Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 94/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, art. art. 184 ust. 1,  art. 5 ust. 1 pkt 2, , pkt 3, pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15, art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 211
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Sędziowie: Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędzia NSA Józef Kremis Protokolant: starszy referent sądowy Renata Pawlak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 21 maja 2014 r. sprawy ze skargi Gminy T. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] sierpnia 2013 r. , nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania; III. orzeka, że decyzje określone w pkt I nie podlegają wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 - Zarząd Województwa D. - po rozpatrzeniu wniosku beneficjenta - Gminy T. (zwanej dalej także: "stroną skarżącą") o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy swą decyzję nr [...] wydaną w dniu [...] sierpnia 2013 r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "[...] (działanie 7.2 RPO WD) - w wysokości 306.958,88 PLN.

W uzasadnieniu przytoczono, że Instytucja Zarządzająca (dalej w skrócie także jako "IZ" lub "organ") zawarła ze stroną skarżącą w dniu [...] października 2010r. umowę o dofinansowanie wymienionego wyżej projektu, na mocy której stronie przyznane zostało dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 3 867 077,47 zł, co stanowi nie więcej niż 41,09% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Ostatecznie aneksem z dnia [...] września 2011 r. (nr [...]) kwotę dofinansowania ustalono na poziomie 6 480 779,69 zł, stanowiącą nie więcej niż 68,88% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Podkreślono, że umowa zobowiązuje beneficjenta do stosowania odpowiednich przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) - zwanej dalej "p.z.p.", a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD ma prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. W postanowieniach końcowych unormowano również sytuację stron, że w sprawach nieuregulowanych zastosowanie mają

w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz

z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

W umowie określono także, że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym zaś upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do powyższych czynności zastosowanie mają przepisy art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

W dalszej części rozstrzygnięcia organ wskazał, że skarżąca Gmina przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "[...]" w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotowe zamówienie zostało przeprowadzone na podstawie art. 39 p.z.p. W dniu [...] grudnia 2006 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tego samego dnia ogłoszenie wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej SIWZ) zostało zamieszczone na stronie internetowej Beneficjenta. Ogłoszenie o zamówieniu zostało również upublicznione na tablicy informacyjnej, w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego.

Do upływu terminu składania ofert złożono 5 ofert. Z postępowania nie wykluczono żadnego z wykonawców, ani nie odrzucono żadnej z ofert. Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano na podstawie kryterium oceny ofert "cena oferty - 100%", zgodnie z pkt 13.1- 13.2 SIWZ. Dnia [...] lutego 2007 r. zawarto umowę o wartości 9 550 588,90 zł brutto (wartość wydatków kwalifikowanych 9 311 824,18 zł) pomiędzy Beneficjentem a "A" S.A. we W.

Następnie podniesiono, że w odniesieniu do wykonania projektu strony skarżącej, został przeprowadzony audyt przez pracowników Urzędu Kontroli Skarbowej, w ramach którego w opisanym wyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzono naruszenie zasad zamówień publicznych polegające na niezachowaniu zasady równego traktowania oferentów.

W dokumencie stanowiącym jego podsumowanie z dnia [...] lutego 2012 r., wskazano, że Beneficjent dokonał naruszenia przepisów p.z.p. poprzez to, że "[...] Zamawiający podczas konstruowania zapisów SIWZ w zakresie podwykonawstwa przyjął jako część zamówienia jego część finansową (tj. część jego wartości umownej brutto) bez wskazania konkretnej części (zakresu rzeczowego) przedmiotu zamówienia, która nie może być powierzona podwykonawcom [...] powyższe zapisy SIWZ znacznie ograniczyły swobodę podwykonawstwa, co zdaniem audytorów, skutkuje naruszeniem postanowień art 7 ust. 1 ustawy [...], które stanowią, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców".

Następnie w dniach od [...] lutego 2012 r. do [...] lutego 2012 r. pracownicy IZ RPO WD przeprowadzili planową kontrolę na dokumentach po zakończeniu rzeczowo-finansowej realizacji projektu w zakresie prawidłowości udzielenia zamówień publicznych, zachowania zasady konkurencyjności w obszarach wskazanych przez audyty KE. Zespół kontrolujący zbadał dwa zamówienia publiczne przeprowadzone w trybie p.z.p. oraz trzy zamówienia udzielone w trybie poza ustawowym.

W związku ze stwierdzeniem naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., organ wydał dnia [...] sierpnia 2013 r. w pierwszej instancji decyzję (nr [...]) określającą obowiązek zwrotu środków.

