Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1383/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-05-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, 5 i 6, art. 14 ust. 1, art. 23b ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka Sędziowie WSA Paweł Zaborniak /spr./ WSA Marcin Kamiński Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...], dalej "Spółka" jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej "DIC") z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wydana w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12. 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry w należącym do P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] Barze [...] przy ul. [...] w K.

Podstawą rozstrzygnięcia były ustalenia dokonane podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2014 r. w lokalu gastronomicznym opisanym powyżej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] potwierdzone następnie przez inż. M. C. biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier Sądu Okręgowego w [....] sporządzoną w ramach prowadzonego przez Urząd Celny w [...] postępowania karno- skarbowego, który w opinii z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] wskazał, że automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej oraz rzeczowej polegającej na rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, gry na automacie mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora.

W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej "u.g.h."), a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h., zatem działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś urządzanie gier na takim automacie jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Ustalenie, że Spółka będąca właścicielem automatu z pominięciem powyższych warunków zainstalowała sporne urządzenie w określonym w sentencji decyzji lokalu i urządzała na nim gry na automatach obligowało organ do nałożenia na niego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu od opisanej wyżej decyzji Spółka zarzuciła zastosowanie w sprawie przepisów u.g.h. które jako przepisy techniczne wprowadzone została do polskiego porządku prawnego z pominięciem procedury notyfikacyjnej oraz naruszenie przepisów procesowych poprzez dokonanie niepełnej oceny okoliczności sprawy i niepowołanie biegłego i wydanie decyzji w oparciu o eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają ku temu stosownych kwalifikacji oraz zaniechanie przeprowadzenia badania spornego automatu przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Po rozpatrzeniu odwołania opisaną na wstępie decyzją DIC utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w podstawie prawnej powołując art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h.

Organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji. W jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., a zatem urządzanie na nim gier wymagało uzyskania koncesji i dopuszczalne było wyłącznie w kasynie gry. Powyższe ustalenia obligowały organ do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na spornym automacie wbrew przepisom powołanej ustawy. Postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone prawidłowo, zgodnie z art. 180 O.p., przewidującym dopuszczenie jako dowód wszystkiego co może się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem oraz z poszanowaniem art. 181 O.p. po myśli którego dowodami w sprawie mogą być w szczególności materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

W kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej K.k.s.), organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowania te prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje: restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. U.g.h. nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie DIC przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie Spółka reprezentowana przez pełnomocnika adw. Ł. B. wnosząc o uchylenie decyzji obydwu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia Sądu zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji:

- polegające na zastosowaniu w niniejszej sprawie przepisów u.g.h., a w szczególności poczynienie ustaleń pod kątem spełniania przez przedmiotowy automat wymogów przewidzianych w u.g.h., a która to ustawa została wprowadzona do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie może być stosowana i tym samym uznanie, że przedmiotowe urządzenie do gier jest automatem, do którego stosuje się przepisu u.g.h.,

- art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust 1, art. 8, art. 14 ust. 1, 129 ust. 1, 3, art. 138 ust 2, 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane,

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14,

- art. 23 b § 1 u.g.h. polegający na oparciu dotychczasowego charakteru urządzenia do gry na podstawie jedynie eksperymentu, w sytuacji kiedy ustalenia tego może dokonać jedynie i wyłącznie jednostka badająca Ministra Finansów.

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

- art. 120 O.p. poprzez naruszenie zasady praworządności, gdyż w przedmiotowej sprawie decyzję wydano w oparciu o nieobowiązujące przepisy prawa,

- art. 201 § 1 O.p. poprzez brak zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenia sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd, bowiem w dniu 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1296/15 NSA rozpoznając skargę kasacyjną od wyroku WSA w Gliwicach rozstrzygnie czy Służba Celna może nakładać kary administracyjne w wysokości 12. 000 zł na każdy automat eksploatowany poza kasynem.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko uprzednio wyrażone w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga jako niezasadna została przez WSA oddalona.

