Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 947/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2,  art. 14 ust. 1,  art. 2 ust. 3,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 14
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz,, Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 lutego 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w S. decyzją nr [...], z dnia [...], wymierzył SpółCe A., zwanej dalej "Spółką", karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry, na automacie [...] poza kasynem gry.

Od decyzji tej Spółka odwołała się, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania oraz jednocześnie o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012r. (sygn. akt III SA/Gl 1979/11). Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy

o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i konsekwencji zastosowania przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy, zwanej dalej "K.k.s.", poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 u.g.h. po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S..

Decyzje zostały wydane w oparciu o ustalony stan faktyczny: W dniu [...] funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili w lokalu o nazwie [...] zlokalizowanym w [...], kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier. Działalność gospodarczą w ww. lokalu prowadził J.Z. Z kontroli sporządzono protokół nr [...]. Wynika z niego, iż po wejściu do lokalu kontrolujący zauważyli jeden automat do gier o nazwie [...], zainstalowany i włączony do eksploatacji. W trakcie kontroli funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ujawnionym w toku kontroli automacie. W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że przedmiotowy automat jest automatem do gier losowych wg definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Na podstawie materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego skarbowego o sygn. [...]- które organ w dniu [...] włączył do akt niniejszej sprawy- ustalono, iż właścicielem automatu do gier o nazwie [...] jest Spółka A.

Mając powyższe na względzie, postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu wobec ww. Spółki postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś w dniu [...] po rozpoznaniu wniosku strony, odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania.

Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził, że w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3) zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Analizując pierwszą przesłankę organ zwrócił uwagę na ekspertyzę biegłego sądowego dr inż. A.C. z dnia [...], z której wynika, że automat [...] jest urządzeniem komputerowym z wbudowanym oprogramowaniem. Dodatkowo protokół oględzin z dnia [...] potwierdza, że ww. urządzenie wyposażone jest m.in. w monitory, panele

z przyciskami do sterowania grą oraz wrzutnik monet i akceptor banknotów. Wobec powyższego organ uznał, że wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) automatu o nazwie [...] świadczy o tym, że jest to urządzenie komputerowe, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3

i ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W odniesieniu do drugiej przesłanki Dyrektor Izby Celnej wskazał, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w postaci opinii biegłego sądowego, jak również eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych potwierdza jednoznacznie, że gry na przedmiotowym automacie rozgrywane są o wygrane pieniężne, a także o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze, jak również istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze).

Z ekspertyzy biegłego sądowego dr inż. A.C. wynika,

że grając na badanym automacie nie można uzyskać żadnych wygranych rzeczowych rozumianych jako przedmiot fizyczny (np. telefon, okulary), natomiast automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego Hoppera. Biegły wskazał, że aby rozegrać grę, automat należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet łub banknotów. Środki, którymi zasilono automat, przeliczane są na punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier. Przelicznik jest następujący: 1 zł = 10 punktów. Punkty te są wyświetlane w polu Kredyt. Za wykupione punkty kredytowe grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami (naciśnięcie przycisku "Start"), obracaniu się bębnów i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku "Kredyt", a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za grę

z licznika "Kredyt". Skoro zatem punkty uzyskane w pojedynczej grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, to wypełniona została definicja wygranej rzeczowej.

Również funkcjonariusze celni przeprowadzający w dniu [...] kontrolę wypowiedzieli się odnośnie możliwości uzyskiwania po zakończeniu gier na automacie [...] wygranych pieniężnych. W opisie przebiegu eksperymentu wskazali, że po zakończeniu prowadzenia gier istnieje możliwość wykredytowania automatu, tj. wypłaty środków pieniężnych. Ponadto z treści protokołu wynika, że uzyskaną w grze wygraną można poddać ryzyku, co polega na przeprowadzeniu gry w kary karta czarna/czerwona bez pobrania stawki za udział

w grze.

Przechodząc do trzeciej przesłanki, tj. czy mamy do czynienia z automatami do gier, w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., w ocenie organu odwoławczego, istotne jest rozpoznanie, czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy.

