Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 251/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-10-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędzia WSA Dorota Pawłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 października 2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

DRSygn. akt. VI SA/Wa 251/20

U Z A S A D N I E N I E

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ", "GIF" lub "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r., nr [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 z późn. zm.), dalej "u.p.f." lub "p.f.", art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.), dalej "k.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania C. S.A. z siedzibą w G. (dalej "spółka" lub "skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] lipca 2017 r., którą to organ I instancji:

I. nakazał C. sp. z o.o. z siedzibą w W. prowadzącej apteki ogólnodostępne o nazwie "[...]" położone:

1. przy [...] w P., zezwolenie [...]WIF Nr [...] z dnia 25.07.2003 r. ze zm.,

L., zezwolenie [...]WIF Nr [...] z dnia 27.09.2004 r. ze zm.,

zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, poprzez uczestnictwo w Programie Karty Oszczędnego Pacjenta, Programie Karty Pracowniczej, Programie Karty Pacjenta, Programie "[...]", Programie Złotej Karty Pacjenta oraz prowadzeniu tzw. "[...]" (od listopada 2014 do chwili obecnej) wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust.1 u.p.f.,

II. nałożył na C. sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w kwocie 12 000 (dwanaście tysięcy złotych) złotych, w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy aptek i ich działalności o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. aptek ogólnodostępnych wskazanych w pkt I rozstrzygnięcia poprzez uczestnictwo w Programie Karty Oszczędnego Pacjenta, Programie Karty Pracowniczej, Programie Karty Pacjenta, Programie "[...]", Programie Złotej Karty Pacjenta oraz prowadzeniu tzw. "[...]" (od listopada 2014 do chwili obecnej) oraz poprzez rozdawanie w aptekach klientom czekolad z logo aptek "[...]" (od stycznia 2015 r. do września 2015 r.),

lII. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust.1 u.p.f. wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy aptek wskazanych w pkt I rozstrzygnięcia i ich działalności poprzez rozdawanie w aptekach klientom czekolad z logo aptek "[...]" (od stycznia 2015 r. do września 2015 r.) w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy o jakiej mowa w art. 94a ust.1u.p.f.,

IV. decyzji z pkt I nałożył rygor natychmiastowej wykonalności,

- utrzymał w mocy decyzję w zaskarżonej części, tj. w zakresie pkt l, II i IV.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia 20 listopada 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny poinformował [...] Wojewódzkiego inspektora Farmaceutycznego w L. (dalej: "WIF" lub "organ I instancji") o informacji uzyskanej od Okręgowej Izby Aptekarskiej w W. (dalej: "OIA") o "akcji reklamowej" spółki B. sp. z o.o. Do ww. pisma załączono pismo od Okręgowej Izby Aptekarskiej w W. z dnia 19 listopada 2014 r. oraz przekazane przez OIA załączniki tj. skany strony internetowej [...] zawierającej lokalizację aptek [...], Regulamin Karty Oszczędnego Pacjenta, Regulamin Karty Pracowniczej, Regulamin Karty Pacjenta, Regulamin Programu "[...]", Regulamin Programu Złota Karta Pacjenta.

Kaliska Okręgowa Izba Aptekarska w K. pismem z dnia 25 listopada 2014 r. powiadomiła WIF o rozprowadzaniu Złotych Kart Pacjenta Sieci aptek [...] w poradniach leczniczych i ich realizowaniu w aptekach sieci [...] na terenie miasta W. Do powyższego pisma załączono skany Złotej Karty Pacjenta Sieci aptek [...] wraz z ulotką dotyczącą Złotej Karty Pacjenta.

Do WIF w dniu 5 stycznia 2015 r. wpłynęło kolejne zawiadomienie o prowadzeniu przez apteki sieci [...] programu lojalnościowego. Do e-maila dołączono zdjęcia: ulotki Programu Karta Pacjenta, formularza zgłoszeniowego Programu Karta Pacjenta, Instrukcji zgłoszenia udziału w Programie Karta Pacjenta oraz ulotki Programu "[...]" pochodzące z jednej z aptek w P.

Pismem z dnia 14 stycznia 2015 r. WIF zawiadomił C.sp. z o.o. z siedzibą w G. o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w zakresie reklamy aptek i ich działalności w stosunku do prowadzonych przez spółkę aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" pod adresem:

1. [...], [...] P.,

2. [...], [...]. L.

W związku z powyższym WIF wezwał Stronę do:

1. wyjaśnienia, czy ww. apteki uczestniczą bądź uczestniczyły w Programie Karta Oszczędnego Pacjenta, Programie Karta Pacjenta, Programie Karta Pracownicza, Programie Złota Karta, którego organizatorem jest Spółka D. sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz w Programie Kupuj Taniej, a także wskazania okresu uczestnictwa w powyższych programach,

2. złożenia wszelkich dokumentów, tj. umów, deklaracji, instrukcji, regulaminów związanych z funkcjonowaniem i prowadzeniem wymienionych powyżej Programów w aptekach spółki,

3. wyjaśnienia, czy apteki należące do strony korzystały lub korzystają z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na realizowanie ww. Programów,

4. wyjaśnienia, czy pracownicy aptek wydają lub wydawali "Karty Rabatowe Oszczędnego Pacjenta", "Karty Pacjenta", "Pracownicze Karty Rabatowe", "Karty Rabatowe",

5. przedstawienia funkcjonalności, instrukcji sprzedaży z użyciem ww. kart,

6. wyjaśnienia, czy pracownicy aptek dokonują lub dokonywali rejestracji pacjentów do ww. Programów,

7. wyjaśnienia, czy materiały informacyjne, w tym regulaminy, formularze rejestracyjne ww. Programów są lub były dostępne na terenie aptek (wskazanie okresu kolportażu ulotek, regulaminów, formularzy, innych materiałów reklamowych związanych z powyższymi programami) oraz wskazania jakie materiały informacyjne są lub były dostępne na terenie aptek oraz ich złożenia,

8. wyjaśnienia, czy pracownicy aptek wydają bądź wydawali materiały informacyjne, w tym regulaminy, formularze rejestracyjne ww. Programów pacjentom oraz wskazania jakie materiały informacyjne pracownicy aptek przekazywali pacjentom,

9. wyjaśnienia na czyje polecenie pracownicy aptek wykonują lub wykonywali czynności związane z obsługą ww. Programów.

