Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 784/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2014-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 91 ust. 2 i ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. art. 8 par 1, pkt 4 , art. 10 ust. 1 tiret 3
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 152, 200, 205 par 2 , 209
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: par 5 pkt 5
journal: Dz.U. 2004 nr 65 poz 597
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r.zmieniające rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu  notyfikacji norm i aktów prawnych.
article: art. 14 ust. 1, art. 129, art. 135 ust. 1 , art. 15 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.), Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]r., Nr [...] Dyrektor Izby Celnej na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2012 r. poz. 749) po rozpoznaniu odwołania Spółka A. z siedzibą w [...] od decyzji Dyrektor Izby Celnej z dnia [...] r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie

w sprawie odmowy uchylenia w wyniku wznowienia postępowania, decyzji ostatecznej z dnia [...] r., nr [...] , utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] r., na podstawie której Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany lokalizacji punktu gier.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał następujące okoliczności faktyczne sprawy.

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego. Wnioskiem z dnia [..] r. strona skarżąca zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o dokonanie zmiany tej decyzji w zakresie lokalizacji punktu gry. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r. Następnie po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, ostateczną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji.

Wnioskiem z dnia [...] r. Spółka A. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej decyzją ostateczną z dnia [...] r.

Jako przesłankę wznowienia Spółka podała przepis art. 240 § 1 pkt 11

i art. 241 § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 i art. 135 ust. 1 ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na poparcie swego stanowiska Spółka wskazała, na wyrok wydany w dniu [...] r. w połączonych sprawach

[...] przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej,

w którym wyrażono pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych,

w tym przepis zakazujący zmiany lokalizacji prowadzonej działalności na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204), zwanej w dalszej części uzasadnienia: "Dyrektywą 98/34/WE". Spółka przyjmując, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne wywiodła, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji wskazanych przepisów uniemożliwia ich egzekwowanie i stosowanie w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych.

Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] r.,

nr [...] wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r.

Następnie decyzją z dnia [...] r., nr [...] organ celny na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 w związku z art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej odmówił uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r.

Organ I instancji dokonując oceny formalnych podstaw żądania wznowienia uznał, że wniosek Spółki został złożony z zachowaniem terminu określonego

w art. 241 § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Odnośnie wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. organ stanął na stanowisku,

iż nawet, jeżeli przyjąłby, że powoływany przez Spółkę wyrok dotyczy przepisów ustawy o grach hazardowych potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to nie zawiera wykładni przesądzającej o technicznym charakterze tych przepisów podlegających obowiązkowi notyfikacji, w tym art. 135 ust. 2 ustawy, pozostawiając dokonanie ustalenia w tym zakresie polskim sądom. W świetle powyższego nie można uznać, że wyrok ten ma wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji.

Organ ustalił również, że postępowanie w przedmiotowej sprawie nie było dotknięte jakąkolwiek inną wadą określoną w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej.

Kwestionując powyższą decyzję Spółka A. złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

- bezpodstawne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 135 ust. 1 ww. ustawy, podczas, gdy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji tej ustawy nie może być on stosowany, natomiast wniosek powinien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych,

- bezpodstawną odmowę zastosowania art. 240 § 1 pkt 11 w związku z art. 245 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej przez odmowę uchylenia decyzji ostatecznej, podczas gdy w sprawie wobec wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. zachodzi przesłanka do uchylenia decyzji ostatecznej i orzeczenia o przedłużeniu zezwolenia zgodnie z wnioskiem skarżącej.

W uzasadnieniu odwołania strona skarżąca przeprowadziła analizę wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Zdaniem Spółki, Trybunał co do zasady przesądził

o charakterze przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy

o grach hazardowych jako "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Przekonanie to Spółka wywiodła m.in. z dokonanego przez Trybunał zakwalifikowania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako "przepisu technicznego" w sytuacji, gdy przepis ten stanowi ogólnie wskazany, systemowy kierunek rozwiązań, którego szczegółowe aspekty w zakresie automatów

o niskich wygranych realizowane są właśnie przepisami z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ponadto za "technicznym" charakterem ww. przepisów zakazujących przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier w zakresie automatów o niskich wygranych jednoznacznie przemawiają również kryteria wskazane przez TSUE na użytek sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tych regulacji na właściwości automatów o niskich wygranych lub na ich sprzedaż.

Dyrektor Izby Celnej , decyzją z dnia [...]r., nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej utrzymał w mocy opisaną wyżej zaskarżoną decyzję.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że istota sporu

w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy powoływany przez stronę skarżącą wyrok TSUE ma wpływ na treść decyzji ostatecznej z dnia [...] r., a zatem, czy istnieją przesłanki określone w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej.

