Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2148/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 183 par. 1, art. 174 pkt 1, pkt 2, art. 188, art. 203 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 6, art. 35 ust. 3 pkt 4a
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 20 maja 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 2785/13 w sprawie ze skargi W. w S. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję O. z dnia [...] lipca 2013 roku nr [...]; 3) zasądza od Ministra Rozwoju na rzecz W. w S. kwotę 9 042 (dziewięć tysięcy czterdzieści dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 20 maja 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 2785/13 oddalił skargę W. w S. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych, wraz z odsetkami.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W. w S. (dalej: Skarżąca, Beneficjent, Szkoła) na podstawie umowy nr [...] zawartej w dniu 5 marca 2010 r. z Ministerstwem Edukacji Narodowej o dofinansowanie projektu pt. "..." (dalej: umowa o dofinansowanie) realizowała projekt o wartości dofinansowania w kwocie 3 162 638,27 zł, w okresie od 1 kwietnia 2010r. do 31 grudnia 2013r.

Na potrzeby realizacji projektu Skarżąca przewidziała wynajem sal do przeprowadzenia wykładów, ćwiczeń oraz sal umożliwiających zastosowanie w procesie nauczania nowoczesnych technik informacyjnych. Łączna kwota przewidziana na wynajem sal, zgodnie z wnioskiem, wyniosła 339 650 zł.

W związku z § 20 umowy o dofinansowanie, dnia 20 września 2010 r. Skarżąca zamieściła w siedzibie i na swojej stronie internetowej zapytanie ofertowe na wynajem sal dydaktycznych i przesłała zapytanie ofertowe do trzech podmiotów: Z. w S., K. w S., t. w S. (...) - z terminem składania ofert na 30 września 2010 r. do godz. 13:00.

W ramach postępowania o udzielenie zamówienia na wynajem sal, do Skarżącej wpłynęła tylko jedna oferta przedstawiona przez TWP OR, z którym, po negocjacjach cenowych zawarto umowę najmu.

W piśmie z 3 września 2012 r. skierowanym do Skarżącej, O. pełniący funkcję Instytucji Pośredniczącej II stopnia (dalej: IP2,) stwierdził, że Skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności, gdyż zawarła umowę najmu z podmiotem powiązanym z nią osobowo. Wskazał, że w skład organu uprawnionego do reprezentacji (zarządu regionalnego) podmiotu, z którym zawarto umowę wchodziła J.G., która pełniła w tym samym czasie funkcję Kanclerza W. w S. J. G. reprezentowała także Beneficjenta przy podpisywaniu umowy o dofinansowanie projektu a w okresie 1 września - 31 grudnia 2010 r. pełniła funkcję kierownika projektu. [...] ustalił także, że J. G. osobiście prowadziła czynności w postępowaniu na wynajem sal dydaktycznych (podpisała zapytanie ofertowe, na jej adres e-mail miały wpływać oferty, podpisała protokół z wyboru wykonawcy, podpisała umowę z wykonawcą).

IP2 uznała, że wystąpiły uzasadnione wątpliwości co do bezstronności działań i zachowania zasad uczciwej konkurencji, a w konsekwencji doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i nałożyła korektę finansową w wysokości 50% wydatków rozliczanych przez Skarżącą i dotyczących kontrolowanego zamówienia.

Beneficjent w piśmie z dnia [...] września 2012 r. stwierdził, że umowa na wynajem sal została zawarta przy uwzględnieniu zasady konkurencyjności zawartej w Wytycznych z dnia 28 grudnia 2009 r. oraz w umowie o dofinansowanie projektu. Powołał się przy tym na pismo Departamentu Funduszy Strukturalnych Ministerstwa Edukacji Narodowej z dnia [...] grudnia 2010 r. informujące, że do umów z wykonawcami zawartych przed tą datą stosuje się regulacje zawarte w Wytycznych z dnia [...] grudnia 2009 r. Skarżąca zaznaczyła, że wspomniana wersja Wytycznych nie zawiera żadnych ograniczeń w zakresie wyboru wykonawcy powiązanego osobowo z beneficjentem. Wskazała, że dopiero Wytyczne obowiązujące od 1 stycznia 2012 r. wyłączyły możliwość udzielania zamówień takim wykonawcom.

