Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1307/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6480
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 10, art. 16
journal: Dz.U. 2015 poz 2058
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Borowiec Sędziowie: Sędzia NSA Olga Żurawska-Matusiak Sędzia del. WSA Arkadiusz Blewązka (spr.) Protokolant st. asystent sędziego Łukasz Mazur po rozpoznaniu w dniu 2 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 7 lutego 2017 r. sygn. akt II SA/Kr 1460/16 w sprawie ze skargi K. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w N. z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 7 lutego 2017r. sygn. akt II SA/Kr 1460/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, po rozpoznaniu sprawy ze skargi K. W., uchylił zaskarżoną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w N. z dnia [...] października 2016r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej.

Powyższy wyrok zapadł w następstwie ustalenia, iż pismem z dnia [...] czerwca 2016r. K. W. zwrócił się do Burmistrza Miasta R. o udostępnienie informacji publicznej w postaci kopii wszystkich umów zawartych w okresie dnia [...] czerwca 2013r. do dnia złożenia wniosku pomiędzy Gminą R, a Kancelarią Adwokat M. W.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016r. wydaną na podstawie art. 16 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2015r. poz. 2058 ze zm.), dalej w uzasadnieniu przywoływanej jako "u.d.i.p." i art. 104 § 1 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016r. poz. 23 ze zm.), dalej przywoływanej w uzasadnieniu jako "K.p.a." Burmistrz R. odmówił udostępnienia wnioskowanej informacji uznając, że w okolicznościach niniejszej sprawy prawo dostępu do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorcy.

Od powyższej decyzji K. W. złożył odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w N., które ww. decyzją z dnia [...] października 2016r. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i umorzyło postępowanie pierwszej instancji w sprawie odmowy udostępnienia żądanej informacji publicznej. Organ odwoławczy wskazał, iż materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 5 ust. 2 u.d.i.p., zgodnie z którym prawo dostępu do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Jednakże ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji oraz w przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa. Analizując status adwokata Kolegium uznało, że w ramach zawartej z gminą umowy adwokat ma istotny, realny i skonkretyzowany wpływ na zarządzanie sprawami gminy odnoszącymi się do sfery publicznej. Zasadne jest więc traktowanie go jako osoby mającej związek z pełnieniem funkcji publicznych, w rozumieniu art. 5 ust. 2 u.d.i.p., a zatem prawo dostępu do informacji publicznej w takim przypadku nie podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy.

Odnosząc się natomiast do podjętego rozstrzygnięcia o umorzeniu postępowania Kolegium wyjaśniło, że wynika ono z faktu, że przepisy obowiązującego prawa nie przewidują możliwości stosowania przepisów K.p.a., a więc prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie udostępnienia informacji publicznej. Taka możliwości istnieje jedynie w sytuacji odmowy udostępnienia informacji publicznej (art. 16 u.d.i.p.), a samo udostępnienie informacji publicznej jest czynnością materialno-techniczną, niepodejmowaną w postępowaniu administracyjnym. Umorzenie postępowania w sprawie odmowy udostępnienie informacji publicznej oznacza więc, że z momentem doręczenia tej decyzji, organ I instancji winien rozpatrzyć wniosek o udzielenie informacji, przy czym – przy zachowaniu identycznych okoliczności prawnych i faktycznych – nie może odmówić wnioskodawcy udzielenia informacji, powołując taką samą podstawę prawną, jak w skarżonej decyzji. Z drugiej zaś strony treść rozstrzygnięcia niniejszej decyzji wynika z faktu, iż brak jest podstaw prawnych do przekazania niniejszej sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, a więc zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., bowiem w sprawie nie ma potrzeby przeprowadzania choćby uzupełniającego postępowania wyjaśniającego. Brak jest również podstaw do wydania decyzji reformatoryjnej, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. gdyż niedopuszczalne jest nakazywanie organowi administracji, przez inny organ, w tym także organ wyższego stopnia, udzielenia informacji znajdującej się w jego posiadaniu.

