Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 308/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 303 ust. 1 pkt 4, art. 303 ust. 1 pkt 2, art. 315 ust. 1. art. 318 ust. 1 pkt 2, art.319 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Rząsa, Sędziowie sędzia WSA Kaja Angerman (spr.), sędzia WSA Anna Sękowska, Protokolant ref. staż. Paweł Smulski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi W. Z. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w E. z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...]; 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz skarżącego W. Z. kwotę 557 (pięćset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z [...] listopada 2015 r. uchylił decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. w części dotyczącej terminu dobrowolnego powrotu i wyznaczył nowy termin - 15 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji oraz utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części. Skargę na powyższą decyzję złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie W. Z.

Stan sprawy przedstawia się następująco: w dniu 18 czerwca 2015 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wydał decyzję, w której zobowiązał W. Z. do powrotu w terminie 15 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji i o zakazie jego ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru [...] na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli cudzoziemiec nie opuści terytorium Polski w terminie dobrowolnego powrotu określonego w tej decyzji albo przekroczy granicę lub będzie usiłował przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z [...] listopada 2015 r. uchylił zaskarżoną decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. w części dotyczącej terminu dobrowolnego powrotu i wyznaczył nowy termin - 15 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji oraz utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji powołał art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 315 ust.1, art. 318 ust. 1 i ust.2 pkt 2, art. 319 pkt.2 ustawy o cudzoziemcach. Decyzja została wydana w oparciu o następujący stan faktyczny.

Pan W. Z. przyleciał do Polski (port lotniczy [...]) w październiku 2010 r. wraz z żoną ob. [...] Y. L., na podstawie polskiej wizy krajowej o symbolu 07 (uprawniającej do wykonywania pracy), jednokrotnego wjazdu, zezwalającej na czas pobytu 328 dni, wydanej przez Konsula RP w [...] w dniu 23 września 2010 r. ważnej od dnia 25.09.2010 r. do dnia 18.08.2011 r. Cudzoziemiec podjął pracę w firmie [...] (prowadzenie [...] Centrum Handlowego). Swoje obowiązki wykonywał w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, tj. [...], ul. [...] 77 ([...] Centrum Handlowe). W [...] zamieszkał wraz z żoną obywatelką [...] Y. L. oraz ich synem obywatelem [...] B. Z., który urodził się w [...] w dniu 7 lipca 2012 r. (jest to ich trzecie dziecko — dwie małoletnie córki w wieku 12 i 13 lat przebywają w [...]). Cudzoziemiec od 2010 r. kiedy przyjechał do Polski, wyjechał do [...] trzy razy. Pierwszy raz pojechał na około tydzień w 2011 roku w celu odwiedzin chorej matki. Kolejny raz był tam w 2014 roku przez około miesiąc, w celu uczestniczenia w obchodach [...] Nowego Roku. Ostatni raz cudzoziemiec był w [...] w okresie od dnia 16 lutego 2015 r. do dnia 08 marca 2015 r. w związku z leczeniem bólu kręgosłupa. W tym czasie jego żona i syn przebywali w Polsce. Pan W. Z. utrzymywał się z wynagrodzenia za pracę w poprzedniej firmie [...], w której pracował do dnia 31 października 2014 r. Od dnia 23 grudnia 2014 r cudzoziemiec posiadał zezwolenie na pracę w firmie [...], ważne do dnia 22 grudnia 2015 r. Firma [...] mieści się w tym samym lokalu, w którym wcześniej funkcjonowała firma [...]. tj. [...] ul. [...] 77. W dniu 19 grudnia 2014 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w [...] wszczęli kontrolę legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom w firmie [...] Sp.z o.o. — w miejscu prowadzenia działalności w [...], ul. [...] 77.

W wyniku przedmiotowej kontroli stwierdzono, iż obywatel [...] W. Z. od dnia 2 listopada 2014 r. do dnia kontroli, tj. 19 grudnia 2014 r. wykonywał pracę w firmie [...] Sp. z o.o. w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, tj. [...], ul. [...] 77 bez wymaganego zezwolenia na pracę.