O. nie uznał powyższej argumentacji i pismem z dnia 9 listopada 2012 r. wezwał Beneficjenta do zwrotu kwoty 88 175,71 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

Skarżąca nie zgodziła się z ustaleniami O i przy piśmie z [...] marca 2013r. przesłała O. wyjaśnienia pozostałych podmiotów, do których skierowała zapytanie ofertowe, tj. Z. który wyjaśnił, że nie przedstawił oferty ze względu na zdarzenie losowe oraz K., które poinformowało, że zadysponowało infrastrukturą w inny sposób.

O. w odpowiedzi na to stanowisko zwrócił w piśmie z dnia 2 maja 2013r. uwagę, że Skarżąca - mając wiedzę o terminach realizacji zamówienia w marcu 2010 r. - przystąpiła do ogłoszenia o wszczęciu postępowania dopiero 20 września 2010 r., w sytuacji gdy zakres zamówienia był bardzo szeroki. Stwierdził, że takie prowadzenie postępowania uniemożliwiło złożenie oferty wielu potencjalnym wykonawcom, a tym samym ograniczało uczciwą konkurencję.

O. pismem z dnia 14 maja 2013r. powiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków. Skarżąca pismem z dnia [...] maja 2013r. wniosła m.in. o przesłuchanie strony tzn. za nią Kanclerz J.G. na okoliczność, że przy udzielaniu zamówienia na wynajem sal dydaktycznych w projekcie została zachowana zasada konkurencyjności. Organ I instancji odmówił przeprowadzenia dowodu i uznał, że ocena, czy zasada konkurencyjności została zachowana powinna się opierać na dowodach z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu, a nie na zeznaniu strony.

Decyzją z dnia [...] lipca 2013r. O. określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 88 175,71 PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że Skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności przy udzielaniu zamówienia na wynajem sal dydaktycznych poprzez wybór wykonawcy powiązanego osobowo. W związku z powyższym, na podstawie wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS, O. nałożył na wydatki poniesione w ramach ww. zamówienia korektę finansową w wysokości 50%.

Po rozpoznaniu odwołania Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia [...] października 2013r. uchylił decyzję O. w części dotyczącej naliczenia odsetek (i w tym zakresie orzekł merytorycznie), a w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji Minister Rozwoju Regionalnego wskazał, że Skarżąca realizuje projekt na podstawie umowy o dofinansowanie projektu zawartej w dniu [....] marca 2010 r., zgodnie z którą zobowiązała się do realizacji projektu na podstawie wniosku (§ 3 ust. 1 umowy), a w przypadku wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem i/lub procedurami do zwrotu całości lub części dofinansowania (§ 13 ust. 1 umowy). Ponadto, zgodnie z § 3 ust. 4 tej umowy, przy wydatkowaniu środków otrzymanych na realizację projektu zobowiązała się do stosowania aktualnie obowiązującej treści Wytycznych.

Zgodnie z postanowieniami podrozdziału 3.1 pkt 8 Wytycznych z dnia 28 grudnia 2009 r. "Wydatki w ramach projektu powinny być ponoszone zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w umowie o dofinansowanie projektu." Z kolei umowa o dofinansowanie projektu, w § 20 zatytułowanym "Konkurencyjność" zobowiązała Skarżącą m.in. do stosowania określonej procedury w przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto, w tym do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, zamieszczenia tego zapytania na swojej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie.

Przyznał, że Skarżąca spełniła formalne wymagania nałożone na nią § 20 umowy, jednocześnie zwracając uwagę, że postanowienia § 20 dotyczą konkurencyjnego udzielania zamówień w ramach projektu, o czym świadczy sam tytuł § 20 umowy.

Odwołał się do § 30 umowy, z którego wynika, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej oraz właściwych aktów prawa krajowego i stwierdził, że wybierając wykonawcę usługi najmu sal dydaktycznych Skarżąca obowiązana była stosować powyższe reguły postępowania.

Odwołując się do ww. przepisów oraz treści § 20 umowy o dofinansowanie, zarówno w związku z wyraźnie wskazanym w tytule tego paragrafu sformułowaniem: "Konkurencyjność", jak i treścią ust. 1 pkt 1 i 3, wskazał, że są to procedury mające na celu wybranie podwykonawcy w konkurencyjnym postępowaniu tj. w okolicznościach jednakowego i jak najszerszego dostępu do zamówienia oraz, że należy brać pod uwagę nie tylko literalne brzmienie § 20 umowy, lecz również jego cel, charakter i funkcję. Oznacza to, że nie wystarczy zbadać, czy Skarżąca spełniła wszystkie formalne obowiązki w tym zakresie, wynikające z umowy o dofinansowanie projektu, lecz równocześnie należy zapewnić osiągnięcie celu zasady konkurencyjności, tj. wybór najlepszej oferty w warunkach uczciwej konkurencji, wolny dostęp do zamówień finansowanych ze środków publicznych oraz równe traktowanie wykonawców.

Stwierdził, że prowadząc postępowanie na wynajem sal dydaktycznych oraz dokonując wyboru wykonawcy Skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności, do której stosowania była zobowiązana na podstawie § 20 umowy, ponieważ Kanclerz Szkoły J.G., będąc równocześnie członkiem zarządu wykonawcy, osobiście prowadziła czynności w postępowaniu na wynajem sal dydaktycznych (podpisała zapytanie ofertowe, na jej adres e-mail miały wpływać oferty, podpisała protokół z wyboru wykonawcy, podpisała umowę z wykonawcą). Zdaniem Ministra brak wyłączenia takiej osoby z postępowania zawsze oznacza naruszenie konkurencyjności przy udzielaniu zamówienia.

Ponadto, sposób prowadzenia przez Skarżącą postępowania o udzielenie zamówienia uniemożliwił złożenie oferty wielu potencjalnym wykonawcom, a tym samym ograniczył uczciwą konkurencję, bowiem Skarżąca mając wiedzę o terminach realizacji zamówienia jeszcze w marcu 2010 r. przystąpiła do ogłoszenia postępowania dopiero 20 września 2010 r., podczas gdy zakres zamówienia był bardzo szeroki (zamówienie miało dotyczyć trzech lat akademickich oraz udostępnienia 19 sal) i wymagał odpowiednich przygotowań, w tym "zarezerwowania" sal przed rozpoczęciem roku akademickiego. Pogłębiona wiedza na temat zamówienia, którą posiadał wykonawca z tytułu powiązań osobowych ze Skarżącą, mogła mieć wpływ nie tylko na cenę oferty, ale także np. pozwolić mu na przygotowanie się do złożenia oferty a następnie na terminowe udostępnienie sal.

Ostatecznie organ odwoławczy wskazał, że naruszenie zasady konkurencyjności przy udzielaniu przez Skarżącą zamówienia stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p.). Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którą w przypadku gdy środki są wykorzystane z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Organ II instancji uzasadnił wysokość nałożonej korekty finansowej oraz rozstrzygnięcie w zakresie odsetek.

W. w S. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie zarówno przepisów postępowania, w szczególności poprzez nieuwzględnienie wniosków dowodowych strony, a także naruszenie przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i art. 184 u.f.p., art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) w związku z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w POKL oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 907, z późn. zm., dalej: p.z.p. ).

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę uznając, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Wskazał, że w sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, mające zastosowanie w tym konkursie.

Przywołał treść art. 207 ust. 1 u.f.p. i stwierdził, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Sąd I instancji podkreślił, że zgodnie z § 3 ust. 4 zawartej przez Skarżącą umowy o dofinansowanie, Skarżąca zobowiązała się do przestrzegania przy wydatkowaniu przyznanych środków aktualnie obowiązującej treści "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL", gdzie w podrozdziale 3.1 pkt 8 zapisano, że "wydatki w ramach projektu powinny być ponoszone zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w umowie o dofinansowanie projektu". Ponadto zobowiązanie do stosowania zasady konkurencyjności określone zostało w § 20 zawartej umowy, gdzie Skarżąca zobowiązała się do jej stosowania w przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14.000 euro.

Sąd podkreślił, że "sporne między stronami jest rozumienie wynikających z zapisu zawartego w umowie z dnia 5 marca 2010r. § 20 i § 21 zatytułowanego "Konkurencyjność", jak również ustalenie, czy Skarżąca naruszyła procedury określone tymi zapisami, a tym samym czy zasadnie ustalono kwotę przypadającą do zwrotu."

Następnie WSA stwierdził, że zgodnie z § 30 umowy o dofinansowanie w sprawach nieuregulowanych umową, oprócz przepisów ustawy o finansach publicznych, zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (PO KL), a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej oraz właściwe akty prawa krajowego, w szczególności przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ustawa o rachunkowości, jak również ustawa Prawo zamówień publicznych.

Wybierając zatem podwykonawców do wykonania objętych wnioskiem zadań Skarżąca obowiązana była stosować powyższe reguły postępowania jak również przepisy prawa cywilnego, w tym art. 65 k.c. nakazujący odczytywać wolę stron w świetle zasad, zwyczaju, zamiaru i celu umowy.

Sąd I instancji stwierdził, że stosując te przepisy jak również § 20 umowy o dofinansowanie, zarówno w związku z wyraźnie wskazanym w tytule tego paragrafu sformułowaniem: "konkurencyjność", jak i treścią ust. 1 pkt 1 i 3, należy przyjąć, że są to procedury mające na celu wybranie podwykonawcy w okolicznościach jednakowego i jak najszerszego dostępu do zamówienia. Wyjaśnił, iż jednakowość i równość dostępu do zamówienia zawsze oznacza udostępnienie tych samych warunków zamawiającego w tym samym czasie. Jeżeli jeden z podmiotów zainteresowanych zamówieniem ma otwartą możliwość uzyskania od przedstawiającego zapytanie ofertowe innych, większych, szerszych informacji związanych z zamówieniem lub wcześniej takie informacje uzyskał, to zawsze jest to złamanie podstawowej zasady uczciwej konkurencji.

Sąd I Instancji zaakceptował stan faktyczny ustalony przez organy orzekające, zgodnie z którym zapytanie ofertowe na wynajem sal dydaktycznych zostało umieszczone w dniu 20 września 2010r. na stronie internetowej i w siedzibie Beneficjenta oraz przekazane do trzech podmiotów. W odpowiedzi na przesłane zapytanie ofertowe wpłynęła tylko jedna oferta - złożona przez TWP OR. Z tym wykonawcą w dniu 1 października 2010 r., po negocjacjach cenowych, podpisano umowę najmu sal dydaktycznych na okres od 4 października 2010 r. do 30 września 2013 r. według stawek godzinowych identycznych jak w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie.

Sąd podkreślił, że umowę najmu zawarto z podmiotem, w którego skład organu uprawnionego do reprezentacji (Zarządu Regionalnego), zgodnie z odpisem z Krajowego Rejestru Sądowego aktualnym w okresie przeprowadzania procedury wyboru wykonawcy, wchodziła jako członek J.G., która w tym samym czasie pełniła funkcję Kanclerza, a ponadto wskazana była we wniosku o dofinansowanie projektu jako osoba uprawniona do podejmowania decyzji wiążących w imieniu projektodawcy, była także osobą podpisującą ze strony Beneficjenta umowę o dofinansowanie. Ponadto w okresie od 1 września 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. na podstawie umowy zlecenia pełniła funkcję Kierownika projektu i osobiście prowadziła czynności w postępowaniu dotyczącym procedury najmu sal dydaktycznych, podpisała kierowane do trzech podmiotów zapytanie ofertowe, była wskazana w zapytaniach i ogłoszeniu jako osoba udzielająca szczegółowych informacji w sprawie, jej adres mailowy został w zapytaniu wskazany jako adres, na który można przesłać ofertę, podpisała protokół z wyboru wykonawcy.

WSA stwierdził, że bezpośrednie zaangażowanie Kanclerz (w okresie od 1 września 2010 do 31 grudnia 2010 r. pełniącej także funkcję kierownika projektu) w wybór wykonawcy rodzi uzasadnione wątpliwości co do bezstronności działań i zachowania w tym przypadku zasad uczciwej konkurencji.

Ponadto Sąd I instancji podzielił wątpliwości organów odnośnie terminu prowadzenia postępowania oraz okresu trwania i zakresu umowy najmu bowiem Beneficjent, mając pełną wiedzę o terminach realizacji zamówienia, przystąpił do ogłoszenia postępowania dopiero w dniu 20 września 2010 r., a sam wynajem sal miał w założeniu potrwać aż trzy lata akademickie tj. do 30 września 2013 r. Biorąc pod uwagę termin wszczęcia postępowania, a także jego zakres, uzasadnione jest twierdzenie, że okoliczności te mogły wpłynąć na brak ofert od podmiotów, do których zostały skierowane, a także uniemożliwiały złożenie oferty wielu potencjalnym wykonawcom, a tym samym ograniczały uczciwą konkurencję.

Prawidłowo zatem - zdaniem Sądu I instancji - organy orzekające wskazały, że powiązania istniejące pomiędzy stroną a wykonawcą powodowały, że wykonawca dysponował dokładną wiedzą, co będzie przedmiotem zapytania z większym wyprzedzeniem czasowym, niż inni oferenci.

Sąd wskazał, że nie wystarczy zbadać, czy strona spełniła formalne obowiązki w zakresie konkurencyjności, lecz należy zapewnić osiągnięcie celu zasady konkurencyjności.

WSA stwierdził, że kierowanie przez Beneficjenta projektu finansowanego ze środków publicznych, jako zamawiającego, pisemnej oferty na wykonanie zadania w ramach tego projektu do podmiotu, w którym pełni funkcje zarządcze nie może być ocenione inaczej, jak tylko naruszenie zasady konkurencyjności we wskazanym powyżej jej rozumieniu.

Zdaniem Sądu I instancji nieuzasadniony jest również zarzut naruszenia przepisów art. 7, art. 77, art. 107 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. bowiem postępowanie dowodowe zostało prawidłowo przeprowadzone, uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji jest prawidłowe, a uzasadnienie prawne odnosi się do prawidłowo zastosowanych przepisów ustawy o finansach publicznych z 2009r.

W konkluzji Sąd uznał, że Skarżąca udzielając zamówienia na wynajem sal dydaktycznych naruszyła zasadę konkurencyjności, a w konsekwencji naruszyła procedurę określoną treścią § 20 ust. 1 pkt 1 oraz 3 umowy w związku z treścią § 3 ust. 2 i 4 umowy, a także § 30 zawartej umowy oraz podrozdziału 3.1 pkt 8 Wytycznych z dnia 28 grudnia 2009 r. Naruszenia te stanowią naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 u.f.p. Spełniona zatem została dyspozycja normy z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Z tych samych powodów Sąd nie uznał, że organy działały z naruszeniem przepisu art. 26 ust. 1 pkt 6 u.z.p.p.r.

W. w S. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Ewentualnie w przypadku nie stwierdzenia przez Naczelny Sąd Administracyjny naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a stwierdzenia jedynie naruszenia prawa materialnego Skarżąca wniosła o uchylenie wyroku i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez uznanie, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest pełny i nie wymagał uzupełnienia zgodnie z wnioskami Skarżącej, oraz poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż postępowanie organów administracji publicznej dotknięte było wadami, które uniemożliwiły prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w sprawie.

2) naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 oraz art. 184 u.f.p., poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do ich bezprawnego zastosowania;

2) art. 26 ust. 1 pkt 6 u.z.p.p.r. w związku z błędnym zastosowaniem Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki z dnia 28 grudnia 2009 r., Podrozdział 3.1 pkt 8 wydanych na podstawie wskazanego przepisu, w związku z § 20 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu "..." zawartej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, pomiędzy O., a W. w S., poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że wydatki w kwocie 88 175,71 zł poniesione przez Beneficjenta na podstawie umowy najmu pomieszczeń na potrzeby projektu z dnia 1 października 2010 r. zostały poniesione z naruszeniem zasady konkurencyjności i przyjęcie, że w tym zakresie Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz.U. z 2012 r. poz.270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zaistniały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Specyfika sprawy oraz sposób sformułowania zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej uzasadniają rozpatrzenie w pierwszej kolejności zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego, gdyż od oceny tego naruszenia uzależniona jest potrzeba ustosunkowania się do zarzutów w zakresie naruszeń dotyczących przepisów prawa procesowego.

Jak wynika ze stanu faktycznego ustalonego przez organy orzekające w postępowaniu administracyjnym, zaakceptowanego przez Sąd I instancji i w niżej przedstawionym zakresie niepodważanego w postępowaniu kasacyjnym, strona w ramach realizacji Projektu wynajęła sale dydaktyczne do przeprowadzania wykładów i ćwiczeń, w tym sale umożliwiające zastosowanie nowoczesnych technik informacyjnych. Okres trwania najmu został określony na czas od 4 października 2010 r. do 30 września 2013 r. Zapytanie ofertowe na wynajem sal dydaktycznych zostało umieszczone w dniu 20 września 2010r. na stronie internetowej i w siedzibie Beneficjenta oraz przekazane do trzech podmiotów. W odpowiedzi na przesłane zapytania ofertowe wpłynęła tylko jedna oferta - złożona przez T. w S.. Z tym wykonawcą w dniu 1 października 2010 r., po negocjacjach cenowych, podpisano umowę najmu sal dydaktycznych na okres od 4 października 2010 r. do 30 września 2013 r. według stawek godzinowych identycznych jak w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie.

Umowa najmu została zawarta z podmiotem, u którego w skład organu uprawnionego do reprezentacji (Zarządu Regionalnego), zgodnie z odpisem z Krajowego Rejestru Sądowego aktualnym w okresie przeprowadzania procedury wyboru wykonawcy, wchodziła jako członek J.G., która w tym samym czasie pełniła funkcję Kanclerza, a ponadto wskazana była we wniosku o dofinansowanie projektu jako osoba uprawniona do podejmowania decyzji wiążących w imieniu projektodawcy, była także osobą podpisującą ze strony Beneficjenta umowę o dofinansowanie, a w okresie od 1 września 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. na podstawie umowy zlecenia pełniła funkcję Kierownika Projektu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę zaakceptował stanowisko orzekających w sprawie organów, iż Szkoła dokonując w wyżej opisany sposób wyboru podmiotu, od którego wynajęła sale dydaktyczne, z którym to podmiotem była powiązana osobowo, wydatkowała część środków uzyskanych na realizację programu z naruszeniem obowiązujących procedur, w związku z czym prawidłowo została zobowiązana do zwrotu części tych środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Naruszenie procedur polegało, w ocenie WSA, na naruszeniu zasady konkurencyjności, co nastąpiło poprzez zawarcie umowy z podmiotem powiązanym osobowo, co stawiało podmiot powiązany w lepszej sytuacji pod względem możliwości uzyskania większej ilości informacji niż pozostali uczestnicy postępowania lub uzyskania takich informacji wcześniej, co stanowi złamanie podstawowej zasady konkurencji. Złamania zasady konkurencyjności Sąd I instancji upatrywał również w wysłaniu i wywieszeniu zapytań ofertowych dopiero dnia 20 września 2010r, z terminem złożenia ofert do 30 września 2010r., co biorąc pod uwagę rozmiar przedsięwzięcia (19 sal wynajętych na 3 lata) wielu potencjalnym zainteresowanym mogło uniemożliwić złożenie ofert.

Należy zauważyć, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ orzekający stwierdził, że z formalnego punktu widzenia oraz w myśl literalnego brzmienia zapisów dotyczących zachowania konkurencyjności Beneficjent udokumentował procedurę wyboru wykonawcy wynikającą z zasady konkurencyjności. Jednak zarówno w opinii organu I instancji jak i organu II instancji Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności w znaczący sposób ze względu na jej cel, tj. zapewnienie konkurencyjnego uczestnictwa podmiotów w zamówieniu finansowanym ze środków publicznych.

Sąd I instancji nie zakwestionował faktu spełnienia przez Beneficjenta wymogów formalnych procedury wyboru wykonawcy i podzielił stanowisko organów orzekających w części, w której uznały one, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności ze względu na jej cel, tj. obowiązek zapewnienia wszystkim potencjalnym wykonawcom możliwości złożenia oferty na takich samych warunkach, tj. między innymi w oparciu o taką samą wiedzę.

Sąd I instancji podkreślił, że zasada konkurencyjności, do której odwołano się w § 20 umowy o dofinansowanie projektu oraz w obowiązujących Wytycznych ma zarówno określoną treść, jak i realizuje określony cel.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko Sądu I instancji, iż skarżąca Szkoła naruszyła procedury obowiązujące przy wyborze podmiotu, od którego wynajęła sale dydaktyczne nie znajduje oparcia w przepisach mających zastosowanie w sprawie.

Uzasadnienie stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego należy rozpocząć od przytoczenia przepisów, które miały w sprawie zastosowanie.

Jako podstawa wydania zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej wskazany został przepis art. 207 § 1 pkt 2 u.f.p., który stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z kolei w myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

"Innymi procedurami" obowiązującymi przy wykorzystaniu środków unijnych w rozumieniu przepisu art. 184 ust. 1 u.f.p. są w rozpoznanej sprawie "Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki" z dnia 28 grudnia 2009 r.(dalej: Wytyczne) oraz zapisy podpisanej przez stronę umowy o dofinansowanie projektu, do której te Wytyczne odsyłają. Podstawę wydania przez Ministra Rozwoju Regionalnego Wytycznych stanowił między innymi przepis art. 26 ust. 1 pkt 6 i art. 35 ust. 3 pkt 4a u.z.p.p.r.

O obowiązku stosowania przez stronę - przy wydatkowaniu środków uzyskanych na podstawie umowy o dofinansowanie - zasady konkurencyjności stanowi punkt 8 w podrozdziale 3.1. Wytycznych w brzmieniu "Wydatki w ramach projektu winny być ponoszone zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w umowie o dofinansowanie. Zasada konkurencyjności nie dotyczy podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych."

Wytyczne nakazują stosowanie zasady konkurencyjności, ale w takim kształcie w jakim zasada ta jest określona w umowie. Natomiast w § 20 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy stanowią, że "W przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto wykonywanych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą Beneficjent stosuje się do następujących reguł: 1) zobowiązuje się do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej 3 potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia; równocześnie beneficjent zobowiązany jest do zamieszczenia na swojej stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) oraz w swojej siedzibie powyższego zapytania ofertowego; zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty oraz termin składania ofert; 2) w przypadku gdy pomimo wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców Beneficjent otrzyma tylko jedną ofertę, uznaje się zasadę konkurencyjności za spełnioną;".

W zacytowanych zapisach umowy o dofinansowanie zostały określone zasady, których zobowiązany jest przestrzegać beneficjent, który dokonuje wydatków większych niż równowartość 14 tys. euro netto i do którego nie ma zastosowania ustawa Prawo zamówień publicznych.

Należy podkreślić, bo nie zauważyły tego organy orzekające i Sąd I instancji, że ani Wytyczne ani zapisy umowy nie zobowiązują Beneficjenta do stosowania abstrakcyjnie sformułowanej "zasady konkurencyjności". Wytyczne mówią o obowiązku stosowania zasady konkurencyjności, ale nie abstrakcyjnej tylko tej, która jest sformułowana w umowie. Podobnie umowa, nie nakłada obowiązku stosowania "zasady konkurencyjności", ale wymienia konkretne reguły, do których musi się stosować Beneficjent. Wśród tych reguł nie ma zakazu zawierania umów z podmiotami powiązanymi.