Na powyższą decyzję K. W. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zaskarżając kwestionowane rozstrzygnięcie w całości, ale jednocześnie wnosząc o oddalenie skargi jako niezasadnej. Skarżący wskazał, iż w pełni aprobuje stanowisko organu odwoławczego wyrażone w zaskarżonej decyzji, jednak ma obawy, czy treść decyzji pozostaje równie jasna i zrozumiała dla Burmistrza R. jako dysponenta informacji publicznej, którego działania zmuszają skarżącego do angażowania Sądu w celu usunięcia ryzyka prowadzenia w przyszłości innego sporu sądowoadministracyjnego w sprawie ze skargi na bezczynność tegoż organu w dostępie do informacji publicznej.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie rozpoznając powyższą skargę przyznał trafność konkluzji organu odwoławczego, iż adwokat M. W. wykonująca na podstawie umów obsługę prawną ww. Gminy, jest osobą mającą związek z pełnieniem funkcji publicznych, a zatem nie może korzystać z ochrony w zakresie opisanym w art. 5 ust. 2 u.d.i.p. Tym samym nie ma powodów aby nie mogły być ujawnione określone umowami warunki świadczenia przezeń usług na rzecz Gminy.

Sąd I instancji uznał jednak, że zaskarżona decyzja umarzająca postępowanie w zakresie odmowy udostępnienia informacji publicznej wydana została z naruszeniem przepisów prawa procesowego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Wskazał, że zgodnie z art. 138 § 1 K.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję umarza postępowanie pierwszej instancji, albo umarza postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do jej wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przepis art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. wprowadza wyjątek od obowiązku rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, pozwalając organowi odwoławczemu na ograniczenie się tylko do wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania pierwszej instancji. Sąd podkreślił, że przepis art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., inaczej niż przepis art. 138 § 2 K.p.a., nie precyzuje przyczyn umorzenia w postępowaniu odwoławczym postępowania I instancji, ale przyjmuje się, że umarzając postępowanie organu I instancji, organ odwoławczy kieruje się przesłankami określonymi w art. 105 § 1 K.p.a., a więc gdy postępowanie z jakiekolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza natomiast brak któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego brak możliwości wydania decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Umorzenie postępowania I instancji oznacza ostateczne zamknięcie sprawy będącej przedmiotem postępowania administracyjnego. Sąd podkreślił, iż w niniejszej sprawie nie zachodzą okoliczności uzasadniające twierdzenie, że po uchyleniu nieprawidłowej decyzji organu I instancji sprawa stała się bezprzedmiotowa. Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 2 u.d.i.p. do decyzji odmownej oraz o umorzeniu postępowania stosuje się przepisy K.p.a., co oznacza, że przepisy te stosuje się do całego procesu wydawania decyzji, a postępowanie w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej jest postępowaniem administracyjnym, które może się toczyć w dwóch instancjach. Sąd I instancji wskazał, iż na pojawiające się pytanie o to czy postępowanie w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej jest na tyle wyodrębnione z całego postępowania w sprawie udzielenia informacji publicznej, aby możliwe było umorzenie tylko tego postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny w licznych orzeczeniach udzielił odpowiedzi, że nie ma jakichkolwiek racjonalnych podstaw do dzielenia postępowania, wywołanego wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, na część, do której odnosi się decyzja organu odwoławczego rozpatrującego odwołanie od decyzji odmawiającej udostępnienia takiej informacji oraz na część, do której ta decyzja się nie odnosi. Nie ma przy tym jakichkolwiek przeszkód by w takim wypadku – w razie uwzględnienia odwołania – organ odwoławczy zastosował regulację przepisu art. 138 § 2 K.p.a., co będzie powodowało konieczność ponownego rozpoznania wniosku, w tym także będzie stwarzało możliwość zakończenia postępowania w drodze czynności materialno – technicznej i udostępnienia żądanej informacji. Sąd przy tym podkreślił, iż organ odwoławczy przekazując sprawę powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy, a tym samym organ I instancji jest związany oceną prawną co do niezgodności z prawem wcześniejszej decyzji wydanej na podstawie art. 16 u.d.i.p. Stanowisko organu odwoławczego winno zatem oddziaływać na sposób załatwienia przez organ I instancji wniosku o dostęp do informacji publicznej. To, że odmowna decyzja organu I instancji została oceniona jako niezgodna z prawem, nie powoduje, że cała sprawa stała się bezprzedmiotowa, a wobec braku podstaw do dzielenia tegoż postępowania na dwie części, nie ma też podstaw do umorzenia postępowania w części dotyczącej odmowy udostępnienia informacji, gdyż jest to cały czas jedno postępowanie. W konsekwencji Sąd I instancji przyjął, że decyzją tą organ odwoławczy umorzył postępowanie w całości, a to oznacza, że zwolnił organ I instancji od dalszego procedowania, w tym od pozytywnego załatwienia wniosku o udostępnienie informacji publicznej. To zaś nie było intencją organu odwoławczego. Tym samym zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 w związku z art. 105 § 1 K.p.a., co było powodem jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r. poz. 718 ze zm.), dalej w uzasadnieniu przywoływanej jako "P.p.s.a.".