Pełnomocnik Strony pismem z dnia 2 lutego 2015 r. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka prezes Okręgowej Rady Aptekarskiej w W. – A. F. na okoliczność ustalenia pochodzenia i autentyczności regulaminów załączonych do pisma A. F. oraz ustalenia faktycznego prowadzenia programów o charakterze lojalnościowym.

Pismem z dnia 6 lutego 2015 r. WIF wezwał prezes Okręgowej Rady Aptekarskiej w W. do wyjaśnienia pochodzenia i autentyczności regulaminów Karty Oszczędnego Pacjenta, Karty Pracowniczej, Karty Pacjenta, Programu "[...] Programu Złota Karta Pacjenta załączonych do pisma skierowanego do Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 19 listopada 2014 r. oraz wyjaśnienia, czy Okręgowa Rada Aptekarska w W. posiada wiedzą dotyczącą ewentualnego prowadzenia ww. Programów w aptekach sieci [...] i aptekach partnerskich.

Organ I instancji pismem z dnia 26 lutego 2015 r. wezwał prezesa Okręgowej Rady Aptekarskiej w W. do sprecyzowania czy załączone do pisma skierowanego do Inspektora Farmaceutycznego z dnia 19 listopada 2014 r. regulaminy Karty Oszczędnego Pacjenta, Karty Pracowniczej, Karty Pacjenta, Programu "[...]", Programu Złota Karta Pacjenta pochodzą bezpośrednio z sieci aptek [...] bądź aptek partnerskich.

WIF postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. włączył do akt postępowania pisma prezesa Okręgowej Rady Aptekarskiej w W. z dnia 19 lutego 2015 r. oraz 9 marca 2015 r. wraz z załącznikiem oraz pismo WIF z dnia 26 lutego 2015 r.

Pismem z dnia 30 marca 2015 r. WIF ponownie wezwał Stronę do odpowiedzi na pytania zawarte w piśmie organu I instancji z dnia 14 stycznia 2015 r. oraz zawiadomił Stronę o włączeniu w poczet materiału dowodowego ww. dokumentów wymienionych w postanowieniu WIF z dnia [...] marca 2015 r.

Strona pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r. zmodyfikowała swój wcześniejszy wniosek dowodowy, wnosząc o wyznaczenie i przeprowadzenie rozprawy administracyjnej celem przesłuchania w charakterze świadka Prezesa Okręgowej Rady Aptekarskiej w W., podtrzymując złożoną we wcześniejszym piśmie argumentację, Ponadto Spółka udzieliła wyjaśnień na pytania wskazane w piśmie z dnia 30 marca 2015 r., tj. że:

1. apteki których dotyczy zawiadomienie organu o wszczęciu postępowania uczestniczą we wskazanych Programach,

2. okres uczestnictwa aptek w tych Programach jest inny dla każdej z aptek,

3. Strona nie jest organizatorem ww. Programów i nie posiada dokumentów, o które wzywa organ,

4. żądane przez organ dokumenty są dostępne u organizatora tych Programów,

5. apteki prowadzone przez spółkę korzystają z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na realizowanie tych Programów,

6. pracownicy aptek wydają i wydawali wskazywane w wezwaniu "Karty",

7. spółka nie posiada instrukcji sprzedaży z użyciem w/w Kart, zaś w jej ocenie informacje te posiada organizator Programów,

8. pracownicy aptek dokonywali i dokonują rejestracji pacjentów do ww. programów,

9. materiały informacyjne dotyczące wskazanych Programów były i są dostępne na terenie aptek. Po szersze informacje w tym zakresie spółka odsyła do organizatora Programów,

10. pracownicy aptek wydają i wydawali materiały informacyjne dotyczące wskazanych Programów,

11. pracownicy wykonywali ww. czynności na polecenie spółki.

Pismem z dnia 8 maja 2015 r. WIF powiadomił Stronę, że rozstrzygnięcie organu w sprawie wniosku o przeprowadzenie rozprawy nastąpi w późniejszym terminie oraz wezwał przedsiębiorcę do:

1. złożenia oryginałów bądź kserokopii poświadczonych za zgodność z oryginałem Regulaminów Karty Oszczędnego Pacjenta, Karty Pracowniczej, Karty Pacjenta, Programu "[...]", Programu Złota Karta Pacjenta,

2. wskazania okresu uczestnictwa w każdym z ww. Programów dla każdej z aptek,

3. odnosząc się do stanowiska Strony, iż nie jest organizatorem ww. Programów, zatem nie jest w posiadaniu dokumentów związanych z ich funkcjonowaniem i prowadzeniem na terenie aptek spółki organ podkreślił, że umowy również te obligujące do realizowania w aptekach strony ww. Programów są umowami dwustronnymi, zatem Strona musi być w posiadaniu umów, deklaracji, instrukcji etc. na podstawie których uczestniczy i realizuje postanowienia powyższych Programów.

4. wyjaśnienia w jakim celu powstały: Program Karta Oszczędnego Pacjenta, Program Karta Pacjenta, Program Karta Pracownicza, Program Złota Karta oraz Program Kupuj Taniej,

5. wyjaśnienia jakie uprawnienia, przywileje uzyskują uczestnicy w każdym z ww. Programów,

6. wyjaśnienia kto może być uczestnikiem każdego z ww. Programów,

7. wyjaśnienia w których z Programów wymagane jest wypełnienie formularzy zgłoszeniowych,

8. wyjaśnienia jakiego typu dane (dane osobowe, adres, numer telefonu, adres poczty elektronicznej, inne) są umieszczane w formularzu zgłoszeniowym, rejestracyjnych do każdego z Programów,

9. złożenia formularzy zgłoszeniowych do każdego z Programów,

10. wyjaśnienia kto przesyła na podstawie danych uzyskanych z formularzy zgłoszeniowych materiały marketingowe, reklamowe na podane w formularzach adresy uczestników Programów,

11. wyjaśnienia jakie materiały informacyjne dotyczące Programów wydają pracownicy aptek spółki,

12. podania jakie materiały informacyjne, marketingowe są dostępne w poszczególnych aptekach spółki.