W związku z powyższym organ I instancji stwierdził, iż pan W. Z. wypełnił jedną z przesłanek określonych w definicji nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca zawartych w art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 20.04.2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. 2015 r. poz. 149 z poźn. zm.), tj. wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który (...) nie posiada zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę (...).

Podczas przesłuchania w dniu 19 stycznia 2015 r. w charakterze strony pan W. Z. nie zgodził się z ustaleniami funkcjonariuszy Straży Granicznej zawartymi w protokole kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom z dnia 13 stycznia 2015 r., w którym stwierdzono, iż wykonywał on pracę w firmie [...] w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, tj. [...], ul. [...] 77, bez zezwolenia na pracę, wyjaśniając, iż: " Nie wykonywałem nielegalnie pracy, byłem tam rzadko głównie przychodziłem tam po korespondencję, która przychodziła na firmę [...].

Natomiast na pytanie: " Jak Pan się odniesie do ustaleń funkcjonariuszy Straży Granicznej, którzy w dniu kontroli zaobserwowali, że wykonuje Pan pracę w firmie [...] cudzoziemiec odpowiedział: "Absolutnie nie pracowałem, nie wiem czy funkcjonariusze np. nie kłamią, skąd mam to wiedzieć".

Organ stwierdził, iż w dniu 13 stycznia 2015 r. obywatelka [...] M. W. jako Prezes Zarządu firmy [...] Sp. z o.o. podpisała bez wnoszenia zastrzeżeń protokół z przedmiotowej kontroli.

W dniu 12 lutego 2015 r. przeprowadzono dowód z przesłuchania M. W., która potwierdziła fakt nielegalnego wykonywania pracy przez ob. [...] W. Z.

Na podstawie przedmiotowego przesłuchania oraz protokołu kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom z dnia 13 stycznia 2015 r., Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] uznał, iż czynności, które wykonywał W. Z. w firmie [...] w [...] przy ul. [...] 77. polegające na otwieraniu i zamykaniu sklepu, rozliczaniu kasy, przechowywaniu utargu i odbieraniu dostaw towaru wyczerpują definicję wykonywania pracy przez obywatela [...] W. Z.

Z powyższych ustaleń wynika, zdaniem organu odwoławczego iż cudzoziemiec podjął zatrudnienie bez wymaganego zezwolenia na pracę, a pracodawca naruszył obowiązek potwierdzenia na piśmie warunków jego zatrudnienia.

Organ wskazał także, że nie bez znaczenia w sprawie jest również fakt, iż Sąd Rejonowy w [...] wyrokiem nakazowym z dnia [...] kwietnia 2015 r. sygn. akt [...] uznał panią M. W. winną popełnienia wykroczenia wyczerpującego dyspozycję art. 120 ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy tj. powierzenie w miejscu prowadzenia działalności w [...] Centrum Handlowym w [...] przy ul. [...] 77 nielegalnego wykonywania pracy panu W. Z., bez wymaganego, stosownego zezwolenia na pracę w okresie od dnia 02 listopada 2014 r. do dnia 19 grudnia 2014 r. i wymierzył jej karę grzywny w wysokości 300 zł.

W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez W. Z. przepisów ustawy o cudzoziemcach oraz ustawy o promocji zatrudnienia w instytucjach rynku pracy poprzez podjęcie wykonywania przez cudzoziemca pracy w Firmie [...] w okresie od dnia 12 listopada 2014 r. do dnia 19 grudnia 2014 r. bez zezwolenia na pracę, jak również bez pisemnej umowy o pracę.

W toku postępowania wyjaśniającego organ orzekający w pierwszej instancji rozważył czy wobec cudzoziemca spełnione są przesłanki wynikające z art. 303 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 roku o cudzoziemcach.

W trakcie przesłuchania w dniu 19 stycznia 2015 r. W. Z. zeznał, iż po powrocie do [...] nie będzie miał prawa do wolności, dlatego że ma trójkę dzieci, co jest w [...] niedozwolone i w związku tym, że nie ma pieniędzy na zapłacenie grzywny na pewno pójdzie do więzienia, gdzie mogą go za to poniżać i ukarać.