Zatytułowanie części umowy, w której umieszczony jest § 20 "Konkurencyjność" nie oznacza, że sformułowanie to może być interpretowane w oderwaniu od zapisów umowy.

W świetle zacytowanego zapisu Wytycznych i umowy o dofinansowanie nie powinno budzić żadnej wątpliwości, iż aby uznać wydatki za niekwalifikowane z powodu naruszenia procedury poprzez naruszenie zasady konkurencyjności nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną "zasadę konkurencyjności", lecz naruszona musi zostać zasada określona w umowie o dofinansowanie projektu. (por. Wyrok NSA z 14.02.2014 r. sygn. akt II GSK 1857/12 publ: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) .

Tymczasem organ II instancji wprost stwierdził, a Sąd I instancji stanowiska tego nie zanegował, że strona skarżąca spełniła wymagania formalne nałożone na nią § 20 umowy o dofinansowanie.

Nietrafne jest również stanowisko WSA, iż strona miała obowiązek stosowania nie tylko zasad konkurencyjności określonych w § 20 umowy o dofinansowanie, ale także wynikających z przepisów wymienionych w § 30 tej umowy.

§ 30 umowy o dofinansowanie stanowi, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej i prawa krajowego, po czym przykładowo wymienia 10 aktów prawnych.

NSA stwierdza, że kwestia reguł, które zobowiązany jest stosować podmiot prowadzący działalność gospodarczą przy realizacji zamówień przekraczających równowartość 14 tys. euro netto została uregulowana w § 20, w związku z czym § 30 dotyczący kwestii nieuregulowanych w umowie nie ma tu zastosowania.

Reasumując, NSA podkreśla, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. podstawą do zobowiązania Beneficjenta do zwrotu środków otrzymanych na podstawie umowy o dofinansowanie projektu jest naruszenie procedur wskazanych w art. 184 u.f.p. to jest procedur obowiązujących przy wykorzystaniu tych środków. Dopuszcza się, iż procedury te są określone w aktach tego rodzaju jak Wytyczne wydawane na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 art. 35 ust. 3 pkt 4a u.z.p.p.r. i w umowie podpisanej z Beneficjentem. Ponieważ naruszenie procedur jest podstawą wydania decyzji administracyjnej nakładającej na Beneficjenta określone obowiązki finansowe, zapisy procedur muszą być precyzyjne, a ich wykładnia nie może być rozszerzająca.

W rozpoznanej sprawie orzeczenie o obowiązku zwrotu części dofinansowania z powodu naruszenia procedur zostało dokonane z naruszeniem unormowania zawartego w punkcie 8 podrozdziału 3.1. Wytycznych w związku z § 20 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy o dofinansowanie, poprzez ich błędną wykładnię, w efekcie czego doszło do nieuprawnionego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Na koniec zauważyć należy, że Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego zobowiązany do określenia kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego, w szczególności poprzez opracowanie wytycznych, dostrzegając, że przy realizacji zamówień tego rodzaju jak określone w § 20 umowy o dofinansowanie, powinny być stosowane zasady konkurencyjności inne niż skonkretyzowane w tej umowie, w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach POKL z dnia 15 grudnia 2011 r. skonkretyzował zasady dotyczące konkurencyjności, stanowiąc w szczególności, w punkcie 8 Podsekcji 3.1.3.1., że Beneficjent nie może udzielać zamówienia podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z zastrzeżeniem sytuacji określonej w Wytycznych. Wytyczne te obowiązywały od 1 stycznia 2012 r. i nie miały zastosowania w rozpoznanej sprawie.

Z wyłożonych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż w sprawie doszło do naruszenia powołanych wyżej przepisów prawa materialnego. Nie zachodzi zatem potrzeba ustosunkowania się do podnoszonych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania, gdyż stan faktyczny sprawy w zakresie będącym podstawą orzekania był w sprawie bezsporny, a ewentualne uchybienia procesowe nie miały wpływu na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 188 i 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. O koszach postępowania sądowego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a..