Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 265/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2009-10-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit.c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 36a
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 77
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Cisek – spr. Sędziowie Sędzia WSA Olga Białek Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant Malwina Jaworska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 października 2009r. sprawy ze skargi A. i J. J. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie budynku usługowego I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza na rzecz strony skarżącej od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]r. (Nr [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Dz. - po rozpatrzeniu wniosku A. i J. J. - odmówił wydania pozwolenia na użytkowanie budynku usługowego położonego w Dz. przy ul. Sz. Sz.[...], na działce o nr ew.[...], obręb Centrum. Co w sprawie istotne, postanowieniem z dnia [...]r, (Nr[...]), PINB w Dz. wymierzył inwestorom karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku ze stwierdzeniem w toku obowiązkowej kontroli nieprawidłowości, o których mowa w art. 59a ust. 2 ustawy Prawo budowlane.

W uzasadnieniu decyzji podkreślono, że w dniu [...]r. A.i J. J., złożyli wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie budynku usługowego w Dz. przy ul. Sz. Sz.[...], na działce o nr ew. gruntu[...]obręb C. W dniu [...]r. dokonano obowiązkowej kontroli, w myśl art. 59a ust. 1 Prawa budowlanego, w celu sprawdzenia zgodności inwestycji z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. W jej wyniku stwierdzono odstąpienia od warunków pozwolenia na budowę, a w szczególności od zatwierdzonego projektu budowlanego, które polegają na niezgodności z projektem zagospodarowania działki. Z zatwierdzonego projektu zagospodarowania wynika bowiem, że do budynku z prawej strony ściany frontowej, były zaprojektowane schody zewnętrzne, a z lewej strony ściany frontowej, podjazd dla osób niepełnosprawnych skierowany wyjazdem do wejścia w ścianie frontowej budynku, natomiast inwestor wykonał na wprost wejścia schody zewnętrzne w postaci dwóch symetrycznych biegów schodowych, a podjazd dla osób niepełnosprawnych wykonano w ten sposób, że znajduje się on z boku budynku i prowadzi do wejścia bocznego obiektu.

Zarzucono nadto, iż inwestor nie wykonał w części pomieszczeń wentylacji nawiewnej, nie przedłożył też protokołu badania wymiany powietrza w poszczególnych pomieszczeniach w budynku. W związku z tym stan wybudowanego obiektu, wobec braku wentylacji nawiewnej, jest niezgodny z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. Nr 75 poz.690 z póź. zm. ).

W ocenie organu I instancji zmiany przeprowadzone przez inwestora wymagały uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, bowiem zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy - Prawo budowlane istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Inwestor, takiego dokumentu jednak nie posiada .

W dalszej części uzasadnienia wyjaśniono, że art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego stanowi, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy między innymi: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. W rozpatrywanym przypadku odstąpienie dotyczy zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki, zatem wykonane zmiany dotyczące schodów i usytuowania podjazdu dla osób niepełnosprawnych, bez uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, są samowolą budowlaną, naruszającą art. 36a ust 1 Prawa budowlanego, jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Niewykonanie natomiast wentylacji nawiewnej powoduje, że taka sytuacja wymaga uzyskania stosownego uzgodnienia pod względem sanitarnym, co pozostaje w sprzeczności z art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, bowiem taka zmiana wymagała uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Odstąpienie zaś od wykonania podjazdu dla osób niepełnosprawnych w zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym narusza art. 36a ust.5, pkt 5 powyższej ustawy ponieważ dotyczy zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne.

