Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1705/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6255 Pozwolenia i urządzenia radiowe
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 123 ust. 1 pkt 4 i 8, art. 206 ust. 1, art. 115 ust. 2 pkt 2a
journal: Dz.U. 2019 poz 2460
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Sławomir Kozik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 listopada 2020 r. sprawy ze skargi "N." S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rezerwacji częstotliwości oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] czerwca 2020 roku nr [...] Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, z późn. zm., dalej: k.p.a.) oraz art. 123 ust. 1 pkt 4 i 8, art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2019 r. poz. 2460, z późn. zm., dalej: P.t.), po rozpatrzeniu wniosku N. S.A, z siedzibą w W. (dalej: Strona, Spółka, Skarżąca) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją tego samego organu nr [...] z dnia [...] stycznia 2020 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania powyższej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia:

Decyzją nr [...] z [...] stycznia 2010 r. (dalej: Rezerwacja) Prezes UKE dokonał na rzecz Strony rezerwacji częstotliwości obejmującej cztery dupleksowe kanały radiowe, każdy o szerokości 3,5 MHz, o numerach 17, 18, 19, 20, z zakresu 3600-3800 MHz do wykorzystywania w służbie stałej, w sieciach typu punkt-wiele punktów. Rezerwacja uprawniała do wykorzystywania częstotliwości w okresie do dnia [...] grudnia 2022 r. na obszarze 16.1 obejmującym gminy wskazane w tabeli, położone w województwie opolskim.

W Rezerwacji określono między innymi termin, w jakim Strona była obowiązana rozpocząć wykorzystywanie częstotliwości i warunki wykorzystywania częstotliwości objętych Rezerwacją.

Decyzją nr [...] z [...] czerwca 2018 r. (dalej: zmiana Rezerwacji) Prezes UKE, na wniosek Strony, dokonał zmiany Rezerwacji poprzez nadanie jej nowego brzmienia, w szczególności poprzez: wskazanie, że Rezerwacja obejmuje częstotliwości z zakresu 3657-3671 MHz oraz 3757-3771 MHz na obszarze 16.1; częstotliwości objęte Rezerwacją mogą być wykorzystywane w służbie radiokomunikacyjnej stałej lub ruchomej. Jednocześnie w zmianie Rezerwacji ustalono warunki wykorzystania częstotliwości, określone w załączniku do decyzji pt. "Warunki wykorzystywania częstotliwości dla zakresu 3657-3671 MHz oraz 3757-3771 MHz dla obszaru 16.1".

Decyzją z [...] sierpnia 2019 r. nr [...] Prezes UKE odmówił natomiast zmiany Rezerwacji, mającej polegać na zwolnieniu z obowiązku uzyskiwania pozwoleń radiowych na używanie urządzeń radiowych.

Pismem z 4 października 2019 r. Prezes UKE zawiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu, na podstawie art. 123 ust. 1 pkt 4 i 8 P.t., postępowania w sprawie cofnięcia Rezerwacji. Jednocześnie poinformował Stronę o treści art. 10 § 1, art. 41 oraz 73 § 1 k.p.a. Do dnia wszczęcia niniejszego postępowania Strona nie uzyskała żadnego pozwolenia radiowego, na podstawie którego mogłaby używać częstotliwości objęte Rezerwacją, ani nie złożyła wniosku o wydanie takiego pozwolenia.

W piśmie z 5 listopada 2019 r. Strona wyjaśniła, że: na obszarze 16.1 świadczy usługi telekomunikacyjne z wykorzystaniem częstotliwości jej przyznanych oraz w dalszym ciągu rozwija swoje usługi na ww. obszarze, czego dowodem są składane wnioski o modyfikację istniejących pozwoleń radiowych, organ zaś dokonując zmiany Rezerwacji ocenił wykorzystywanie częstotliwości objętych Rezerwacją jako efektywne, a z kolei odmawiając zmiany Rezerwacji, aby Spółka uzyskała zwolnienie z obowiązku uzyskiwania pozwoleń radiowych, przyczynił się do wydłużenia procesu inwestycyjnego. Wniosła też o włączenie do materiału dowodowego wskazanych dokumentów. Strona wystąpiła o umorzenie postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość.

Pismem z 5 listopada 2019 r. Spółka też wniosła o modyfikację wyszczególnionych pozwoleń radiowych wydanych w oparciu o ogólnopolskie rezerwacje częstotliwości udzielone na jej rzecz decyzjami Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (dalej "Prezes URTiP") z [...] października 2005 r.: nr [...] i nr [...], zmienionych wskazanymi decyzjami Prezesa UKE. Modyfikacja ww. pozwoleń radiowych polegać miała na umożliwieniu wykorzystywania przez urządzenia radiowe, na które udzielono ww. pozwoleń radiowych, również częstotliwości objętych Rezerwacją.