Zdaniem organu, w powoływanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości nie przesądził kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, za przepisy techniczne. Trybunał uzależnił jedynie uznanie wskazanych przepisów za przepisy techniczne podlegające notyfikacji od tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy których ocena ta ma zostać dokonana przez polski sąd.

Mając powyższe na uwadze organ celny po dokonaniu obszernej analizy w tym zakresie (opartej o kryterium ograniczenia liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a liczbą kasyn gry; obrotu automatów o niskich wygranych na rynku krajowym i wewnętrznym Unii Europejskiej; wpływu warunków ekonomicznych na obrót automatami o niskich wygranych; możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych; ewentualnej możliwości zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy wskutek potencjalnego wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych) stwierdził, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wyrażonych między innymiwart.135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie miało istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych.

W ocenie organu, z dokonanej analizy wynika, że po wprowadzeniu ustawy

o grach hazardowych odbywa się swobodny przepływ automatów o niskich wygranych na rynku wspólnotowym, natomiast wpływ na spadek ich eksploatowanej liczby na rynku krajowym miał światowy kryzys gospodarczy trwający od 2007 r.

Organ uznał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, zatem powoływany wyrok TSUE nie ma wpływu na treść decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., zaś zarzuty naruszenia art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych są bezzasadne.

Odnosząc się do podnoszonej w odwołaniu kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych spełniają łącznie cztery warunki, o których mowa

w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, ponieważ zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny z zachowaniem celu jaki przyświecał ich wprowadzeniu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny z uwzględnieniem interesu ogólnego, a tym samym nie są one przeszkodami w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów, a zatem wyłączone są z obowiązku notyfikacji.

W konsekwencji powyższych wywodów, organ odwoławczy uznał za prawidłowe stanowisko organu I instancji, który wobec braku istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej nie przeprowadzał postępowania wyjaśniającego w przedmiocie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka A.

reprezentowana przez pełnomocnika – adwokata K. A. wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu Spółka zarzuciła niezasadne zastosowanie

art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych podnosząc, że skoro powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to tym samym brak notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej powoduje, że nie może być on stosowany, natomiast wniosek skarżącej na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych winien być uwzględniony.

Na poparcie swego stanowiska Spółka przytoczyła wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego [...] i [...] w których sądy uznały, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał zajęte stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej przedstawił dodatkową argumentację prawną, która nie została uwzględniona

w odpowiedzi na skargę. Organ powołał się na wskazania zawarte w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego nakazujące ustalić, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mogły zostać zwolnione z wymogu podlegania przepisom dyrektywy nr 98/34/WE z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. Zgodnie z jego brzmieniem, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu, dopuszczalne są jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznego, którego stanowią gwarancję. Zdaniem organu przesłanki z pkt 4 preambuły zostały spełnione, gdyż wprowadzenie wyżej wskazanych przepisów nie naruszało zasady proporcjonalności, o czy była również mowa w uzasadnieniu decyzji.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę,

że zasadniczy problem w sprawie sprowadza się do tego, jakie skutki na gruncie polskiego porządku prawnego powoduje uznanie, że dany przepis ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Problem ten dostrzegł Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13. Sąd Najwyższy stwierdził, iż "Istotną okolicznością, którą należy oceniać przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo "w przypadku kolizji z ustawami", z czego wynika wyższość hierarchiczna owego prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu z normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego".

Kierując się powyższym organ odwoławczy wywiódł twierdzenie, iż gdyby przyjąć, że określone przepisy ustawy o grach hazardowych wymagały notyfikacji,

to organ nie mógłby odmówić ich zastosowania. Organ rozpoznając sprawę ponownie musiałby uwzględnić stan prawny (w rozstrzygnięciu) istniejący w chwili jej wydania, a zatem zastosować przepisy ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu, nie jest dopuszczalne zastosowanie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, z uwagi na utratę ich mocy (a tylko na tej podstawie strona mogłaby uzyskać pozytywne rozstrzygnięcie). Organ dodał, że przepisy Konstytucji, ani ustaw nie dają wprost Sądowi uprawnienia do odmowy zastosowania przepisów ustawy, nawet gdy przyjąć, że wystąpiłaby ewentualna niezgodność tych przepisów z umową międzynarodową.