Odwołanie od opisanej decyzji złożyli A. i J. J. wnosząc o jej zmianę i wydanie pozwolenia na częściowe użytkowanie obiektu w zakresie piwnicy, parteru oraz I piętra. Kwestionowanej decyzji zarzucono rażące naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 36a ust. 5 ustawy - Prawo budowlane w związku z art. 36a ust. 6 i art. 5 ust. 1 tejże ustawy. Kwestionowanej decyzji zarzucono także naruszenie art. 7 i 77 KPA, a to uwagi na fakt, iż organ w sposób wyczerpujący nie zebrał i nie rozpatrzył całego materiału w sprawie, opierając decyzję jedynie na treści protokołu kontroli obowiązkowej z dnia [...]r. W ocenie wnoszących odwołanie protokół ten w swej treści posiada niezgodności logiczne i jako taki nie mógł stanowić dowodu, uzasadniającego wydanie decyzji. Przede wszystkim stwierdzono, że protokół ten określał odbierany budynek w sposób niezgodny z pozwoleniem na budowę, po wprowadzonych w nim zmianach jako usługowo-biurowy, nie zaś mieszkalno-usługowy. Następnie jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stwierdzono brak nawiewów do pomieszczeń oraz inne kształty okien. Jednocześnie jednak z wniosków końcowych protokołu właśnie brak nawiewów do pomieszczeń został zakwalifikowany przez kontrolujących jako jedyna podstawa uniemożliwiająca oddanie budynku do użytkowania.

Z kolei, jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, wskazano zmianę sposobu wykonania schodów wejściowych od strony frontowej budynku oraz zmianę sposobu wykonania podjazdu dla osób niepełnosprawnych. Te okoliczności nie zostały jednak wskazane we wnioskach końcowych protokołu jako uniemożliwiające dopuszczenie budynku do użytkowania. Zdaniem strony skarżącej organ I instancji winien był w obliczu tych oczywistych rozbieżności w treści protokołu skorzystać z innych jeszcze środków dowodowych, zwłaszcza, iż sam skarżący wskazał w treści protokołu, że sam projekt budowlany nie przewidywał wykonania nawiewów.

W ocenie strony wnoszącej odwołanie żadne z odstępstw, określonych w protokole kontroli jako istotne, istotne nie jest. W żaden bowiem sposób nie wpływa na zmianę przeznaczenia budynku, ani też nie spowodowało powstania nowej, innej, niż pierwotna, inwestycji, pozbawionej pierwotnych jej cech, czy też wreszcie zmianę ustalonych w decyzjach o pozwoleniu na budowę warunków zabudowy i zagospodarowania terenu. Nadto w toku przeprowadzania uzgodnień z właściwymi organami, Okręgowa Inspekcja Pracy nie stwierdziła, aby odstępstwa te miały mieć charakter istotny. Następnie wskazano, iż obowiązkiem organu, wydającego decyzję, w której odmawia się dopuszczenia do użytkowania obiektu budowlanego ze względu na stwierdzenie występowania "istotnego odstąpienia" od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, jest uzasadnienie swojego przekonania w tym zakresie. Tymczasem, w niniejszej sprawie stosowna ocena istotności odstępstw, dokonanych przez skarżących, od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę w ogóle nie miała miejsca

Odwołując się do orzecznictwa wskazano także, iż "ustawa nowelizująca, z dnia [...]r. o zmianie ustawy prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 163, poz. 1364) wprowadziła istotną zmianę do przepisu art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego stanowiąc, że kwalifikacji zamierzonego odstąpienia dokonuje projektant, zamieszczając w projekcie budowlanym odpowiednie informacje. Innymi słowy w aktualnym stanie prawnym to projektant rozstrzyga, czy zamierzone odstępstwo od projektu jest istotne, czy też nie. W niniejszej sprawie w dniu [...]r. projektant oświadczył, iż odstąpienia, jakie miały miejsce, nie są istotne. I tym stanowiskiem organ I instancji był związany. Skarżący w tym miejscu wskazuje, że zwłaszcza odstępstwo od projektu w zakresie podjazdu dla osób niepełnosprawnych jest odstępstwem skierowanym właśnie na większe umożliwienie korzystania z budynku przez te osoby, zwłaszcza poruszające się na wózkach inwalidzkich. Wynika to ze znacznego obniżenia różnicy poziomu pomiędzy początkiem podjazdu i wejściem do budynku w obecnym rozwiązaniu, w porównaniu z rozwiązaniem pierwotnym.