Spółka pismem z 9 grudnia 2019 r. wniosła o zawieszenie postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., do czasu prawomocnego zakończenia postępowań sądowoadministracyjnych ze skarg Strony na decyzję nr [...] oraz na bezczynność Prezesa UKE w sprawie zakończonej ww. rozstrzygnięciem. Działania Prezesa UKE podjęte w ww. postępowaniach oraz rozstrzygnięcia, jakie mają zapaść przed WSA w sprawach ze Skargi na decyzję oraz Skargi na bezczynność będą miały istotny wpływ na niniejsze postępowanie.

Pismem z 9 stycznia 2020 r. Strona wniosła o wydanie dwóch nowych pozwoleń radiowych oraz zmianę pozwolenia radiowego nr [....] z [...] sierpnia 2016 r. zmienionego decyzją nr [...] z [...] stycznia 2017 r. wydanego w oparciu o Rezerwację RP nr 1 oraz Rezerwację RP nr 2. Według Spółki nowe pozwolenia mają być wydane m.in. w oparciu o Rezerwację, a modyfikacja ww. pozwoleń radiowych polegać ma na umożliwieniu wykorzystywania przez urządzenia radiowe, na które udzielono ww. pozwoleń radiowych, również częstotliwości objętych Rezerwacją.

Prezes UKE włączył do akt żądane przez Stronę materiały oraz postanowienie WSA z 20 listopada 2019 r. sygn. akt VI SAB/Wa 50/19 o umorzeniu postępowania w sprawie ze skargi na bezczynność. Natomiast odmówił włączenia do akt postępowania korespondencji UKE z [...], dotyczącej porozumień międzynarodowych dla zakresu 3600-3800 MHz (bilateralnych i wielostronnych) lub zmierzającej do zawarcia takich porozumień z uwagi na roboczy i niewiążący charakter tej korespondencji oraz nie mający znaczenia dla niniejszej sprawy.

Postanowieniem z [...] stycznia 2020 r. Prezes UKE odmówił zawieszenia postępowania.

Decyzją z [...] stycznia 2020 r. Prezes UKE na podstawie art. 123 ust. 1 pkt 4 i 8 P.t. cofnął Rezerwację.

Spółka wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją cofającą rezerwację, uchylenie tego rozstrzygnięcia w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Uważała, że zaskarżona decyzja narusza art. 123 ust. 1 pkt 4 i 8 P.t.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Prezes UKE powołaną decyzją utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Uznał, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy został złożony w ustawowym terminie. Odwołał się do art. 206 ust. 1 P.t. regulującego, że postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie k.p.a. ze zmianami wynikającymi z P.t. oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2410, z późn. zm.).

Prezes UKE zauważył, że wyrokiem z 19 lutego 2020 r., sygn. akt: VI SA/Wa 2254/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki na decyzję z [...] sierpnia 2019 r. odmawiającą zmiany Rezerwacji.

Oceniając prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia, ponownie dokonał analizy zebranego materiału dowodowego, w tym zarzutów zgłoszonych we wniosku o ponowne rozpatrzenie i stwierdził, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, co czyni zasadnym zastosowanie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

Organ zauważył, że w rozumieniu art. 163 k.p.a. przepisem szczególnym, uprawniającym do wzruszenia decyzji, na mocy której Strona nabyła prawo do wykorzystywania rezerwacji częstotliwości, jest art. 123 ust. 1 pkt 4 i 8 P.t.

Stosownie do art. 123 ust. 1 pkt 4 P.t. Prezes UKE, w przypadku nierozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości objętych rezerwacją w terminie, o którym mowa w art. 115 ust. 2 pkt 2a P.t., z przyczyn leżących po stronie podmiotu dysponującego rezerwacją częstotliwości, może cofnąć lub zmienić rezerwację częstotliwości. Natomiast w myśl art. 123 ust. 1 pkt 8 P.t., Prezes UKE może cofnąć lub zmienić rezerwację częstotliwości w przypadku, gdy częstotliwości objęte rezerwacją są wykorzystywane w sposób nieefektywny. Zgodnie z art. 115 ust. 2 pkt 2a P.t., Prezes UKE może w rezerwacji częstotliwości określić termin, w jakim podmiot jest obowiązany rozpocząć wykorzystywanie częstotliwości.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Prezes UKE stwierdził, że w Rezerwacji określono termin, w jakim Strona była obowiązana rozpocząć wykorzystywanie częstotliwości – "nie później niż dzień 1 lutego 2010 r.". Wskazano również, że "używanie urządzeń radiowych wykorzystujących częstotliwości objęte rezerwacją wymaga uzyskania pozwoleń radiowych".