Organ I instancji opierając się na informacjach zamieszczonych w bazie danych Wydziału Informacji o Krajach Pochodzenia Urzędu do Spraw Cudzoziemców - "Światowid" stwierdził, iż według przepisów obowiązujących w [...] jedyną karą za posiadanie większej ilości dzieci niż dopuszczalna dla danej grupy, jest kara grzywny, ustalana indywidualnie, w zależności od prowincji i statusu danej grupy. W przypadku nie zapłacenia kary w przewidzianym terminie, prawo zezwala urzędnikom z wydziału kontroli urodzeń do egzekwowania długu.

Ponadto ustalono, iż [...] W. Z. wraz z żoną Y. L. pochodzą z zamożnej, wschodniej części [...]. tj. bogatego portu [...] nad Morzem [...] i w kraju pochodzenia posiadają dwa mieszkania o wartości około 10 min juanów, co stanowi równowartość około 5 min zł. a zatem spieniężenie chociaż jednego lokalu pozwoliłoby na zapłacenie grzywny wymaganej przez władze [...] w drodze ustanowionego prawa, co z kolei pozwoliłoby zadośćuczynić przepisom obowiązującym na terytorium [...] i uniknąć ewentualnych konsekwencji związanych z nieuiszczeniem grzywny.

W związku z tym. iż cudzoziemiec nie przedstawił dowodów, które jednoznacznie wskazywałyby na możliwość poddania go po powrocie do [...] torturom, nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu, ukaraniu, bądź mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej, organ ocenił, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że zobowiązanie cudzoziemca do powrotu spowodowałoby naruszenie art. 348 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

W trakcie prowadzonego postępowania zarówno W. Z. jaki i jego żona – Y. L. oświadczyli, iż ewentualna rozłąka negatywnie wpłynie na ich związek a powrót pana W. Z. do [...] spowoduje naruszenie jego praw do życia rodzinnego oraz prywatnego.

Zdaniem organu odwoławczego to w gestii cudzoziemca i jego żony pozostaje decyzja wspólnym wyjeździe do [...] i połączeniu rodziny w całość czy też jej ponownego rozdzielenia poprzez pozostanie żony cudzoziemca - [...] Y. L. wraz z synem w Polsce.

Organ odwoławczy ocenił, że w stosunku do W. Z. nie zachodzą również przesłanki określone w art. 348 pkt. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach.

Wprawdzie cudzoziemiec zeznał, iż jest bardzo emocjonalnie związany z synem i ewentualne rozstanie syna z ojcem będzie dla chłopca ogromną traumą i przeżyciem, co zostało również potwierdzone w opinii sporządzonej w dniu 03.04.2015 r. psychologa st.chor. SG mgr A. P. – K., jednakże jak słusznie zauważył organ I instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji : " ...to nie decyzja organu może wpłynąć na ich rozłąkę a tym samym na negatywny rozwój psychofizyczny dziecka a wyłącznie decyzja ww. cudzoziemca i jego żony ob. [...] Pani Y. L. iż nie wyjadą wspólnie z terytorium RP

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie W. Z. zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art.303 ust.1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, poprzez niewyjaśnienie w pełni okoliczności, które pozwalają na udzielenie zgody na pobyt ze względów humanitarnych, a które powinny być uwzględnione z urzędu przez organ jako przesłanka umożliwiająca dalszy pobyt obywatela [...] w Polsce,

- art. 303 ust 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach poprzez nie uznanie przesłanek do pozostania skarżącego na terenie RP.,

- art.348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach , polegające na naruszeniu praw dziecka w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

W uzasadnieniu skargi podniósł, iż wprawdzie nie posiadał zezwolenia na pracę u nowego pracodawcy, jednak wykonywał te same czynności , w tym samym miejscu, gdzie uprzednio był legalnie zatrudniony. Skarżący nie zmieniał sam pracodawcy, a jedynie kontynuował wykonywanie swoich obowiązków. Niedopełnienie formalności związanych z przekształceniem zatrudniającego go podmiotu, winno obciążać pracodawcę, a nie pracownika, który zgodnie ze swoim przekonaniem kontynuował prace zgodnie z posiadanym zezwoleniem. Jednocześnie podniósł, iż firma w której pracował, jest firmą rodzinną, a do jego obowiązków należało de facto pilnowanie interesów tej firmy czyli pilnowanie interesów rodzinnych, co w zwyczajach chińskich należy traktować w nie w kategoriach zatrudnienia, ale w kategoriach pomocy rodzinie.