Przystępując do rozważenia aspektu merytorycznego sprawy wskazano, że w dacie ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. [...]grudnia 2006 r. przepis art. 36 ust. 4 p.z.p. stanowił, że "Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a także podania nazw (firm) proponowanych podwykonawców". Natomiast przepis art. 36 ust. 5 p.z.p. brzmiał "Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom". Organ zauważył, że przepisy art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania) dawały Zamawiającym uprawnienie (możliwość), a nie nakładały obowiązek, wskazania w SIWZ części zamówienia, która nie może zostać powierzona podwykonawcom, a także możliwość żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, którą wykonawca zamierza wykonać za pośrednictwem podmiotów trzecich. Zamawiający nie byli zatem zobligowani do formułowania zapisów SIWZ z wykorzystaniem powyższych przepisów. Jednak w sytuacji, gdy decydowali się na wskazanie części zamówienia, która miała być realizowana wyłącznie siłami własnymi wykonawcy, lub żądali wykazania przez wykonawców, które części zamówienia zamierzają przekazać do realizacji podwykonawcom, wówczas pozostawali w obowiązku przestrzegania określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych.

Dalej organ wyjaśnił, że wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców są fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, pozwalającymi na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami pieniężnymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Zasada równości wyrażona jest w części końcowej art. 7 ust. 1 pzp. Nakłada ona na zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich wykonawców. Zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest nakazem prawa, realizowanym w ustawie przez zobowiązanie zamawiającego do jednakowego podejścia do oferentów, choćby udostępniania takich samych danych związanych z zamówieniem czy żądania tożsamych działań w trakcie prowadzonego postępowania. Zasada uczciwej konkurencji nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Prawo nie pozwala żadnego z oferentów traktować w sposób uprzywilejowany. Zamawiający musi stawiać jednakowe wymagania wszystkim oferentom. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie może być ograniczone decyzjami zamawiającego. W świetle powyższego, niedopuszczalne, zatem jest formułowanie zapisów SIWZ w sposób uchybiający zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Powołując stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych odnośnie możliwości ograniczenia podwykonawstwa, IZ wskazała, że uprawnienie to wynikające z treści art. 36 ust. 5 p.z.p. należy odczytywać w świetle zapisów całej ustawy i celów, które dzięki niej powinny zostać osiągnięte, tj. realizacji zasady best value for money, czyli nabywania najlepszych dóbr i usług na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach oraz otwartości rynku zamówień publicznych na wykonawców z krajów członkowskich Unii Europejskiej. Wprowadzenie przez zamawiającego ograniczenia podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia, stanowiąc odstępstwo od ogólnej zasady. Ograniczenie podwykonawstwa jest dopuszczalne jedynie w wyjątkowych sytuacjach, ze względu na szczególny charakter przedmiotu zamówienia, przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności.

Odnosząc powyższe do pkt 7.2.1 wzoru umowy, stanowiącym integralną część SIWZ na roboty budowlane określonych przez Zamawiającego, organ podniósł, że zamawiający może w nich zastrzec, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom - wyrażając swoją wolę w tym przedmiocie. Powinien jednak oświadczyć w treści SIWZ, że w danej części nie dopuszcza podwykonawstwa. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie oświadczył tego wprost. Zawarł jedynie zapis, poprzez który ograniczył możliwość stosowania podwykonawstwa wyłącznie do wysokości 50 % wartości przedmiotu umowy, bez wskazania konkretnej części przedmiotu zamówienia (zakresu rzeczowego).

Tak sformułowany zapis w ocenie IZ nie wyczerpuje dyspozycji art. 36 ust. 5 p.z.p., gdyż stosowne oświadczenie odnośnie zakresu podwykonawstwa powinno być wyrażone przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, a nie dorozumiany. Ponadto, Beneficjent nie wykazał w SIWZ, aby przedmiot postępowania posiadał cechy szczególne usprawiedliwiające ograniczenie podwykonawstwa do wysokości 50% wartości przedmiotu umowy.

Organ zwrócił jednocześnie uwagę, że zasadą jest dopuszczalność podwykonawstwa w realizacji zamówień publicznych, natomiast ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia z wykorzystaniem podmiotów trzecich, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności w postępowaniach o zamówienie publiczne.

W związku z powyższym, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którymi zamawiający powinien przygotowywać i przeprowadzać postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co oznacza jednakowe traktowanie wszystkich wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, jak również środków dyskryminujących wykonawców. W przypadku procentowego ograniczenia podwykonawstwa - tak jak miało to miejsce w przedmiotowym postępowaniu - nie można mówić o równym traktowaniu potencjalnych wykonawców. Zamawiający bowiem nie wskazał precyzyjnie która część zamówienia ma zostać wykonana wyłącznie siłami własnymi wykonawcy, co ma szczególne znaczenie w przypadku skomplikowanych, angażujących specjalistów z wielu branż, robót budowlanych. Nieprecyzyjne formułowanie treści SIWZ mogło powodować rozbieżności interpretacyjne i de facto prowadzić do składania przez potencjalnych wykonawców ofert odmiennych pod względem sposobu realizacji zamówienia.

Wobec tego, zdaniem organu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy byliby zdolni zrealizować zamówienie, ale prace, które przekazaliby do realizacji podwykonawcom przekraczałyby 50% wartości przedmiotu umowy.