Wobec tego rozpatrując przesłankę z art. 123 ust. 1 pkt 4 P.t., zdaniem organu należało ustalić, czy Strona rozpoczęła wykorzystywanie częstotliwości w terminie wskazanym w Rezerwacji, tj. czy uruchomiła w ww. terminie urządzenie radiowe służące do wykorzystywania częstotliwości. Organ stwierdził, że do dnia wydania następnie zaskarżonej do WSA decyzji Strona nie uzyskała pozwolenia radiowego w oparciu o Rezerwację. Spółka, z uwagi na określone w Rezerwacji warunki wykorzystywania częstotliwości, nie mogła dokonać transmisji radiowej zgodnej z warunkami Rezerwacji w terminie nią określonym bez wydanego na jej podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta była całkowicie zależna od Strony, tj. wynikała z zaniechania wystąpienia przez Spółkę o wydanie stosownych pozwoleń radiowych. Podjęte przez Spółkę działania - po wszczęciu niniejszego postępowania - mające na celu uzyskanie pozwoleń radiowych w oparciu o Rezerwację (wniosek z 9 stycznia 2020 r.) lub taką modyfikację pozwoleń wydanych w oparciu o Rezerwację RP nr 1 i Rezerwację RP nr 2, która umożliwiałaby wykorzystywanie ich również w oparciu o częstotliwości objęte Rezerwacją (wniosek z 5 listopada 2019 r.), według organu nie miały wpływu na dokonane ustalenia faktyczne, uzasadniające zastosowanie przesłanki określonej w art. 123 ust. 1 pkt 4 P.t. Dla dokonania oceny, czy naruszony został obowiązek rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości w terminie wskazanym w Rezerwacji, istotne znaczenie miało ustalenie, czy doszło do uruchomienia w terminie w niej określonym urządzenia radiowego służącego do wykorzystywania częstotliwości. Okoliczność ta miała decydujące znaczenie dla oceny czy została spełniona przesłanka z art. 123 ust. 1 pkt 4 P.t., stanowiąca podstawę cofnięcia decyzji rezerwacyjnej.