Skarżący stwierdził, iż nie można podzielić zdania Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w kwestii nie udzielenia zgody na pobyt cudzoziemca ze względów humanitarnych. Skarżący, jako osoba posiadająca więcej niż jedno dziecko, podlega w [...] sankcjom majątkowym (począwszy od grzywny, kończąc na konfiskacie mienia) oraz przymusowej sterylizacji przynajmniej jednego z rodziców. Ponadto rozdzielenie ojca z małoletnim synem poważnie zaburzy rozwój psychofizyczny dziecka, a wyjazd całej rodziny do [...], może narazić dziecko na bezprawne zatrzymanie, w celu wymuszenia na rodzicach zgody na sterylizację. Zatrzymanie dziecka przez władze kraju, w którym nie respektuje się podstawowych praw człowieka jest samo w sobie zagrożeniem dla życia i zdrowia dziecka.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Komendanta Straży Granicznej w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargę należało uwzględnić, albowiem dokonana przez Sąd analiza akt administracyjnych i konfrontacja wyników tej analizy z treścią zaskarżonej decyzji poprzez pryzmat mających zastosowanie przepisów prawa procesowego, nie pozwoliły Sądowi na uznanie sprawy za wyjaśnioną w należyty sposób.

Niezależnie od twierdzeń zawartych w skardze, należało stwierdzić podniesione przez sam organ naruszenie art. 7, 77, 80 i 107 K.p.a., w konsekwencji sprowadzające się do stwierdzenia naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach.

Zgodnie z art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a., organy administracji publicznej są zobowiązane do podejmowania wszelkich niezbędnych kroków w celu wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego pozwalającego na ustalenie stanu faktycznego sprawy zgodnego z rzeczywistością. W szczególności, organ administracji publicznej prowadzący postępowanie administracyjne jest zobowiązany dokonać wszechstronnej oceny okoliczności konkretnego przypadku na podstawie analizy całego materiału dowodowego, a swoje stanowisko winien uzasadnić w sposób przewidziany w przepisach k.p.a. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 28 marca 2013 r. I SA/Wa 1980/12).

Zasada prawdy obiektywnej ustanowiona w art. 7 k.p.a., zobowiązuje organy administracji publicznej do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Zasadę tę rozwija następnie art. 77 § 1 k.p.a., nakładając na organ administracji obowiązek zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. W treści tych przepisów zawarta jest podstawowa cecha postępowania administracyjnego, wskazująca obowiązek organu administracji zachowania aktywnej postawy podczas całego postępowania wyjaśniającego. Aktywność ta winna być rozumiana jako obowiązek organu wykorzystania w sprawie wszystkich dowodów znanych mu z urzędu, poszukiwania innych dowodów na potwierdzenie określonych faktów z wykorzystaniem dostępnych źródeł dowodowych, a także dopuszczenia wszystkich środków dowodowych zgłaszanych przez stronę lub innych uczestników postępowania, o ile mają one istotne znaczenie dla sprawy. Z tego też względu w trakcie postępowania dowodowego fundamentalne znaczenie ma także zasada czynnego udziału strony w postępowaniu, udzielania informacji stronom, przekonywania, pisemności, a także szybkości i prostoty. Z przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. wynika zatem jednoznacznie, że postępowanie dowodowe jest oparte na zasadzie oficjalności, co oznacza, że organ administracyjny jest obowiązany z urzędu przeprowadzić dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Zgodnie zaś z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 4 lipca 2013 r. II SA/Kr 455/13).