Na koniec organ odwoławczy stwierdził, ewentualne naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, miałoby charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana przez Trybunał Konstytucyjny. Popierając się treścią ww. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia

28 listopada 2013 r., Dyrektor Izby Celnej podkreślił, iż jeżeli sąd w konkretnym postępowaniu dochodzi do wniosku, że doszło do wyżej określonej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować danych przepisów, ale winien zawiesić prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

W ocenie Sądu skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżony akt nie jest zgodny z prawem.

Kwestionowana decyzja została wydana po przeprowadzeniu przez organ postępowania wznowieniowego, zainicjowanego wnioskiem strony skarżącej opartym na przepisie art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749), zwanej dalej "o.p.", który określa jako podstawę wznowieniową orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), mające wpływ na treść wydanej decyzji.

Po stwierdzeniu dopuszczalności wznowienia postępowania i wydaniu postanowienia o wznowieniu postępowania organ administracji, działający w oparciu

o art. 243 § 2 o.p. zobowiązany jest do przeprowadzenia dwóch kolejno następujących po sobie etapów postępowania. Pierwszym z nich jest ocena, czy zachodzi jedna z wyliczonych w ustawie (art. 240 § 1 o.p.) przesłanek wznowieniowych, zaś kolejny, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi przesłanka wznowieniowa, ma na celu rozstrzygnięcie istoty sprawy.

W kontekście przytoczonych powyżej uregulowań za prawidłowe uznać należy wydanie przez Dyrektora Izby Celnej w dniu [...] r. postanowienia o wznowieniu postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] . Z wnioskiem o wznowienie postępowania zwróciła się bowiem strona, powołując się na fakt wydania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 F. i inni, tj. przesłankę określoną w art. 240 § 1 pkt 11 o.p., z dochowaniem terminu określonego w przepisie art. 241 § 2 pkt 2 o.p.

Nadto należy dodać, że kończąc pierwszy etap nadzwyczajnego postępowania poprzez wznowienie postępowania organ nie badał wpływu ww. orzeczenia na treść weryfikowanej decyzji, a jedynie umożliwił przejście do kolejnego etapu postępowania - weryfikacji ostatecznej decyzji w świetle istnienia lub nie określonej w art. 240 § 1 o.p. przesłanki wznowieniowej.

Zdaniem Sądu, ocena wpływu orzeczenia na treść weryfikowanej decyzji nie może być dokonana bez ustalenia, czy przepisy art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwana dalej: "u.g.h.", stanowiące podstawę wydania decyzji ostatecznej,

w stosunku do której Spółka zgłosiła żądanie wznowienia postępowania, mają charakter przepisów technicznych podlegających obowiązkowi notyfikacji, a w związku z tym, czy przepisy te mogły stanowić podstawę prawną do wydania decyzji ostatecznej, której uchylenia organ w trybie wznowieniowym odmówił, wskazując na brak cech charakteru technicznego ww. przepisów.

Powołany obowiązek notyfikacji został przewidziany w Dyrektywie 98/34/WE.

Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych (pkt 5 preambuły Dyrektywy). Państwa członkowskie zobowiązane są do ułatwiania wykonania tego zadania, powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. nr 169, poz. 1386). W myśl § 4 ust 1 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r., notyfikacji, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Na mocy § 5 tego rozporządzenia, notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1 - 6 ust. 2 § 5.

Zagadnienie będące przedmiotem sporu jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.,

w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku tym orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Wyrok TSUE należy odczytywać w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w podobnych sprawach.

Zauważyć należy, że orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mają walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego jest nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami, a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności i obowiązuje jako zasada orzecznicza. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości [zob. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, ZNSA 2012 r., Nr 4 (43)].

Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji

i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem.

Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812).

Z tego powodu, ewentualne przesądzenie, że sporny w sprawie art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych, uniemożliwiający zmianę lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych, ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepis ten nie mógłby być stosowany. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

O skutkach niezastosowania przez państwo członkowskiej dyrektywy 98/34 Trybunał wypowiedział się wprost w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie

C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella. Trybunał w tym orzeczeniu podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (pkt 22 wyroku) Natomiast w punkcie 23 wyroku wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Konieczne jest podkreślenie, że TSUE w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. nie rozstrzygnął kwestii wykładni prawa wspólnotowego w sposób jednoznaczny, gdyż nie przesądził w nim o technicznym charakterze spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. W pkt. 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

Dopiero po ustaleniu wskazanych przez Trybunał okoliczności można przesądzić o charakterze tych przepisów, obowiązku ich notyfikacji oraz wpływu orzeczenia na treść wydanej decyzji. Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ dokonał oceny wpływu przepisów ustawy o grach hazardowych na sprzedaż oraz właściwość automatów o niskich wygranych. W podsumowaniu tej oceny stwierdził, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wprowadzone ustawą o grach hazardowych nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W ocenie Sądu ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić.