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wywiodło Samorządowe Kolegium Odwoławcze w N. zaskarżając go w całości i na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. zarzucając naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art 145 § 1 pkt 1c P.p.s.a. poprzez bezpodstawne zastosowanie w wyniku błędnego przyjęcia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 w związku z art. 105 § 1 K.p.a. polegającym na wadliwym zastosowaniu przez organ odwoławczy art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., które miało doprowadzić do umorzenia postępowania w całości, a co za tym idzie zwolnienia organu I instancji od dalszego procedowania, w tym od pozytywnego załatwienia wniosku o udostępnienie informacji publicznej, podczas gdy uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej, będące konsekwencją uznania przez organ odwoławczy, że odmowa udostępnienia informacji w stanie faktycznym sprawy była niezgodna z prawem, nie spowodowało niemożności ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji wniosku o udostępnienia informacji publicznej, bowiem umorzenie postępowania w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej oznacza, że z chwilą doręczenia organowi I instancji decyzji o takiej treści, organ ten winien rozpatrzyć wniosek o udostępnienie informacji, przy czym – przy zachowaniu identycznych okoliczności prawnych i faktycznych – nie może odmówić wnioskodawcy udzielenia informacji, powołując taką samą podstawę prawną, która doprowadziła do wydania wcześniejszej decyzji odmownej, zaś konieczność orzeczenia w stanie faktycznym o umorzeniu postępowania w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej wynika z faktu, że brak jest podstaw prawnych do przekazania niniejszej sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., gdyż w sprawie tej nie ma potrzeby przeprowadzania choćby uzupełniającego postępowania wyjaśniającego. W konsekwencji błędnej oceny Sąd I instancji uchylił zaskarżoną decyzję zamiast oddalić skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.

2. art. 134 § 2 P.p.s.a. i wynikającego z tego przepisu zakazu orzekania na niekorzyść skarżącego (reformationis in peius), poprzez uchylenie korzystnej dla skarżącego decyzji umarzającej postępowanie w sprawie odmowy udostępnienia informacji, w sytuacji gdy decyzja tej treści oznaczała, że dysponent informacji publicznej rozpatrując powtórnie wniosek o jej udostępnienie nie mógłby ponownie odmówić jej udostępnienia z powołaniem się na tą samą podstawę odmowy, w sytuacji gdy skarżący wnosił o oddalenie skargi w całości,

W oparciu o powyższą podstawę kasacyjną wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpatrzenia (art. 185 § 1 P.p.s.a.), a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Postępowanie kasacyjne oparte jest na zasadzie związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej i podstawami zaskarżenia wskazanymi w tej skardze. Zakres sądowej kontroli instancyjnej jest zatem określony i ograniczony wskazanymi w skardze kasacyjnej przyczynami wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku sądu I instancji. Jedynie w przypadku, gdyby zachodziły przesłanki, powodujące nieważność postępowania sądowoadministracyjnego, określone w art. 183 § 2 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny mógłby podjąć działania z urzędu, niezależnie od zarzutów wskazanych w skardze kasacyjnej. W niniejszej sprawie nie stwierdzono takich przesłanek.