Odnosząc się do argumentu strony skarżącej zawartego we wniosku

o ponowne rozpatrzenie sprawy, że "ograniczenie zakresu podwykonawstwa stanowiło w ówczesnym stanie prawnym jedyną zgodną z prawem formę zabezpieczenia interesów finansowych zamawiającego", IZ podniosła, że nie kwestionuje tego, że Zamawiający nie powinien rezygnować z ochrony własnych interesów i nie powinien nadmiernie obniżać wymogów realizacji inwestycji. Jednakże wszystkie uprawnienia Zamawiającego ogranicza zasada zachowania uczciwej konkurencji.

Ponadto, organ zauważył, że ograniczenie podwykonawstwa poprzez odwołanie się do wartości przedmiotu umowy nie zabezpiecza interesu Zamawiającego, gdyż wykonawcy mogli powierzyć podwykonawcom zarówno roboty specjalistyczne, mające kluczowe znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia, wymagające wiedzy, doświadczenia i odpowiedniego potencjału technicznego, jak również zadania proste. Na powyższe Zamawiający - ograniczając podwykonawstwo do 50% wartości przedmiotu umowy, a nie wyraźnie wskazując jego zakres rzeczowy - absolutnie nie miał wpływu.

Podkreślono, że to właśnie na Zamawiającym spoczywa obowiązek precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 1 p.z.p.), w tym praw

i obowiązków wykonawcy, które zapewnią zarówno odpowiedni poziom, jak i sposób wykonania realizowanego świadczenia usług.

Następnie organ przytoczył przepisy kodeksu cywilnego, które mają zastosowanie do umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 356 k.c.) oraz regulujące umowę o roboty budowlane ( art. 647¹ k.c. i następne), wskazując, że na etapie sporządzania SIWZ na roboty budowlane Zamawiający - zgodnie ze stanem prawnym ustawy p.z.p. obowiązującym na dzień ogłoszenia przedmiotowego zamówienia - mógł żądać informacji o zakresie prac, jakie wykonawca zamierzał zlecić podwykonawcy. Natomiast w toku realizacji umowy od zgody Zamawiającego zależało zawarcie umowy z konkretnym podwykonawcą.

Jednocześnie IZ podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji z dnia [...] sierpnia 2013 r., że należy rozgraniczyć kwestię ograniczenia podwykonawstwa wyrażoną w art. 647¹ § 1 k.c. od możliwości wyrażonej w art. 36 ust. 5 p.z.p. Podniesiono, że ustalenia odnośnie zakresu podwykonawstwa poczynione pomiędzy inwestorem

a wykonawcą na mocy powołanego przepisu k.c. stanowią zabezpieczenie interesów inwestora, gdyż dają inwestorowi możliwość nie wyrażenia akceptacji na realizację robót przez konkretnego podwykonawcę proponowanego przez wykonawcę,

a odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę spoczywa w równej mierze (solidarnie) na inwestorze, jak i na głównym wykonawcy. Natomiast możliwość ograniczenia podwykonawstwa wynikająca z przepisów pzp działa w innym obszarze prawnym i powinny istnieć inne racjonalne przesłanki przesądzające o konieczności wyłączenia podwykonawstwa.

Wobec stwierdzonego naruszenia przez Beneficjenta wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. podstawowych zasad realizacji zamówień publicznych, wskazano na możliwe konsekwencje nieuzasadnionego ograniczania przez Zamawiającego podwykonawstwa. Otóż wykonawcy, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia, mogli nie złożyć ofert, widząc, że nie spełniliby warunków wskazanych w SIWZ, czyli mogliby wykonać zadanie powierzając jego wykonanie podwykonawcom w części przekraczającej 50% wartości przedmiotu umowy, a ich oferty mogły być korzystniejsze od oferty wybranej w wyniku przeprowadzonego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych. Wówczas możliwe jest stwierdzenie, że wybór oferty miał wpływ na wysokość dofinansowania, w związku z czym budżet wspólnotowy mógł ponieść stratę, finansując dane zamówienie w nadmiarze. Organ wskazał także na istnienie prawdopodobieństwa, że sposób postępowania Zamawiającego spowodował, że część wykonawców, którzy byliby zainteresowani wykonaniem przedmiotowego zamówienia, zrezygnowała

z udziału w przedmiotowym postępowaniu, bowiem zamierzali powierzyć do wykonania podwykonawcom większą część zamówienia, niż przewidział to we wzorze umowy Zamawiający. Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa wpływa na możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców,

a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, czym narusza zasadę uczciwej konkurencji

w postępowaniu.

Dalej podniesiono, że inwestycje budowlane to procesy szczególnie złożone

i skomplikowane, więc bardzo rzadko zdarza się, aby były przeprowadzane samodzielnie przez jeden przedmiot, bez korzystania z podwykonawców wyspecjalizowanych w konkretnych branżach. Z tego też względu ograniczenie udziału podwykonawców, prawie w każdym przypadku będzie rodziło za sobą wzrost ceny za wykonanie zamówienia, co sprzeciwia się zasadzie racjonalności wydatkowania środków publicznych. Organ odwoławczy zauważył, że nieuzasadnione ograniczanie dostępu do zamówień publicznych przez stawianie nadmiernych i nieuzasadnionych wymagań lub nieuzasadnione ograniczanie podwykonawstwa podczas realizacji zamówienia publicznego wypacza podstawowe cele systemu zamówień publicznych, stwarzając ryzyko nieracjonalnego wydatkowania środków.