Odnosząc się do zarzutu niewykonania nawiewów, podniesiono, iż wykonanie nawiewów nie było przewidziane w projekcie budowlanym, ze względu na inne przyjęte w tym zakresie rozwiązania, polegające na wykorzystaniu wentylacji mechanicznej oraz stolarki okiennej o odpowiednim stopni szczelności, umożliwiając prawidłową infiltrację powietrza zewnętrznego w ilości niezbędnej dla potrzeb wentylacyjnych. Nadto wskazano, że Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Dz. w decyzji z dnia [...]r. nie zgłosił sprzeciwu w dopuszczeniu do częściowego użytkowania obiektu budowlanego.

Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. decyzją z dnia [...]r. (Nr [...]) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W głównych motywach rozstrzygnięcia wskazano, że w związku z wymierzeniem przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Dz. inwestorom kary w związku ze stwierdzeniem w toku obowiązkowej kontroli nieprawidłowości, o których mowa w art. 59a ust. 2 ustawy - Prawo budowlane i mając na względzie jednoznaczne brzmienie art. 59f ust. tejże ustawy organ miał obowiązek odmówić inwestorowi pozwolenia na użytkowanie.

Ponadto analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wskazuje, w ocenie organu odwoławczego, iż stwierdzony stan faktyczny odpowiada dyspozycji przepisu zastosowanego przez organ I instancji. Wskazano, iż jak stwierdzono w trakcie obowiązkowej kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r. inwestor dokonał istotnego odstępstwa od projektu budowlanego poprzez fakt dokonania odstąpienia od zatwierdzonego projektu w zakresie zmiany usytuowania schodów frontowych. Zmiana ta nie została zaś zakwalifikowana przez projektanta jako nieistotne odstąpienie od projektu, gdyż brak jest jej opisu w oświadczeniu, o którym mowa w art. 57 ust. 2 prawa budowlanego, złożonym przez inwestora wraz z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie. Inwestor nie występował również o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę.

Mając powyższe na uwadze zauważono, iż w przypadku gdy w wyniku przeprowadzenia kontroli, o której mowa w art. 59a Prawa budowlanego, stwierdzone zostaną nieprawidłowości właściwy organ jest zobowiązany do odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie i przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego na podstawie art. 51 ustawy - Prawo budowlane, które poprzedza nałożeniem na inwestora kary.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu złożyła A. i J. J. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji oraz zasadzenie od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wskazano, iż bezspornym jest, iż skarżący odstąpił od warunków pozwolenia na budowę w zakresie sposobu wykonania schodów od frontu budynku. Ocenie podlega jednak to, czy odstąpienie to miało charakter istotny, czy też takowego charakteru nie posiadało, jak podtrzymuje strona skarżąca. Zgodnie bowiem z powołanym w skardze orzecznictwem sądów administracyjnych podstawę odmowy udzielenia pozwolenia na użytkowanie budynku stanowi istotne odstąpienie od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, czyli takie, które spowoduje zmianę ustalonych w decyzji warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, zmianę przeznaczenia obiektu budowlanego, jego usytuowania oraz zmiany przeznaczenia. Co, więcej odnosząc się do poglądów judykatury podkreślono, że zmianami istotnymi nie są zmiany o charakterze jedynie estetycznym, czy funkcjonalnym, nieprowadzące do powstania innej nowej inwestycji pozbawionej charakterystycznych parametrów i cech właściwych dla obiektu zatwierdzonego w pozwoleniu na budowę.

Jak dalej wskazano, w niniejszej sprawie skarżący odstąpili od projektowanego sposobu wykonania schodów wejściowych od strony frontowej budynku, jednakże w żaden sposób odstępstwo to nie wpływa na zmianę przeznaczenia budynku, ani też nie spowodowało powstania nowej, innej, niż pierwotna inwestycji, pozbawionej pierwotnych jej cech, czy też wreszcie zmianę ustalonych w decyzjach o pozwoleniu na budowę warunków zabudowy i zagospodarowania terenu.