W ocenie Sądu organ nie wyjaśnił wszystkich kwestii związanych z zagadnieniem wykonywania pracy przez W. Z. W rozpoznawanej sprawie organ oparł się na oświadczeniach pracownic [...] Centrum Handlowego w [...]: A. Z., A. A., E. C., E. S., B. O. z dnia 19 grudnia 2014 r. (tj dnia kontroli legalności zatrudnienia cudzoziemca). Pracownice [...] Centrum Handlowego złożyły zgodne oświadczenia, iż do dnia 31 października 2014 r. ich pracodawcą był Z. W., a od 1 listopada 2014 r. jest nim X. W. Do dnia 31 października 2014 r. Centrum Handlowe, w którym pracują istniało jako firma [...], a od 1 listopada 2014 r jako firma [...]. Od tej daty Z. W. wykonywał polecenia X. W., a polegały one na otwieraniu i zamykaniu sklepu oraz pilnowaniu pracowników, pod nieobecność właściciela. Z treści oświadczeń można co prawda wywnioskować, iż Z. W. wykonując polecenia właściciela faktycznie pracował, lecz oświadczenia te są nie tylko zgodne co do treści, ale i sformułowań w nich użytych. Sprawiają wrażenie jakby zostały podyktowane pracownicom przez jedną osobę. W ocenie Sądu organ przy wydawaniu decyzji, nie wziął pod uwagę protokołów z przesłuchań świadków (A. Z., E. C., B. O.), sporządzonych w dniu 27 stycznia 2015 r. Na pytanie osoby przesłuchującej " jak się Pani odniesie do sformułowania Z. W.: " jeżeli chodzi o oświadczenia pracownic, to one mnie oczerniły, wrobiły w to, nie wiem dlaczego tak oświadczyły"", wszystkie przyznały, że musiały zostać źle zrozumiane, gdyż nie uważały, by Z. W. wykonywał pracę, jedynie pomagał, gdyż po przekazaniu firmy wycofał się z " interesu". Niejednokrotnie podkreślały, iż nigdy nie zostawały w sklepie same, zawsze ktoś ich pilnował. Jak zeznała A. Z., skarżący po przejęciu firmy przez X. W. w sklepie przebywał tylko pod jego nieobecność oraz przychodził odebrać korespondencję. B. O. zeznała, iż jeżeli X. W. wychodził na chwilę np. po zakupy, to zostawały same w sklepie, a jeżeli wiedział , że nie będzie go dłużej to dzwonił do Z. W. i wówczas on z nimi zostawał. Pod nieobecność X. W., która różnie trwała od kilku godzin do kilku dni, skarżący przychodził, otwierał i zamykał sklep oraz obserwował pracujących. E. C. zeznała, iż przed zmianą właściciela, Z. W. wykonywał wiele prac związanych z prowadzeniem sklepu (polegających na odbiorze towarów, robieniu cen, metkowaniu, zakładaniu zabezpieczeń, nadzorowaniu pracowników), a po zmianie przychodził tylko pod nieobecność X. W. i wtedy pomagał.

Zdaniem Sądu organ nie wziął pod uwagę zeznań właściciela firmy [...] sp. z o.o .M. W. z dnia 12 lutego 2015 r., która jest ciotką żony skarżącego. Zeznała, iż Z. W. był odpowiedzialny za prowadzenie firmie [...], w związku z tym po jej przejęciu prowadził prace związane z jej przekazaniem (uporządkowaniem, zapakowaniem towaru). W związku z tymi pracami przebywał w sklepie, więc zleciła mu, pod nieobecność jej i jej brata (X. W.) zamykanie i otwieranie sklepu, rozlicznie kasy, przechowywanie utargu oraz odbieranie dostaw. Skarżący po przejęciu firmy przez M. W., sam zaproponował pomoc przy nadzorowaniu sklepu. Zdając sobie sprawę, że Z. W. nie ma jeszcze pozwolenia na pracę, nie otrzymywał żadnego wynagrodzenia. M. W. przyznała, że co prawda podpisała protokół kontroli legalności wykonywanej pracy przez cudzoziemców, ale nie znała jego treści. Ponadto potwierdza, że skarżący nie był zatrudniony, a jedynie pomagał pod nieobecność właścicieli.