Następnie IZ powołała definicję legalną nieprawidłowości, zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. oraz wyjaśniła szczegółowo wszystkie jej przesłanki, a zwłaszcza jak należy rozumieć szkodę oraz działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego.

Podkreślono w szczególności, że w przedmiotowej sprawie, ograniczenie podwykonawstwa do 50% wartości przedmiotu zamówienia mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków

w nieuzasadnionej wysokości. Zdaniem organu, nie można bowiem wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy, po zapoznaniu się z treścią wzoru umowy, stanowiącego integralną część SIWZ, zrezygnowali z ubiegania się

o udzielenie ww. zamówienia, stwierdzając, iż nie spełnią wymogu realizacji zamówienia ograniczającego angażowanie podwykonawców w zakresie do 50% wartości przedmiotu umowy. Nie można także wykluczyć, iż złożone przez wykonawców oferty byłyby ofertami korzystniejszymi od oferty wybranej. Wówczas Zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację przedmiotowego zamówienia

i jednocześnie wnioskowałby o refundację z EFRR niższej kwoty dofinansowania.

W dalszej części uzasadnienia rozstrzygnięcia IZ odniosła się do zarzutu strony skarżącej dotyczącego podstawy nałożenia korekty, przyjętą przez organ jako naruszenie wskazane w tabeli 4 poz. 5 załącznika do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (przyjętego uchwałą Nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. z późn. zm.). W tym zakresie podkreślono, że podstawowym zadaniem tego dokumentu jest wskazanie kategorii nieprawidłowości oraz odpowiadających im wskaźników procentowych służących obliczeniu ewentualnej korekty finansowej za naruszenia wpisujące się we wskazane kategorie nieprawidłowości. Jeżeli dokument nie zawiera stwierdzonej podczas procesu kontroli/postępowania zmierzającego do wydania decyzji określającej kwotę środków do zwrotu nieprawidłowości należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Opisy zawarte w kolumnie trzeciej poszczególnych Tabel, zatytułowanej "Kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości", nie stanowią katalogu zamkniętego naruszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości, a jedynie ich przykłady.

W związku z tym nie należy dokonywać literalnego porównywania zawartych w kolumnie trzeciej opisów z wykrytymi naruszeniami, które mogą, ale nie muszą wpisywać się w treść kolumny trzeciej.

W ocenie organu, w przedmiotowym przypadku, zarówno oba Zespoły kontrolujące, jak i organ wydający decyzję w pierwszej instancji prawidłowo dokonały kwalifikacji wykrytej nieprawidłowości według pkt 5 tabeli 4 "Taryfikatora korekt finansowych", jako że wskazane w pkt 5 naruszenie jest rodzajowo najbardziej zbliżone do naruszenia wykrytego. Dowiedziono bowiem, że zapisy wzoru umowy stanowiły ograniczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem mogły także, podobnie jak niewłaściwie sformułowane warunki udziału w postępowaniu, mieć wpływ na decyzje potencjalnych wykonawców odnośnie złożenia ofert w postępowaniu, w sytuacji, gdy możliwość korzystania

z podwykonawców została ograniczona do 50% wartości przedmiotu umowy.

Końcowo organ podniósł, że ustalenie korekty finansowej nastąpiło

z wykorzystaniem metody wskaźnikowej, jako że zastosowanie metody dyferencyjnej, ze względu na charakter wykrytego naruszenia, było niemożliwe.

Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. strona skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzucając zaskarżonej decyzji:

I. naruszenie prawa materialnego - art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013r., poz. 855), zwana dalej jako u.f.p., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane

z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. tj. z naruszeniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych;

II. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p., art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust.l i ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm. dalej jako Rozporządzenie 1083/2006) art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie na skutek bezpodstawnego przyjęcie, że kwota 306 958,88 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości;

III. naruszenie prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, iż w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego Beneficjent dopuścił się naruszenia następujących przepisów:

- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm. w brzmieniu obowiązującym w czasie udzielania zamówienia publicznego, którego dotyczą zarzuty, zwana dalej p.z.p.) poprzez wprowadzenie do umowy w sprawie zamówienia publicznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania inwestycyjnego pn. "[...]" zapisu, zgodnie z którym wykonawca ma prawo podpisać umowę o wykonanie części robót (nie więcej jak 50% wartości przedmiotu umowy) co miało stanowić bezpodstawne ograniczenie podwykonawstwa;

IV. naruszenie przepisów postępowania - art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwana dalej k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez Skarżącego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów;

V. naruszenie przepisów postępowania - art. 8 i 107 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiało realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienie, dlaczego organ za udowodnione przyjął, iż skutkiem podjętych przez Skarżącego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.;

VI. naruszenie Uchwały nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związek z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007 - 2013 z późn. zm. poprzez jej nieuzasadnione i nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm. dalej jako Rozporządzenie 1083/2006);

VII. naruszenie Uchwały nr 640/IV/ll ZWD z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związek z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007 - 2013 z późn. zm. poprzez nieuzasadnione zastosowanie w odniesieniu do zaistniałego stanu faktycznego kwalifikacji, o której mowa w Tabeli 4 poz. 5 Załącznika pn. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", poprzez bezpodstawne zastosowanie, na skutek błędnego przyjęcia, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania inwestycyjnego pn. "[...]" zastosowano dyskryminujące warunki udziału w postępowaniu;

co miało kluczowe znaczenie dla wydania decyzji.

Na tej podstawie wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi, podniesiono, że w stanie prawnym obowiązującym w czasie prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczą powołane na wstępie zarzuty, zarówno konstrukcja, jak i interpretacje odnoszące się do możliwości ograniczenia podwykonawstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były całkowicie odmienne od obecnych. Ustawodawca bowiem w dyspozycji art. 36 ust. 5 nie wymagał wykazania przez Zamawiającego żadnych dodatkowych okoliczności, które uzasadniają skorzystanie z możliwości przewidzianej dyspozycją w/w przepisu. Dopiero na gruncie znowelizowanych w późniejszym okresie przepisów ograniczenie podwykonawstwa musiało być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.

W konsekwencji strona skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, jakoby skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia przewidzianego w art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p. stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 tej ustawy. Wskazano, że przepis ten ustanawia bowiem generalną zasadę - obowiązek zagwarantowania zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która to zasada doznaje konkretyzacji w postaci konkretnych regulacji ustawowych, które tworzone są przez ustawodawcę również zgodnie z tą zasadą. Przyjęcie, że postępowanie Zamawiającego - zgodne z dyspozycją przepisu szczególnego - stanowi naruszenie zasady generalnej - prowadziłoby do wniosku, że konstruując art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p. ustawodawca naruszył zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p. i przeczyłoby zasadzie lex specialis derogat legi generali. W świetle powyższego stanowisko IZ RPO WD dotyczące naruszenia przez Zamawiącego art. 7 ust. 1 p.z.p. w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego należy uznać za całkowicie bezpodstawne i nieuprawnione. Jednocześnie strona skarżąca zauważyła, iż nie można czynić Beneficjentowi zarzutu co do czynności, do dokonania, których był on na gruncie przepisów obowiązujących w niniejszym postępowaniu uprawniony.

Odnosząc się do powołanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażonego w piśmie z dnia [...].07.2006 r. znak: [...], strona wskazała, że nie może ono stanowić dowodu w niniejszej sprawie - nie jest to bowiem ani opinia sporządzona na potrzeby postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji czy to w pierwszej czy też w drugiej instancji w niniejszej sprawie. Powyższe w ocenie skarżącej gminy dowodzi, że utrzymując w mocy decyzję pierwotną organ przekroczył granice swobody w zakresie oceny dowodów.

W dalszej części wywodów skargi podkreślono, że nie znajduje również uzasadnienia argumentacja organu odwoławczego dotycząca wskazania procentowo maksymalnego udziału podwykonawców. Przepis art. 36 ust. 5 p.z.p. odwołuje się do pojęcia "części zamówienia" nie wskazując w jaki sposób części te winny zostać wyodrębnione. Na gruncie przepisów ustawy p.z.p. pojęcie "części zamówienia" i "zamówienia udzielanego w częściach" odwołuje się do wartości szacunkowej zamówienia. Zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy p.z.p. jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach,

z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W konsekwencji twierdzenie jakoby odwołanie się do wartości procentowej zamówienia powierzanego podwykonawcy naruszało przepisy ustawy p.z.p. jest całkowicie bezpodstawne

i nieuzasadnione. Na poparcie swojego stanowiska strona skarżąca powołała uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/KD 18/09), w której KIO jednoznacznie stwierdza, że z przepisów p.z.p. "nie wynika przecież, że niedopuszczalne jest określenie zakresu zamówienia dopuszczanego do wykonania przez podwykonawców w wielkości procentowej zamówienia. Nie jest zatem prawidłowa konstatacja o konieczności podania konkretnych części zamówienia opisanych przedmiotowo i o zakazie wskazania wartości części zamówienia, której nie można powierzyć podwykonawcom". Stanowisko to znajduje również potwierdzenie w konstrukcji wzoru ogłoszenia o udzieleniu zamówienia określonego rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE L 257 z 01.10.2005, str. 1).

Zdaniem strony skarżącej, w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego przyjętą przez IZ RPO WD kwalifikację nałożenia korekty finansowej w oparciu

o Tabelę 4 poz. 5 należy uznać za niedopuszczalną. Strona nie zastosowała bowiem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, ani z naruszeniem zbliżonym rodzajowo do tej kwalifikacji.

Ponadto, w ocenie skarżącej Gminy nie wystąpiła szkoda, gdyż przesłanka jej wystąpienia nie została przez organ w żaden sposób udowodniona. IZ wyszła bowiem z błędnego pod względem logicznym założenia, że konstrukcja postanowień umowy w zakresie podwykonawstwa musiała skutkować wzrostem cen złożonych ofert. Tymczasem założenie to jest wewnętrznie sprzeczne, gdyż to właśnie bowiem zastosowane zapisy wzoru umowy uchroniły Zamawiającego przed kosztami związanymi z odpowiedzialnością solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

W końcowej części skargi zwrócono uwagę na "szczególnie rażącą" dysproporcję pomiędzy charakterem stawianego Beneficjentowi zarzutu, a wartością nałożonej korekty finansowej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa D. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Organ nie podzielił zasadności zarzutów podniesionych w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje zatem rozstrzygniętą sprawę z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – zwana dalej p.p.s.a.) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonego aktu w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem Sąd musiał wyeliminować ze zbioru legalnych aktów administracyjnych decyzje obu instancji, ponieważ zostały wydane z naruszeniem prawa procesowego i materialnego.

Jedną z podstaw prawnych decyzji wydanych przez organy obu instancji stanowi art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Według tego unormowania, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, o czym orzekają organy pełniące funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej (art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych).

Stosownie zaś do dyspozycji art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) i pkt 3 (środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 tej ustawy, w szczególności unormowań w zakresie zamówień publicznych.

W rozpatrywanej sprawie skarżąca Gmina była zobowiązana do stosowania procedur zawartych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). W razie naruszenia przewidzianych tam reguł proceduralnych, Instytucja Zarządzająca była właściwa do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowe przewidziane w "Taryfikatorze korekt finansowych", tj. pomniejszyć dofinansowanie o kwotę stwierdzonej nieprawidłowości (§ 12 ust. 14 umowy).

Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w postępowaniu administracyjnym (z powołaniem się między innymi na ustalenia zawarte w informacji pokontrolnej oraz na argumentację zawartą w opinii prawnej zewnętrznej kancelarii prawnej ) Instytucja Zarządzająca określając kwotę środków przypadających do zwrotu uznała, że zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówień publicznych, przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 p.z.p. poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji oraz niezapewnienie warunków równego traktowania wykonawców wskutek ograniczenia podwykonawstwa przez zamieszczenie w załącznikach do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, postanowienia: "Wykonawca ma prawo podpisać umowę o wykonanie części robót (nie więcej jak 50% wartości przedmiotu Umowy) z podwykonawcami wymienionymi w ofercie przetargowej", potwierdzonego następnie umową zawartą z wybranym wykonawcą. Zdaniem IZ skarżąca Gmina winna była wskazać konkretną część przedmiotu zamówienia (zakresu rzeczowego)

W pierwszym rzędzie, badając legalność rozstrzygnięć, należało rozważyć, czy prawidłowy był tryb orzekania o zwrocie przyznanych i wypłaconych Gminie środków, to jest odpowiedzieć na pytanie, czy w kontekście unormowań zawartych art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) organy prowadzące postępowanie mogły w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, i jednocześnie orzec – według przepisów o finansach publicznych – o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

W tej materii godzi się zauważyć, że jeżeli w kwestii "ustalania i nakładania korekt finansowych" przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z zasadach prowadzenia polityki rozwoju odesłał wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, to w przypadku "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi" i wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazano ogólnie na "przepisy o finansach publicznych" (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), co – według obowiązujących unormowań – pozwala przyjąć odesłanie do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.).

Dostrzegając różnice między art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zajęte w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 r. (II GSK 1777/12), według którego korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Skoro art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to zasadny staje się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje. W konsekwencji organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej" (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.) i o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" (art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 207 ustawy o finansach publicznych).

Uregulowanie zawarte w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi normę kompetencyjną skorelowaną pierwotnie z art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), a po wejściu w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – z jej art. 207.

Według art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Jednocześnie w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W art. 207 ust. 9 tej ustawy przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Odrębną kwestią pozostaje natomiast "ustalanie i nałożenie korekt finansowych" (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wprowadzenie do art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju punktu 15a było całkowicie zbędne. Wprawdzie ustawa ta nie wskazuje trybu, w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w punkcie 15a, w szczególności zaś co do formy, to jednak należy przyjąć, że użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" wskazuje na kompetencje o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

Za materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych należy uznać art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Stosownie zaś do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Również według tego unormowania, kompetencje do dokonywania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto w nim kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

W kontekście poczynionych uwag nie powinna budzić wątpliwości konkluzja, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a., skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

W prawie krajowym nie zostały wprawdzie określone podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt, jednakże okoliczność ta nie może stanowić przeszkody do wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]). I co do zasady – według Wytycznych (co wymaga podkreślenia przez Sąd) – wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności.

Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Tę ostatnią metodę stosuje się w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe i wysokość takiej korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że ustalenie wysokości korekty finansowej dla każdej z tych metod w sposób analogiczny zostało opisane w Wytycznych przyjętych uchwałą Zarządu Województwa Nr 640/11. Przykładowo, metoda wskaźnikowa polega na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wzoru: Wk = W% × Wkw × Wś, gdzie Wk – oznacza wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś – procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE, W% – wskaźnik procentowy nałożonej korekty. Wskaźniki procentowe korekt podane zostały w załączniku, stanowiącym swoisty ich taryfikator. Z treści załącznika wynika również, że "Poniższe tabele są, na tyle o ile to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość ta nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia" (pkt 7) oraz "wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiając" (pkt 8).

Z postanowień tych wynika zatem, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organ powinien był rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., II SA/Go 611/11). Rozważania w tej materii winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, jednakże, mimo zarzutów strony skarżącej formułowanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ nie wyjaśnił z jakich względów uznał brak przesłanek do obniżenia stawki maksymalnej.

Wskazane uchybienia natury proceduralnej, polegające na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, i przy braku rozważenia i wskazania, czy w sprawie zaistniały (bądź nie zaistniały) przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnych stawek wskaźnika nałożonych korekt mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy i z tego względu są wystarczające do wyeliminowania obu decyzji z porządku prawnego.

Niemniej, abstrahując od wyżej omówionych kwestii, należy także odnieść się do zagadnień materialnoprawnych, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, to jest norm art. 36 ust. 5 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p.

Analiza wypowiedzi organu w uzasadnieniach decyzji pierwszej i drugiej instancji oraz uprzednio organów kontrolujących w zgromadzonych materiałach pozwala na niedwuznaczną konstatację, że w gruncie rzeczy, przypisując skarżącej Gminie naruszenie opisanych norm prawa, de facto oparto się raczej na interpretacji art. 36 ust. 5 p.z.p. z uwzględnieniem jego późniejszej nowelizacji. Tymczasem w dacie otwarcia procedury przetargowej (grudzień 2006 roku), w ówczesnym stanie prawnym art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowił: "Zamawiający może (podkreślenie Sądu) określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom." Istotną modyfikację art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - z dniem jej obowiązywania od 24 października 2008 r.- wprowadziła ustawa z dnia 4 wrześnie 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), nadając temu przepisowi brzmienie następujące: "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom" (art. 1 pkt 12 ustawy zmieniającej).

Już proste zestawienie treści unormowania obowiązującego w czasie ogłoszenia zamówienia publicznego z brzmieniem zmienionym od 24 października 2008 r. wskazuje, że Gmina, jako strona zamawiająca, miała możliwość, by stosownie do dyspozycji art. 36 ust. 5 (w wersji obowiązującej w fazie dokonywanych zamówień publicznych i zawierania umów) w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określić, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Analogicznie, także korespondujący z komentowanym przepisem ustępu 5 także ustęp 4 artykułu 36 p.z.p. w tamtym stanie prawnym stanowił, że "Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a także podania nazw (firm) proponowanych podwykonawców."

W tym stanie rzeczy, analizując literalnie przepisy, zamawiający mógł, czyli nie był zobligowany, do konkretnego wskazania, które części zamówienia nie mogą zostać zlecone do wykonania podwykonawcom. Ponadto, nie wynikał z nich zakaz procentowego określania tej części, jak trafnie podkreśla strona skarżąca.

W sferze dopuszczalności ograniczania podwykonawstwa przy udzielaniu zamówień publicznych zasadne będzie powołanie się na orzeczenie z dnia 18 marca 2004 r. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio ETS) w sprawie C-314/01 Arge Telecom & Partner (pkt 45), w którym Trybunał uznał możliwość zakazania lub ograniczenia wykorzystania podwykonawców do realizacji zasadniczych części zamówienia publicznego w przypadku, gdy instytucja zamawiająca, oceniając i dokonując wyboru wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę, nie jest w stanie zweryfikować technicznych i finansowych możliwości podwykonawców.

W rozpatrywanej sprawie, z ustalonego stanu faktycznego wynika, że przez kwestionowane przez IZ postanowienie zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w istocie pozostawiało wykonawcom swobodę układania stosunków gospodarczych z podwykonawcami, ich wyboru, oraz zapewniało im swobodę ustalenia zakresu rzeczowego robót, które ewentualnie zostanie zlecone podwykonawcom. Trudno przyjąć za racjonalny i uzasadniony ekonomicznie postulat by zamawiająca Gmina a priori określała wiążąco w postępowaniu konkretny zakres rzeczowy tych robót (np. przez wskazanie, że wyklucza bądź nie, wykonanie we własnym zakresie przez wykonawcę instalacji elektrycznej lub kanalizacji itp.) skoro nie było wiadome jacy wykonawcy się zgłoszą do przetargu i jakimi technicznymi zdolnościami, potencjałem, zasobami i doświadczeniem będą dysponowali we własnym zakresie a w jakim będą musieli skorzystać z usług podwykonawców.