Strona skarżąca podniosła nadto, iż obowiązkiem organu, wydającego decyzję, w której odmawia się dopuszczenia do użytkowania obiektu budowlanego ze względu na stwierdzenie występowania "istotnego odstąpienia" od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, jest uzasadnienie swojego przekonania w tym zakresie. W niniejszej sprawie stosowna ocena istotności odstępstw, dokonanych przez skarżących, od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę w ogóle nie miała miejsca. Organ I instancji w swojej decyzji nie podniósł tej kwestii, zaś w zaskarżonej decyzji organ II instancji jedynie powtórzył brzmienie przepisów, nie podając, z jakich przyczyn uważa odstępstwo za istotne.

Zdaniem skarżących zupełnie chybione jest także uzasadnienie prawidłowości decyzji organu I instancji przez organ odwoławczy tym, iż skarżący zostali ukarani przez organ I instancji karą za stwierdzone nieprawidłowości. Zauważono bowiem, iż takie uzasadnienie prowadzi do uznania że choćby odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę było nieistotne, to stawałoby się istotne w sytuacji, gdy taka kara została nałożona.

W końcowej części skargi, powtórzono zarzuty zawarte wcześniej, w odwołaniu, a dotyczące naruszenia art. 7 i 77 KPA, ze względu na nieścisłości protokołu z przeprowadzonej przez organ nadzoru kontroli. Nadto podkreślono, że z dowodów dostarczonych przez stronę wraz z odwołaniem (notatki urzędowej z kontroli Okręgowej Inspekcji Pracy z dnia [...]r.) organ odwoławczy winien był powziąć wątpliwość co do istotności odstępstwa i sprawę tę przed wydaniem zaskarżonej decyzji wyjaśnić.

Decyzji organu II instancji zarzucono także i brak uzasadnienia faktycznego, a w szczególności brak wskazania jakim dowodom i dlaczego nie dal wiarygodności organ nadzoru, co w przekonaniu strony skarżącej stanowi naruszenie art. 107 § 3 KPA.

W odpowiedzi na skargę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o oddalenie skargi podnosząc argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Zakres kontroli działalności administracji publicznej obejmuje w szczególności orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne, postanowienia, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie lub rozstrzygające sprawę co do istoty (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także na akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Na mocy art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem gdy jest zgodna z przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Zgodnie z art. 145 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylenie decyzji przez Sąd ma miejsce gdy: nastąpiło naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenie prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) i naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Jeżeli natomiast zachodzą przyczyny nieważności określone w art. 156 § 1 k.p.a. lub w innych przepisach, sąd zobligowany jest do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

W pierwszej kolejności kontroli sądu podlega prawidłowość zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów proceduralnych. Bezbłędne stosowanie przepisów procesowych wpływa bowiem na zasadność ustalenia stanu faktycznego w sprawie, a tylko należycie ustalony stan faktyczny sprawy pozwala ocenić trafność zastosowanych w danej sprawie norm prawa materialnego.

Mając na uwadze przedstawione powyżej kryteria Wojewódzki Sąd Administracyjny, po dokonaniu kontroli kwestionowanej decyzji, uznał za konieczne zastosowanie w niniejszej sprawie postanowień art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Tak bowiem decyzja I instancji jak i II została podjęta z naruszeniem przepisów prawa procesowego, mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Stosownie do postanowień art. 59 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r.- Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006, Nr 156 poz. 1118 z późn. zm.) właściwy organ wydaje decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a.

Właściwy organ przeprowadza na wezwanie inwestora obowiązkową kontrolę budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Kontrola, o której mowa w ust. 1 obejmuje sprawdzenie:

1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu;

2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie:

a) charakterystycznych parametrów technicznych: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego,

c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych),

d) wykonania urządzeń budowlanych,

e) zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem,

f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich - w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego;

3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego;

4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu;

5) uporządkowania terenu budowy ( art. 59a powyższej ustawy).

