Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 1050/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 Art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 7, art.29 art. 40 ust.6 pkt 2 i art.38 ust.4a pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a
journal: Dz.U. 2006 nr 227 poz 1658
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska / spr./ WSA Jarosław Szaro Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2017 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta Sanok na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 18 października 2016 r. nr RPPK.IZ.UMWPK-O0819/15/02 w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu kwoty w wysokości 272.546,74 zł pobranej na podstawie umowy i dofinansowania ze środków EFRR oddala skargę.


UZASADNIENIE

I SA/Rz 1050/16

UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Podkarpackiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym (RPO) na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca/Zarząd), zawarł z Gminą Miasto Sanok (dalej: Beneficjent/Zamawiający) w dniu 14 lipca 2011 r. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Sanocki Park Dziedzictwa Kulturowego. Etap VII. Rewitalizacja placu św. Michała wraz z przyległymi ulicami", zmienianą następnie aneksami z dnia 21 lutego 2012 r., z dnia 27 czerwca 2013 r. i z dnia 11 grudnia 2013 r. (dalej; umowa o dofinansowanie). Ostateczna kwota wydatków kwalifikowanych, wynikająca z ostatniego podpisanego aneksu do umowy o dofinansowanie wynosiła 6.557.747,42 zł, a kwota dofinansowania ze środków EFRR – 5.574.085,30 zł.

Instytucja Zarządzająca wszczęła postępowanie wyjaśniające w zakresie naruszenia stwierdzonego przez Instytucję Audytową (Urząd Kontroli Skarbowej w Rzeszowie) w toku przeprowadzonego audytu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyniku przeprowadzonej weryfikacji ex-post stwierdzono, że Beneficjent w ogłoszeniu o przetargu z dnia 2 września 2011 r. opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) nie dopuścił możliwości zmiany postanowień zawartej umowy, a jednocześnie w ogłoszeniu opublikowanym na swojej stronie internetowej i tablicy ogłoszeń (sekcja IV.3) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), taką możliwość dopuścił.

W związku z powyższym Zamawiający naruszył art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015r., poz. 2164 ze zm. - dalej: ustawa Pzp), co skutkowało nałożeniem korekty finansowej.

Instytucja Zarządzająca nie uwzględniła uwag i zastrzeżeń Beneficjenta powołując się m.in. na to, że argumenty dotyczące m.in.: możliwości alternatywnego sposobu upublicznienia informacji o przewidywanych zmianach umowy, zawartego w treści art. 144 ustawy Pzp, czy braku przesłanek wskazujących na wpływ naruszenia na ewentualne zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, były przez IZ RPO WP poruszane na etapie wnoszenia uwag do treści sporządzonego przez UKS w Rzeszowie "Podsumowania ustaleń". Złożone wyjaśnienia nie zostały jednak uwzględnione przez Instytucję Audytową, która w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym za okres od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2015 r. podtrzymała swoje ustalenia o konieczności dokonania pomniejszenia deklaracji wydatków z zastosowaniem wskaźnika 5 %.

IZ RPO wezwała Beneficjenta do zwrotu środków z EFRR w kwocie 272.546,74 zł w terminie 14 dni, a z uwagi na bezskuteczny upływ terminu, wszczęła urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu ww. środków.

Decyzją z dnia 23 maja 2016 r. Zarząd Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie określił i zobowiązał Gminę Miejską Sanok do zwrotu kwoty 272.546,74 zł w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur w ramach umowy o dofinansowanie projektu.

Na skutek złożonego przez Beneficjenta wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Podkarpackiego wydał w dniu 18 października 2016r. decyzję nr RPPO.IZ.UMWPK-O0819/15/02, którą utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 23 maja 2016r.

Jako podstawę prawną decyzji Zarząd Województwa Podkarpackiego wskazał art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art.127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016r., poz.23 - dalej: k.p.a.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust.1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016r. poz.386. – dalej: ustawa o zppr), art.41 ust.2 pkt 4 oraz art. 46 ust.2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2016r. poz.486 - dalej: ustawa o samorządzie województwa), art.2 pkt 5, art.5 ust.1 pkt 2 i ust.3 pkt 1, art.60 pkt 6, art.61 ust.14 i 5, art. 67, art.184 ust.1, art. 207 ust.1 pkt 2, ust.2, ust.9 i ust.12a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych ( Dz.U. z 2013r. poz. 885 ze zm.- dalej: ustawa o finansach publicznych), art.2 pkt 7 w zw. z art.98 ust.2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r. ze zm.- dalej: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006) w zw. z art.152 ust.1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE z 2013 r., nr 347, poz. 320 ze zm.), art. 38 ust.4a pkt 1 i art.40 ust.6 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust.3 umowy o dofinansowanie projektu.