13. wyjaśnienia, czy w aptekach spółki była/jest dostępna gazetka [...] Folder informacyjny Stowarzyszenie [...] Zdrowie oraz ich wskazania.

Pełnomocnik Strony pismem z dnia 21 maja 2015 r, wniósł o prolongatę terminu do złożenia wyjaśnień i dokumentów o 14 dni. WIF pismem z dnia 26 maja 2015 r. uwzględnił wniosek Strony.

Organ I instancji pismem z dnia 29 czerwca 2015 r. wezwał Stowarzyszenie [...] Zdrowie do wyjaśnienia:

1. czy na terenie wskazanych w piśmie aptek była dostępna gazetka [...] folder informacyjny Stowarzyszenie [...] Zdrowie Nr [...],

2. czy C. Sp. z o.o. zleciła zamieszczenie zdjęć opakowań, cen produktów leczniczych w gazetce [...] Folder informacyjny Stowarzyszenie [...] Zdrowie Nr [...].

3. czy ww. apteki przesyłały listy cen produktów leczniczych, informacje sprzedażowe Stowarzyszeniu,

Ponadto WIF wezwał do:

1. złożenia umowy, na podstawie której Stowarzyszenie uprawnione było do rozprowadzania, dystrybucji w ww. aptekach spółki [...] folderów informacyjnych Stowarzyszenia [...], innych materiałów informacyjnych, marketingowych, gazetek reklamowych, ulotek,

2. podania jakie materiały informacyjne, marketingowe, gazetki, ulotki Stowarzyszenia były i są dostępne w aptekach spółki C..

W wezwaniu z dnia 29 czerwca 2015 r. skierowanym do D. sp. z o.o. WIF zobowiązał Spółkę do:

1. złożenia oryginałów bądź kserokopii poświadczonych za zgodność z oryginałem regulaminów Karty Oszczędnego Pacjenta, Karty Pracowniczej, Karty Pacjenta, Programu "[...]", Programu Złota Karta Pacjenta,

2. złożenia wszelkich dokumentów, tj. umów, deklaracji, instrukcji, regulaminów związanych z funkcjonowaniem i prowadzeniem wymienionych powyżej Programów we wskazanych aptekach spółki B. Sp. z o.o.,

3. przedstawienia funkcjonalności, instrukcji sprzedaży z użyciem "Karty Rabatowej Oszczędnego Pacjenta", "Karty Pacjenta", "Pracowniczej Karty Rabatowej", Karty Rabatowej", przynależących do ww. Programów,

4. wyjaśnienia, czy materiały informacyjne, w tym regulaminy, formularze rejestracyjne ww. Programów są lub były dostępne na terenie wskazanych aptek,

5. wskazania okresu kolportażu ulotek, regulaminów, formularzy, innych materiałów reklamowych związanych z Programami,

6. wskazania jakie materiały informacyjne są lub były dostępne na terenie wskazanych aptek oraz ich złożenia,

7. wyjaśnienia w jakim celu powstały: Program Karta Oszczędnego Pacjenta, Program Karta Pacjenta, Program Karta Pracownicza, Program Złota Karta,

8. wyjaśnienia jakie uprawnienia, przywileje uzyskują uczestnicy w każdym z ww. Programów,

9. wyjaśnienia kto może być uczestnikiem każdego z programów,

10. wyjaśnienia w których z Programów wymagane jest wypełnienie formularzy zgłoszeniowych,

11. wyjaśnienia jakiego typu dane (dane osobowe, adres, numer telefonu, adres poczty elektronicznej, inne) są umieszczane w formularzu zgłoszeniowym, rejestracyjnym do każdego z Programów,

12. złożenia formularzy zgłoszeniowych do każdego z Programów,

13. wyjaśnienia kto przesyła na podstawie danych uzyskanych z formularzy zgłoszeniowych materiały marketingowe, reklamowe na podane w formularzach adresy uczestników Programów,

14. wyjaśnienia jakie materiały informacyjne dotyczące ww. Programów spółka B. Sp. z o.o. jest zobowiązana udostępniać w swoich aptekach,

15. złożenia umowy regulującej ww. zagadnienia,

16. wyjaśnienia, czy apteki są związane umową o dystrybucję kart przynależących do ww. Programów.

Strona w odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 1 lipca 2015 r. wskazała, że nie jest w posiadaniu regulaminów przedmiotowych Programów, bo nie jest ich organizatorem oraz nie jest w posiadaniu umów ze spółką D. sp. z o.o., która te programy organizowała i nimi zarządzała, bo żadna z aptek prowadzonych przez Stronę takich umów nie zawierała. Jednocześnie Strona wniosła o umorzenie postępowania. Ponadto wskazała okresy uczestnictwa poszczególnych aptek w Programach (Programie Karty Oszczędnego Pacjenta, Programie Karty Pracowniczej, Programie Karty Pacjenta, Programie "[...]", Programie Złotej Karty Pacjenta) oraz wyjaśniła, że:

1. Programy prowadzone były w celu udzielania ich uczestnikom wypadkowej pomocy finansowej przy zakupie leków,

2. Programy umożliwiają uczestnikom zakup leków z określonym rabatem w aptekach, w których Programy funkcjonują,

3. uczestnikiem przedmiotowych Programów może być każda osoba fizyczna, pełnoletnia posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych, będąca konsumentem w rozumienie art. 221 Kodeksu cywilnego,

4. Spółka C. sp. z o.o. nie wymagała od żadnego z uczestników Programów wypełniania formularzy. Wszelkie udostępnienie danych przez uczestnika było dobrowolne.

5. na formularzu zgłoszeniowym zamieszczane były dane osobowe udostępniane przez uczestnika dobrowolnie, zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych,

6. Spółka nie jest w posiadaniu formularzy zgłoszeniowych. Według jej wiedzy mogą się one znajdować w aptekach spółki, w których prowadzone są Programy,

7. Spółka nie przesyła do uczestników programów na wskazane przez nich adresy żadnych materiałów, także marketingowych, reklamowych,

8. pracownicy przedmiotowych aptek wydają Karty uprawniające uczestników do uczestnictwa w Programach,

9. nie wydawała ani nie dystrybuowała gazetki [...] Folder Informacyjny Stowarzyszenie [...] Nr [...].

