98 ust. 1 u.s.g. rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem, w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Przy tym, do postępowania w sprawach, o których mowa w ust. 1 i 2, stosuje się odpowiednio przepisy o zaskarżaniu do sądu administracyjnego decyzji w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej (art. 98 ust. 4 u.s.g.).

W niniejszej sprawie Wojewoda przed wydaniem zaskarżonego aktu wezwał, na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g., Radę Miejską O. do podjęcia w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem skutków określonych w art. 98a ust. 2 u.s.g., uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. Ś. (pismo z dnia 25 marca 2021 r. Niespornym jest, że Rada Miejska nie podjęła takiej uchwały w wyznaczonym terminie. Ponadto Wojewoda, na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g., zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej O. , w stosunku do M. Ś..

W świetle powyższego organ nadzoru był formalnie uprawniony do wydania zarządzenia zastępczego, na które radnemu przysługiwała skarga do sądu administracyjnego. Skarga ta została wniesiona w odpowiednim trybie i terminie, zatem podlegała merytorycznemu rozpatrzeniu.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie wskazuje, że zasadniczo aprobuje argumentację Wojewody zawartą w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, jak i w odpowiedzi na skargę.

Jak stanowi art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Takim przepisem odrębnym jest m.in. art. 24f ust. 1 u.s.g., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Poza tym, stosownie do art. 24f ust. 1a u.s.g., jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, tj. ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy. Powyższe przepisy ustawy samorządowej dotyczą zatem sytuacji, w których radny już przed wykonywaniem mandatu prowadził działalność z wykorzystaniem mienia gminnego (wtedy po jego stronie zachodzi obowiązek, o którym mowa w art. 24f ust. 1a u.s.g.), jak i sytuacji, w których wykorzystanie mienia gminnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej następuje już po objęciu mandatu radnego, w trakcie kadencji (art. 24f ust. 1 u.s.g.).

Przepis art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego stanowi, że wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 2 - z wyjątkiem powodów wskazanych w art. 10 § 2 i art. 11 § 2, oraz pkt 3, 5 i 7, stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu Przepis ten obejmuje zatem i sytuacje, o których mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Z kolei w myśl art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Natomiast w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu (art. 382 § 6).

Rygory określone w art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g., jak i w art. 383 § 1 pkt 5 oraz § 5 i 6 Kodeksu wyborczego są niewątpliwie podyktowane ważnym interesem publicznym. Ich celem jest zapobieżenie ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia tej jednostki. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie wymienia rodzajów działalności gospodarczej lub sposobu prowadzenia takiej działalności, które nie będą wiązały się z koniecznością zaprzestania jej prowadzenia czy też z zakazem jej prowadzenia w związku z wykonywaniem mandatu radnego. Wobec braku ustawowego zróżnicowania, należy przyjąć, że w przepisie tym chodzi o wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy, pozostającego w związku z funkcjonowaniem działalności gospodarczej radnego. Podkreślić przy tym należy, że norma art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Na pewno to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą prowadzoną przez radnego.