Odwołując się do słowników języka polskiego oraz orzecznictwa sądowego, organ stwierdził, że w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry, stanowią o losowym charakterze całej gry.

Biegły A.C. w sporządzonej opinii wskazał, że gry udostępnione na automacie [...] mają charakter losowy. Wynik gry nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki, polega jedynie na naciskaniu przycisku "START", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. Bębny zatrzymują się samoczynnie przez ok. 0,5 sek. Grający nie ma żadnego wpływu na końcowy układ symboli na bębnach, wynik gry jest nieprzewidywalny.

Także funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automacie ocenili, że po uruchomieniu gry grający nie może w żaden sposób wpłynąć na układ wygrywający a charakter gry jest wyłącznie losowy.

A zatem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że wyniki gier prowadzony na automacie, są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, a tym samym gry mają charakter losowy.

Analizując treść art. 2 ust. 5 u.g.h. organ podkreślił, że w odniesieniu do gier cel komercyjny oznacza, że dostęp do gier jest odpłatny a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku, a także, że podejmowane są czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe.

Cel komercyjny gier prowadzonych na automacie [...] potwierdził biegły sądowy A.C. w swojej opinii oraz eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych. Z przebiegu gier przedstawionych przez biegłego wynika, że grę na automacie umożliwia wprowadzenie opłaty. Wpłacona kwota jest przeliczana na punkty kredytowe. Tak więc, aby móc korzystać z ww. automatu niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi. Także funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonego eksperymentu ustalili, że automat należy najpierw zakredytować pieniędzmi, a wpłacona kwota jest przeliczana na punkty kredytowe. Dokonując z kolei oględzin ww. automatu stwierdzili, że posiada on wrzutnik monet i akceptor banknotów.

Reasumując, wszystko to potwierdza, że gry na automatach były organizowane w celach komercyjnych. Przy czym nie budzi wątpliwości fakt, że gry na ww. automatach są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy.

Zdaniem organu, podstawowe znaczenie odnośnie do nałożenia kary pieniężnej mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega m.in.: urządzający gry na automatach poza kasynem gry. "Urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Mając na uwadze przeprowadzoną analizę materiału dowodowego organ stwierdził, że strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Z treści umowy o wspólnym przedsięwzięciu zawartej w dniu [...] pomiędzy właścicielem lokalu J.Z., prowadzącym działalność w lokalu [...]

w S., a Spółką, wynika wprost, iż Spółka jest właścicielem urządzenia do gier, a skoro nie udzielono jej koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej w S., mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy uznał,

że Spółce słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł.

Odnosząc się do zarzutu Spółki, że ustawa o grach hazardowych nie została notyfikowana, organ potwierdził ten fakt, jednakże wskazał, iż przedmiotowa ustawa jest aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i nie została uchylona, ani też zmieniona. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nadto uznał, iż u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zatem przepisy u.g.h. aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów, albowiem zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu, organy władzy podatkowej działają na podstawie i w granicach prawa. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt KZP 15/13 także wskazał, że sąd nie może odmówić stosowania ustawy z tego względu, że nie została ona notyfikowana, nawet wówczas, gdyby obowiązek ten wynikał wprost z Dyrektywy 98/34/WE.

Ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji wynikającej z dyrektywy 98/34/We nie ma wpływu na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Tymczasem Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art.2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Natomiast żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje kwestii notyfikacji, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. Stąd, w ocenie Trybunału, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Natomiast oddziaływanie wyroku TSUE na ewentualne orzecznictwo krajowe, sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych mogą być potencjalnie "technicznie".

W wyroku z dnia 19 lipca 2012r. TSUE poinstruował polskie sądy krajowe,

że dokonując oceny, czy dane przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, sądy te powinny ustalać, czy wchodzące w grę przepisy ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż (obrót) określonych automatów lub innych przyrządów do gier.