Należy zwrócić uwagę na konsekwencje płynące z uregulowań nowej ustawy związanych z dotychczasowym prowadzeniem gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych pod rządem ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Według przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (ust. 1), postępowania

w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się (ust. 2); przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. (ust. 3).

Art. 135 ust. 1 u.g.h. przewiduje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129

ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji

i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym

w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy

art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, zaś jego ust. 3 stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Z treści przepisu art. 15 ust. 1 u.g.h. wynika, że kasyna gry mogą być lokalizowane w miejscowościach liczących do 250 tys. mieszkańców - 1 kasyno.

Na każde kolejne rozpoczęte 250 tys. mieszkańców liczbę dozwolonych kasyn gry zwiększa się o 1. Łączna liczba kasyn gry w województwie nie może być jednak wyższa niż 1 kasyno na każde pełne 650 tys. mieszkańców województwa. Postanowienia ww. przepisu prowadzą do wniosku, że mając na uwadze aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, maksymalnie mogą funkcjonować 52 kasyna. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, kasyno gry to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Jeżeli zatem w kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów, to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3.640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość, nawet przy teoretycznym założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych, nie pozwala zatem na dalsze funkcjonowanie na rynku więcej niż 3.640 sztuk automatów i to niezależnie od tego, czy zostaną one zmodyfikowane (przeprogramowane).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej przytacza dane dotyczące ilości automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych w latach 2009 do 2011. I tak eksploatowano: na koniec roku 2009 - 55.047 sztuk, 2010 – 19.190 sztuk, 2011 – 14.157 sztuk. Zatem – mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione wyżej przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,6% automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy

o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Jak wskazano wyżej, celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie - bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii.

Wbrew przekonaniu organu, dla oceny dynamiki obrotu automatami o niskich wygranych nie jest przydatne zestawienie przedstawione w Tabeli 2. Zestawienie to dotyczy towarów objętych kodem taryfy celnej 95043010 obejmującym gry z ekranem uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub podobnym artykułem z wyjątkiem wyposażenia kręgielni. Takie określenie pozycji taryfy celnej umożliwia niewątpliwie objęcie nią nie tylko automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy, ale także automatów do gry w kasynie (bez ograniczeń właściwych dla dotychczasowych automatów o niskich wygranych) oraz gier zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości. Zestawienie to nie daje zatem istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2007-2011 konkretnymi produktami, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej 95043010.

Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem organu, że przyczynę spadku ilości eksploatowanych automatów o niskich wygranych stanowi kryzys ekonomiczny. Stwierdzanie to stoi w oczywistej sprzeczności z zestawieniem liczby eksploatowanych automatów o niskich wygranych w latach ubiegłych z liczbą jaka będzie mogła być eksploatowana po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier.

Zdaniem Sądu, błędna jest również dokonana przez organ ocena wpływu przepisów ustawy o grach hazardowych na właściwość automatów o niskich wygranych.

Aby dokonać powyższej oceny zidentyfikować należy przede wszystkim istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu należy odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych - eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych.

Odnosząc się do tej części uzasadnienia decyzji, w której Dyrektor Izby Celnej wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu podkreślić należy, że kwestia polityki rządu Polski w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem, nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektywa 98/34 nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa za pomocą rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w którego w § 5 pkt 5, przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty – znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym.

Wskazać też należy, że ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przy-wozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lindberg "zakres przedmiotowy dyrektywy 83/ 189 (została ona zastąpiona dyrektywą 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Według natomiast pkt 52 wskazanego wyroku "(...) przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego". Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez organy administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp. należy uznać za nieuzasadnione i zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów.

Podkreślenia wymaga, że w zakresie kontroli zgodności ze swobodą przepływu towarów można odróżnić dwa rodzaje kontroli: 1) zgodności przepisów krajowych z materialnymi przepisami regulującymi swobodę przepływu towarów (uregulowaną przepisami art. 34 – art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), 2) zgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34 (poprzedniej dyrektywie 83/189).