Pismem z dnia 10 lipca 2015 r. w związku z wezwaniami organu z dnia 29 czerwca 2015 r. do złożenia wyjaśnień przez D. Sp. z o.o., jak i Stowarzyszenie [...], podmioty te wniosły o przedłużenie terminów na złożenia wskazanych wyjaśnień i dokumentów. WIF pismem z dnia 17 lipca 2015 r. pozytywnie rozpatrzył wniosek i wyznaczył nowy termin dla obu podmiotów do 24 lipca 2015 r.

Pismami z dnia 13 sierpnia 2015 r. WIF wezwał Stowarzyszenie [...]oraz D. sp. z o.o. do wykonania wezwania organu I instancji z dnia 29 czerwca 2015 r.

Pismem z dnia 27 sierpnia 2015 r. [...] sp. z o.o. złożyło wniosek o przedłużenie terminu na wykonanie wezwania.

Stowarzyszenie [...] pismem z dnia 27 sierpnia 2015 r. także wniosło o przedłużenie terminu na wykonanie wezwania.

WIF pismami z dnia 27 sierpnia 2015 r. przedłużył D. sp. z o.o. i Stowarzyszeniu [...] na wykonanie wezwań do 11 września 2015 r.

Pismami z dnia 22 września 2015 r. D. sp. z o.o., jak i Stowarzyszenie [...] wniosły o przywrócenie terminu do złożenia wyjaśnień. Organ I instancji pismami z dnia 30 września 2015 r. wydłużył D. Sp. z o.o., jak i Stowarzyszenie [...] termin na wykonanie zobowiązania do 16 października 2015 r.

Pismem z dnia 15 października 2015 r. Stowarzyszenie [...] udzieliło odpowiedzi na wezwanie organu z dnia 29 czerwca 2015 r. Oświadczyło w nim, że:

1. wskazane w wezwaniu gazetki [...] Folder Informacyjny Stowarzyszenie [...] były dystrybuowane na terenie aptek ogólnodostępnych oraz że mogły być dostępne w wskazanych przez organ w piśmie z dnia 29 czerwca 2015 r. aptekach,

2. Stowarzyszenie oraz spółka C. sp. z o.o. nie łączy, nie łączyła umowa w zakresie dystrybucji materiałów na terenie aptek prowadzonych przez stronę postępowania,

3. Stowarzyszenie dystrybuuje gazetkę [...] Folder Informacyjny Stowarzyszenie [...] m.in. na terenie aptek ogólnodostępnych. Jednak nie jest w stanie jednoznacznie wskazać, czy gazetki te były dostępne we wskazanych wezwaniu aptekach,

4. C. Sp. z o.o. nie zlecała Stowarzyszeniu zamieszczania zdjęć opakowań produktów leczniczych i ich cen w ww. gazetce,

5. apteki prowadzone przez C. Sp. z o.o. nie przysyłały do Stowarzyszenia list cen produktów leczniczych ani informacji sprzedażowych

D. sp. z o.o. pismem z dnia 16 października 2015 r. udzieliło wyjaśnień, wskazując, że:

1. apteki ogólnodostępne objęte zakresem niniejszego postępowania uczestniczyły w prowadzonych przez spółkę programach od listopada 2014 r. (Programie Karty Oszczędnego Pacjenta, Programie Karty Pracowniczej, Programie Karty Pacjenta, Programie Złotej Karty Pacjenta)

2. w związku z udziałem aptek w Programach nie były zawierane dodatkowe, specyficzne dla tych aptek dokumenty (deklaracje, instrukcje itd.),

3. w aptekach uczestniczących w prowadzonych przez organizatora Programach dostępne były ich regulaminy, oraz Karty uprawniające do uczestniczenia w Programach,

4. przedmiotowe programy powstały w celu poprawy jakości obsługi pacjenta oraz zwiększenia dostępności leków, w szczególności dla mniej zamożnych pacjentów, poprzez umożliwienie korzystania z rabatów,

5. za pośrednictwem formularzy zgłoszeniowych zbierane były dane umożliwiające identyfikacje pacjentów dla potrzeb danego Programu, zaś zbieranie tych danych było dobrowolne i zgodne z ustawą o ochronie danych osobowych,

6. bardziej szczegółowe dane dotyczące samych Programów, w tym ich funkcjonalności zostały zawarte w regulaminach,

7. spółka nie wykorzystywała danych uzyskanych z formularzy zgłoszeniowych do rozsyłania materiałów marketingowych, reklamowych,

8. D. Sp. z o.o. nie jest związana ze spółką C. Sp. z o.o. umową zobowiązującą C. Sp. z o.o. do udostępniania w aptekach objętych Programami materiałów informacyjnych,

9. apteki nie były i nie są związane umową o dystrybucję Kart przynależących do Programów. Ponadto spółka załączyła Regulaminy Programu Karty Oszczędnego Pacjenta, Programu Złota Karta Pacjenta, Programu Karty Pracowniczej, Programu Karty Pacjenta.

Organ I instancji w piśmie z dnia 28 października 2015 r. zobowiązał D. sp. z o.o. do:

1. złożenia umowy na podstawie, której apteki spółki C. Sp. z o.o. uczestniczyły w Programach,

2. wyjaśnienia, czy formularze rejestracyjne do Programów są lub były dostępne na terenie przedmiotowych aptek,

3. wskazania okresu kolportażu regulaminów, formularzy, innych materiałów związanych z Programami,

4. złożenia formularzy do Programów,

5. podania jakie dane tj. dane osobowe, adres, numer telefonu, adres poczty elektronicznej, inne są umieszczane na formularzu zgłoszeniowym do Programów,

6. wyjaśnienia kto przesyła na podstawie danych uzyskanych z formularzy zgłoszeniowych materiały marketingowe na podane w formularzach adresy uczestników Programów,

7. wyjaśnienia w których z Programów wymagane jest wypełnienie formularzy zgłoszeniowych,

8. wskazania okresu uczestnictwa przedmiotowych aptek w każdym z Programów.