Zdaniem organu odwoławczego, automaty do gier oraz inne przyrządy służące do gier, nadal mogą być komercyjnie wykorzystywane i sprzedawane na rynku, w tym na rynku gier hazardowych oraz poza rynkiem gier hazardowych, i to zarówno w Polsce, jak też za granicą włączając w to inne państwa członkowskie UE. Ponadto duża część przyrządów do gier, takich jak karty do gier lub kości do gier, może być w sposób w pełni legalny wykorzystywana do celów prywatnej rozrywki (czyli poza rynkiem gier hazardowych), zaś automaty - w kasynach gry, prowadzonych na podstawie koncesji. W obrębie kasyn gry oraz w ramach eksportu (tj. transgranicznego obrotu) nadal może następować gospodarcze wykorzystywanie automatów do gier o niskich wygranych. Mogą być one bowiem poddane przez przedsiębiorców procesowi takiego ich zaprogramowania lub przeprogramowania, aby mogły być wykorzystywane w kasynach gry jako typowe automaty do gier hazardowych, względnie też aby mogły być one eksportowane do innych państw

W związku z tym przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. nie powodują bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności automatów i innych przyrządów do gier oraz nie wpływają na obrót nimi - czy to na rynku krajowym czy też na ich eksportowanie do innych państw - w sposób "istotny".

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. organ odwoławczy wyjaśnił, że pytanie prawne WSA w Gliwicach skierowane do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt

III SA/Gl 1979/11, dotyczy zbadania konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy. Niniejsze postępowanie jest natomiast prowadzone wobec osoby prawnej, tj. Spółki, w związku z czym nie może w nim występować przedstawiony w powyższym pytaniu prawnym problem kumulacji odpowiedzialności. Nadto po stronie osoby prawnej nie występuje zbieg odpowiedzialności administracyjnej tego podmiotu za własne działania podlegające karze pieniężnej według art. 89 ustawy o grach hazardowych z - sugerowaną przez stronę skarżącą - odpowiedzialnością karnoskarbową, gdyż odpowiedzialność pomocnicza z art. 24 § 1 K.k.s. nie jest ponowną karą za jej ten sam czyn, a jedynie ewentualnym udziałem w pokryciu grzywny, na którą został skazany działający za osobę prawną (a więc za jego czyn) w warunkach określonych w art. 107 § 1 K.k.s.

Dalej Dyrektor Izby Celnej wskazał, że kwestionowany przez Spółkę środek dowodowy w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, dopuszcza art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Jest to instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, a wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślił, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Poza tym w obowiązującym stanie prawnym, jeżeli funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Spółka A. powyższą decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. wnosząc o jej uchylenie i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. W skardze Spółka postawiła zarzut naruszenia:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych

C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności,tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p;

3) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

4) art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Nadto Spółka wniosła o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne WSA w Gliwicach

i przedstawienie przez tutejszy sąd odrębnego pytania prawnego, o to, czy przepisy

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 10 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 Konstytucji.

W bardzo szczegółowym i bardzo rozbudowanym uzasadnieniu, popartym dziesiątkami orzeczeń sądów administracyjnych, karnych i trybunałów oraz poglądami doktryny, skarżąca uzasadniła swoje zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] strona skarżąca podtrzymała zarzuty skargi oraz wniosek o zawieszenie postępowania.

Na rozprawie, która odbyła się w dniu 18 lutego 2016 r., sąd oddalił wniosek strony skarżącej o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).

Przedmiotem kontroli sądu jest decyzja w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W rozpatrywanej sprawie oczywistym i bezspornym jest, że automaty stanowiące przedmiot postępowania nie były objęte koncesją, zezwoleniem ani poświadczeniem rejestracji. Okolicznością bezsporną jest również, że znajdowały się one w lokalu o nazwie [...] zlokalizowanym w [...], który nie posiadał statusu kasyna gry. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, będących urządzeniami elektromechanicznymi, prowadzone były w celach komercyjnych gry - o wygrane rzeczowe lub pieniężne - zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automacie.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie

z przepisami Ordynacji podatkowej. W art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci, między innymi, protokołu kontroli, protokołu

z przeprowadzonego eksperymentu, umowy oraz opinii biegłego.