Obydwa rodzaje kontroli mają jednakowy cel – ochronę przepływu towarów. Jednakże nie można utożsamiać zakresu zastosowania przepisów o swobodzie przepływu towarów oraz przepisów dyrektywy 98/34. Dlatego powoływanie się przez organ administracji celnej na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 36 TFUE) wynikają z pomieszania regulacji proceduralnych i materialnych zapewniających swobodę przepływu towarów. Powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko

w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy

o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów (możliwość taka występuje

w trakcie postępowania przed sądem krajowym, który będzie mógł zadać odpowiednio sformułowane pytanie prejudycjalne albo w trakcie postępowania ze skargi Komisji Europejskiej przeciwko Polsce na podstawie art. 258 TFUE). W takim postępowaniu można powoływać się na interes publiczny i w takim postępowaniu zostanie ocenione, czy sporne przepisy spełniają wymóg proporcjonalności. Jeśli tak to będą zgodne z przepisami dotyczącymi swobody przepływu towarów. W konsekwencji błędne jest przyjęcie, że nie ma konieczności analizy charakteru "technicznego" z tego powodu, że przepis techniczny może być dopuszczalny jeśli jest niezbędny dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Wynika ono z niewłaściwej interpretacji punktu 26 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał odnosił się do materialnej zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu towarów. Z tego powodu ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Podobnie przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych miała na celu "ucywilizowanie" prowadzenia tej działalności gospodarczej dla uzasadnienia braku obowiązku notyfikacji spornych przepisów nie ma znaczenia prawnego i jest wynikiem błędnego przyjęcia, że nawet jeśli art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny to nie musi być notyfikowany, bowiem jego stosowanie jest uzasadnione względami nadrzędnymi interesu publicznego, a dodatkowo nie znajduje uzasadnienia w projekcie ustawy o grach hazardowych.

Z tych samych powodów, Sąd nie uznał argumentów Dyrektora Izby Celnej,

że pkt 4 preambuły Dyrektywy 98/34/WE stanowi dodatkowy powód wyłączenia spornych przepisów ustawy o grach hazardowych spod obowiązku notyfikacji, gdyż ich wprowadzenie nie naruszało zasady proporcjonalności. Należy odróżnić kwestię dopuszczalnych ograniczeń w świetle zasady proporcjonalności (kontrola materialna), od notyfikacji przepisów podlegających tego rodzaju obowiązkowi (kontrola formalna). Dyrektywa 98/34/WE przewiduje wyjątek polegający na odstąpieniu od odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych, ale nie oznacza to zwolnienia tego rodzaju przepisów od obowiązku notyfikacji. Powołany w preambule zapis nie może zatem stanowić samodzielnej i dodatkowej przesłanki wyłączającej obowiązek notyfikacyjny.

Chybione jest również powoływanie się przez organ na art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34, określający wyjątki od stosowania procedury notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy 98/34 artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji w, której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją w dacie zaskarżonej decyzji nie zostały objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie ja pozostałe wyłączenia określone tym przepisem.

W świetle powyższych rozważań, Sąd uznał, że ustawa o grach hazardowych

w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust.1dyrektywy.

Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 u.g.h. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten – jak zostało to wyżej przez Sąd sygnalizowane - nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej i sądy.

Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych były wielokrotnie przedmiotem oceny Trybunału Sprawiedliwości np. w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie

C - 443/98 (Unilever). Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się

w postępowaniu między jednostkami. W wyroku z dnia 8 września 2005 r. w sprawie

C-303/04 Lidl Italia przeciwko Comune di Stradella, Trybunał wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE stanowi główny środek sprawowania wspólnotowej kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Nie znajdują zastosowania w realiach niniejszej sprawy, powoływane przez organ odwoławczy tezy, sformułowane na postawie uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r., sygn. akt I KZP 15/13. Przedstawione w tym orzeczeniu poglądy zostały zaprezentowane na tle sprawy karnej, a mianowicie stosowania prawa karnego skarbowego – art. 107 § 1 k.k.s., statuującego odpowiedzialność za urządzanie lub prowadzenie lub prowadzenie gry na automacie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, wobec braku notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy. Jak wynika z treści powołanego postanowienia, Sąd Najwyższy odmówił podjęcia uchwały w zakresie przedstawionym w pytaniu prawnym, wskazując, że w stanie faktycznym sprawy ustalono prowadzenie gry na automacie, który ma charakter zręcznościowy, a nie gry o niskich wygranych. Powyższa sprawa i zawarte w niej wywody nie mogły tym samym być przydatne dla oceny charakteru prawnego przepisu przejściowego, jaki jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie podziela także wywodów organu odwoławczego, że przepisy Konstytucji, ani ustaw nie dają wprost Sądowi uprawnienia do odmowy zastosowania spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej), nawet gdyby przyjąć, że wystąpiłaby ewentualna niezgodność tych przepisów z umową międzynarodową (art. 91 ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP)