Pismem z dnia 9 listopada 2015 r. D. sp. z o.o. wskazała, że nie jest związana ze spółką C. Sp. z o. o. umową, na podstawie której przedmiotowe apteki uczestniczyły w Programach. W aptekach były natomiast dostępne ich regulaminy.

Apteki te uczestniczyły w Programach od listopada 2014 r. Spółka wskazała, że formularze rejestracyjne do Programów były dostępne na terenie przedmiotowych aptek, regulaminy i formularze do Programów byty dostępne w aptekach spółki od listopada 2014 r., a materiały marketingowe nie były przesyłane na podane w formularzach adresy uczestników. Spółka nie wymagała od uczestników żadnego z programów wypełnienia formularzy zgłoszeniowych, a ich wypełnienie było dobrowolne. W piśmie spółka wskazała, że okres uczestnictwa przedmiotowych aptek w każdym z programów wynosił: 1) [...], P.- od listopada 2014 r., 2) [...] L. - od listopada 2014 r.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2015 r. WIF włączył do materiału dowodowego pismo Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 14 sierpnia 2015 r. znak: [...] z załącznikami.

WIF pismem z dnia 30 grudnia 2015 r. wezwał Stronę do wyjaśnienia czy w przedmiotowych aptekach spółki były lub są rozdawane klientom przy dokonywanych przez nich zakupach w sieci aptek [...]. czekolady z logo aptek [...] oraz wskazania czy czekolady rozdawane były wszystkim pacjentom dokonującym zakupów w aptekach spółki czy tylko tym będącym uczestnikami Programów/Projektów.

Pismem z dnia 19 stycznia 2016 r. WIF ponownie wezwał Stronę do udzielenia odpowiedzi na pytania wskazane w piśmie z dnia 30 grudnia 2015 r.

Strona w odpowiedzi pismem z dnia 29 stycznia 2016 r. wskazała, że czekolady były rozdawane w okresie od stycznia do września 2015 r. i czekolady te były rozdawane wybranym pacjentom, nie tylko uczestniczącym w programach.

Pismem z dnia 12 lutego 2016 r. WIF wezwał Stronę do sprecyzowania wyjaśnień, w szczególności do:

1. wyjaśnienia czy apteki do chwili obecnej uczestniczą w tych Programach,

2. wyjaśnienia na jakiej podstawie apteki spółki uczestniczyły w Programach, na jakiej podstawie regulaminy Programów, formularze zgłoszeniowe, karty etc. znajdowały się w lokalach aptek spółki i złożenia stosownych dokumentów.

3. wyjaśnienia, w których z Programów uzyskanie rabatów, korzyści związanych z zasadami danego Programu mogło nastąpić tylko po wypełnieniu przez pacjenta formularza zgłoszeniowego.

4. wyjaśnienia, czy w przedmiotowych aptekach spółki była/jest dostępna gazetka [...] Folder informacyjny Stowarzyszenie [...].

5. wskazania po spełnieniu jakich kryteriów pacjenci otrzymywali czekolady z logo apteki.

Pismem z dnia 26 lutego 2019 r . D. sp. z o.o. wskazał, że w związku z udziałem w Programach aptek objętych postępowaniem nie były sporządzane żadne dodatkowe dokumenty (deklaracje, instrukcje) oraz wszystkie informacje nt. przedmiotowych Programów zostały uprzednio doręczone w regulaminach dołączonych do pisma z dnia 16 października 2015 r.

Pismem z dnia 26 lutego 2019 r. Stowarzyszenie [...] wskazało, że dystrybuuje wskazany folder informacyjny na terenie aptek ogólnodostępnych i z uwagi na ogólnokrajowy charakter działalności nie jest w stanie wskazać, czy materiały te były dostępne na terenie przedmiotowych aptek. Stowarzyszenie wskazało, że folder nie miał charakteru reklamowego, a informował jedynie o cenach leków pacjentów.

Strona w piśmie z dnia 26 lutego 2016 r. wskazała, że załącza ekspertyzę prawną wnosząc o potraktowanie jej jako stanowiska spółki w sprawie oraz oświadczyła, że:

1. objęte zakresem niniejszego postępowania apteki, które uczestniczyły w przedmiotowych Programach nadal w nich uczestniczą,

2. w związku z uczestnictwem aptek w Programach nie był sporządzane żadne dodatkowe, specyficzne dla aptek dokumenty (deklaracje, instrukcje itd.),

3. w aptekach spółki nie były i nie są dostępne gazetki [...] Folder Informacyjny Stowarzyszenie [...]

4. czekolady wręczano pacjentom według uznania personelu apteki.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2016 r. WIF włączył w poczet materiału dowodowego pismo z dnia 10 lutego 2016 r. G. K. wraz ze skanem przedstawiającym materiały Programu Karty Pacjenta - Regulamin Karty Pacjenta oraz Kupon rabatowy ze wskazanym okresem jego ważności.

W piśmie z dnia 29 kwietnia 2016 r. organ I instancji wezwał Stronę do wyjaśnienia, czy we wszystkich aptekach prowadzonych przez spółkę rozdawane są "[...]", wskazania okresu w jakim tego rodzaju działalność ma miejsce uwzględniając wszystkie apteki będące przedmiotem niniejszego postępowania,, wyjaśnienia precyzyjne zasad działania tych kuponów oraz podania w jakich wariantach one występują oraz złożenia przykładowego kuponu.

Pismem z dnia 16 maja 2019 r. Strona wyjaśniła, że: "[...]" jest stosowana przez spółkę w aptekach w których funkcjonuje Program Karta Pacjenta, w sposób cykliczny 5-6 razy w roku, w okresach wskazanych w piśmie spółki skierowanych do organu z dnia 9 listopada 2015 r. Ponadto, Strona wskazała, że założenie "[...]" polega na tym, że przy zakupach powyżej 30 zł (nie dotyczy leków refundowanych na receptę) pacjent otrzymuje 20 punktów, kupon realizowany jest przy następnych zakupach, a jego koniec ważności to koniec miesiąca bieżącego. Posiadacz karty może wykorzystać dany kupon tylko raz. Do pisma Strona załączyła przykładowy kupon.