Skarżąca nie podważyła dokonanych ustaleń jak i oceny zebranych dowodów.

Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie Ordynacji podatkowej

w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia

w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek" umożliwiający sięgnięcie po ten instrument procesowy, skoro funkcjonariusze celni stwierdzili organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymował się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Wyniki takiego eksperymentu podlegały swobodnej ocenie organów, zaś wnioski wysnute z tego dowodu, wynikały z bezpośredniego kontaktu funkcjonariuszy z automatem i są zbieżne z wnioskami zawartymi w opinii biegłego.

W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Bez wątpienia, prawidłowo organy uznały, że skarżąca Spółka była urządzającym gry na automacie, skoro z umowy dzierżawy zawartej w dniu [...] pomiędzy właścicielem lokalu [...], a Spółką A. wynika, że automat był własnością Spółki. Przedmiot dzierżawy stanowiła część lokalu o powierzchni 3 m2 (§ 1), zaś w § 3 umowy wskazano, że dzierżawca (Spółka) będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzenia [...].

Niewątpliwie, projekt ustawy o grach hazardowych wprowadzony do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie został notyfikowany w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu ustawy Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł,

że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn.

A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier

o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych

w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia

26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz.

s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju, jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny"

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 (dostępny w internecie), że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego".

Zdaniem NSA, należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2

pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają

w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności NSA zauważył, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku

z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Zdaniem NSA, nie ma też podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2

pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu także, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie do uznania art. 14 u.g.h. za przepis techniczny,

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi

o jakąkolwiek ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89

ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze

i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste NSA uznał to,

że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji

art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również

w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13,

C - 163/13 i C-164/13).

NSA zwrócił także uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W pełni podzielając przedstawione powyżej stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny sąd orzekający w niniejszej sprawie wskazuje,

że w kontrolowanej sprawie skarżąca nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację sąd uznał, że organy administracji publicznej prawidłowo ustaliły stan faktyczny i prawidłowo zastosowały do niego obowiązujące przepisy ustawy o grach hazardowych, a podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów unijnych nie zasługują na uwzględnienie.

Zajęcie takiego stanowiska potwierdzają, między innymi, także wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II GSK 778/14 i II GSK 2037/15 (dostępne w internecie).

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia

21 października 2015 r. P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Wyrok ten zapadł w wyniku pytania prawnego zadanego przez WSA

w Gliwicach w postanowieniu z dnia 21 maja 2012 r. III SA/Gl 1979/11 i dotyczył kwestii podwójnego karania za ten sam czyn.

W przedmiotowej sprawie karę pieniężną nałożono na Spółkę, która jako osoba prawa odpowiada - według art. 89 u.g.h. - za swoje działania lub zaniechania. Natomiast za czyn opisany w art. 107 § 1 K.k.s., ponosi odpowiedzialność osoba fizyczna, która go popełniła. Co prawda art. 24 K.k.s. przewiduje możliwość odpowiedzialności osoby prawnej, jednakże jest to odpowiedzialność posiłkowa (pomocnicza) i nie dotyczy jej własnego czynu, lecz partycypacji w karze grzywny wymierzonej sprawcy działającego za osobę prawną w warunkach art. 107 § 1 K.k.s. Nie jest to więc kara za ten sam czyn, stąd w przypadku osoby prawnej nie mamy do czynienia z kumulacją odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej. W świetle powyższego przyjąć zatem należy, że skoro Trybunał Konstytucyjny potwierdził dopuszczalność stosowania kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 u.g.h. oraz kary przewidzianej w K.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej osób prawnych (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Go 737/15, dostępny w internecie). Wbrew odmiennemu twierdzeniu skargi, konstytucyjność przepisu art. 89 u.g.h. nie budzi więc wątpliwości, a tym samym zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. jest chybiony. Z tych też względów, sąd uznał za zbędne występowanie w sprawie z wnioskowanym przez stronę pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, a nadto w okolicznościach niniejszej sprawy nie stwierdził istnienia przesłanek uzasadniających zawieszenie postępowania sądowego.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.