Organ stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Beneficjent jako Zamawiający naruszył art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia zamówienia), zgodnie z którym "Ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczane lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób: (...) 2) nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich". Powyższy zapis jednoznacznie wskazuje na konieczność zachowania spójności pomiędzy ogłoszeniem opublikowanym w BZP, a ogłoszeniem opublikowanym na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń.

Ponadto, zdaniem IZ, zamieszczając w treści SIWZ zapisy od początku niezgodne z treścią ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zmiany treści ogłoszenia opublikowanego w BZP. Opisana niezgodność pomiędzy zapisami SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu związania ofertą istniała od początku trwania przedmiotowego postępowania aż do jego zakończenia, a wykazana niespójność mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów i ilość złożonych ofert.

Zdaniem IZ, nie można uznać, że uchybienie to było uchybieniem formalnym niewielkiej wagi. W zakresie tych samych informacji - najpierw Zamawiający w treści ogłoszenia zamieścił informację, że nie przewiduje się żadnych zmian w umowie, co mogło działać odstraszająco na potencjalnych wykonawców już na etapie zapoznania się z treścią ogłoszenia, gdyż to w pierwszej kolejności z treści ogłoszenia o zamówieniu potencjalni wykonawcy czerpią wiedzę o podstawowych wymaganiach związanych z zamówieniem publicznym; podczas gdy w treści opublikowanej później SIWZ określone zmiany umowy zostały dopuszczone. Przez niespójne zapisy w ww. publikacjach zawężony został krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu, a co za tym idzie, naruszona została zasada konkurencyjności. Późniejsza publikacja SIWZ, w której zamieszczone zostały zmienione informacje w tym zakresie (dopuszczające możliwość dokonania określonych zmian i określające warunki ich wprowadzania) dotyczy już bowiem tylko tych potencjalnych wykonawców, którzy nie zostali zniechęceni do dalszego zapoznania się z dokumentacją postępowania bardziej rygorystycznymi zapisami zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu. W tym konkretnym przypadku pierwotnie określony i wymagany termin wykonania całości przedmiotu zamówienia Beneficjent określił sztywno na dzień 31 maja 2013 r., nie przewidując zgodnie z ogłoszeniem jego zmiany, chociaż zakres inwestycji objętej zamówieniem był bardzo obszerny. W trakcie realizacji przedmiotu umowy Beneficjent dokonał zmian w zamówieniu wydłużając termin jego realizacji. Organ powołał się na wyrok KIO z dnia 3 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 946/09, w którym stwierdzono, że przepis art. 144 ustawy Pzp zezwala na zmianę umowy o udzielenie zamówienia publicznego pod warunkiem jej przewidzenia w ogłoszeniu lub SIWZ oraz określenia jej warunków i nie wyłącza możliwości objęcia tymi zmianami żadnego z elementów umowy, tj. np. wielkości zamówienia, czy czasu jej trwania. Jednakże w praktyce realizacji zamówień, zmiany dotyczące wysokości wynagrodzenia, czy też terminu wykonania zamówienia są istotne, o ile nie najistotniejsze dla obu stron procesu inwestycyjnego. Stąd też każdy zapis, czy związany (tak jak w przedmiotowym przypadku) z dopuszczalnością zmiany umowy, czy z innymi elementami treści ogłoszenia o zamówieniu, niewątpliwie wpływa na zawężenie lub rozszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców.

Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie, na podstawie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator), w oparciu o wskaźnik procentowy nr 17 z tabeli nr 2 - tj. "Niedozwolona modyfikacja treści SIWZ"- wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyniósł 25%.

Jednocześnie, z uwagi na to, że rozbieżne zapisy dotyczące możliwości aneksowania umów dotyczyły zdarzeń przyszłych i niepewnych, a Zamawiający ostatecznie dopuścił możliwość dokonania zmian w określonych okolicznościach (i taka zmiana w ramach kontraktu miała miejsce) - możliwe było obniżenie wysokości korekty do 5% - zgodnie z uwagami do Taryfikatora.