Pismem z dnia 8 czerwca 2016 r. Strona wniosła o zawieszenie postępowania, na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia skargi do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne z Konstytucją.

WIF postanowieniem z dnia [...] czerwca 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania. Zażaleniem z dnia 12 lipca 2016 r. Strona zaskarżyła ww. postanowienie WIF. Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2016 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził niedopuszczalność wniesionego przez Stronę zażalenia.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2017 r. WIF włączył do akt postępowania kserokopię Regulaminu Programu "[...]" złożonego przez organizatora programu spółkę B. sp. z o.o.

WIF postanowieniem z dnia [...] stycznia 2017 r. odmówił przeprowadzenia dowodu z zeznań Prezesa Okręgowej Rady Aptekarskiej w W. – A. F. oraz odmówił przeprowadzenia rozprawy.

Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. organ I instancji powiadomił Stronę, że w związku z dokumentacją zgromadzoną w sprawie rozszerza niniejsze postępowanie o stosowanie we wskazanych aptekach tzw. "[...]" i wydawanie klientom aptek czekolad z logo aptek [...]. Organ wezwał także do wyjaśnienia, czy spółka nadal prowadzi w przedmiotowych aptekach Programy.

Strona w piśmie z dnia 13 lutego 2017 r. wyjaśniła, że nie posiada żadnej pisemnej umowy na podstawie której prowadzone przez nią apteki uczestniczyły w przedmiotowych Programach oraz wszelkie ustalenia w tym przedmiocie odbywały się pomiędzy stronami ustnie. Ponadto, wniosła o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – D. C. - członka zarządu spółek: D. Sp. z o.o. oraz B. Sp. z o.o. na okoliczność ustalenia treści ustnych uzgodnień w zakresie przedmiotowych Programów.

Pismami z dnia 2 marca 2017 r. WIF wezwał D. C. - członka zarządu spółek: D. Sp. z o.o. oraz B. Sp. z o.o. do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność ustalenia treści ustnych uzgodnień w przedmiocie stosowania Programów Karty Oszczędnego Pacjenta, Karty Pracowniczej, Karty Pacjenta, "[...]", Złotej Karty Pacjenta przez spółkę B. Sp. z o.o.

D. C. w odpowiedzi z dnia 28 marca 2016 r. na ww. pisma wskazał, że ustne uzgodnienia dotyczące stosowania ww. Programów ograniczały się do tego, że D. Sp. z o.o. organizowała Programy, a spółka B. Sp. z o.o. stosowała je w wybranych aptekach. Oświadczył także, że w aptekach objętych Programami były dostępne regulaminy i formularze Programów.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w L. zakończył przedmiotowe postępowanie decyzją z dnia [...] lipca 2017 r., która na skutek wniesionego przez stronę odwołania została utrzymana w mocy opisaną na wstępie decyzją Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...] grudnia 2019 r.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF podkreślił, że tworzenie ww. programów i akcji miało na celu przyciągnięcie jak największej liczby klientów do wybranych, przedmiotowych aptek, w tym objętych niniejszym postępowaniem. Korzyści wynikające w uczestnictwie w ww. programach lojalnościowych mogły być bowiem realizowane jedynie w aptekach uczestniczących w ww. Programach.

Organu II instancji zaznaczył, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka.

Organ odwoławczy stwierdził, że promowanie aptek poprzez opisane wyżej programy narusza art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, gdyż stosowanie ich ma na celu zachęcenie klientów do kupna produktów w konkretnej aptece objętej danym programem lojalnościowym. Nie ulega również wątpliwości, iż stosowanie programów było działaniem ukierunkowanym na zwiększenie obrotu apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów.

GIF nie dostrzegł jednocześnie uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Organ pierwszej instancji zawiadomił Stronę o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania, umożliwił Stronie wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy.

W sprawie nie stwierdzono, aby Strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek określonej w pkt I decyzji przed dniem wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, w związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jest prawidłowe.

Art. 94a ust. 3 i 4 u.p.f. stanowi, że w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Decyzji, o której mowa w ust. 3, nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności. Stąd prawidłowo zgodnie z art. 94a ust. 3 i 4 u.p.f. WIF nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Co do kwestii zasądzonej kary pieniężnej organ zaznaczył, że jej wymiar jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Wysokość nakładanej kary pieniężnej zależy od okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy.

Oceniając wysokość kary Główny Inspektor Farmaceutyczny wziął pod uwagę następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu,

2. przedmiotem postępowania były następujące rodzaje działalności tj. programy lojalnościowe z wykorzystaniem tzw. kart, akcja marketingowa, promocja z wykorzystaniem drobnego upominku tj. czekolady,

3. postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do dwóch aptek prowadzonych przez Stronę,

4. Strona przed wydaniem decyzji zaprzestała prowadzenia reklamy jedynie w zakresie promocji z wykorzystaniem drobnego upominku tj. czekolady, nie zaprzestała natomiast działań reklamowych poprzez uczestnictwo w Programie Karty Oszczędnego Pacjenta, Programie Karty Pracowniczej, Programie Karty Pacjenta, Programie "[...]", Programie Złotej Karty Pacjenta oraz prowadzeniu tzw. "[...]",

5.Strona była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne - decyzja GIF z dnia [...] stycznia 2019 r.,

6. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne,

7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

GIF nałożoną karę pieniężną uznał za adekwatną do okoliczności niniejszej sprawy.