Organ powinien zatem ustalić w sposób prawidłowy i nie budzący wątpliwości, czy skarżący w dniu 19 grudnia 2014 r faktycznie wykonywał pracę w firmie [...], czy też pomagał członkom rodziny podczas ich nieobecności w sklepie. Skarżący w swoich wyjaśnieniach złożonych do protokołu w dnia 19 stycznia 2015 r. zeznał, iż nie wykonywał nielegalnie pracy, w sklepie bywał rzadko, przychodził głównie po korespondencję, która przychodziła na firmę [...]. W dniu kontroli tj. 19 grudnia 2014 r. jak przyszli do sklepu funkcjonariusze Straży Granicznej "tylko siedział". Podkreślił, iż zna polskie prawo i wie jakie konsekwencje grożą cudzoziemcom za pracę bez pozwolenia. Ponadto stwierdził, że nie wie dlaczego w oświadczeniach pracownic jest, że pracował – wyjaśnił, że musiały się pomylić. Według niego nie mówiły, że pracował, gdyż wiedziały że on nie ma pozwolenia na pracę w danej firmie.

W ocenie Sądu zeznania świadków pracujących w [...] Centrum Handlowym w [...]: A. Z., E. C., B. O. są spójne z zeznaniami skarżącego i wskazują, że cudzoziemiec nie wykonywał pracy, a jedynie pomagał w pilnowaniu "interesu rodzinnego", pod nieobecność X. W.

W literaturze wyrażono pogląd, według którego "Nazwą «stosunek pracy» posługuje się kodeks pracy dla oznaczenia więzi prawnej powstałej na skutek zobowiązania się pracownika do wykonywania pracy określonego rodzaju oraz zobowiązania zakładu pracy do zatrudnienia pracownika i wypłaty wynagrodzenia za pracę" (zob. W. Piotrowski, Stosunek pracy. Zagadnienia prawne nawiązania, zmiany, ustania i treści, Poznań 1977, s. 9). Konsekwencją powstania stosunku pracy nie tylko z umowy o pracę, lecz także z aktów jednostronnych jest zróżnicowanie treści stosunku pracy oraz charakteru prawnego jego elementów składowych.

W ocenie Sądu należy wskazać, że realizacja stosunku pracy następuje z reguły we współdziałaniu pracownika z innymi osobami, przełożonymi lub współpracownikami. Wykonywanie pracy jest czynnością ciągłą. Stosunek pracy oznacza bowiem więź prawną pomiędzy pracownikiem i pracodawcą, przejawiającą się w istnieniu wzajemnych obowiązków dotyczących wykonywania pracy podporządkowanej i wynagrodzenia za tę pracę. Charakterystyczną cechą stosunku pracy jest to, że jego treść obejmuje nie tylko obowiązki wyraźnie ustanowione przez strony, lecz także całą paletę powinności wyznaczonych przez normy prawne określone w ustawach.

Brak jednoznacznych ustaleń dotyczących pozostawania w stosunku pracy w okresie od 2 listopada 2014 r. do 19 grudnia 2014r. przez skarżącego sprawia, że wydając decyzję utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji, organ odwoławczy naruszył przepisy postępowania, tj. art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. Dopiero po ustaleniu tych okoliczności organ zobowiązany będzie ocenić przesłanki zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 315 ust. 1 oraz 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 319 pkt 2 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. Zdaniem Sądu, aby można było stwierdzić, że nie mają one znaczenia w rozpoznawanej sprawie, właśnie należy dokonać ich oceny i wnioski z dokonanej analizy zawrzeć w uzasadnieniu decyzji. Bowiem efekt przeprowadzonego przez organ odwoławczy postępowania a mianowicie: wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej oraz wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa, zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a., powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji. Prawidłowo zredagowane pod względem merytorycznym i prawnym uzasadnienie decyzji administracyjnej, a więc uzasadnienie odpowiadające swojej treści wymogom określonym w art. 107 § 3 k.p.a., ma zaś podstawowe znaczenie dla stosowania zasady przekonywania wyrażonej w art. 11 k.p.a., mocą której organ jest zobowiązany do wyjaśnienia stronom zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy. Takie uzasadnienie daje również rękojmię, że organ dołożył należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia.

Kontrola legalności zaskarżonej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] listopada 2015 r. pod kątem wystąpienia przesłanek udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany prowadzi do następujących wniosków.

Z treści art. 303 ust.1 pkt 2 ustawy wynika w sposób jednoznaczny, że pomimo wystąpienia przesłanek do zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wyszczególnionych w art. 302 ust.1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu nie wydaje się. Z art. 303 ust.1 pkt 2 ustawy wynika, że jedną z przeszkód do zobowiązania cudzoziemca do powrotu stanowi sytuacja, w której cudzoziemcowi udzielono zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany lub zachodzą przesłanki do ich udzielenia.

W myśl art. 348 ustawy cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt ze względów humanitarnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli zobowiązanie go do powrotu:

1) może nastąpić jedynie do państwa, w którym, w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.:

a) zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego lub

b) mógłby on zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, lub

c) mógłby być zmuszony do pracy, lub

d) mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej, lub

2) naruszałoby jego prawo do życia rodzinnego lub prywatnego, w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w [...] dnia 4 listopada 1950 r., lub

3) naruszałoby prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

Z kolei w myśl art. 351 ustawy zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej udziela się cudzoziemcowi, jeżeli zobowiązanie go do powrotu:

1) może nastąpić jedynie do państwa, w którym, w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w [...] dnia 4 listopada 1950 r.:

a) zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego lub

b) mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, lub

c) mógłby on być zmuszony do pracy, lub

d) mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej - w przypadku gdy zachodzą okoliczności do odmowy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, o których mowa w art. 349, lub

2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu właściwego do przymusowego wykonania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu i od cudzoziemca, lub

3) może nastąpić jedynie do państwa, do którego wydanie go jest niedopuszczalne na mocy orzeczenia sądu albo z uwagi na rozstrzygnięcie Ministra Sprawiedliwości w przedmiocie odmowy wydania cudzoziemca.

Nie ulega wątpliwości, że w dacie orzekania w niniejszej sprawie przez Szefa Urzędu skarżący nie legitymował się decyzją, która udzielałaby mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych, ewentualnie decyzją udzielającą skarżącemu zgody na pobyt tolerowany. Jednakże dopuszczalność zobowiązania skarżącego do powrotu uzależniona była od wykazania , czy spełnia on przesłanki udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, ewentualnie pobyt tolerowany. Niewątpliwie okoliczności te powodowały konieczność oceny w postępowaniu administracyjnym, czy pomimo nielegitymowania się przez skarżącego decyzją w przedmiocie pobytu ze względów humanitarnych (ewentualnie w przedmiocie pobytu tolerowanego), zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na któryś z tych dwóch rodzajów pobytu na terytorium RP. Należało zatem rozważyć, czy zobowiązanie skarżącego do powrotu nie naruszałoby prawa skarżącego do życia rodzinnego lub prywatnego, w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w [...] dnia 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby (w perspektywie ewentualnego rozdzielania ojca i dziecka) prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu (przesłanki do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych – art.348 pkt 3).

Zdaniem Sądu w zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono i nie oceniono w sposób należyty kwestii udzielenia skarżącemu zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Nie wyjaśniono czy grozi mu naruszenie podstawowych praw przewidzianych w art. 348 ustawy o cudzoziemcach oraz naruszenie praw dziecka.

Organ nie załączył do akt sprawy żadnych dokumentów analitycznych z bazy danych Wydziału Informacji o Krajach Pochodzenia Urzędu do Spraw Cudzoziemców ani żadnych materiałów źródłowych. Zamiast tego, informacje te zawarł w notatce służbowej ( z dnia 16 lutego 2015r.), w której nie wskazano tytułu, ani sygnatury konkretnego dokumentu, będącego źródłem tych informacji. I chociaż z treści samej notatki wynika, że w kraju pochodzenia skarżącego zdarzają się wypadki nadużywania władzy przez władze lokalne polegające na zatrzymaniu w celu wymuszenia zgody na sterylizację, to nie zmienia faktu, iż notatka urzędowa nie może zastępować dowodu z dokumentów, które stanowią podstawę istotnych ustaleń Brak dołączenia przedmiotowego dokumentu uniemożliwia dokonanie jego oceny zarówno pod katem rzetelności zebranych informacji jak i aktualności źródeł.

