Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3271/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 13 maja 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 511/15 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

I.

Wyrokiem z dnia 13 maja 2015r., sygn. akt III SA/Gl 511/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę [A] Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] listopada 2013r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu tego wyroku Sąd I instancji wskazał, że Dyrektor Izby Celnej w Katowicach - utrzymując w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Katowicach z dnia [...] lutego 2013r. wymierzającą Spółce z o.o. [A] karę pieniężną w kwocie 36.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry - powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r. poz. 749), zwanej o.p., oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej u.g.h. Podniósł nadto, że w wyniku przeprowadzonej w lokalu [...] w T. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych stwierdzono w oparciu o informacje na automatach, że właścicielem automatu jest [B] Sp. z o.o. w W., zaś w drodze eksperymentu stwierdzono możliwość urządzania gry na automacie o niskich wygranych i pomimo braku wymaganego prawem zezwolenia, w sposób sprzeczny z art. 3 u.g.h. Automaty zostały – jak poinformowała Spółka [B] w piśmie z dnia 24 stycznia 2011r. - zawieszone z dniem końca zezwolenia, umowa najmu lokalu została rozwiązana z dniem wygaśnięcia koncesji a automaty zostały w dniu 27 grudnia 2010r. sprzedane Spółce [A] z siedzibą w K. z przeznaczeniem na części zamienne. Spółka [A] z kolei wyjaśniła m.in., że nie była podmiotem organizującym gry na automatach poza kasynem gry, gdyż w dniu 27 grudnia 2010r. nabyła trzy automaty celem sprzedaży na rzecz podmiotu zagranicznego, a osoby pracujące w lokalu [...] miały informować potencjalnych klientów chcących grać na urządzeniach, że są one wyłączone z eksploatacji.

Następnie Sąd I instancji wskazał, że organ włączył do akt sprawy protokoły przesłuchania świadków oraz funkcjonariuszy celnych, powołując art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił definicję gier na automatach i ograniczenie prowadzenia w tym zakresie działalności jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), powołując zaś art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśnił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Podniósł nadto, że lokal stanowił punkt gier objęty zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w lokalu znajdowały się włączone do sieci i gotowe do gry trzy automaty do gier. Automaty wyposażone są w akceptor banknotów, wrzutnik monet oraz korytko na wygrane. Wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze w automatach jest wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h. Badane urządzenia są automatami do gier, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym - grający nie ma wpływu na ustawienia w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w określony układ. Automaty umożliwiają pobieranie przez grającego punktów z licznika Bank, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł, natomiast wartość maksymalnej stawki z licznika Bank wynosi 100 pkt (stawka za 1 pkt = 0,1 PLN). W automatach zainstalowane jest oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych oraz hopper służący do wypłaty wygranych. Dyrektor Izby Celnej zauważył również, że urządzenia te posiadały status automatów do gier o niskich wygranych (poświadczenia rejestracji GL), co jednak zostało zakwestionowane. Zgromadzone bowiem dowody w postaci eksperymentu, opinii biegłego oraz zeznań świadków pozwalały na uznanie za udowodnione, że gry na spornych urządzeniach są grami na automatach (a nie na automatach o niskich wygranych) w rozumieniu u.g.h. Zdaniem organu uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych nie oznacza, iż w każdym przypadku urządzania gier/zakładów Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję w tym przedmiocie. Jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej. Natomiast normy prawne obowiązującej u.g.h. wskazują jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu u.g.h. i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów u.g.h. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, natomiast art. 6 ust. 1 u.g.h., jak też art. 89 u.g.h. nie był przedmiotem wskazywanego przez stronę orzeczenia Trybunału. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wbrew opinii spółki, nie poruszał kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i w związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w tej sprawie.

II.

Oddalając skargę Spółki na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach - wyrokiem z dnia 13 maja 2015r., sygn. akt III SA/Gl 511/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wskazał, że skarżąca eksploatowała w lokalu o nazwie [...] w T., automaty: HOT SPOT ADMIRAL typu video nr fabr. [...], [...]; CASINO GAMES MAX typu video o nr fabr. [...], [...]; oraz SUPER BANK (automat bębnowy) nr fabr. [...], [...]. Lokal ten stanowił punkt gier objęty zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego Spółce [B] decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia [...] grudnia 2004r., które wygasło z dniem [...] grudnia 2010r. Natomiast Spółka [B] automaty te zawiesiła z dniem końca zezwolenia, a umowę najmu lokalu [...] rozwiązała z dniem wygaśnięcia koncesji. Następnie w dniu [...] grudnia 2010r. sprzedała te automaty [A] Sp. z o.o. z przeznaczeniem na części zamienne za kwotę 250 zł.