Odnosząc się natomiast do określonej w art. 123 ust. 1 pkt 8 P.t. przesłanki, umożliwiającej cofnięcie Rezerwacji z uwagi na brak efektywnego wykorzystywania częstotliwości, organ podkreślił, że Spółka nie uzyskała żadnego pozwolenia radiowego wydanego w oparciu o Rezerwację. Złożony przez Stronę wniosek z 9 stycznia 2020 r. o wydanie takiego pozwolenia, czy też wniosek z 5 listopada 2019 r., nie sanowały niewykonania przez Spółkę obowiązku rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości w sposób efektywny. Prezes UKE stwierdził, że w okresie od dnia doręczenia Rezerwacji (z uwagi na nadany jej rygor natychmiastowej wykonalności) do dnia wydania niniejszej decyzji, tj. przez ponad 10 lat, częstotliwości objęte Rezerwacją nie były wykorzystywane (co do zasady, wnioskując zatem a minore ad maius nie były one wykorzystywane w sposób efektywny). Dlatego niezasadne okazały się argumenty Spółki, że brak efektywnego wykorzystywania częstotliwości wynikał "w przeważającym wpływie" z "długotrwale prowadzonych przez Prezesa UKE postępowań", co miałoby "niweczyć podejmowane [przez Spółkę] próby jak najefektywniejszego wykorzystania częstotliwości objętych Rezerwacją", zwłaszcza "w okresie od dnia wydania zaskarżonej decyzji". Organ zauważył, że wyżej wymienione wnioski Spółki dotyczyły wykorzystywania częstotliwości przez urządzenia nadawczo-odbiorcze [...] wyprodukowane przez A. Ltd, przeznaczone do pracy w technologii [...]. Tymczasem sama Spółka we wniosku z 24 stycznia 2018 r. wykazywała, że "technologia [...] nie może być uznawana za perspektywiczną, ani tym bardziej efektywną lub konkurencyjną względem technologii LTE, czy niebawem 5G. [...] Liczba użytkowników usług w technologii [...] maleje corocznie, ze względu na brak możliwości stworzenia konkurencyjnych względem sieci ruchomych usług telefonii i dostępu szerokopasmowego. Trendy te skutecznie wyeliminowały możliwości inwestycji i dalszego rozwoju technologii [...]". Organ podniósł, że świadczenie przez Spółkę na obszarze 16.1 usług telekomunikacyjnych z wykorzystaniem częstotliwości przyznanych jej Rezerwacją RP nr 1 i Rezerwacją RP nr 2, jak również "rozwijanie świadczonych usług na tym obszarze", nie może być uznane za tożsame z (efektywnym) wykorzystywaniem częstotliwości przyznanych Rezerwacją (tym samym okoliczności te pozostają bez wpływu na ustalenia dokonane w niniejszym postępowaniu). Przy tym nie podważała ustaleń, że częstotliwości objęte Rezerwacją były wykorzystywane nieefektywnie. W ocenie Spółki taki stan rzeczy wiązał się "ze sposobem dokonania rezerwacji", rozumianym przez Stronę jako ograniczenie wykorzystywania częstotliwości objętych Rezerwacją tylko w służbie radiokomunikacyjnej stałej, w sieciach typu punkt - wiele punktów, który został w 2018 r. rozszerzony na służbę ruchomą wraz ze zmianą Rezerwacji. Zdaniem Prezesa UKE decyzja z [...] czerwca 2018 r. nie przesądzała, czy taka zmiana sposobu dokonania rezerwacji będzie jednoznaczna z uznaniem, że częstotliwości objęte Rezerwacją są wykorzystywane w sposób efektywny ("Prezes UKE, rozpatrując ww. przesłankę, zwraca uwagę, iż parametry techniczne wskazane w załączniku do niniejszej decyzji zostały określone w taki sposób, że nie powinny one wpłynąć na pracę urządzeń działających na innych częstotliwościach, zatem zasób ten będzie mógł być efektywnie wykorzystywany. Należy też zwrócić uwagę, iż wskazane w załączniku do niniejszej decyzji warunki wykorzystania częstotliwości określone zostały w taki sposób, aby Spółka mogła optymalnie wykorzystywać posiadane częstotliwości. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przesłanka efektywnego wykorzystywania częstotliwości (art. 114 ust. 3 pkt 5 P.t.) nie sprzeciwia się zmianie Rezerwacji w sposób dokonywany niniejszą decyzją", s. 11 zmiany Rezerwacji). Odnosząc się do kwestii efektywnego wykorzystywania częstotliwości objętych Rezerwacją, według organu, w decyzji z [...] czerwca 2018 r. nie było oceny rzeczywistego wykorzystywania częstotliwości przez Spółkę. Przyjęte przez Prezesa UKE założenie, że częstotliwości będą mogły być efektywnie wykorzystywane, należało odnosić do wykorzystywania potencjalnego, jakie powinno zachodzić na warunkach wynikających ze zmienianej Rezerwacji. Zaprezentowane rozumienie efektywnego wykorzystania częstotliwości potwierdzała Spółka, podnosząc, iż wniosek z 3 lipca 2018 r. o dalszą zmianę Rezerwacji wynikał z potrzeby "usprawnienia procesu inwestycyjnego". Przy tym przedmiotem postępowania zakończonego decyzją z [...] sierpnia 2019 r. nie było per se uprawnienie Spółki do wykorzystywania częstotliwości objętych Rezerwacją. Natomiast kwestia konieczności uzyskiwania pozwoleń radiowych na jej podstawie odnosi się co najwyżej pośrednio do możliwości efektywnego wykorzystywania częstotliwości przyznanych na podstawie Rezerwacji. Dlatego organ nie zgodził się z twierdzeniem, że "przyczyną wydłużenia procesu inwestycyjnego" Spółki, który powinien zakończyć się (w odniesieniu do co najmniej jednej stacji bazowej) w dniu 1 lutego 2010 r., jest wydanie 28 sierpnia 2019 r. (a więc po ponad 9 latach i 6 miesiącach od określonego w Rezerwacji terminu rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości) decyzji w przedmiocie odmowy zmiany Rezerwacji poprzez zwolnienie z obowiązku uzyskiwania pozwoleń radiowych na używanie urządzeń radiowych.

Skoro w sprawie spełnione zostały przesłanki z art. 123 ust. 1 pkt 4 i pkt 8 P.t., pozwalające Prezesowi UKE na cofnięcie Rezerwacji, to tym samym zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy żądanie uchylenia skarżonej decyzji i umorzenia postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość, organ uznał za bezpodstawne.

Prezes UKE podniósł, że rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie uzależnione zostało od uznania administracyjnego. Przez użycie w zdaniu pierwszym art. 123 ust. 1 P.t. słowa "może", organ rozumiał, że decyzja o cofnięciu lub zmianie rezerwacji częstotliwości pozostaje w zakresie jego uznania. Czyli wystąpienie przyczyn powodujących cofnięcie lub zmianę rezerwacji częstotliwości nie oznacza automatycznego cofnięcia lub zmiany częstotliwości.

W tej sytuacji, Prezes UKE wyjaśnił, że powinien uwzględnić w szczególności regulację zawartą w art. 7 k.p.a. Przepis ten wyznacza granice uznania administracyjnego. Oznacza to, że organ administracyjny, podejmując rozstrzygnięcie, powinien uwzględnić interes społeczny i słuszny interes obywatela oraz powinien wszechstronnie i dokładnie zbadać wszystkie okoliczności faktyczne, mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, czego wymaga art. 77 k.p.a.