Na wstępie wypada skonstatować, iż zarzuty skargi kasacyjnej nie odnoszą się bezpośrednio do poprawności oceny wniosku o dostęp do informacji publicznej. W tym zakresie zachodzi bowiem jednolitość zapatrywań organu skarżącego kasacyjnie i Sądu I instancji. Kontrowersje budzi natomiast charakter rozstrzygnięcia organu odwoławczego w razie nie podzielenia przez ten organ stanowiska wyrażonego w decyzji organu I instancji wydanej na podstawie art. 16 ust. 1 u.d.i.p. o odmowie udostępnienia informacji publicznej. Dotyczy to w szczególności sytuacji gdy treść żądania udostępnienia informacji publicznej jest jasna i nie wymaga doprecyzowania, nie zachodzi konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części, a organ odwoławczy nie jest w posiadaniu wnioskowanej informacji i nie ma możliwości jej udostępnienia. Odnosząc się do tej kwestii wypada – za Sądem I instancji – wskazać, iż powyższa kwestia budziła wątpliwości w doktrynie, których echem jest rozbieżność stanowisk zaprezentowana w tej kwestii przez organ skarżący kasacyjnie i Sąd I instancji (vide: M.Jaśkowska, Dostęp do informacji publicznych w świetle orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, Toruń 2002, s.70; S.Szuster, M.Kłaczyński, Komentarz do ustawy z dnia 6 września 2001r. o dostępie do informacji publicznej, Lex/el, 2003r. uwagi do art. 16; I.Kamińska, M.Rozbicka-Ostrowska, Ustawa o dostępie do informacji publicznej. Komentarz, WP, 2016, uwagi do art. 16).

W owym sporze o sposób rozumienia kompetencji organu odwoławczego w sprawie dostępu do informacji publicznej wypada opowiedzieć się po stronie Sądu I instancji uznając, iż w okolicznościach niniejszej sprawy organ odwoławczy winien po uchyleniu decyzji odmawiającej udostępnienia informacji publicznej przekazać organowi I instancji sprawę do ponownego rozpoznania na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., nie zaś umorzyć postępowania o odmowie udostępnienia informacji publicznej na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. Jakkolwiek wydaje się, iż żadne z powyższych rozwiązań nie daje w pełni satysfakcjonujących rezultatów (vide: M.Jaśkowska, Dostęp do informacji publicznych w świetle orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, Toruń 2002, s.71; I.Kamińska, M.Rozbicka-Ostrowska, Ustawa o dostępie do informacji publicznej. Komentarz, WP, 2016, uwagi do art. 16), a to z uwagi na specyfikę instytucji dostępu do informacji publicznej, a w szczególności sposobu jej udostępnienia, to jednak przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania po uchyleniu decyzji odmawiającej udostępnienia informacji publicznej (art. 138 § 2 K.p.a.) cechuje większa pragmatyczność, przy mniejszej ilości doktrynalnych ograniczeń.