Zgodnie zaś z art. 59c. Prawa budowlanego właściwy organ przeprowadza obowiązkową kontrolę przed upływem 21 dni od dnia doręczenia wezwania inwestora. O terminie obowiązkowej kontroli organ zawiadamia inwestora w terminie 7 dni od dnia doręczenia wezwania. Organ po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, sporządza protokół w trzech egzemplarzach. Jeden egzemplarz protokołu doręcza się inwestorowi bezzwłocznie po przeprowadzeniu kontroli, drugi egzemplarz przekazuje się organowi wyższego stopnia, a trzeci pozostaje we właściwym organie ( art. 59d ust. 1 powyższej ustawy).

Z powyższych regulacji normatywnych wynika, że warunkiem sine qua non wydania decyzji w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego jest przeprowadzenie kontroli. Wprowadzenie tejże zasady pozwoliło ustawodawcy na wyeliminowanie nie tylko uznaniowości dotyczącej obowiązku dokonania kontroli, ale także i kryteriów wedle, których kontrola ta winna zostać przeprowadzona. Obowiązek wezwania organu do przeprowadzenia kontroli spoczywa na inwestorze. Jak podnosi się w literaturze pod pojęciem wezwania należy rozumieć dokonanie zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego oraz złożenie wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, a także złożenie wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych (por. Z.Cieślik, S.Szuster,, Komentarz do art. 59c ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, LEX/el2003).

W niniejszym stanie faktycznym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Dz., po przeprowadzeniu kontroli odmówił wydania pozwolenia na użytkowanie budynku usługowo – administracyjnego położonego w Dz., przy ul. Sz.Sz., argumentując, iż wykonanie prac inwestycyjnych nastąpiło z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego, pomimo braku decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Istotne odstępstwo polegało natomiast na niezgodności z projektem zagospodarowania działki poprzez wykonanie na wprost wejścia schodów zewnętrznych w postaci dwóch symetrycznych biegów schodowych, a podjazd dla niepełnosprawnych wykonano w ten sposób, że znajduje się on z boku budynku i prowadzi do wejścia bocznego obiektu. Projekt budowlany przewidywał natomiast schody zewnętrzne z prawej strony ściany frontowej, a z lewej zaś strony ściany frontowej podjazd dla osób niepełnosprawnych, skierowany wjazdem do wejścia w ścianie frontowej budynku.

Przyjęcie przez organ takiego stanowiska, wymagało uprzednio stwierdzenia, że strona skarżąca nie posiadała decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, dokonała istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę oraz wykazania, że przedmiotowe odstąpienie miało charakter istotny. Wymagało zatem przede wszystkim dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, bo tylko to warunkuje poprawność stosowania norm prawa materialnego.

W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę tak organ I instancji, jak i organ odwoławczy w sposób niedostateczny wyjaśnił okoliczności stanu faktycznego sprawy, spowodowane niedopełnieniem obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego sprawy, czym naruszył postanowienia art. 7, 77 § 1 i 80 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego. Przepis z art. 77 § 1 KPA zapewnia bowiem realizację zasady prawdy obiektywnej, obligując organ prowadzący postępowanie administracyjne nie tylko do rozpatrzenia całego materiału dowodowego, ale również do podjęcia czynności mających na celu zebranie tegoż materiału. W doktrynie podkreśla się, iż uzyskanie pełnego materiału dowodowego, to zebranie dowodów odnoszących się do wszystkich mających znaczenie prawne dla sprawy okoliczności. Nadto nałożony na organy obowiązek przeprowadzenia całego postępowania dowodowego co do wszystkich istotnych okoliczności spoczywa na organie i nie może być przerzucony na stronę. W sytuacji jednak gdy strona przedstawi niepełny materiał dowodowy, organ ma obowiązek z własnej inicjatywy go uzupełnić (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2006, s. 402-405).