Sąd I instancji wskazał, że kwalifikacja spornych urządzeń jako automatów do gier losowych jest kwestią sporną w sprawie, podobnie jak tryb ustalenia tej kwalifikacji. Powyższe sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Następnie Sąd I instancji zauważył, że decyzja Ministra Finansów, rozstrzygająca o charakterze gry, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru; zaś decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w tym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby zdaniem Sądu I instancji do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło zdaniem Sądu na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach.

Sąd I instancji podkreślił, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, kontynuowała działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne i fakt wygaśnięcia już zezwoleń na sporne automaty, które wycofał z eksploatacji ich poprzedni właściciel.

Wbrew stanowisku skarżącej, prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. Prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości od 36.000zł.

Następnie Sąd I instancji wskazał, że chcąc uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., a do wniosku winien dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur o.p. (por. art. 8 i 91 u.g.h.). W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karno-skarbowego Sąd uznał za prawidłowe.

Ponadto w ocenie Sądu I instancji przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), zwanej dyrektywą nr 98/34/WE, w konsekwencji brak jest podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem przy zachowaniu wymogu proporcjonalności.

W ocenie Sądu I instancji, przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można też uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Nie można ich uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karno-skarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie. Przepis ten nie może być dyskryminujący dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

Sąd I instancji stwierdził nadto, że strona skarżąca urządzała gry na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli, potwierdzone zeznaniami świadków oraz treść dokumentu w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. Wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy prawidłowo podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wobec nabycia spornych automatów od Spółki [B] na skarżącej spoczywała, jak argumentował Sąd I instancji, odpowiedzialność za ich usunięcie lub wyłączenie z użytkowania w [...]. Wygaśnięcie zezwoleń na urządzanie gier na konkretnym automacie jest tożsame z zakazem jego dalszego użytkowania, a zatem to na spółce - jako ich nowym właścicielu - spoczywał obowiązek skutecznego wycofania urządzeń z obrotu i uniemożliwienia osobom grającym do nich dostępu wobec wygaśnięcia zezwoleń.

III.

W wywiedzionej od tego wyroku skardze kasacyjnej [A] Sp. z o.o. zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach może naruszać przepisy u.g.h., a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt .2 ust. 2 pkt. 2 u.g.h.;

art. 2 ust. 6 u.g.h., polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. zainstalowane w tych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy;

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że skarżąca spółka była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach, podczas, gdy okoliczności faktyczne sprawy, w tym dokonane przez Sąd I instancji ustalenia wskazują, że skarżąca zakupiła urządzenia w celu ich dalszej odsprzedaży, a zatem nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa mówi o karze za urządzanie gier.

Podnosząc te zarzuty skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz poprzedzających go decyzji obu instancji w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania na zasadzie art. 185 § 1 p.p.s.a., ewentualnie o jego uchylenie i rozpoznanie skargi na zasadzie art 188 p.p.s.a., a w przypadku uwzględnienia żądania zawartego w pkt 1 lub 2 skargi o zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz skarżącej spółki kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

IV.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Katowicach wniósł o jej oddalenie.

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

W niniejszej sprawie skarga kasacyjna – wobec nie dostrzeżenia przesłanek skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji – podlega rozpoznaniu w granicach sformułowanych zarzutów. Skarga ta - oparta na określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. podstawie prawnej – nie ma usprawiedliwionej podstawy prawnej, co oznacza, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne, obejmujące naruszenie prawa materialnego w obu postaciach, nie są bowiem zasadne.

Zważywszy na sposób sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej zauważyć trzeba, że nie zostały one – pomimo, że skarga kasacyjna stanowi sformalizowany środek prawny zaskarżenia wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego – powiązane z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., co niewątpliwie dowodzi o ich wadliwym skonstruowaniu. Sądy administracyjne – kontrolując legalność działania/zaniechania administracji publicznej – nie stosują bezpośrednio przepisów materialnego prawa administracyjnego i przepisów procedury administracyjnej. Przepisy te stanowią natomiast normatywny wzorzec kontroli sądowoadministracyjnej i w tym kontekście są stosowane przez te sądy. Z tego względu zarzucenie Sądowi I instancji naruszenia przepisów prawa, stanowiących wzorzec tej kontroli, wymagało przywołania przepisów p.p.s.a., regulujących działalność orzeczniczą tych sądów. Okoliczność ta jednakże, stosownie do podjętej w pełnym składzie uchwały NSA w dniu 26 października 2009r., I OPS 10/09, ONSAiWSA z 2010r. nr 1 poz. 1, nie stanowiła przeszkody do ich merytorycznego rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Stwierdzone nieprawidłowości konstrukcyjne skargi kasacyjnej mają wyłącznie charakter formalny, pomimo bowiem błędów konstrukcyjnych środka odwoławczego, jego treść - powołane zarzuty i ich uzasadnienie, pozwalają na ustalenie granic postępowania kasacyjnego i dokonanie merytorycznej oceny zgodności z prawem wyroku Sądu I instancji.

Sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty sprowadzają się do trzech kwestii, a mianowicie "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wymierzenia kary pieniężnej przez organy celne bez uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej o charakterze gry na automacie, oraz uznania skarżącej kasacyjnie za podmiot urządzający gry na automacie o niskich wygranych.

Zarzut kasacyjny wadliwej wykładni charakteru prawnego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wywołujący najdalej idący skutek prawny, skarżąca kasacyjnie wiąże z naruszeniem art. 6 ust. 1 i – uznanym za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE – art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiącymi jej zdaniem normy dopełniające podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Tego stanowiska Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający tą sprawę nie podziela. Chociaż w judykaturze i doktrynie do maja 2016r. był również przyjmowany prezentowany przez skarżącą kasacyjnie pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd I instancji - to jednakże Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. w sprawie o syg. akt II GPS 1/16 podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, w której w pkt 1 stwierdził, że "(a)rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2016r., II GSK 3266/16, czy postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale – niezależnie od związania jej mocą – Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h., powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu; zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie jest też uprawnione stanowisko skargi kasacyjnej o "technicznym" charakterze art. 6 ust. 1 u.g.h. (zob. np. wyrok NSA z dnia 23 listopada 2016r., II GSK 878/16). Charakter tego przepisu niezależnie od jednolitego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego przesądził, co należy podkreślić, TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15. Trybunał ten, odpowiadając na pytanie prejudycjalne zadane przez Sąd Okręgowy w Łodzi, stwierdził, że "sąd odsyłający wychodzi z założenia, że przepis taki jak ten sformułowany w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wchodzi w zakres pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/ 34", po czym uznał to założenie sądu odsyłającego za błędne wskazując w punkach 31 i 32, że "przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych".

Zważywszy na powyższe argumenty nie sposób podzielić stanowiska skarżącej spółki o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 6 i art. 14 u.g.h.

Z kolei zarzut kasacyjny naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. skarżąca kasacyjnie wiąże, jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej, z ust. 7 art. 2 u.g.h. Z przepisów tych nie wynika – wbrew przekonaniu skarżącej kasacyjnie – że rozstrzygnięcie w przedmiocie kary pieniężnej wymaga uprzedniego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów o charakterze gry. Przeciwnie, postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry Minister Finansów prowadzi na wniosek, do którego należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier; może je również prowadzić z urzędu i wówczas posiada uprawnienie żądania od strony przedłożenia dokumentów dotyczących tego przedsięwzięcia. A zatem stroną tego postępowania, niezależnie od sposobu jego wszczęcia, jest li tylko przedsiębiorca, który chcąc rozstrzygnąć wątpliwości co do charakteru gry na automacie może złożyć wniosek do Ministra Finansów wraz z dokumentami pozwalającymi na ocenę przedsięwzięcia w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. Natomiast samo postępowanie zmierza do oceny, czy gry na automacie spełniają cechy gier losowych, nie zaś że nie posiadają one takich cech. Wobec jednoznacznej treści tych przepisów nie budzi wątpliwości, że organy celne nie mają legitymacji do skutecznego zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów, a co najwyżej mogą zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Prowadząc natomiast postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem warunków u.g.h., mają – co wynika z całokształtu regulacji ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej - kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Organom tym ustawodawca powierzył kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie kompetencje w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru), związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy o Służbie Celnej). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). A skoro normy u.g.h. wskazują, jakie cechy gry pozwalają zakwalifikować ją za grę na automacie o niskich wygranych, to organy celne prowadzące postępowanie posiadają kompetencje do oceny, czy dane urządzenie jest automatem w rozumieniu tych norm. W świetle tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. Zważywszy na tę regulację prawną, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organy celne - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - nie są zobligowane dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu tego przepisu. Rozstrzygnięcie to nie jest bowiem obligatoryjnym elementem postępowania w przedmiocie kar pieniężnych a charakter automatu potwierdzany jest jego dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015r., II GSK 1595/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015r., II GSK 1716/15, czy wyrok NSA z dnia 24 września 2015r., II GSK 1788/15).