W powyższym zakresie należy bowiem przede wszystkim wskazać – na co trafnie zwrócił uwagę Sąd I instancji – iż postępowanie w przedmiocie udostępnienia na wniosek informacji publicznej (art. 10 u.d.i.p.) ma jednolity charakter, a w szczególności nie można w ujęciu zakresowym wyodrębnić jego części, w której następuje udostępnienie wnioskowanej informacji w formie czynności materialno – technicznej, od tej, w której następuje odmowa jej udostępnienia w formie decyzji, skoro postępowanie to dotyczy tej samej niepodzielnej informacji. Okoliczność, iż do niektórych rozstrzygnięć podejmowanych w toku tegoż postępowania stosuje się przepisy K.p.a. (art. 16 u.d.i.p.), nie może oznaczać podziału tego postępowania na dwie części. Powyższe ograniczenie w sposobie postrzegania postępowania w sprawie dostępu do informacji publicznej ma kapitalne znaczenie dla oceny decyzji o umorzeniu postępowania wydanej przez organ odwoławczy. Nie może ulegać wątpliwości – co trafnie akcentował Sąd I instancji – iż umorzenie postępowania w powyższy sposób oznacza, że postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe, a więc brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego (podmiotowego lub przedmiotowego), a wobec tego brak jest możliwości rozstrzygnięcia jej istoty. Ponadto umorzenie postępowania I instancji oznacza ostateczne zamknięcie sprawy będącej przedmiotem postępowania administracyjnego, co z formalno – prawnego punktu widzenia oznacza jej zakończone. Z motywów zaskarżonej decyzji – które w całości zaakceptował Sąd I instancji – wynika, iż wolą organu odwoławczego nie było zakończenie sprawy z uwagi na formalny aspekt jej bezprzedmiotowości lecz kontynuowanie przez organ I instancji, który w dotychczasowym postępowaniu wadliwie ocenił przesłanki odmowy udzielenia wnioskowanej informacji publicznej, a tym samym wniosek o dostęp do tej informacji nie został dotychczas załatwiony. Z opisu oczekiwań organu odwoławczego wyrażonych w motywach zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, iż wolą tego organu jest powrót sprawy do organu I instancji i ponowne rozpoznanie wniosku przez ten organ. Z pewnością powyższe oczekiwanie bardziej odpowiada treści art. 138 § 2 K.p.a., a pozostaje w jaskrawej opozycji do umorzenia postępowania pierwszej instancji, o którym mowa w art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.

Jakkolwiek uważa się powszechnie, iż przepisy K.p.a. nie przewidują związania wytycznymi organu odwoławczego dla dokonania przez organ I instancji czynności materialno – technicznej, to jednak wypada uznać, iż w przypadku uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpoznania, jest on w dalszym ciągu zobowiązany do załatwienia wniosku i związany przepisami u.d.i.p. Z uwagi na treść art. 138 § 2 zdanie drugie K.p.a. jest też związany oceną prawną organu odwoławczego co do niezgodności z prawem decyzji wcześniej wydanej na podstawie art. 16 u.d.i.p. Wszystko to obliguje podmiot zobowiązany do udzielenia informacji do takiego załatwienia sprawy, aby ewentualna ponowna decyzja odmowna nie spotkała się nie tylko z uchyleniem, lecz także z działaniami podjętymi w trybie nadzorczym lub też prawnokarnym (vide: I.Kamińska, M.Rozbicka-Ostrowska, Ustawa o dostępie do informacji publicznej. Komentarz, WP, 2016, uwagi do art. 16). Tym samym za nieprzekonywujące uznać należy argumenty skargi kasacyjnej odwołujące się do ewentualnego oportunizmu w działaniach organu I instancji, któremu przekazana została sprawa do ponownego rozpoznania. Poza tym aspekt ten znacząco nie różnicuje obu konkurencyjnych sposobów zakończenia postępowania odwoławczego.

Owszem wypada zgodzić się z argumentacją skarżącego kasacyjnie, iż w okolicznościach niniejszej sprawy daremnie oczekiwać spełnienia wskazanej w art. 138 § 2 K.p.a. przesłanki konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy mającej istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Co więcej należy założyć, iż to nie naruszenie przepisów postępowania ale prawa materialnego jest najczęstszym powodem uchylenia decyzji organu I instancji odmawiającej dostępu do informacji publicznej. Tym niemniej wypada wskazać, iż przesłankę stosowania art. 138 § 2 K.p.a. odwołującą się do konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy mającej istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie należy łączyć bardziej z preferowanym przez ustawodawcę zakresem kompetencji organu odwoławczego i podkreśleniem jego funkcji związanych z merytorycznym rozstrzyganiem spraw, a także z zasadą szybkości postępowania (art. 12 K.p.a.), podczas gdy esencją decyzji kasacyjnej uregulowanej w owym przepisie jest niemożność merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy, w sytuacji gdy organ ten dostrzega podstawy do załatwienia istoty tej sprawy (vide: B.Adamiak [w:] B.Adamiak, J.Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, C.H.BECK, W-wa 2012r. s.522). Specyfika postępowania w sprawie dostępu do informacji publicznej – w sytuacji gdy organ II instancji nie jest w posiadaniu informacji publicznej, której konieczność udostępnienia dostrzega, nie zgadzając się z decyzją organu I instancji odmawiającą dostępu do niej – odwołuje się do tego samego schematu regulacyjnego, w którym organ odwoławczy przez niedysponowanie informacją nie może jej udostępnić wnioskodawcy w drodze czynności materialno – technicznej, a jednocześnie nie widzi przeszkód do tego aby ta informacja zastała udostępniona przez jej dysponenta. Skarżący kasacyjnie odwołując się natomiast do stanowiska sądów administracyjnych opisujących wyjątkowy charakter regulacji art. 138 § 2 K.p.a. zdaje się nie dostrzegać powyższej specyfiki postępowania w sprawach informacji publicznej. Nieuprawnione jest zatem oczekiwanie prostego odwzorowania poglądów orzecznictwa i nauki prawa, wyrażonych na gruncie klasycznych spraw administracyjnych, do postępowania, którego przedmiotem jest dostęp do informacji publicznej w trybie art. 10 u.d.i.p.