Z przywołanych przepisów wynika daleko posunięty rygoryzm ich stosowania. Trzeba mieć jednak na uwadze, że interes publiczny przemawiający wprowadzeniem zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. nie może być egzekwowany bezwarunkowo, prowadząc do zniweczenia możliwości realizacji funkcji radnego pochodzącego z wyborów powszechnych. Dlatego też sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, jako ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego. Powinno to zaś nastąpić z uwzględnieniem celu wprowadzenia tego zakazu, jak również skutków jego naruszenia, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych (por. wyroki NSA z dnia 189 września 2016 r. sygn. akt II OSK 1820/16 i 6 września 2016 r. o sygn. akt II OSK 1269/16 – dostępne w Internecie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego, o którym mowa w art. 98a u.s.g., prawodawca nie przewidział stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Odesłanie takie znajduje się wprawdzie w art. 91 ust. 5 u.s.g., jednak przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym. Rozstrzygnięcie nadzorcze negatywnie ocenia akt, który został już uprzednio wydany przez organ gminy, a zarządzenie zastępcze zostaje wydane z powodu braku aktu organu gminy (tak NSA w wyroku z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 784/17, dostępnym jw.). Niemniej jednak przy ocenie zaskarżonego zarządzenia należy stosować wzorzec z art. 2 i art. 7 Konstytucji. Obowiązek działania na podstawie prawa, w połączeniu z zasadą zaufania, stwarza więc po stronie organów władzy publicznej powinność uzasadniania podejmowanych rozstrzygnięć i wykazania wszechstronnego rozważania wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych sprawy. Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego powinno zatem być poprzedzone rzetelną analizą, czy radny rzeczywiście naruszył określony zakaz ustawowy – w tym wypadku zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Wobec tego, dokonując oceny, czy radny naruszył określony zakaz powodujący utratę mandatu do wykonywania funkcji radnego, organ powinien uwzględniać zarówno cel wprowadzenia tego zakazu, jak i skutki jego naruszenia. Przy badaniu podstaw do zastosowania art. 383 Kodeksu wyborczego, w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g., obowiązkiem właściwego organu jest uwzględnienie w każdej sprawie okoliczności obiektywne związanych z naruszeniem przez radnego zakazu określonego w tym ostatnim przepisie. Wszystko to powinno mieć na celu rozważenie, czy doszło do "wykorzystania" mienia wspólnego, które powoduje, że skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, stanowiący istotną ingerencję w prawa wyborcze zarówno radnego, jak i wyborców, jest w danym przypadku proporcjonalny do celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych (por. wyrok NSA z dnia 7 maja 2014 r. sygn. akt II OSK 679/14, publ. CBOSA). Zarazem jednak Sąd stanowczo podkreśla, że przy stosowaniu omawianej zasady nie można tracić z pola widzenia tego, że podstawowym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych, jest wyeliminowanie sytuacji, w których dany podmiot przy wykonywaniu funkcji radnego uzyskiwałby kosztem mienia wspólnego korzyści (nie tylko materialne) dla siebie lub bliskich, podważając tym samym zaufanie do rzetelności wykonywania mandatu w imieniu wyborców. Wobec tego wszelkie wątpliwości interpretacyjne norm ustanawiających przedmiotowe zakazy nie powinny prowadzić do obejścia ich ratio legis, czyli gwarancji uczciwego wykonywania mandatu radnego (zobacz: wyrok NSA z dnia 13 lutego 2018 r. sygn. akt II OSK 3274/17, dostępny jw.). O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy (por. wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2015 r., II OSK 530/15, LEX nr 1780636; wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2007 r., II OSK 132/07, LEX nr 341083).

Sąd podkreśla, że prawodawca poprzez ustanowienie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządowej, w której dana osoba objęła mandat radnego, chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia tej jednostki.

Ogólnie rzecz ujmując, celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania". Konsekwentnie też – "antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści (patrz: orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego przywołane w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 02 kwietnia 2007 r. sygn. akt II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007/3/62 – uchwała dostępna jw.).

Należy również podkreślić, że w orzecznictwie utrwalił się pogląd, zgodnie z którym przy wykładni i stosowaniu art. 24f ust. 1 u.s.g. konieczny jest pewien automatyzm, w celu wytworzenia korzystnych dla funkcjonowania organów władzy samorządowej standardów postępowania. Użyte zaś w art. 24f ust. 1 u.s.g. sformułowanie "z wykorzystaniem" należy interpretować szeroko i odnosić je do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to, czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. akt II OSK 1714/10, publ. CBOSA). Nie powinno mieć również znaczenia, czy z prowadzonej działalności radny uzyskuje dochód lub inne korzyści osobiste ani czy dane zachowanie stanowiło jednorazowe działanie polegające na wykorzystaniu mienia gminy przy prowadzeniu działalności gospodarczej (patrz: wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006 r. sygn. akt II OSK 753/06, dostępny jw.). Ponadto Sąd zgadza się ze stanowiskiem, że mechanizm zabezpieczający powinien być skuteczny, bowiem tego wymaga wzgląd na interes publiczny (por. wyroki WSA w Białymstoku z dnia 22 grudnia 2020 r. sygn. akt II SA/Bk 462/20 i 12 października 2021 r. sygn. akt II SA/Bk 698/21, publ. CBOSA).