Prezes UKE uznał, że wyczerpująco zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz oparł się na materiale zgromadzonym w sprawie, dokonując jego wszechstronnej oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, oraz dokonując oceny znaczenia i wartości dowodów dla toczącej się sprawy. W ramach powyższych, jednoznacznych ustaleń, stanowiących podstawę do podjęcia niniejszej decyzji, stosownie do przepisu art. 7 k.p.a. w opinii organu w tejże sprawie słuszny interes społeczny wyrażał się w obowiązku zapewnienia efektywnego i zgodnego z obowiązującymi przepisami gospodarowania zasobami częstotliwości, które niewątpliwie są dobrem ograniczonym. Zatem utrzymywanie stanu, w którym częstotliwości, jako dobro o ograniczonym zasobie - nie są wykorzystywane, prowadziło do zagrożenia interesu społecznego, gdyż w XXI w. częstotliwości stały się dobrem wyjątkowo cennym, a rozwój sieci telekomunikacyjnych, a w następstwie tego, rozwój usług umożliwiających prowadzenie biznesu i co się z tym wiąże szybkiej komunikacji, stał się kluczowy. Stąd w interesie społecznym pozostawało, by częstotliwości z pasma 3,7 GHz, w chwili wydawania decyzji niewykorzystywane, zostały jak najszybciej rozdysponowane i służyły rozwojowi społeczeństwa informacyjnego w zakresie poprawy dostępności i jakości usług telekomunikacyjnych. W ocenie Prezesa UKE, z tego względu, dalsze dysponowanie częstotliwościami objętymi Rezerwacją, nieprowadzące do ich wykorzystywania, zagrażałoby tak rozumianemu interesowi społecznemu.

Ze stanowiskiem organu nie zgodziła się Spółka i wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżyła decyzję w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 123 ust. 1 pkt 4 P.t. poprzez zastosowanie tego przepisu w konsekwencji błędnego przyjęcia, że w sprawie spełniona została przesłanka umożliwiająca Prezesowi UKE skorzystanie z uznania administracyjnego w zakresie cofnięcia Rezerwacji udzielonej na rzecz N. w postaci nierozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości objętych Rezerwacją w terminie z przyczyn leżących po stronie podmiotu dysponującego rezerwacją częstotliwości, podczas gdy stan ten: (i) znany był Organowi od początku udzielenia Rezerwacji, (ii) nie był kwestionowany w ramach postępowania w sprawie zmiany Rezerwacji w 2018 roku, (iii) od 2018 roku spowodowany był przyczynami leżącymi po stronie samego Organu;

- art. 123 ust. 1 pkt 8 P.t. poprzez zastosowanie tego przepisu w konsekwencji błędnego przyjęcia, że w sprawie spełnione zostały przesłanki cofnięcia Rezerwacji w postaci wykorzystywania częstotliwości w sposób nieefektywny, podczas gdy w przypadku N. przesłanki te nie zostały spełnione, bowiem Prezes UKE pominął kwestie związane z faktem, iż efektywność wykorzystania częstotliwości jest uzależniona od rozstrzygnięć podejmowanych w całym procesie gospodarowania częstotliwościami i mogą na nią mieć przeważający wpływ również decyzje samego Organu.

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez naruszenie (i) zasady prawdy obiektywnej i uznanie podejmowanych przez N. wszystkich prawnych możliwości prowadzących do korzystania z urządzeń radiowych w ramach Rezerwacji, jako niemających wpływu dla oceny Prezesa UKE przy skorzystaniu z uznania administracyjnego dla Cofnięcia Rezerwacji, (ii) zasady swobodnej oceny materiału dowodowego, która powinna być dokonana na podstawie całokształtu materiału dowodowego, w sytuacji gdy Prezes UKE nie wziął pod rozwagę istotnej zmiany stanu faktycznego, jakie zaszły pomiędzy wydaniem decyzji pierwszej instancji, a wydaniem decyzji w postępowaniu odwoławczym (z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy), w tym wszczętego przez Prezesa UKE z urzędu - w dniu 20 maja 2020 roku - postępowania w sprawie unieważnienia aukcji na cztery rezerwacje częstotliwości z pasma 3,6 GHz ("Unieważnienie Aukcji 5G").;

- art. 8 § 1 oraz art. 11 k.p.a. i wynikających z nich zasad pogłębiania zaufania obywateli do organów władzy publicznej oraz zasady przekonywania, gdyż Organ w toku postępowania, jak i w samej decyzji nie uzasadnia przyczyn i zmiany swojego podejścia i skorzystania z uznania administracyjnego w zakresie stwierdzenia braku efektywności wykorzystania częstotliwości określonych w Rezerwacji pomimo, iż Organ nie kwestionował tego faktu od początku udzielenia Rezerwacji, jak również w ramach zmiany Rezerwacji w 2018 r., pomimo iż N. od 2018 r. podejmowała wszystkie przewidziane prawem możliwości, aby móc faktycznie skorzystać z urządzeń radiowych pracujących w ramach przyznanej Rezerwacji (składając wniosek o zmianę Rezerwacji tak, aby było możliwe korzystanie z urządzeń radiowych bez pozwolenia oraz cztery wnioski o zmianę obowiązujących pozwoleń radiowych z dnia [...] listopada 2019 roku oraz dwa wnioski o wydanie nowych pozwoleń radiowych z [...] stycznia 2020 r., a ponadto wnosiła coroczne opłaty przez blisko 10 lat);