Jak już była o tym wyżej mowa, celem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Sporne w sprawie zagadnienie powinno być odczytywane w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w sprawach, w których poruszany został obowiązek notyfikacji przepisów technicznych. Przystąpienie przez Polskę do Unii Europejskiej oznacza akceptację dorobku wspólnotowego (acquis communautaire) którego filarami są także orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie C-106/77 (Simenthal), w pkt 24 Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że sąd krajowy mający w ramach swoich kompetencji za zadanie za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub jakimkolwiek trybie konstytucyjnym. Aktualność tej zasady względem organów administracji publicznej, Trybunał Sprawiedliwości potwierdził w wyroku z dnia 22 czerwca 1998 r. (Fratelli Constanzo), w pkt 33. Według wyrażonego w tym orzeczeniu poglądu, zasada pierwszeństwa prawa unijnego wiąże wszystkie krajowe organy administracyjne, w tym lokalne. Maja one obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z unijnym.

Na gruncie orzecznictwa polskich sądów administracyjnych powyższe poglądy zostały zaakceptowane np. w licznych orzeczeniach Wojewódzkiego Sąd Administracyjnego (np. wyroki z dnia 26 września 2013r., sygn. akt

III SA/Wr 409/13; z dnia 9 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 362/13; z dnia

15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 763/13, opublikowane w internetowej bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższą moc argumentów przytoczonych w wyrokach TSUE oraz autorytet jego orzecznictwa skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni uznaje.

Odmowa zastosowania prawa krajowego nie polega w tym przypadku na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter.

Wymieniony nakaz notyfikacji przepisów technicznych, jest niezbędny dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego. Powołane orzeczenia TSUE jasno wskazując na niemożność stosowania wprowadzonych przepisów technicznych w ustawie o grach hazardowych, w stosunku do obywateli. Poglądy prezentowane przez Dyrektora Izby Celnej, wskazujące na potrzebę dochodzenia nieskuteczności powołanych przepisów (z uwagi na wadliwość trybu ustawodawczego), w ramach stosownego pytania prawnego kierowanego do Trybunału Konstytucyjnym, pomija wpływ orzeczeń wydawanych przez Trybunał Sprawiedliwości na krajowy porządek prawny, prowadząc do iluzorycznej roli orzeczeń TSUE na poziomie ustawodawstwa polskiego. Z takim rozumowaniem organu odwoławczego skład orzekający w niniejszej nie może się zgodzić. Skutkiem braku notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest niemożność zastosowania tego przepisu przez sądy i organ, bez konieczności oczekiwania na zniesienie tego przepisu w trybie konstytucyjnym.

Z powyższych powodów przyjęcie przez organy, że pomimo zaistnienia przesłanki wznowieniowej określonej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. dotychczasowa (weryfikowana) decyzja nie może podlegać uchyleniu z uwagi na zastosowanie

art. 135 ust. 2 u.g.h., jest w oczywisty sposób nieprawidłowe.

Przepis ten, zgodnie z powyżej zaprezentowaną oceną prawną, nie mógł stanowić podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji i przyjęcia na tej podstawie, że mogłaby zostać wydana jedynie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy w sposób dotychczasowy - art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) o.p.

Skoro jednak skarżąca Spółka złożyła wniosek o zmianę zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy hazardowej, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej Spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie jego złożenia (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 500/12; sygn. akt III SA/Gd 501/12 oraz sygn. akt III SA/Gd 513/12; publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych -http:// orzeczenia.nsa.gov.pl).

Kierując się powyższymi powodami Sąd uznał, że organy orzekając merytorycznie po wznowieniu postępowania, co do istoty sprawy, powinny rozpoznać wniosek skarżącej Spółki na podstawie przepisów prawa materialnego obowiązujących w dacie jego złożenia, a ponownie rozpoznając sprawę organy winny uwzględnić wyżej przedstawioną ocenę prawną Sądu.

Z tych wszystkich względów, Sąd stwierdził, że zaskarżona Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzająca ją decyzja tego samego organu, naruszają przepisy prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej: "P.p.s.a."), podlegają uchyleniu. O niewykonalności zaskarżonej decyzji (pkt II wyroku) orzeczono na podstawie art. 152 tej samej ustawy. Rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania oparte jest na podstawie art. 200 i art. 205 § 2, 209P.p.s.a w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).