Organ nie dokonał jednoznacznej oceny obaw skarżącego i jego żony przed przymusową sterylizacją. Kwestia ta została całkowicie pominięta. Ustalił natomiast, że skarżący i jego żona pochodzą z zamożnej, wschodniej części [...] tj portu [...] nad Morzem [...] i w kraju pochodzenia posiadają dwa mieszkania o wartości około 10 mln juanów, co stanowi równowartość około 5 mln złotych. A zatem stać ich na zapłacenie zaległej grzywny za posiadanie drugiego dziecka i w efekcie pozwoli na uniknięcie konsekwencji związanych z nieuiszczeniem grzywny. Wyjaśnienie kwestii wymuszenia sterylizacji, jest w przedmiotowej sprawie niezwykle istotne w kontekście ryzyka poddania nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu o których mowa w art. 348 pkt 1 lit.b ustawy o cudzoziemcach. Sterylizacja stanowi bowiem zasadniczą ingerencję w stan zdrowia reprodukcyjnego danej osoby, a zgodnie z linią orzeczniczą Europejskiego Trybunału Praw Człowieka jest niezgodna z wymogami poszanowania wolności i godności ludzkiej, będących jednym z podstawowych zasad.

Problem domniemania sterylizacji wpływa w sposób istotny na ocenę możliwości przeniesienia centrum życia rodzinnego do [...] i czy wiązałby się z nadmiernymi trudnościami. Skutkiem wydalenia byłoby rozdzielenie rodziny, które należy jednak rozpatrywać w kontekście naruszenia prawa jakiego dopuścił się skarżący i skutków jakie niesie za sobą wydanie decyzji. Rozdzielenie skarżącego z rodziną stanowi przesłankę art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Skarżący jest bardzo emocjonalnie związany z synem i ewentualne rozstanie byłoby dla dziecka ogromna traumą i przeżyciem, co potwierdziła opinia psychologa A. P. z 3 kwietnia 2015 r.

W tym stanie rzeczy wydaje się kwestią bardzo istotną prawidłowe ustalenie możliwości przeniesienia życia rodzinnego do [...]. Organ zbagatelizował kwestie sterylizacji rodziców i dobra dzieci, skupiając się na kwestiach majątkowych dotyczących uiszczenia zaległej grzywny za posiadanie więcej niż jednego dziecka. Organ uznał, iż kwestia rozdzielenia rodziny, jest w pełni zależna od woli skarżącego i jego małżonki. Biorąc pod uwagę, dobrą sytuację majątkową rodziny, możliwe jest uiszczenie zaległej grzywny i przeniesienie centrum życia rodzinnego do [...]. Sąd nie przesądzając o słuszności obaw skarżącego i jego żony dotyczących ich zdrowia i bezpieczeństwa ich dzieci, wskazuje iż wyjaśnienie tych kwestii należy do najistotniejszych w przedmiotowej sprawie i może wpłynąć na wynik sprawy.

Jeszcze raz należy podkreślić, iż zarówno decyzja organu I jak i II instancji nie rozstrzyga czy obawy małżonków co do polityki demograficznej [...] w kontekście posiadania przez nich trojga dzieci są uzasadnione. W toku postępowania odwoławczego w środkach masowego przekazu ukazały się informacje, iż Chiny złagodziły tzw. "politykę jednego dziecka", ze względu na problem starzejącego się społeczeństwa. Informacje takie przekazała chińska agencja prasowa i powinny zostać zweryfikowane przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców. Zmiany w polityce demograficznej mogą oznaczać, że małżonkom nie grożą już żadne konsekwencje z tytułu urodzenia drugiego dziecka oraz spowodować zmianę praktyk organów lokalnych w zakresie wymuszania sterylizacji w związku z urodzenie się kolejnych dzieci.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ powinien mieć na względzie okoliczności związane z kwestią realnego wykonywania pracy, a nadto wszystkie inne aspekty związane z przedmiotową sprawą i mające wpływ na jej ostateczne rozstrzygnięcie, które zostały podniesione przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w odpowiedzi na skargę, a zarazem zadecydowały o sfomułowaniu wniosku o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji, z kolei przez Sąd opisane w przedstawionym stanie sprawy. Na skutek tego, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, Sąd – na mocy art. 145 § 1 pkt 1 c w zw. z art. 135 P.p.s.a. – orzekł jak w punkcie 1 wyroku. O kosztach orzeczono na art. 200 i art. 205 § 2 powołanej ustawy