Stąd też należy przyjąć, że wprowadzony w art. 24f ust. 1 u.s.g. generalny zakaz korzystania przez radnego z mienia gminnego w jakikolwiek sposób (a więc nie tylko używania czy posługiwania się takim mieniem) w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej – i to bez względu na jej przedmiot, jak i rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny – ma charakter bezwzględny. Przepis ten nie ogranicza wprowadzonego zakazu wyłącznie do kwestii "własności" czy też "zarządzania" takim mieniem, gdyż używa znacznie pojemniejszego terminu "wykorzystanie mienia". Celem tego zakazu jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych, kosztem mienia gminnego. Ratio legis takiego rozwiązania opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w jednostce samorządu terytorialnego, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej jednostki samorządowej, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów, w imieniu których działa, rozporządzanie takim mieniem (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 355/17, publ. CBOSA). Ponadto, jedną z funkcji omawianego zakazu (poza wskazanym już wyłączeniem możliwości wykorzystania mienia komunalnego bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych) jest to, aby radny pozostawał niezależny od organu wykonawczego jednostki samorządu terytorialnego. Tylko wtedy może rzetelnie wykonywać funkcję kontrolną takiego organu. Chodzi zatem o zapobieżenie sytuacji, w której wystąpiłby oczywisty konflikt interesów danej osoby jako radnego i przedsiębiorcy, co mogłoby podważać zaufanie do rzetelności sprawowania przez radnego jego mandatu (por. wyrok NSA z dnia 17 października 2017 r. sygn. akt II OSK 2120/17, publ. CBOSA).

Wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności gospodarczej radny uzyskuje dochód czy też inne osobiste korzyści. Dla interpretacji omawianego przepisu rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia jednostki samorządowej, które to korzystanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą prowadzoną przez radnego (por.: wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Bk 708/16, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 3 sierpnia 2016 r. sygn. akt IV SA/Po 482/16, wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2016 r. sygn. akt II OSK 1269/16, publ. CBOSA).

Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (zob. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 921/10, LEX nr 688796).

Jak trafnie wyjaśnił WSA w Szczecinie w wyroku z 18 lutego 2021 r. o sygn. II SA/Sz 6/21, publ. LEX nr 3172912, sformułowanie "wykorzystanie mienia komunalnego gminy" użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. obejmuje wszystkie przypadki korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstotliwość, a także to, czy pozostaje działaniem odpłatnym czy też nieodpłatnym. Przepis ten nie uzależnia wygaśnięcia mandatu radnego w szczególności od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego. Rozstrzygający pozostaje sam fakt korzystania z tego mienia przy prowadzeniu działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalnością.

Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia wygaśnięcia mandatu radnego w szczególności od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, rozstrzygający pozostaje jedynie sam fakt korzystania z tego mienia przy prowadzeniu działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalnością. Omawiany przepis nie wymienia rodzajów działalności gospodarczej lub sposobu prowadzenia takiej działalności, które nie będą wiązały się z koniecznością zaprzestania jej prowadzenia (por. wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2010r., II OSK 159/10, publ. CBOSA). Należy zatem przyjąć, że wobec braku ustawowego zróżnicowania, w przepisie tym chodzi o wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy, pozostającego w związku z funkcjonowaniem działalności gospodarczej radnego. Wygaśnięcia mandatu radnego nie należy bowiem postrzegać w kategoriach elementu sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym. Jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie (por. np. wyroki NSA z 17 października 2017 r., II OSK 2120/17 i z 11 lipca 2018 r., II OSK 1573/18, CBOSA).