Ograniczenie procentowe - do wysokości 50 % wartości przedmiotu umowy – było podane do wiadomości wszystkim przystępującym do przetargu i nie stanowiło żadnych przeszkód w jednakowym i rzetelnym traktowaniu oferentów, gdyż wartość przedmiotu umowy była przez nich samych ustalana poprzez wskazanie w ofercie przetargowej wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie przedmiotu umowy.

W tym kontekście wyjaśnienia organu, że praktyka Gminy, jako zamawiającego, mogła w sposób nieuzasadniony spowodować odmienną interpretację przez każdego z oferentów zakresu wykonawstwa oraz że mogli nie złożyć korzystniejszych ofert inni potencjalni wykonawcy, którzy mogliby wykonać zadanie powierzając je podwykonawcom w części przekraczającej 50% - nie może być zaaprobowana przez Sąd skoro mieściła się granicach ówcześnie brzmiącego przepisu art. 36 ust. 5 p.z.p. i zarazem ta komentowana norma prawna dopuszczała pewien rodzaj ograniczenia podwykonawstwa.

Na tle art. 7 ust. 1 i wynikającej stąd zasady równości (niedyskryminacji) wypada podnieść, że oznacza ona nakaz jednakowego traktowania podmiotów prawa w obrębie określonej, jednorodnej kategorii (grupy) tych podmiotów. Inaczej ujmując – wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą relewantną (istotną) powinny być traktowane według jednakowej miary, bez różnicowań czy to faworyzujących, czy to dyskryminujących. Dopiero zróżnicowanie sytuacji tych podmiotów oparte na dowolnych bądź różnych kryteriach może oznaczać niedozwoloną dyskryminację. Jak już wyżej podkreślono, w rozpatrywanym przypadku te same, bynajmniej nieskomplikowane, zasady były skierowane do wszystkich potencjalnych oferentów, na tych samych warunkach udziału w postępowaniu przetargowym, nie można więc dopatrzyć się naruszenia reguł uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Każdorazowo ocena, czy doszło do uchybienia regule art. 7 ust.1 p.z.p. oraz czy spełniona została przesłanka wystąpienia szkody w budżecie unijnym winna opierać się na rozważeniu konkretnych okoliczności faktycznych danej sprawy, a nie na argumentacji opartej na hipotetycznych założeniach. W przeciwnym wypadku ocena organu nie poparta określonymi dowodami musi być uznana za dowolną. W niniejszej sprawie organ nie wskazał dowodów na poparcie swej tezy o naruszeniu reguł uczciwej konkurencji oraz równego traktowania.

Nie można przy tym pominąć faktu, że Instytucji Zarządzającej już na etapie zawierania umowy o dofinansowanie przedmiotowej inwestycji (to jest w dniu 22 października 2010 roku) znana była dokumentacja przedstawiona przez Gminę, stanowiła ona bowiem przedmiot badania w postępowaniu konkursowym nie tylko pod względem formalnym, ale także według kryteriów merytorycznych projektu, by następnie uczynić to jeszcze raz w fazie zawierania umowy będącej efektem postępowania konkursowego, co należy wnosić z brzmienia § 12 ust.3 umowy albowiem beneficjent najpóźniej przed zawarciem umowy było zobligowany do opracowania i przedłożenia Instytucji Zarządzającej harmonogramu realizacji zamówień dla projektu, stanowiący załącznik do umowy. Jeszcze raz godzi się podkreślić, że zakwestionowane postanowienia SIWZ datują się na grudzień 2006 roku, a więc pochodzą z okresu o kilka lat wcześniejszego. W umowie natomiast, (w § 12 ust.1) zobowiązanie beneficjenta obejmuje stosowanie się przez niego do przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych, ale w brzmieniu z 2010 roku. Nie podważając uprawnień Instytucji Zarządzającej do badania i oceny dokumentów w każdej fazie postępowania konkursowego, nie można aprobować negowania przez organy dokumentacji już ocenionej pozytywnie pod względem formalnym i merytorycznym w zakończonym postępowaniu konkursowym bez wykazania nowych, nieznanych dotychczas okoliczności, które uzasadniałyby radykalną zmianę dotychczasowego stanowiska. Takie działanie bowiem winno być kwalifikowane jako naruszające zasadę zaufania do organów władzy publicznej, sformułowanej w art. 8 k.p.a. i wywodzonej z art. 2 Konstytucji RP jako zasadniczy element szerzej pojmowanej zasady demokratycznego państwa prawa.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Instytucja Zarządzająca uwzględni uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji opisanych naruszeń prawa, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w związku z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji).

Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania sądowego, na które składają się: wpis stosunkowy od skargi w kwocie 3.070 zł, wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 7.200 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 490), oraz opłata za pełnomocnictwo – 17 zł (punkt II sentencji).

Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.