Na wstępie wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718.; zwana dalej p.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 p.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem tylko wówczas, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Skarżąca Spółka objęła swą skargą decyzję DIC wymierzająca karę pieniężną w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier na automacie [...] o numerze [...], poza kasynem gry. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano m.in. art. 2 ust. 3, 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów należało zgodzić się z twierdzeniem pełnomocnika stron, że cały projekt u.g.h. nie został poddany procedurze notyfikacji. Mimo tego, skład orzekający WSA podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r., o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala już tylko z tego powodu uznać te przepisy za nieobowiązujące. NSA trafnie zwrócił uwagę w uzasadnieniu powyższego wyroku, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. TK stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie można więc podnosić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, jest przepisem nieobowiązującym w polskim porządku prawnym. Poza tym przepis ten nie może mieć charakteru technicznego, skoro nie opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów czy też ich jakością. Nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Nie ustanawia on także żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r., o sygn. akt II GSK 2250/15). Jednocześnie nie sposób tu kierować się prostym automatyzmem, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym tj. art. 14 u.g.h., to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn., akt II GSK 250/14). Otóż związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Nie dość więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. II GPS 1/16 (opubl. CBOSA), podjętej na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której przyjęto:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z tych przyczyn brak notyfikacji powołanych w skardze przepisów u.g.h. nie uzasadniał odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie stanowiącej przedmiot kontroli WSA.

W przedmiotowej sprawie ustalono ponad wszelką wątpliwość, że strona skarżąca w lokalu o nazwie w barze [...] firmy [...] przy ul. [...] w K., urządzała gry hazardowe na automacie do gier [...] poza kasynem gry. Nie stanowi kwestii, że strona skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego przez art. 6 ust. 1 u.g.h. W trakcie kontroli legalności urządzania gier hazardowych, przeprowadzonej w miejscu urządzania gier na przedmiotowym automatach, funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry i sporządzili z tej czynności protokół. Przeprowadzony eksperyment potwierdził przypuszczenia, że urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W myśl tej regulacji grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Poddany badaniu automat jest urządzeniem elektronicznym, wyposażonym w element pozwalający na wypłatę środków pieniężnych, pozwalającym na uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę, zaś przebieg gier ma charakter losowy. Te ustalenia zostały potwierdzone opinią biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier Sądu Okręgowego w [...] – inż. M. C., a więc nie tylko jak twierdzi Spółka na eksperymencie funkcjonariuszy celnych.

Sąd nie podzielił zarzutów dotyczących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego. Zebrano i rozpatrzono wnikliwie i całościowo materiał dowodowy, który był w pełni wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia nakładającego sankcję. DIC prawidłowo oparł się protokole z dnia [...] sierpnia 2014 r. obrazującym przebieg eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] oraz na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego M. C. z dnia [...] grudnia 2014 r. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania przedmiotowego automatu. Wnioski biegłego są zbieżne wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Przypomnieć tu należy, że w myśl art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. W świetle tej regulacji, za w pełni prawidłowe uznać wypadało działania organów skoro przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się w sprawie opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami (zob. wyrok WSA w Gliwicach w wyroku z 19 sierpnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 453/14).

Nie dopuszczono się naruszenia art. 23b ust. 1 u.g.h. jak również art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem WSA w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Jako zupełnie chybiony uznać należało zarzut oparty na art. 23b ust. 1 u.g.h. bowiem przepis ten dotyczy sytuacji gdy zarejestrowany automat nie spełnia warunków ustawowych, nie zaś jak w niniejszej sprawie służy do rozgrywania gier poza kasynem gry. W orzecznictwie sądowo -administracyjnym utrwaliło się stanowisko co do wykładni art. 2 ust. 6 u.g.h., w myśl którego organy służby celnej prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., są uprawnione do czynienia własnych ustaleń odnośnie do charakteru danej gry. Przyjmuje się brak podstaw do twierdzenia, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. (zob. wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2015 r. sygn. II GSK 397/14). Dlatego Sąd nie dopatrzył się w działaniach organów również naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h.

Również nie sposób za uzasadniony uznać zarzutów podnoszących obrazę art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez nie zawieszenie postępowania z uwagi na rozprawę przed NSA w sprawie o sygn. II GSK 1296/15. Sąd podziela pogląd DIC, iż ta okoliczność nie stanowiła tzw. zagadnienia wstępnego w rozumieniu 201 § 1 pkt 2 O.p. Nałożenie na Spółkę kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostawało w związku z rozpatrzeniem przez NSA skargi kasacyjnej "[...]" Spółki z o.o. w [...].

Wykazanie przez DIC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

W związku z powyższym, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił