Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1527/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 133 § 1, art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Jacek Czaja po rozpoznaniu w dniu 26 października 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 lutego 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 1883/20 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej, umorzenia postępowania dotyczącego nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. w G. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji), objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 10 lutego 2021 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1883/20, oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w G. (dalej: Spółka, skarżąca) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] lipca 2020 r. w przedmiocie stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej, umorzenia postępowania dotyczącego nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Małopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Krakowie (dalej: organ pierwszej instancji), działając na skutek ustaleń przeprowadzonej w dniu 20 sierpnia 2019 r. kontroli prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[D.]", zlokalizowanej w K. przy ul. W. [...] (dalej: Apteka), zawiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie możliwości naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.; dalej cyt. jako: p.f.). W toku postępowania organ dopuścił jako dowód protokół z kontroli, wyjaśnienia nadesłane przez skarżącą, a także przesłuchał kierowniczkę Apteki U.S., która zeznała m.in., że wszystkie zakwestionowane podczas kontroli i przedstawione na zdjęciach elementy uznane za niedozwoloną reklamę były dostarczane do apteki przez właściciela pocztą lub przez kuriera i umieszczane w izbie ekspedycyjnej przez pracowników apteki na polecenie właściciela, natomiast po kontroli wszystkie niedozwolone reklamy w postaci etykiet, plakatów itp. zostały usunięte z Apteki.

Decyzją z [...] stycznia 2020 r. organ pierwszej instancji stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej typu B i jej działalności poprzez: obecność w witrynie apteki oraz na tzw. potykaczu opatrzonym napisem "Apteka [D.]", umieszczonym w pasażu przed wejściem do apteki, plakatów przedstawiających produkty lecznicze, ich ceny oraz opakowania, ponadto jeden z produktów został równocześnie wyeksponowany w sąsiedztwie okienka ekspedycyjnego, obecność w izbie ekspedycyjnej etykiet zatytułowanych "Super Cena", zawierających dodatkowo napis o treści "Promocja obowiązuje", odnoszących się do oferowanych produktów, a także kosza z oznakowaniami sugerującymi obniżkę ceny produktów w postaci napisów o treści "-70%", "-50%", "-25"; kartki z sugerującą obniżkę ceny treścią "RABAT 15%", plakatów przedstawiających produkty z wyeksponowanymi cenami oraz napisami o treści: "*Cena detaliczna rekomendowana przez producenta obowiązuje w okresie od 1 sierpnia 2019 do 31 sierpnia 2019". Jednocześnie organ umorzył postępowanie w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności polegającej na prowadzeniu działań reklamowych opisanych w pkt I decyzji, wobec ich zaprzestania oraz nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 15 000 zł z tytułu naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. w zakresie opisanym w pkt I decyzji.

Zaskarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF, organ odwoławczy), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4 i art. 129b ust. 1 i 2 p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.; dalej cyt. jako: k.p.a.) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że skarżąca, jako podmiot prowadzący aptekę, realizowała w Aptece niedozwoloną reklamę poprzez umieszczenie w witrynie oraz w ekspozytorze w sąsiedztwie okna ekspedycyjnego apteki, jak i na potykaczu plakatów i etykiet o charakterze reklamowym, a w izbie ekspedycyjnej oznakowanych koszy oraz kartek z treścią sugerującą obniżkę ceny leków. Zdaniem organu, wskazane działania zmierzały do zareklamowania Apteki i jej działalności, stanowiąc zachętę dla pacjenta do zakupu różnych towarów. GIF podkreślił, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Organ wskazał, że Spółka zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy Apteki przed wydaniem decyzji, jednak nie zwalnia to organu od obowiązku nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki doszło.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia decyzji organów obu instancji, ewentualnie zaś uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a w każdym przypadku zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ drugiej instancji wniósł o jej oddalenie.

WSA w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325; dalej cyt. jako: p.p.s.a.) i stwierdził, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji, nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Powołując się na orzecznictwo sądów, WSA wskazał, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z dyspozycji przepisu tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f. polegający na kierowaniu do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie sądu, organy prawidłowo uznały, że opisane w skarżonej decyzji elementy w postaci plakatów, etykiet i innych oznaczeń produktów leczniczych i ich cen w kontrolowanej aptece stanowiły element zakazanej reklamy nakierowanej na zwiększenie sprzedaży produktów w Aptece, gdyż takie działanie niewątpliwie stymuluje pozyskiwanie klientów oraz zwiększanie sprzedaży. Zamieszczenie takich informacji wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod zakazu reklamy, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i – w ocenie sądu – trafnie zostało uznane przez organy za zachętę do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. W konsekwencji WSA uznał, że sugerowanie, iż w aptece można nabyć po preferencyjnej cenie produkty lecznicze odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. WSA stwierdził, że przepis ten nie określa granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił zarzutu naruszenia art. 4 ust. 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915; dalej cyt. jako: u.i.c.) w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. wskazując, że czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym wywieszanie informacji pozwalających na skojarzenie aptek z konkretną ofertą cenową (promocyjną).

WSA wskazał, że w myśl ust. 2 art. 129b p.f. przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. W ocenie sądu nałożona w sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, organy szczegółowo bowiem wskazały, jakie okoliczności miały wpływ na wysokość nałożonej na skarżącą kary, mianowicie: okres naruszenia – potwierdzony materiałem dowodowym oraz fakt, że skarżąca już wcześniej była karana za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności.

W skardze kasacyjnej wniesionej od tego wyroku Spółka domagała się uchylenia wyroku w całości oraz uchylenia decyzji organów obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a w każdym przypadku zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Jednocześnie skarżąca kasacyjnie zrzekła się rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi Spółka, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie:

1) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 p.f. poprzez błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą: a) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej oraz na potykaczu przed wejściem do apteki plakatów przedstawiających produkty lecznicze, ich ceny oraz uwidocznione opakowania, jak również umieszczenie jednego z produktów w ekspozyturze w sąsiedztwie okienka; b) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej etykiet, odnoszących się do oferowanych produktów, zatytułowanych "Super Cena", z napisem "Promocja obowiązuje", c) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej kosza z oznakowaniami, sugerującymi obniżkę ceny produktów, w postaci napisów o treści "-70%", "-50%", "-25", d) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej kartki z treścią "RABAT 15%", e) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatów przedstawiających produkty z wyeksponowanymi cenami oraz napisami o treści: "Cena detaliczna rekomendowana przez producenta obowiązuje w okresie od 1 sierpnia 2019 do 31 sierpnia 2019";

– niezależnie od rodzaju przekazywanej informacji i celu jej rozpowszechniania – stanowi niedozwoloną reklamę Apteki lub jej działalności, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie łub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, co wyklucza z kręgu zakazanych działań informowanie o dostępnych w aptece produktach i ich cenach – co w konsekwencji doprowadziło do błędnego zastosowania art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie;

2) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE) oraz art. 56 TfUE przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki (w tym o dostępnych produktach i ich cenach), niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia, podczas gdy tak interpretowany art. 94a § 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i art. 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 p.f. w zw. z art. 4 ust. 1. u.i.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż zastosowanie reguły kolizyjnej lex specialis derogat legi generali wyłącza, w ustalonym stanie faktycznym, obowiązywanie drugiej z wymienionych norm; podczas gdy prawidłowe zastosowanie powołanej reguły kolizyjnej wymaga dokonania uprzednio wykładni, na podstawie której ustalone zostaną zakresy obydwu analizowanych norm (węższy i szerszy), a to wprost prowadzi do wniosku, iż regułą specjalną w ustalonym stanie faktycznym jest norma art. 4 ust. 1 u.i.c. i to właśnie ona powinna zaleźć zastosowanie, wyłączając stosowanie art. 94a ust. 1 p.f.;

4) prawa materialnego, a to art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 162, dalej cyt. jako: p.p.) poprzez jego niezastosowanie do rozstrzygnięcia kolizji pomiędzy normami przepisów art. 94a ust. 1 p.f. oraz art. 4 ust 1 u.i.c., podczas gdy prawidłowe zastosowanie art. 11 ust. 1 p.p. powinno doprowadzić do zastosowania art. 4 ust. 1 u.i.c. i przyjęcia, iż w ustalonym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności, określonych w art. 94a ust. 1 p.f.;

5) naruszenia przepisów postępowania które miało istotny wpływ na wydane w sprawie rozstrzygnięcia, a to:

– art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt lit. c p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżąca zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego rozumowania, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji; oraz

- art. 133 § 1 p.p.s.a. w zakresie, w jakim przepis ten nakazuje sądowi wydanie wyroku na podstawie akt sprawy, poprzez wydanie przez WSA rozstrzygnięcia nie- znajdującego oparcia w aktach sprawy, gdyż kwestionowany wyrok oparty został o stan faktyczny sprzeczny z rzeczywistym, wynikającym z dowodów znajdujących się w aktach sprawy.

W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik GIF wniósł o jej oddalenie, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. W rozpoznawanej sprawie, zarówno wnosząca skargę kasacyjną Spółka, jak i organ złożyli oświadczenia o zrzeczeniu się rozprawy. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji NSA w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną.

Skarga kasacyjna Spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie NSA niezasadne są podniesione przez Spółkę zarzuty procesowe. Skarga kasacyjna stawia dwa takie zarzuty, a więc naruszenie art. 141 § 4 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i art. 133 § 1 p.p.s.a. Dalej idącym zarzutem jest pierwszy ze wskazanych, dlatego NSA rozpoznaje ten zarzut w pierwszej kolejności. Wada uzasadnienia wyroku sądu pierwszej instancji jest takim naruszeniem procesowym, które jeżeli miało miejsce to samoistnie daje podstawę do uchylenia wyroku, a w konsekwencji skutkuje niemożnością jego oceny z punktu widzenia innych zarzutów, bowiem jej wystąpienie uniemożliwia w ogóle kontrolę kasacyjną.

W rozpoznawanej sprawie NSA nie dopatruje się naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. Wskazany przepis określa prawem wymagane elementy uzasadnienia, przy czym nie narzuca ich formalizacji. Inaczej rzecz ujmując, uzasadnienie wyroku musi zawierać składowe przewidziane w przepisie, ale sąd rozpoznający sprawę ma swobodę w zrealizowaniu tych wymogów. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że sąd pierwszej instancji wypełnił treść art. 141 § 4 p.p.s.a., bowiem uzasadnienie zawiera wszystkie elementy określone w tym przepisie. NSA zauważa i podkreśla, że wskazany przepis odnosi się do formalnej strony uzasadnienia, a nie trafności jego treści. Spółka podnosząc ten zarzut łączy naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. z wadami postępowania przed organami farmaceutycznymi i błędną oceną tych działań przez WSA w Warszawie. Taka argumentacja na rzecz trafności naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jest wadliwa, gdyż odnosi się ona do treści uzasadnienia, a więc trafności stwierdzeń i ocen przyjętych przez sąd pierwszej instancji, jako uzasadnienie własnego rozstrzygnięcia. Ten typ naruszeń prawa, jeżeli ma miejsce, należy kwestionować jako naruszenie prawa materialnego lub procesowego we właściwej podstawie kasacyjnej z art. 174 p.p.s.a., a nie jako naruszenie wymagań formalnych uzasadnienia wyroku z art. 141 § 4 p.p.s.a.

Za niezasadny należy także uznać zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. Z treści tego przepisu wynika, że wyrok wydawany jest po zamknięciu rozprawy na podstawie akt zgromadzonych w tej sprawie. Naruszenie tego przepisu może mieć miejsce tylko wówczas, gdy wyrok zostaje wydany, mimo że sąd rozprawy nie zamknął, albo gdy sąd orzekał nie mając akt sprawy, która była przedmiotem postępowania. Z naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. nie mamy do czynienia, jeżeli sąd dokonuje błędnej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów lub ustala stan faktyczny sprawy, który nie ma odzwierciedlenia w dowodach znajdujących się w aktach sprawy. Błędy tego rodzaju, jeżeli miały miejsce przy wyrokowaniu, mogą być zwalczane tylko przez pryzmat uregulowań w art. 145 p.p.s.a., a nie naruszenie art. 133 § 1. NSA zwraca również uwagę, że art. 141 i art. 133 § 1 p.p.s.a. nigdy nie pozostają w związku formalnym, który dawałby podstawę do budowania zarzutu kasacyjnego opartego na łącznym naruszeniu tych przepisów. Art. 145 § 1–3 p.p.s.a. odnosi się do oceny działań organów, których rozstrzygnięcie kontroluje sąd, a art. 141 § 4 i art. 133 § 1 p.p.s.a. dotyczą wad procesowych w działaniu samego sądu, dlatego te ostatnie przepisy mogą być samodzielnymi podstawami kasacyjnymi, a art. 145 § 1–3 p.p.s.a. nigdy nie będzie taką podstawą, jeżeli nie zostanie odniesiony do właściwych przepisów stosowanych przez organy. Z tych wszystkich powodów zarzuty procesowe skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne.