Zdaniem IZ wskazany powyżej wskaźnik procentowy jest najbliższy rodzajowo zdiagnozowanemu naruszeniu, zgodnie z pkt. 5 lit. b Taryfikatora.

Instytucja Zarządzająca rozważała możliwość dalszego obniżenia korekty finansowej nałożonej na Beneficjenta na podstawie uchwały Zarządu Województwa Podkarpackiego nr 407/9619/14 z dnia 14 października 2014r. w sprawie określenia dopuszczalnych odstępstw od zasad prowadzenia kontroli zamówień publicznych oraz nakładania korekt finansowych w projektach realizowanych w ramach RPO WP 2007-2013, jednakże ustalono, że przesłanki wynikające z ww. uchwały nie zaistniały w przedmiotowej sprawie.

Gmina Miasto Sanok zaskarżyła opisaną wyżej decyzję z dnia 18 października 2016r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie i wniosła o jej uchylenie, zarzucając:

-brak podstawy prawnej, bo taryfikator kar zastosowany przez organ nie zawiera wskazania uchybienia formalnego, popełnionego przez Skarżącego, a organ zastosował przez analogię dyspozycję do uchybienia podobnego, lecz o odmiennym i niewspółmiernym ciężarze przewinienia,

-naruszenie art. 6 K.p.a. przez wydanie decyzji nie w oparciu o konkretne zapisy taryfikatora kar, lecz w oparciu o analogię, przypisując nieuregulowany taryfikatorem stan faktyczny do normy przewidzianej dla sytuacji odmiennej. Zdaniem Skarżącego, organ powinien w tej sytuacji dokonać indywidualnej analizy wykrytego uchybienia oraz przeprowadzić analizę stopnia winy oraz możliwych konsekwencji, a następnie w oparciu o dokonane ustalenia miarkować wysokość kary.

-naruszenie art. 8 K.p.a. przez wydanie decyzji nakazującej zwrot środków finansowych jedynie w oparciu o domniemane ograniczenie zasady wolnej konkurencji oraz przez zastosowanie dolegliwej sankcji niewspółmiernej do stopnia uchybienia,

-naruszenie art. 11 K.p.a. poprzez niewykazanie faktycznej straty w środkach publicznych oraz konkretnego naruszenia zasady wolnej konkurencji wywołanych uchybieniem Skarżącego.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że IZ błędnie oceniła materiał dowodowy i mylnie zinterpretowała przepisy. Bezsprzecznie Wnioskodawca dopuścił się uchybienia formalnego polegającego na rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem, a SIWZ, lecz było to uchybienie formalne niewielkiej wagi, nie skutkujące żadną stratą finansową, nie ograniczające konkurencji i z całą pewnością nie będące niedozwoloną modyfikacją SIWZ. Błąd popełniony w ogłoszeniu polegał na wprowadzeniu do systemu informatycznego jednej zmiennej, która mogła mieć postać TAK lub NIE. Wskutek niezamierzonego błędu pracownika wprowadzona do systemu wartość była nieprawidłowa. Tym samym przedmiotowe uchybienie powinno być traktowane jako uchybienie formalne tej samej kategorii co oczywista omyłka pisarska i z pewnością nie powinno skutkować naliczaniem korekty finansowej w wysokości 5% wartości projektu. Twierdzenie, że wskazane uchybienie formalne mogło ograniczyć krąg podmiotów zainteresowanych złożeniem oferty w ramach postępowania jest nieuzasadnione. Zgodnie z art. 82 ust 3 Pzp, składana oferta ma być zgodna ze SIWZ, stąd też każdy oferent traktuje specyfikację jako główne i w zasadzie jedyne źródło informacji na temat warunków postępowania.

Skarżący zarzucił, że wskazana w zaskarżonej decyzji podstawa prawna dokonanej korekty oraz jej wysokość jest błędna. Skoro dokument roboczy o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator) w ogóle nie uwzględnia uchybienia polegającego na niezgodności ogłoszenia ze SIWZ, to oznacza, że strony umowy oraz ustawodawca nie widzieli potrzeby stosowania korekty przy tego typu uchybieniach formalnych. Ponadto trudno uznać - wbrew stanowisku IZ - że zachodzi jakiekolwiek podobieństwo między uchybieniem formalnym w treści ogłoszenia (przypominającym omyłkę pisarską) z intencjonalną, zamierzoną, niezgodną z prawem modyfikacją podstawowego dokumentu, jakim dla oferentów jest SIWZ. W przedmiotowej sprawie SIWZ sporządzona była prawidłowo, zawierała wszelkie wymagane prawem informacje, nie była też przez Wnioskodawcę zmieniana czy modyfikowana. Uchybienie formalne, wykazane w trakcie działań kontrolnych, nie może więc być traktowane jako niedozwolona modyfikacja SIWZ.