- art. 15 k.p.a. i naruszenia zasady dwuinstancyjności, gdyż Organ wyraźnie w decyzji wskazuje, iż po dokonaniu analizy stwierdził, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, pomimo iż postępowanie z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy winno być działaniem merytorycznym, a nie tylko formalnym, gdzie Strona może w sposób uzasadniony oczekiwać ponownego rozpatrzenia zasadności zastosowania norm materialnego prawa administracyjnego (w tym wypadku zawartych w P.t.).

Kierując się powyższymi zarzutami, wnosiła o: uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Prezesa UKE z [...] stycznia 2020r. oraz na podstawie art. 200 i nast. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2019, poz. 2325 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) o zasądzenie na rzecz Strony zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych, oraz o rozpoznanie skargi na rozprawie.

Prezes UKE w odpowiedzi na skargę wnosił o oddalenie skargi.

Sąd przyjął, że wątpliwości co do doręczenia zaskarżonej decyzji, skoro skarga została wniesiona w ustawowym terminie od daty uznawanej przez organ i Skarżącą jako data doręczenia jej rozstrzygnięcia, powinny być interpretowane na korzyść Strony, która nie zgłaszała w tym zakresie uwag, a przy tym interes Strony nie został naruszony.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przed przystąpieniem do merytorycznego rozpoznania skargi, należy wyjaśnić, że zniesienie terminu rozprawy i wyznaczenie na ten sam dzień posiedzenia niejawnego w trybie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 3 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842 z późn. zm.; dalej: ustawa COVID-19) o treści: "Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów." nie naruszyło prawa strony do sądu. Opisany instrument został wprowadzony w celu zapobieżenia rozprzestrzenianiu się zakażenia wirusem SARS-CoV-2 i przecięciu dróg szerzenia się choroby zakaźnej wywoływanej wspomnianym wirusem (art. 1 pkt 1 ustawa COVID-19). Natomiast zaczął być stosowany dopiero wówczas, gdy na mocy § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. poz. 1758 z późn. zm.) ustalono, że obszarem, na którym wystąpił stan epidemii wywołany zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, jest terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ze wskazaniem następujących rodzajów obszarów, na których obowiązują dodatkowe ograniczenia, nakazy i zakazy w związku z wystąpieniem stanu epidemii. Wspomniane rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1239, z późn. zm.). W myśl art. 46b pkt 1 ostatniej wspomnianej ustawy w rozporządzeniu, jak wyżej, można ustanowić ograniczenia, obowiązki i nakazy, o których mowa w art. 46 ust. 4, w tym pkt 1 i 3 (pkt 1 - czasowe ograniczenie określonego sposobu przemieszczania się, pkt 3 - czasowe ograniczenie funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy - uwzględniając drogi szerzenia się zakażeń i chorób zakaźnych oraz sytuację epidemiczną na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii).

Zdaniem Sądu przyjęty w sprawie tryb procedowania jest w obecnych warunkach stanu epidemii konieczny ze względu na ochronę zdrowia publicznego, aby nie powodować dodatkowych ognisk zakażenia wirusem COVID-19, a w konsekwencji rozszerzania się choroby wywoływanej tymże wirusem. Zastosowany środek mieści się w dopuszczalnych ograniczeniach wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zastosowane ograniczenia nie naruszają istoty prawa strony do sądu, albowiem skarżący jest inicjatorem postępowania sądowoadministracyjnego i jest zawsze informowany o treści orzeczenia i ma zagwarantowane prawo do wniesienia środków odwoławczych (art. 78 Konstytucji RP).

Z drugiej strony strona ma prawo, a sąd ma obowiązek rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP). Stan epidemii i istniejące zagrożenie dla zdrowia publicznego nie mogą wyłączyć działania i bieżącego rozpatrywania spraw przez sąd (por. postanowienia NSA z: 3 listopada 2020 r., sygn. akt II FSK 1715/18; 5 listopada 2020 r. sygn. akt II FSK 1594/18; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Wśród elementów prawa do rzetelnego postępowania szczególne znaczenie ma zasada rozpoznania sprawy/wydania orzeczenia w rozsądnym terminie (por. art. 7 p.p.s.a.), zwłaszcza że niezachowanie go stanowi formę naruszenia prawa do sądu uzasadniającą przyznanie stronie stosownego zadośćuczynienia (a niekiedy odszkodowania). Opisana zasada zobowiązuje Państwo do zorganizowania systemów prawnych w taki sposób, aby mógł być także spełniony wymóg rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie. System sądowy ma być zorganizowany w taki sposób, aby sądy mogły działać szybko (por. Z. Czarnik, (red.), J. Posłuszny (red.), L. Żukowski (red.); Sądowe i pozasądowe standardy ochrony jednostki w procesach globalizacji administracji. Realizacja zasady szybkości w postępowaniu przed sądem administracyjnym – wybrane zagadnienia (w): Internacjonalizacja administracji publicznej, LEX 2015).