Przede wszystkim zważyć należy, iż podstawę dla wydania decyzji organu I instancji stanowiły wyniki przeprowadzonej w dniu [...]r. obowiązkowej kontroli, z której spisano protokół, stanowiący podstawowy dokument stwierdzający przeprowadzenie kontroli oraz dokonane ustalenia. Wobec powyższego protokół ten powinien spełniać wymagania określone w Kodeksie postępowania administracyjnego. Winien on zatem być sporządzony tak, aby wynikało z niego, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby (art. 68 KPA). Zgodnie z tezą nieopublikowanego wyroku NSA z 26 stycznia 2000r.,(sygn. akt SA/Rz 2134/98) protokół nieodpowiadający wymaganiom formalnym art. 68 nie może być podstawą ustaleń dotyczących okoliczności faktycznych sprawy (por. B. Adamiak, J. Borkowski; Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2006, s. 377).

Protokół sporządzony w niniejszej sprawie ograniczony został w zasadzie do sformułowań: "TAK", "NIE" lub "WG OŚWIADCZENIA KIEROWNIKA BUDOWY". Nawet ustalając niezgodność obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu nie wskazano dokładnie, na czym to uchybienie polegało, jedynie w sposób ogólnikowy zaznaczono, iż nastąpiła zmiany dotyczą schodów wejściowych do budynku i podjazdu dla osób niepełnosprawnych. W ocenie sądu tak sporządzony protokół nie odpowiada wymaganiom stawianym przez przepisy proceduralne, a zatem nie może stanowić podstawy ustaleń okoliczności faktycznych.

W procesie budowlanym przeprowadzane roboty winny być zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę. Uzyskanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, jest wymagane wówczas, gdy zachodzą istotne odstępstwa od postanowień zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę (art. 36a ust.1 ustawy Prawo budowlane). Nieistotne odstępstwo jest dopuszczalne o ile nie dotyczy: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu; charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego; zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne; zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi (art. 36a Prawa budowlanego). Kwalifikacji odstąpienia dokonuje zaś projektant

W niniejszej sprawie zmiany dotyczące lokalizacji podjazdu dla osób niepełnosprawnych w ocenie projektanta nie miały charakteru istotnego i zostały przez niego zaakceptowane, co wynika z oświadczenia kierownika budowy. Wobec powyższego nieuzasadnione jest dla sądu uznanie przez organ I instancji przeprowadzonych prac za odstąpienie o charakterze istotnym. Tym bardziej, iż dokonane zmiany zostały przeprowadzone na korzyść osób niepełnosprawnych, miały bowiem na celu zapewnienie większego komfortu w korzystaniu z obiektu.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, nie zgodził także i z argumentem organu odwoławczego stwierdzającym, iż odmówienie wydania pozwolenia na użytkowanie miało charakter obligatoryjny, w związku z nałożeniem kary pieniężnej, co z kolei wynika jednoznacznie z art. 59f ust. 6 Prawa budowlanego. Uznając więc, iż przesłanką warunkującą wydanie decyzji nr [...]było wymierzenie kary pieniężnej, organ I instancji powinien wpierw wydać postanowienie w przedmiocie nałożenia kary, następnie stwierdzić jego ostateczność i dopiero wówczas wydać decyzję w przedmiocie odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie. Takie postępowanie jednak nie miało miejsca, albowiem tak decyzja odmawiająca wydania pozwolenia na użytkowanie jak i postanowienie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej zostało wydane w tym samym dniu.

Mając zatem na uwadze powyższe okoliczności i kierując się dyspozycją art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd orzekł jak w pkt I sentencji. Rozstrzygnięcie zawarte w pkt II uzasadnione jest postanowieniami art. 152 powyższej ustawy, a orzeczenie o kosztach – art. 200.