Powołując się na §11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, skarżąca stwierdziła, że IZ zobowiązana jest dokonać stosownej korekty finansowej w przypadku stwierdzenia, że wystąpiły naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych mające skutki finansowe. W przedmiotowym przypadku nie ma jakichkolwiek skutków finansowych, nie sposób określić, czy wykazana rozbieżność w jakimkolwiek stopniu wpłynęła na proces decyzyjny jakiegokolwiek oferenta, a tym bardziej czy ta hipotetyczna sytuacja, gdyby zaistniała, skutkowałaby jakimikolwiek mierzalnymi stratami. Żaden przedsiębiorca nie złożył zapytania w tym zakresie, podobnie jak żaden z oferentów, włączając tych, których oferty nie zostały uwzględnione, nie złożył protestu powołując się na błąd w ogłoszeniu. Działania Zamawiającego w żaden sposób nie naruszyły zasad wolnej konkurencji, ani też nie wpłynęły na ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów i ilość zgłoszonych ofert, a wręcz przeciwnie, powołanie się na art. 144 ustawy Pzp w treści SIWZ, wpływa na wzrost elastyczności postępowania.

Zdaniem Skarżącej również linia orzecznicza zmierza w kierunku daleko idącej elastyczności w określaniu możliwości zmian umowy na poziomie SIWZ, na dowód czego powołała orzeczenia TSUE i KIO.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Podkarpackiego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w opisanych wyżej decyzjach.

Odnosząc się do zarzutów skargi, organ stwierdził, że są one bezzasadne. Nałożenie korekty było uzasadnione, bo stwierdzone naruszenie przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, przy czym nie musi to być konkretna strata finansowa, ale wystarczy, że istniało ryzyko czy zagrożenie, że szkoda ta powstanie. W tym konkretnym przypadku nie da się wykluczyć, że spośród potencjalnych zainteresowanych wykonawców, którzy odstąpili od udziału w zamówieniu kierując się informacją o braku możliwości zmian w zamówieniu, część w ogóle nie złożyła oferty, a część mogłaby złożyć oferty bardziej konkurencyjne niż te, które ostatecznie zostały złożone. Zasada przejrzystości i jawności wymaga, aby wszelkie elementy dotyczące realizacji przyszłej umowy były znane już w momencie wszczęcia postępowania, celem zachowania zasady równości i uczciwej konkurencji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2016r., poz.1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016r., poz.718), dalej: P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności naliczenia Beneficjentowi - skarżącej Gminie Miasto Sanok - przez Instytucję Zarządzającą, czyli Zarząd Województwa Podkarpackiego kwoty do zwrotu w związku z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie Instytucji Zarządzającej - dopuściła się Gmina w toku realizacji umowy z dnia 14 lipca 2011r. (wraz z aneksami) o dofinansowanie z funduszy unijnych projektu (wyżej opisanego), zgłoszonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007 – 2013. Źródłem praw i obowiązków stron w niniejszej sprawie jest więc treść przedmiotowej umowy, przy uwzględnieniu stanu prawnego, czyli mających zastosowanie aktów prawa wspólnotowego i krajowego.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy o zppr, do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 wskazywanego powyżej rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Na podstawie § 11 ust.1 umowy o dofinansowanie projektu, Beneficjent zobowiązany jest do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, natomiast stosownie do treści § 11 ust. 4 tej umowy, Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia, że wystąpiły naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych (krajowych i wspólnotowych), mające skutki finansowe, dokonuje korekt finansowych, w szczególności przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych w tzw. Taryfikatorze, czyli dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia Prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej".

W ocenie Sądu, stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą nieprawidłowości, polegające na naruszeniu przepisów ustawy Pzp, uzasadniały nałożenie korekty finansowej, stosownie do treści § 11 ust.4 umowy o dofinansowanie projektu. Wbrew twierdzeniom skarżącej, nie można uznać, że stwierdzone naruszenia przepisów art.38 ust.4a pkt 1 i art.40 ust.6 pkt 2 ustawy Pzp miały jedynie charakter uchybień formalnych, nie stanowiących nieprawidłowości w rozumieniu powołanego wyżej art.2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Stosownie do treści art.40 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp, ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczane lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa w ust.1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób, nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust.3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Bezsprzecznie w rozpoznawanej sprawie ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP zawierało inne treści – co do możliwości zmiany umowy – niż ogłoszenia zamieszczone w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie internetowej oraz w SIWZ.