W opinii składu orzekającego z powyższych względów rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym nie narusza prawa stron do sądu.

Przechodząc do oceny skargi, rozpoznając sprawę Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ja decyzja nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Sporne w niniejszej sprawie było czy Prezes UKE zasadnie cofnął dokonaną na rzecz Spółki rezerwację częstotliwości obejmującą cztery dupleksowe kanały radiowe, każdy o szerokości 3,5 MHz, o numerach 17, 18, 19, 20, z zakresu 3657-3671 oraz 3757-3771 MHz (zmiana zakresu wprowadzona zmianą Rezerwacji z [...] czerwca 2018 r) do wykorzystywania w służbie stałej lub ruchomej, zgodnie z Załącznikiem (te ostanie zapisy wprowadzono zmianą Rezerwacji). Rezerwacja uprawniała do wykorzystywania częstotliwości w okresie do dnia [...] grudnia 2022 r. na obszarze 16.1 obejmującym gminy wskazane w tabeli, położone w województwie opolskim. W Rezerwacji wyznaczono i w jej zmianie podtrzymano: termin rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości na nie później niż 1 lutego 2010 r., zobowiązano, że używanie urządzeń radiowych wykorzystujących częstotliwości objęte Rezerwacją wymagało uzyskania pozwoleń radiowych (według warunków określonych przez art. 143-144 P.t.) i Rezerwacji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W Rezerwacji nakazano także, że rozpoczęcie komercyjnego oferowania usług telekomunikacyjnych z ich wykorzystaniem musi nastąpić nie później niż w terminie 24 miesięcy od otrzymania rezerwacji częstotliwości, a pokrycie zasięgiem własnej sieci 40% powierzchni obszaru przetargowego nie później niż w terminie 60 miesięcy od otrzymania rezerwacji częstotliwości.

Należy też zauważyć, że z pierwszym wnioskiem o zmianę Rezerwacji Spółka wystąpiła pismem z 24 stycznia 2018 r. czyli po 8 latach od wydania Rezerwacji.

Już z porównania powyższych dat wynika, że Spółka nie wypełniła wymagań określonych w Rezerwacji i jej zmianie, nałożonych na mocy art. 115 ust. 1 i 2 P.t. Ponadto Strona nie uzyskała pozwoleń radiowych, co dopiero pozwoliłoby jej efektywne wykorzystywanie częstotliwości. Po uzyskaniu zmiany Rezerwacji Spółka wystąpiła o kolejną zmianę Rezerwacji, która miała polegać właśnie na zwolnieniu z obowiązku uzyskiwania pozwoleń radiowych na używanie urządzeń radiowych wykorzystujących przyznane Rezerwacją częstotliwości (decyzja odmowna Prezesa UKE z [...] sierpnia 2019r., którą uznał za prawidłową Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 19 lutego 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 2245/19). Z kolei już po wszczęciu, kontrolowanego obecnie, postępowania (4 października 2019 r.), pismem z 5 listopada 2019 r. wystąpiła o modyfikację pozwoleń radiowych, wydanych w oparciu o inne rezerwacje częstotliwości udzielone Stronie, aby mogła wykorzystywać przez urządzenia radiowe na które udzielono tychże pozwoleń, również częstotliwości objęte Rezerwacją.

W świetle powyższych ustaleń Prezesa UKE, prawidłowe było jego stanowisko, że Spółka swoim zachowaniem, z przyczyn leżących po jej stronie nie rozpoczęła wykorzystywania częstotliwości objętych rezerwacją w terminie, o którym mowa w art. 115 ust. 2 pkt 2a (W rezerwacji częstotliwości można określić w szczególności termin, w jakim podmiot jest obowiązany rozpocząć wykorzystywanie częstotliwości), jak i nie uczyniła tego do daty wydania decyzji cofającej rezerwację. Spółka argumenty, mające wykazać, że nierozpoczęcie wykorzystywania częstotliwości objętych omawianą rezerwacją nie nastąpiło z przyczyn leżących po jej stronie, zgłosiła co do okresu po wydaniu przez organ decyzji z [...] sierpnia 2019 r. odmawiającej kolejnej zmiany Rezerwacji, czyli okresu po ponad 9 latach od wydania Rezerwacji, która określiła okres wykorzystywania częstotliwości do [...] grudnia 2022r. Owszem, w 2018 r. wystąpiła o zmianę Rezerwacji i uzyskała ją (w decyzji z [...] czerwca 2018 r), ale nie uległ zmianie termin rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości – najpóźniej 1 lutego 2010 r. oraz obowiązek uzyskania pozwoleń radiowych na używanie urządzeń radiowych wykorzystujących częstotliwości objęte tą Rezerwacją. Przy tym Spółka nie podjęła działań faktycznych zmierzających do realizacji Rezerwacji, a tylko działania zmierzające do zmiany Rezerwacji i to w stopniu zmieniającym zasadnicze elementy pierwotnej decyzji.