W sposób prawidłowy też organy celne, co następnie zaakceptował Sąd I instancji, zinterpretowały i zastosowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h., uznając skarżącą kasacyjnie za urządzającą gry na automacie o niskich wygranych z naruszeniem warunków u.g.h. W tym zakresie przede wszystkim podnieść trzeba, iż wskazany w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej przepis "art. 89 ust. 1 pkt 1" u.g.h. nie mógł zostać naruszony przez Sąd I instancji, gdyż nie stanowił on wzorca normatywnego sądowoadministracyjnej kontroli decyzji w przedmiocie kary pieniężnej. Uznając jednakże w oparciu o treść uzasadnienia skargi kasacyjnej, że w zarzucie tym przez pomyłkę wskazano ten przepis zamiast art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji nie dokonywał samodzielnej wykładni tego przepisu. Tę dokonały natomiast organy celne, a Sąd ten oddalając skargę tym samym ją zaakceptował. W istocie więc ten zarzut kasacyjny sprowadza się do wadliwego jego zastosowania w sprawie przez organy celne, co uznał za prawidłowe Sąd I instancji. Zauważyć nadto należy, że uzasadniając ten zarzut skarżąca kasacyjnie powieliła treść zarzut, bowiem ograniczyła się wyłącznie do zakwestionowania jej statusu jako podmiotu urządzającego gry hazardowe z uwagi na to, że sporne automaty zakupiła celem dalszej ich odsprzedaży, nie zaś w celu urządzania gier. To zaś oznacza, iż uzasadnienie tego zarzutu nie stanowi jego rozwinięcia, nie wskazuje jak przepis ten powinien być, jej zdaniem, w sposób prawidłowy interpretowany, czego nie uczynił jednakże Sąd I instancji, jak i nie wyjaśnia w czym skarżąca kasacyjnie upatruje wadliwą subsumpcję przepisu w okolicznościach faktycznych sprawy i nie przedstawia argumentacji na poparcie odmiennej oceny niż dokonana przez Sąd I instancji. Skuteczne postawienie tego zarzutu kasacyjnego (sformułowanego w obu postaciach) wymagało zatem wykazania błędnego odczytania przez Sąd I instancji intencji ustawodawcy, błędnego zrozumienia treści przepisu, czego jednakże z uwagi na treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie sposób było zarzucić w tej sprawie, a w dalszej kolejności wymagało to wykazania, że Sąd I instancji wadliwie też uznał, że przepis ten ma zastosowanie w okolicznościach faktycznych sprawy. Ma to istotne znaczenie tym bardziej, że okoliczności faktycznych, jak i dokonanej przez Sąd I instancji ich oceny skarżąca kasacyjnie nie kwestionowała. Konsekwencją tego jest to, że rozpoznając skargę kasacyjną miarodajny dla Naczelnego Sądu Administracyjnego jest stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku. Te już to względy czynią zarzut kasacyjny wadliwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. niezasadnym.

Niemniej jednak Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że eksponowany przez skarżącą kasacyjnie zamiar nabycia spornych automatów w celu dalszej odsprzedaży zagranicznemu kontrahentowi, jak wynika z akt administracyjnych, nie zaś urządzania gier, nie jest – pomijając brak jego potwierdzenia w obiektywnych okolicznościach sprawy - elementem jurydycznej definicji pojęcia urządzający gry, rozumianego jako podejmowanie różnorodnych aktywnych działań i czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. Natomiast z obiektywnych i niekwestionowanych okoliczności faktycznych tej sprawy wynika niewątpliwie, że w dniu dokonywania kontroli automaty do gier o niskich wygranych były faktycznie eksploatowane. Były one włączone do prądu i załadowane na łączną kwotę 1.396zł, co oznacza, iż były one gotowe do gry. Na jednym z nich klient baru grał, co z kolei oznacza, iż był on w momencie kontroli faktycznie użytkowany. Nie budzi też wątpliwości, że właścicielem spornych automatów jest skarżąca kasacyjnie, nie posiadała ona stosownego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, lokal nie posiadał statusu kasyna gry zaś automaty nie posiadały badań dopuszczających je do eksploatacji. Biorąc pod uwagę te okoliczności, jak i prawidłową wykładnię mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego za prawidłową uznać należało dokonaną przez Sąd I instancji ocenę zastosowania przez organy celne przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.