Jak słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 17 marca 2022 r. o sygn. akt II SA/Po 878/21, (publ. CBOSA) : Mając na uwadze cel zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego rodzaju czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu. W takich przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. Inaczej należy jednak oceniać korzystanie z mienia komunalnego na podstawie indywidualnych umów użytkowania, najmu czy dzierżawy, a zatem nie na warunkach powszechnej dostępności, lecz dla prowadzenia własnej działalności gospodarczej z jego wykorzystaniem (por. np. wyrok NSA z dnia 22 kwietnia 2016 r. sygn. akt II OSK 671/16, publ. CBOSA).

Należy podkreślić, że w kontrolowanej sprawie doszło właśnie do zawarcia indywidualnej umowy pomiędzy spółką gminną, a spółką w której radny jest wspólnikiem w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Tym samym nie można mówić, iż skarżący korzystał z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności, gdyż nie każdy podmiot w Gminie O. zawiera umowy najmu (i ma taką możliwość) z wykorzystaniem mienia gminnego.

Odnosząc się do podnoszonej w skardze argumentacji opartej na twierdzeniu, że skarżący nie uzyskiwał preferencyjnych stawek czynszu najmu w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej należy też wskazać, że przesłanka ta jest nieistotna w kontrolowanej sprawie. Należy bowiem podzielić stanowisko Wojewody, że odmienny zakres ograniczenia działalności radnego w województwie określony w art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 486) jest związany z odmiennym charakterem zadań wykonywanych na szczeblu wojewódzkim (por. wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2010 r. sygn. akt II OSK 159/10). Odmienna regulacja w stosunku do radnych województwa nie uzasadnia dokonywania wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g. przy zastosowaniu analogii. Nie jest bowiem dopuszczalna wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. odwołująca się i rozszerzająca ww. przepis o rozwiązania przyjęte w ustawie z 1998 r. o samorządzie województwa. Nie znajduje się podstaw do formułowania w drodze wykładni dodatkowych przesłanek, które winny być uwzględniane przy interpretowaniu i stosowaniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Zastosowanie analogii w prawie administracyjnym materialnym jest objęte bezwzględnym zakazem, a zakaz ten ma oparcie w konstytucyjnej zasadzie praworządności (art. 7 Konstytucji RP). Ponadto trzeba mieć na uwadze, że przepisy zawierające normy zakazujące, nakazujące, bądź ograniczające podlegają ścisłej wykładni (tak słusznie w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 12lutego 2020 r. o sygn. III SA/Wr 550/19, publ. LEX nr 3099007).

Za niezasadne należało więc uznać stanowisko, że zastosowanie art. 24f ust. 1 u.s.g. jest uwarunkowane ustaleniem, że radny z racji wykonywanego mandatu uzyskał preferencyjny dostęp do możliwości korzystania z mienia komunalnego, który nie byłby jego udziałem, gdyby nie sprawowany mandat radnego. Jedynymi przesłankami warunkującymi zastosowanie omawianej regulacji jest bowiem prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, przy wykorzystaniu mienia komunalnego gminy. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy wykorzystanie mienia nastąpiło na warunkach preferencyjnych, czy też nie, albowiem nie ma to wpływu na zakres zastosowania omawianego przepisu. Rozstrzygający jest wyłącznie sam fakt korzystania z mienia komunalnego przez radnego, a przy uwzględnieniu szerszego kontekstu sprawy, fakt pozostawania przez radnego poza wszelkimi podejrzeniami, szczególnie na tle korupcyjnym. Pamiętać bowiem należy, że celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, Nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr I, poz. 21). Innymi słowy, wolą ustawodawcy było eliminowanie nawet potencjalnego zagrożenia, które może mieć miejsce w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Zdaniem Sądu, stan faktyczny w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, a przedstawiony przez Wojewodę w uzasadnieniu zaskarżonego aktu, znajduje swoje oparcie w zgromadzonym materiale procesowym. Zaskarżone rozstrzygnięcie uwzględnia cel wprowadzenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., jak również skutki jego naruszenia. Ustalenia faktyczne organu nadzoru nie budzą wątpliwości. Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie radny gminny, sprawując mandat, wykorzystywał mienie komunalne przy prowadzeniu działalności gospodarczej, a tym samym naruszył zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g.