Na decyzję organu odwoławczego C. sp. z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie:

1) przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności poprzez:

- zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością,

- zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącej działalności,

- co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez apteki położone w P., przy [...] i L., przy [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2) przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne - poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu:

3) naruszenie art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze podniesione zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji, a także zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, bowiem zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak i utrzymana nią w mocy decyzja WIF, nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Jak wynika z Regulaminów Programów: Karty Oszczędnego Pacjenta, Karty Pracowniczej, Karty Pacjenta, Złotej Karty Pacjenta we wszystkich tych działaniach:

- organizatorem jest spółka D. Sp. z o.o. z siedzibą w W., Program jest prowadzony w aptekach sieci [...] oraz w aptekach partnerskich (których wykaz dostępny jest na [...]) oraz Program rozpoczął się od 1 marca 2014, z wyjątkiem tych aptek które przystąpią do niego w późniejszym terminie i trwa do jego odwołania, bądź zawieszenia,

- uczestnikiem może być każda osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych będąca konsumentem w rozumieniu art. 221 kc; która otrzymała w zależności od danego Programu Kartę (dotyczy Karty Oszczędnego Pacjenta, Karty Pracowniczej, Złotej Karty Pacjenta), która jest nieodpłatna lub wypełniła i podpisała formularz rejestracyjny w aptece [...] (dotyczy Karty Pacjenta),

Z uczestnictwa w programie wynikały przywileje:

- w przypadku Karty Oszczędnego Pacjenta - umożliwienie dokonania zakupów produktów (za wyjątkiem zakupu produktów refundowanych) w aptekach " [...]", z rabatem każdorazowo wskazanym na Karcie (10%, 15%, 25%) przez okres na niej oznaczony; warunkiem naliczenia rabatu wynikającego z Karty jest okazanie Karty bezpośrednio przed dokonaniem zakupu; z tytułu jednej transakcji udokumentowanej jednym paragonem, rabat może być naliczony uczestnikowi tylko raz; rabat jest naliczany tylko w sytuacji rzeczywistego nabycia produktów w aptece [...] przez uczestnika Programu; karta może być używana tylko w aptekach [...], które uczestniczą w Programie,

- w przypadku Karty Pracowniczej umożliwienie dokonania zakupów produktów (za wyjątkiem zakupu produktów refundowanych) w aptekach "[...]", z rabatem 20% przez okres na niej oznaczony (jednakże miesięczny limit rabatu wynosi 200 zł); warunkiem naliczenia rabatu wynikającego z Karty jest okazanie Karty bezpośrednio przed dokonaniem zakupu, z tytułu jednej transakcji udokumentowanej jednym paragonem, rabat może być naliczony uczestnikowi tylko raz; rabat jest naliczany tylko w sytuacji rzeczywistego nabycia produktów w aptece [...] przez uczestnika Programu; Karta może być używana tylko w aptekach [...], które uczestniczą w Programie,

- w przypadku Złotej Karty Pacjenta warunkiem naliczenia rabatu wynikającego z Karty jest okazanie Karty bezpośrednio przed dokonaniem zakupu; z tytułu jednej transakcji udokumentowanej jednym paragonem, rabat może być naliczony uczestnikowi tylko raz; rabat jest naliczany tylko w sytuacji rzeczywistego nabycia produktów w aptece [...] przez uczestnika Programu,

- w przypadku Karty Pacjenta umożliwia ona (m.in.): systematyczne sprawdzanie ilości i jakości zakupionych przez uczestnika produktów leczniczych i suplementów diety, udzielanie indywidualnej informacji o ofercie handlowej producentów produktów leczniczych i suplementów diety na podane w formularzu dane rejestrowe uczestnika; uczestnictwo w innych projektach realizowanych w aptekach [...] na zasadach wynikających z odrębnych regulaminów po okazaniu aktywnej Karty Identyfikacyjnej.

Jak wynika z Regulaminu Programu "[...]":

- organizatorem programu jest spółka B. Sp. z o.o. z siedzibą w W., program jest prowadzony w aptekach sieci [...] oraz w aptekach partnerskich, których wykaz dostępny jest na stronie [...] Program rozpoczął się od 1 lutego 2014, z wyjątkiem tych aptek, które przystąpią do niego w późniejszym terminie i trwa do jego odwołania, bądź zawieszenia,

- uczestnikiem może być tylko uczestnik Programu Karta Pacjenta posiadający aktywną Kartę identyfikacyjną, warunkiem uczestnictwa w Programie jest każdorazowe wyrażenie zgody przez uczestnika na naliczanie punktów rabatowych,

- Program jest oparty na zasadzie sprzedaży premiowej polegającej na nabywanie przez uczestnika punktów rabatowych w zamian za zakup w aptekach [...] produktów (za wyjątkiem zakupu produktów refundowanych) tj.

- za każdą kwotę min. 5 zł wydaną w trakcie jednej transakcji w aptekach [...]uczestnik Programu otrzymuje 1 punkt rabatowy o wartości 10 gr, ale wielokrotność kwoty 5 zł wydanej w trakcie jednej transakcji uprawnia do otrzymania proporcjonalnej liczby punktów rabatowych,

- warunkiem naliczenia punktów rabatowych jest okazanie Karty Identyfikacyjnej przed zakupem oraz wyrażenie zgody na naliczanie punktów; z tytułu jednej transakcji udokumentowanej jednym paragonem, punkty rabatowe mogą być naliczane uczestnikowi tylko raz,

- w momencie uzbierania 100 punktów rabatowych uczestnik uprawniony jest do rabatu o wartości 10 zł obniżającego zapłatę za produkty,

- Rabat stanowi równowartość 2% pieniędzy wydanych przez uczestnika w ramach sprzedaży premiowej objętej Programem, co uczestnik potwierdza podpisując odbiór na formularzu dostępnym w aptece [...],

- punkty przyznawane są tylko w sytuacji rzeczywistego nabycia produktów w aptece [...] przez uczestnika Programu,

- punkty rabatowe zgromadzone na indywidualnym koncie uczestnika ulegają skasowaniu po 12 miesiącach od ich przyznania, jeżeli wcześniej nie zostaną wymienione na rabat,

- organizator zastrzega prawo do umożliwienia uczestnikom wymiany punktów rabatowych także na inne produkty, usługi lub kupony,

- maksymalna ilość punktów, która może być jednorazowo wymieniona na nagrody nie może być wyższa niż 760 zł (co odpowiada 7600 punktów rabatowych),

- organizator może przyznawać także Bony o określonej wartości pieniężnej, Kupony Punktowe uprawniające do przyznania dodatkowych punktów rabatowych lub Kupony Promocyjne - umożliwiające promocyjny zakup określonych produktów.

W zakresie działań tzw. "[...]":

- jest stosowana przez spółkę w aptekach, w których funkcjonuje Program Karta Pacjenta, w sposób cykliczny 5-6 razy w roku, w okresach wskazanych w piśmie spółki skierowanych do organu z dnia 9 listopada 2015 r.,

- założenie polega na tym, że przy zakupach powyżej 30 zł (nie dotyczy leków refundowanych na receptę) pacjent otrzymuje 20 punktów, kupon realizowany jest przy następnych zakupach, a jego koniec ważności to koniec miesiąca bieżącego,

- Posiadacz karty może wykorzystać dany kupon tylko raz.

- Akcja dotyczyła też aptek objętych zaskarżoną decyzją.

Tworzenie ww. programów i akcji miało na celu przyciągnięcie jak największej liczby klientów do wybranych aptek. Korzyści wynikające w uczestnictwie w ww. programach lojalnościowych mogły być realizowane jedynie w aptekach uczestniczących w ww. Programach.

Należy podkreślić, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora (zleceniodawcy) programu lojalnościowego, kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka . W literaturze, programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

W ocenie Sądu w sprawie prawidłowo uznano, że udział w ww. programach lojalnościowych był nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów we wskazanych w decyzji aptekach, przez system nagradzania klientów. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez Skarżącą, jako prowadzącą apteki, większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży. Wbrew zarzutom skargi, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, świadczący o udziale Skarżącej, we wskazanym przez organ okresie w ww. programach, będących programami lojalnościowymi.

Zasadniczym zarzutem skargi jest to, że ujawnione w sprawie działania nie są reklamą Apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a p.f., a jeśli już, to nie Skarżąca ponosi za nie odpowiedzialność, ale organizatorzy ww. programów, tj. Spółki B. i D..

Rozpatrując ten aspekt sprawy należy podkreślić, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a p.f., nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo farmaceutyczne. Dlatego też organy postąpiły prawidłowo poszukując jego znaczenia w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Niewątpliwie za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią.

Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu reklamy. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki i ich działalności oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym, aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych), czy też organizatorem działań reklamowych. Dla obciążenia odpowiedzialnością administracyjną za złamanie ww. zakazu wystarczające jest, aby podmiot prowadzący aptekę, był uczestnikiem reklamy – jak w tym przypadku programu lojalnościowego, i aby ów program realizował w swojej aptece.

Wobec powyższego, skoro w sprawie nie obalono ustalenia organów, że w aptekach prowadzonych przez Skarżącą, obowiązywały ww. programy lojalnościowe - rabatowe, stanowiące formę reklamy tych aptek, to tym samym Skarżąca nie uwolniła się od odpowiedzialności za podejmowanie – godzenie się, na to działanie reklamowe. Bezsporna jest okoliczność, że w Aptece Skarżącej ujawniono transakcje realizowane przy użyciu Kuponów promocyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupów w danej aptece, konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie przychyla się także do poglądu Sądu Najwyższego, zaprezentowanego w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 – niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (v. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801).

Sąd podziela ocenę, że programy lojalnościowe służą z jednej strony przyciągnięciu nowych klientów, zaś z drugiej zatrzymaniu już pozyskanych. Działania ujawnione w rozpoznawanym przypadku bez wątpienia miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w Aptece. Program służył budowaniu lojalności wśród klientów, ewentualnie stanowił narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy, w danym miejscu i wielkości zakupów. Oznacza to, że ujawnione w sprawie działania, podejmowane w aptekach Skarżącej, zmierzające do zachęcenia kupna produktów w tej właśnie Aptece, miały na celu zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów Skarżącej, jako podmiotu prowadzącego Aptekę.

Wbrew zarzutom skargi bez znaczenia jest to, kto był organizatorem ww. programów lojalnościowych, bowiem to fakt uczestnictwa w tych programach naruszał zakaz wynikający z treści z art. 94a ust. 1 u.p.f., a nie samo zorganizowanie tych programów. Uczestnictwo w opisanych programach jest dobrowolnym aktem podmiotów prowadzących apteki. Zatem Skarżąca, jako podmiot prowadzący apteki, a tym samym odpowiedzialny za ich prawidłowe – zgodne z przepisami, działanie ponosi w tej sprawie pełną odpowiedzialność. Warto zaznaczyć przy tym, że Skarżąca, jako profesjonalista, prowadzący gospodarczą działalność reglamentowaną, powinna znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące tę działalność, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec Skarżącej.

Po drugie, brzmienie art. 94a ust. 1 u.p.f., jest jasne, o czym była mowa wyżej. Skoro zatem, Skarżąca znając treść art. 94a u.p.f., zezwoliła, aby jej Apteka uczestniczyła w ww. programie lojalnościowym – w niedozwolonej reklamie, to ponosi za to odpowiedzialność z art. 129b u.p.f., która jest odpowiedzialnością bezwzględną. Stwierdzenie naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności obliguje do wymierzenia przewidzianej za to sankcji administracyjnej z uwzględnieniem przesłanek z art. 129b u.p.f.

W myśl art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W myśl ust. 2 art. 129b u.p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. jest powiązany z sankcją z art. 129b ust. 1 u.p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach, co do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 u.p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a u.p.f. o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14).

W rozpoznawanym przypadku Skarżąca nie poinformowała WIF o zaprzestaniu prowadzenia w Aptece ww. programu lojalnościowego, stąd też prawidłowo postąpił organ nakazując zaprzestanie prowadzenia ujawnionych działań, jako naruszających ww. zakaz.

W ocenie Sądu także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ wysokości nałożonej na Skarżącą kary. Wzięły bowiem pod uwagę, zarówno okres naruszenia - potwierdzony materiałem dowodowym, jak i fakt, że naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności dotyczyło dwóch aptek Skarżącej – przy [...] w P. i przy [...] w L., oraz to, że Skarżąca już wcześniej była ukarana za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Sąd badając powyższe nie stwierdził, aby nałożona na Skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka – nieadekwatna do okoliczności sprawy.

Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które Skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

W tym stanie rzeczy oraz nie dostrzegając dodatkowo takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy, a które należało wziąć pod uwagę z urzędu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.