Analizując powyższe regulacje wypada dojść do wniosku, iż ta zawarta w art. 138 § 2 K.p.a. najbardziej odpowiada specyfice postępowania w sprawie dostępu do informacji publicznej i charakterowi decyzji kasacyjnej, w której organ odwoławczy dostrzega istnienie podstaw do merytorycznego załatwienia sprawy (vide: wyrok NSA z dnia 20 czerwca 2002r. sygn. akt II SA/Lu 507/02, https://orzeczenia.nsa.gov.pl )

Nie budzi natomiast wątpliwości, iż organ odwoławczy nie ma kompetencji do wydania decyzji reformatoryjnej na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. gdyż brak jest podstawy upoważniającej do dokonywania czynności materialno – technicznej decyzją administracyjną (vide: I.Kamińska, M.Rozbicka-Ostrowska, Ustawa o dostępie do informacji publicznej. Komentarz, WP, 2016, uwagi do art. 16; wyrok NSA z dnia 20 czerwca 2002r. sygn. akt II SA/Lu 507/02, https://orzeczenia.nsa.gov.pl ). Tym samym odwoływanie się w skardze kasacyjnej do art. 138 § 1 pkt 2 P.p.s.a. i uregulowanej tam decyzji reformatoryjnej pozostaje bez związku z niniejszą sprawą.

Nie jest także trafny zarzut naruszenia art. 134 § 2 K.p.a., bowiem sąd I instancji rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc co do zasady związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.). Nie jest przy tym skrępowany sposobem sformułowania skargi, użytymi argumentami, a także zgłoszonymi wnioskami, zarzutami i żądaniami (vide: wyrok NSA z dnia 27 lipca 2004r. sygn. akt OSK 628/04, https://orzeczenia.nsa.gov.pl ). Z powyższego punktu widzenia nie można upatrywać naruszenia zakazu orzekania na niekorzyść strony wyłącznie w tym, że wnosząc skargę strona domagała się jej oddalenia. Analiza uzasadnień zaskarżonej decyzji i zaskarżonego wyroku nie dostarcza natomiast informacji o różnicach w krytycznej ocenie decyzji odmawiającej dostępu do informacji publicznej. Natomiast bezpodstawne jest różnicowanie obu konkurencyjnych sposobów zakończenia postępowania odwoławczego z punktu widzenia gwarancji uzyskania przez stronę dostępu do wnioskowanej informacji publicznej, skoro skarżący kasacyjnie odwołuje się w tym zakresie jedynie do ewentualnego oportunizmu organu I instancji w udostępnieniu tejże informacji, pomijając gwarancyjny charakter zasady praworządności (art. 7 Konstytucji RP i art. 6 K.p.a.). Ponadto deprecjonując aspekt gwarancyjny decyzji opartej na art. 138 § 2 K.p.a. skarżący kasacyjnie zdaje się nie dostrzegać zdecydowanie poważniejszego niebezpieczeństwa dla uprawnień osoby wnioskującej o dostęp do informacji publicznej wynikającego z umorzenia postępowania organu pierwszej instancji w trybie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.

Z tych względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu zgodnie z art. 184 P.p.s.a.