Przepis art. 123 ust. 1 pkt 4 P.t. stanowi zaś o możliwości cofnięcia rezerwacji w przypadku nierozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości objętych rezerwacją w terminie, który został określony w rezerwacji i w jakim podmiot uprawniony jest obowiązany rozpocząć wykorzystywanie częstotliwości. Jak zaznaczono, w niniejszej sprawie był to najpóźniej 1 lutego 2010 r., mając jeszcze na uwadze, że Rezerwacji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Co do okresu między 1 lutym 2010 r. a 2018 r., Spółka nie zajęła stanowiska, dlaczego i w tym okresie nie rozpoczęła wykorzystywania częstotliwości. Przecież to Strona na podstawie Rezerwacji uzyskała uprawnienia, ale i związane z tym obowiązki, na co zwrócił uwagę organ. Spółka, w ramach przyjętej linii obrony, zarzuciła Prezesowi UKE bezczynność w rozpoznaniu wniosku o zmianę Rezerwacji, ale skargę do WSA wycofała (por. prawomocne postanowienie WSA w Warszawie z 20 listopada 2019 r., sygn. akt VI SAB/Wa 50/19).

Dyrektywa 2002/20 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach), opubl. Dz. Urz. UE L.2002.108.21 z dnia 24 kwietnia 2002 r.) w Załączniku lit. B określa wymogi, które mogą być związane z prawami użytkowania częstotliwości radiowych, w tym: obowiązek świadczenia usługi lub korzystania z rodzaju technologii, dla których przyznane zostało prawo użytkowania danej częstotliwości, w stosownych przypadkach, wymogi dotyczące zasięgu i jakości (pkt 1); obowiązek sprawnego i efektywnego wykorzystywania częstotliwości zgodnie z przepisami dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywa ramowa).

Zatem, niewykorzystywanie przez Spółkę przydzielonych częstotliwości, w okolicznościach opisanych, słusznie przez organ zostało także zakwalifikowane jako wykorzystywanie ich w sposób nieefektywny, co również stanowi samodzielną podstawę cofnięcia rezerwacji (art. 123 ust. 1 pkt 8 P.t.).

Należy podkreślić, że art. 9 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i łączności elektronicznej (dyrektywy ramowej), opubl. Dz. Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 r., s. 33 z późn. zm. określa częstotliwości radiowe jako dobro publiczne o istotnej wartości społecznej, kulturalnej i ekonomiczne. Stanowią one "istotny substrat radiowych usług łączności elektronicznej" (por. motyw 19 tej dyrektywy). Częstotliwości radiowe są przy tym dobrem rzadkim, ich "zasób" jest ograniczony. Komisja Europejska określa widmo radiowe jako "naturalny zasób wielokrotnego użytku o ograniczonej dostępności, na który istnieje duże zapotrzebowanie". Ponadto według opinii Rzecznika Generalnego w sprawie rozpatrywanej przez TSUE o sygn. C-284/04 zakres spektrum elektromagnetycznego, potencjalnie dostępny dla użytkowników w danym państwie, jest wyznaczony na podstawie porozumień (umów) międzynarodowych. W ramach tego zakresu (ze względu na ograniczenia techniczne) może równolegle funkcjonować jedynie ograniczona liczba przedsiębiorstw telekomunikacyjnych będących operatorami publicznych ruchomych sieci telefonii komórkowej. W konsekwencji, "w celu zapewnienia właściwego i pozbawionego zakłóceń korzystania z częstotliwości nieunikniona jest regulacyjna interwencja państwa" (por. S. Dudzik, Gospodarowanie częstotliwościami radiowymi w prawie Unii Europejskiej, EPS z 2015 r. z. 3, s.4-12).

W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 123 ust. 1 pkt 4 i 8 P.t., zarówno co do wykładni, jak i zastosowania go przez organ.

Sąd nie dopatrzył się również naruszeń przepisów postępowania. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie dowodowe, co wykazał w uzasadnieniach obu decyzji; rozpatrzył ponownie wniosek Spółki zgodnie z wymogiem z art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. Wydając decyzje nie przekroczył granic uznania administracyjnego. Przedstawił w nich, jak pojmował przesłanki interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, przewidziane w art. 7 k.p.a., które należy uwzględnić przy wydawaniu decyzji. Nie naruszył zasad z art. 8 i art. 11 k.p.a.

Mając na uwadze powyższe na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) skargę należało oddalić.