Sąd podziela stanowisko Instytucji Zarządzającej, że nie można uznać tej nieprawidłowości jedynie za uchybie formalne niewielkiej wagi, nie skutkujące żadną stratą finansową i nie ograniczające konkurencji. Termin wykonania zamówienia jest istotnym elementem treści umowy. Zamawiający określił termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 31 maja 2013r. i w ogłoszeniu opublikowanym w BZP nie dopuścił możliwości jego zmiany, natomiast w trakcie wykonania umowy termin ten został wydłużony do dnia 28 czerwca 2013r. Działanie Beneficjenta mogło spowodować, że od ubiegania się o udzielenie zamówienia odstąpili wykonawcy, którzy informację o zamówieniu pozyskali z Biuletynu Zamówień Publicznych i dla których zakreślony termin wykonania robót i brak możliwości jego zmiany, był warunkiem niemożliwym do przyjęcia i decydującym o rezygnacji z udziału w przetargu. Natomiast inni wykonawcy, którzy dowiedzieli się o zamówieniu ze strony internetowej lub z ogłoszenia opublikowanego w siedzibie Zamawiającego, czy też ze SIWZ, dysponowali informacją o możliwej zmianie terminu wykonania zamówienia, co stawiało ich w sytuacji uprzywilejowanej wobec pierwszej grupy wykonawców.

Potencjalny krąg wykonawców został więc przez takie działanie Zamawiającego znacząco ograniczony, a tym samym doszło do naruszenia zasady konkurencyjności wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.

Warto w tym miejscu podkreślić, że równe traktowanie jest obowiązkiem na każdym etapie postępowania i chroni także potencjalnych uczestników. Przestrzeganie zasady równego traktowania sprzyja konkurencji, ale i umożliwia prawidłowe dysponowanie środkami publicznymi. Realizację powyższej zasady ma zapewnić m.in. konstrukcja art. 7 i 29 ustawy Pzp. Art. 7 stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast w myśl art. 29 ust. 1ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei ust. 2 wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W związku z powyższym, istotną kwestią jest, aby opis zadania do wykonania był jak najbardziej dokładny, zaś opis warunków, jakie muszą spełnić wykonawcy był nie tylko jasny i precyzyjny, ale także odpowiedni do potrzeb realizacji danego zadania, aby nie doszło do nieuzasadnionego wyeliminowania wykonawców, ponadto chodzi o także o to, by informacja o postępowaniu w przedmiocie zamówienia dotarła do jak największej liczby odbiorców. W postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być jasno sformułowane kryteria oceny zgłoszonych ofert i jednakowa miara oceny do wszystkich potencjalnych wykonawców, którzy w toku postępowania muszą mieć także zapewniony równy dostęp do istotnych informacji dotyczących zamówienia.

Służyć temu mają m.in. rygorystyczne przepisy dotyczące obowiązku informowania potencjalnych wykonawców o wszelkich zmianach w treści zamówienia.

Słusznie wskazała IZ RPO WP, że zamieszczając w treści SIWZ zapisy niezgodne z treścią ogłoszenia i nie dokonując zmiany treści ogłoszenia opublikowanego w BZP, Zamawiający naruszył art.38 ust.4a pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W związku z powyższym, zasadnie Instytucja Zarządzająca uznała, że działanie Beneficjenta naruszało przepisy art. 40 ust.6 pkt 2 i art.38 ust.4a pkt 1 ustawy Pzp .

Sąd uznaje za prawidłowe stanowisko Instytucji Zarządzającej, że uchybienia te należy ocenić jako powodujące potencjalny skutek finansowy w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Niesporne okoliczności, że żaden przedsiębiorca nie złożył zapytania w przedmiotowym zakresie, ani żaden z oferentów nie złożył protestu powołując się na błąd w ogłoszeniu, nie są wystarczające do stwierdzenia, że opisane nieprawidłowości nie miały żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazała IZ, za nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 uznaje się takie naruszenia przepisów, które mogłyby narazić lub naraziły budżet Unii Europejskiej na szkodę.