W ten sam sposób należy ocenić zarzuty materialne. Skarga kasacyjna zawiera cztery takie zarzuty, przy czym ich istota sprowadza się do dwóch rodzajów naruszeń prawa materialnego. Jedne z nich odnoszą się do błędnej wykładni art. 94a ust. 1 p.f., która polega na szerokim ujęciu pojęcia reklamy apteki i założeniu, że taką reklamą są wszelkie informacje niezależnie od ich treści i celu, jakiemu mają służyć. Druga grupa zarzutów odnosi się do swobody działalności gospodarczej i związanego z nią obowiązku informowania przez podmiot o cenach oferowanych przez siebie produktów. Zdaniem Spółki realizacja takiego nakazu wynikająca z art. 4 ust. 1 u.i.c. musi mieć wpływ na sposób wykładni art. 94a ust. 1 p.f.

Odnosząc się do pierwszej grupy zarzutów NSA stwierdza, że są one niezasadne.

Wykładnia treści art. 94a ust. 1 p.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy apteki nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ten zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy prowadząc w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama leków, jak i aptek w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA: z 5 listopada 2020 r. sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f. jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków. Ze wskazanych przyczyn podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt: II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. NSA przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA: z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r. sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; z 20 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 1718/13; z 16 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki: z 28 września 2017 r. sygn. akt II GSK 3346/15; z 29 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.Urz. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21).

W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r. sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z 19 maja 2020 r. sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, NSA stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń z art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407–441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: w: D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1).

NSA zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już wielokrotnie przedmiotem rozważań NSA (np. wyroki: z 12 grudnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18; z 16 kwietnia 2019 r. sygn. akt II GSK 2002/18; z 13 lutego 2020 r. sygn. akt II GSK 3136/17; z 19 maja 2020 r. sygn. akt II GSK 90/20 i z 27 maja 2020 r. sygn. akt II GSK 54/20 i II GSK 190/20, a także 2 lipca 2020 r. sygn. akt II GSK 400/20 i II GSK 401/20). NSA podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Zdaniem NSA kontrolowany wyrok nie narusza przepisów dotyczących informowania o cenach i usługach, a więc zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. w związku z art. 4 ust. 1 u.i.c. jest nietrafny. Z treści art. 4 ust. 1 u.i.c. wynika, że w miejscu sprzedaży detalicznej uwidacznia się cenę oraz cenę jednostkową towaru. Jednak art. 2 tej ustawy wskazuje, że u.i.c. nie stosuje się do wszystkich towarów i usług. W ocenie NSA takie wyłączenie odnosi się do leków, a przecież apteka jest tym podmiotem, którego głównym celem jest udostępnianie leków na rynku detalicznym. Wyłączenie u.i.c. wynika z tego, że leki są szczególnym rodzajem towarów, bowiem w różnym zakresie podlegają refundacji. Podobnie należy widzieć sytuację rynkowego udostępniania środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, które podlegają regulacjom ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 523). Wskazane przedmioty podlegają szczególnemu reżimowi prawnemu, a więc nie mogą być objęte regulacją ogólną i tym samym pozostawione w dyspozycji podmiotu prowadzącego aptekę jako element swobody gospodarczej, która przecież w stosunku do aptek jest znacząco ograniczona.

Jednak niezależnie od tego NSA zwraca uwagę, że kwestionowane w ramach tego zarzutu plakaty, jako element reklamy apteki, nie tylko informowały o ocenie, ale ich treść sugerowała korzystną cenę leków w określonym czasie, jako cenę producenta. Ten właśnie element nie jest informacją o cenie, ale zachętą do korzystnego nabycia leku, a to jest niedozwolona reklama.

W kontekście powyższych uwag nie można zgodzić się z zarzutem kasacyjnym Spółki, że zaskarżany przez nią wyrok narusza treść art. 11 p.p., gdyż organy i WSA w Warszawie nie dokonały przyjaznej interpretacji przepisów prawa i nie rozstrzygnęły na korzyść spółki wątpliwości związanych z wykładnią pojęcia niedozwolonej reklamy apteki. NSA zwraca uwagę, że podniesiona przez spółkę zasada nie ma zastosowania, jeżeli wymaga tego ważny interes publiczny. W niniejszym uzasadnieniu wskazano, że ograniczenia w zakresie reklamowania apteki są następstwem ochrony interesu publicznego, a więc ograniczenia dostępności do leków. Z tych względów i ten zarzut okazał się chybiony.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedzi na skargę kasacyjną przez pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji (pkt 2 sentencji).