W niniejszej sprawie bezsporne jest bowiem, że radny Rady Miejskiej O. - M. Ś. jest wspólnikiem spółki cywilnej F. S.C., która to spółka wynajmuje budynki i plac od spółki W. sp. z o.o., w której 100 % udziałów ma Gmina O..

Skarżący podnosił, że rozpoczął prowadzenie działalności przed objęciem mandatu radnego i nigdy nie korzystał z preferencyjnych stawek za najem powierzchni. Z akt sprawy wynika, że z nieruchomości W. sp. z o.o. korzysta 13 podmiotów. Ceny netto za m2 w rzeczywistości są zbliżone w odniesieniu do wszystkich podmiotów. Ceny dla F. S.C. (spółka skarżącego) nie są zaniżone, ani zawyżone w odniesieniu do pozostałych podmiotów. Konstatacja ta (aczkolwiek zasługująca aksjologicznie na aprobatę) w świetle wcześniej przedstawionych rozważań nie ma jednak wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, gdyż przyjmuje się, że przesłankami wygaśnięcia mandatu radnego jest samo wykorzystanie mienia komunalnego przez radnego do prowadzenia działalności gospodarczej, zarządzania taką działalnością lub jej reprezentowanie. Możliwość wpływania bezpośrednio lub pośrednio na wysokość czynszu najmu, czy dzierżawy takiego składnika mienia komunalnego, nie stanowi przesłanki mogącej wpływać na ocenę możliwości wygaszenia mandatu radnego (tak w wyroku NSA z 10 września 2020 r. o sygn. II OSK 1047/20, publ. LEX nr 3157649). Dlatego bez znaczenia pozostaje podnoszony przez skarżącego argument niekorzystania z preferencyjnych stawek za najem powierzchni.

Podsumowując, Sąd stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie Wojewoda wykazał, że miało miejsce prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Wobec zaniechania podjęcia przez Radę Gminy uchwały w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, wydanie zarządzenia zastępczego było zasadne. W takim stanie sprawy zaistniały przesłanki do stwierdzania wygaśnięcia mandatu radnego, o których mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. i art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, bowiem w trakcie wykonywania mandatu radnego wystąpiły okoliczności powodującego wygaśnięcie jego mandatu. Skoro wypełniona została dyspozycja przepisu art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, Rada Miejska O. była zobowiązana do podjęcia uchwały, o której mowa w art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 98a ust. 1 u.s.g. Skoro tego nie uczyniła pomimo odpowiedniego wezwania, zaszły podstawy do zastosowania przez Wojewodę przepisu art. 98a ust 2 u.s.g. i wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Zaskarżony akt organu nadzoru jest prawidłowy. Wobec tego Sąd nie znalazł podstaw do zastosowania art. 148 p.p.s.a. w zw. z art. 98a ust. 3 u.s.g. i wyeliminowania tego aktu z obrotu prawnego.

Na koniec Sąd jeszcze zauważa, że legalności skontrolowanego zarządzenia nie sposób kwestionować na podstawie przepisów Konstytucji i zawartych w nich zasad (w tym demokratycznego państwa prawa). Nie ograniczają one bowiem właściwych organów administracji w podejmowaniu działań określonych prawem. W ocenie Sądu, przyczyna wygaśnięcia mandatu w rozpoznawanej sprawie (naruszenie zasady incompatibilitas zawartej w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego) jest na tyle poważna, że nie można także mówić o naruszeniu zasady proporcjonalności wynikającej z art. 31 ust. 3 Konstytucji (por. wyrok NSA z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt II OSK 41/17, dostępny jw.). W okolicznościach faktycznych sprawy zarządzenie zastępcze w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego gminnego nie wiąże się zatem z niebezpieczeństwem wywołania skutków nieproporcjonalnych, jeśli chodzi o cel przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.