Brzmienie powołanego przepisu wskazuje, że nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną. Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od Instytucji Zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, Instytucja Zarządzająca wskazała w czym upatruje tę ewentualną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, stwierdzając, że byłyby to środki nieprawidłowo wypłacone Beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia postanowień Taryfikatora, przez niezastosowanie tych jego postanowień, które nakazują nie nakładać korekt finansowych za uchybienia formalne nie mające negatywnych konsekwencji w budżecie Unii należy stwierdzić, że postanowienia te nie mogły być zastosowane w sytuacji, gdy uchybienia nie zostały uznane za formalne. Ja wyżej wywiedziono, Sąd uznał za trafne stwierdzenie przez organ, że opisane naruszenia ustawy Pzp mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, a zatem spełniały przesłanki uznania za "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co przesądza o braku możliwości zakwalifikowania ich jako uchybienia formalne.

Nieuzasadniony jest zarzut, że Zarząd Województwa Podkarpackiego nie dokonał analizy wpływu naruszenia przepisów na wysokość wydatkowanych środków. Jak stwierdził organ, opisane uchybienia, polegające na niezgodności treści ogłoszenia o przetargu publikowanego w BZP z ogłoszeniem zamieszczonym na stronie internetowej i w siedzibie Zamawiającego oraz ze SIWZ, mogły negatywnie wpłynąć na liczbę wykonawców, którzy przystąpili do przetargu (np. do składania ofert mogły zostać zniechęcone podmioty, które nie były w stanie zrealizować zamówienia w terminie wskazanym w ogłoszeniu tj. do 31 maja 2013r.), bo w ogłoszeniu wyłączona została możliwość istotnych zmian umowy – do takich niewątpliwie należy termin realizacji zamówienia.

Z uwagi na stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii, organ nie miał obowiązku przeprowadzania bardziej szczegółowej analizy wpływu naruszenia przepisów na wydatkowanie wyższych niż uzasadnione kwot.

Ponadto dodać należy, że organ wyczerpująco uzasadnił zastosowanie nałożenia korekty finansowej w wys.5%. Z uwagi na to, że szkoda w budżecie Unii ma charakter potencjalny, organ zastosował metodę wskaźnikową, przyjmując wysokość korekty zgodnie z tabelą 2, pkt 17 Taryfikatora. Przyjęcie przez organ wartości wskaźnika z tytułu uchybienia najbardziej zbliżonego do stwierdzonego w postępowaniu znajduje uzasadnienie w treści Taryfikatora (uwagi do pkt 5), stanowiącego, że jeśli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

Wbrew twierdzeniom skarżącej nie można uznać, że skoro w postanowieniach Taryfikatora nie przewidziano wprost wskaźnika korekty właściwego dla uchybienia polegającego na rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią SIWZ, to uchybienie to nie skutkuje nałożeniem korekty finansowej i że korektę nałożono bez podstawy prawnej. Nie jest bowiem możliwe, aby w Taryfikatorze określić wszystkie kategorie nieprawidłowości i przypisać im odpowiedni wskaźnik procentowy, dlatego zgodnie z treścią uwag do Taryfikatora, wobec nieprawidłowości nieuwzględnionej w tabeli przyjmuje się wskaźnik odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Na mocy § 11 ust.4 umowy o dofinansowanie, przepisy tzw. Taryfikatora stały się częścią obowiązujących w niniejszej sprawie unormowań.

Organ dokonał analizy pod kątem wystąpienia możliwości odstąpienia od nakładania korekty, przewidzianych w uchwale Zarządu Województwa Podkarpackiego nr 407/9619/14 z dnia 14 października 2014r. w sprawie określenia dopuszczalnych odstępstw od zasad prowadzenia kontroli zamówień publicznych oraz nakładania korekt finansowych w projektach realizowanych w ramach RPO WP 2007-2013, ale żadna z wymienionych tam przesłanek nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

Z tych względów należy uznać, że niezasadne są zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów. Zarząd Województwa Podkarpackiego przeprowadził wyczerpujące postępowanie wyjaśniające, w którym prawidłowo ustalił stan faktyczny, a następnie dokonał jego analizy z poszanowaniem zasad postępowania administracyjnego.

Przytoczone wyżej okoliczności uzasadniają ocenę, że w przeprowadzonym przez Zarząd Województwa Podkarpackiego postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, ani przepisów postępowania administracyjnego, dlatego Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalił.