Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 773/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia NSA Katarzyna Borońska, Sędzia NSA Halina Filipowicz – Kremis, Anna Moskała (sprawozdawca), , Protokolant starszy asystent sędziego Marcin Kuliś, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzenia do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej jako Dyrektor IC, organ II instancji, organ odwoławczy) zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. (dalej jako Naczelnik UC, organ

I instancji, organ celny) z dnia [...] r., nr [...], nakładającą na A Sp. z o.o. we W. (dalej jako spółka, strona skarżąca) karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku

z eksploatacją urządzenia do gier o nazwie [...] bez numeru poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu w Z., przy ul. [...], kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako ustawa hazardowa lub w skrócie u.g.h.). W jej wyniku stwierdzili, że zachodzi uzasadnione podejrzenie prowadzenia w tym miejscu gier hazardowych na dwóch automatach [...] i dwóch automatach [...]. Po dokonaniu oględzin automatu do gier o nazwie [...] bez numeru stwierdzono, że urządzenie jest podłączone do sieci, aktywne, wyposażone w monitor, akceptator banknotów, kieszeń wrzutową na monety, klawisze umożliwiające grę. Przeprowadzony eksperyment pozwolił kontrolującym na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Bezspornym okazał się także fakt, że lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Kierując się art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC wszczął wobec skarżącej spółki, jako urządzającej gry, postępowanie w sprawie wymierzenia kary. Do akt prowadzonego postępowania organ I instancji włączył opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji oraz automatów do gier.

Jak ustalono na podstawie tych dwóch środków dowodowych - automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem uruchomienia urządzenia jest zakredytowanie automatu przez grającego wybrana kwotą pieniędzy, za którą gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych. Zainstalowane gry mają charakter losowy, gdyż wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, skoro grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Badane urządzenie umożliwia prowadzenie gier losowych, w których wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry (brak ogranicznika czasu) bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Ustalenia i rozstrzygnięcie Naczelnika US znalazły potwierdzenie w powołanej na wstępie decyzji tego organu. Jej materialno-prawną podstawę stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 u.g.h.

W odwołaniu strona skarżąca podniosła, że organ I instancji w sposób całkowicie dowolny zinterpretował treść art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, gdyż jakiekolwiek gry w rozumieniu przepisów tej ustawy nie były organizowane. Zarzuciła również wybiórcze wykorzystanie dowodów zebranych w sprawie a nadto brak możliwości stosowania przez urzędy regulacji ustawy o grach hazardowych wobec braku notyfikacji tej ustawy.

Dyrektor IC, utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, powołał brzmienie art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zdaniem Dyrektora IC organ I instancji ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy. Komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie - z uwagi na uiszczaną za grę opłatę - potwierdziły bezsprzecznie dowody (protokół kontroli organu I instancji, wynik eksperymentu procesowego, opinia biegłego sądowego). Szczególnego podkreślenia - w jego ocenie - wymaga fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, bowiem ustalono jednoznacznie, że gracz naciskając odpowiedni klawisz uruchamia bębny z różnymi figurami, symbolami oraz nie ma wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, ponieważ zatrzymują się one samoczynnie. Zatem nie podlega kwestii, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko organu I instancji, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 5 u.g.h.

Z kolei omawiając zarzut naruszenia zasad art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej jako Ordynacja podatkowa lub O.p.) w kontekście nielegalnego załączenia do materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie wyników przeprowadzonego przez organ I instancji eksperymentu oraz opinii biegłego przywołano przepisy art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ustawa o Służbie Celnej) uprawniające funkcjonariuszy służby celnej do przeprowadzenia w drodze eksperymentu doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, a także wskazano, że opinia została sporządzona przez biegłego sądowego, którego wiedza została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w Cz.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy obszernie przedstawił także problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Zajął stanowisko, że regulacji zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Na poparcie tej tezy Dyrektor IC dokonał szerokiego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Powołał również liczne orzeczenia sądów administracyjnych na poparcie swego stanowiska.

Dyrektor IC odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji u.g.h. z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że w wydanym wyroku (sygn. P 4/14) Trybunał stwierdził, iż u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Dyrektor IC stwierdził, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy.

W skardze do tut. Sądu spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając wydanie tych rozstrzygnięć z naruszeniem przepisów:

1) prawa procesowego, w stopniu mającym wpływ na treść decyzji, a mianowicie art. 180 § 1, art. 187 § 1 w zw. art. 121 § 1, art. 122 i art. 124, a nadto art. 190 § 1 i § 2, art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez przeprowadzenie dowodów w sposób nielegalny, niezawiadomienie strony o terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, wydanie opinii bez oględzin urządzenia oraz wydanie tejże opinii przez osobę nieposiadającą uprawnień.

2) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że funkcjonariusze celni posiadają uprawnienie do stwierdzenia stanu automatu;

3) art. 14 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, 5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy w sytuacji, gdy przepisy te miały charakter techniczny a nie były notyfikowane;

4) art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE poprzez zastosowanie przepisów u.g.h., która nie ostała poddana obowiązkowi konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz zastosowanie przepisów technicznych, które nie były notyfikowane;

5) Dodatkowo podniosła naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej poprzez nie zawieszenie postępowania prowadzonego przed tymi organami i nieuzyskanie decyzji Ministra Finansów czy gry na przedmiotowym automacie stanowią gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu zarzutów skarżąca w pierwszej kolejności podniosła brak odniesienia się przez Dyrektora IC do zasadniczej argumentacji odwołania co do możliwości powoływania się na dowody zebrane w sposób nielegalny w takcie przeszukania i zatrzymania ruchomości w dniu [...] r. Podtrzymano także zastrzeżenia do opinii biegłego, która została oparta wyłącznie na wynikach protokołu eksperymentu procesowego z dnia [...] r. oraz protokołu oględzin z tej samej daty, w sytuacji, gdy biegły sporządzając opinie nie miał dostępu do urządzeń, będących przedmiotem analizy, gdyż zostały one zwrócone skarżącej jeszcze we [...] r.

W dalszej części skargi eksponowano wpływ na sprawę orzeczenia prejudycjalnego TSUE, zapadłego w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11, C-217/11 z dnia 19 lipca 2012 r., w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h. nie zaś błędnie opierać na art. 89 tej ustawy. Swą argumentację spółka wsparła odwołując się do licznych wyroków sądów krajowych oraz motywów pisemnych tych orzeczeń, akcentując techniczny charakter uregulowań u.g.h. i niedochowanie wymaganej w takim przypadku, na gruncie dyrektywy 98/34/WE, procedury notyfikacji ustawy o grach hazardowych przed Komisją Europejską.

W przekonaniu skarżącej kontroli i sprawdzeniu nie podlega działalność prowadzona bez koncesji i zezwoleń.

Dyrektor IC W odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Sądy administracyjne, zgodnie z art. 1 § 2 ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Konsekwencją takiego unormowania jest konstatacja, iż uchylenie decyzji lub postanowienia może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonego orzeczenia nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, w skrócie u.p.p.s.a).

Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 u.p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi.

Rozpoznając sprawę w ramach tych kryteriów sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozważania zgodnie z powszechnie przyjętą kolejnością rozpocząć wypada od analizy zarzutów o charakterze procesowym.

W pierwszym rzędzie nie można zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie Ordynacji podatkowej w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Nie ma zatem wątpliwości, że jest to instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie, bezsprzecznie zaistniał "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 32 u.S.C., umożliwiający funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów (dawnej) ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W przeciwnym wypadku kontrole tego rodzaju byłyby iluzoryczne.

Przy tym wszystkim zaznaczyć trzeba, że materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

Odnosząc się do zarzutu skargi o "nielegalnych" czynnościach procesowych organu wskazać należy, iż w dotychczasowym polskim systemie prawnym brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do formułowania istnienia zakazu kontrolowania działalności prowadzonej bez wymaganych koncesji lub zezwoleń. Przeciwne twierdzenie skarżącej nie tylko, że nie wynika z norm prawa, ale jest też z gruntu nieracjonalne, gdyż zdaje się z niego wynikać niczym nieskrępowana swoboda prowadzenia działalności nielegalnej, to znaczy takiej, która jest zakazana albo i dozwolona, ale pod warunkiem spełnienia określonych warunków (np. poprzez obowiązek uzyskania koncesji lub zezwoleń).

Wypada w tym miejscu zauważyć, że to nie na organach celnych, lecz na podmiocie urządzającym gry spoczywa powinność uzyskania wymaganych przepisami prawa dokumentów urzędowych, z których wynika prawna możliwość działalności w sferze gier. Ponadto powyższa teza skarżącej stoi w jawnej sprzeczności z normą wyrażoną w art. 30 ust. 2 pkt 3 u.S.C., dającą organom celnym uprawnienie do kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie hazardowej, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

Brzmienie ab initio cytowanego przepisu oznacza prawo organów celnych do kontroli każdego przejawu faktycznie prowadzonej działalności w tej materii, bez względu na okoliczność, czy mieści się ona w warunkach legalnego jej prowadzenia, czy też prowadzona jest z naruszeniem takich warunków.

Wbrew sugestii skarżącej żadne z wymienionych w skardze unormowań Ordynacji podatkowej nie ustanawia bezwzględnego zakazu korzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 O.p.). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnym skarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnym skarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych zaś z przepisu art. 181 § 1 in fine tej ustawy wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Sąd nie podzielił przekonania skarżącej w zakresie braku uprawnień biegłego ani zarzutów podważających moc dowodową wydanej przez niego opinii.

W tej materii warto nadmienić, że powołany biegły jest biegłym sądowym Sądu Okręgowego w Cz. z zakresu informatyki, telekomunikacji oraz automatów do gier. Kwestionowanie w tej sytuacji jego kompetencji oraz wiedzy specjalistycznej jest bezpodstawne. W skardze nie sprecyzowano, z jakich względów posiadanie przez biegłego sądowego, którego opinię wykorzystano w postępowaniu administracyjnym, wiedzy w dziedzinie informatyki oraz automatów do gier miałoby budzić zastrzeżenia przy badaniu oprogramowania automatów do gier lub wskazywać, że nie jest to osoba posiadająca wymagane uprawnienia. Brak także umotywowania zarzutu o konieczności wyłączenia biegłego sądowego.

Wykorzystana przez organy celne przedmiotowa opinia służyła dokonaniu ustaleń faktycznych i w ocenie Sądu jest jasna, wyczerpująca, zawiera dokładny opis (sprawozdanie) z przeprowadzonych czynności oraz spostrzeżeń poczynionych w ich toku, a także dołączono do niej dokumentację zdjęciową wykonywanych operacji. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż ustalenia i wnioski są zbieżne z innym dowodem o charakterze bezpośrednim, jakim był eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych. Wynikający z tych dowodów opis obserwacji działania urządzenia oraz przebiegu gry, a także ostateczne konkluzje, w przekonaniu Sądu, nie budzą żadnych zastrzeżeń co do ich poprawności, odpowiadają także regułom doświadczenia życiowego i logiki.

Zauważyć należy również, iż organ celny włączając w poczet materiału dowodowego dowód w postaci opinii biegłego nie mógł naruszyć normy art. 190 i art. 197 O.p., albowiem opinia biegłego nie była sporządzana w tym postępowaniu, lecz w prowadzonym odrębnie postępowaniu karnym skarbowym według reżimu procesowego uregulowanego ustawą z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186).

Zarzuty o braku oględzin automatu nie znajdują oparcia w lekturze akt administracyjnych. W aktach znajduje się protokół oględzin urządzenia, a także bardzo szczegółowy protokół z eksperymentu procesowego, która to czynność dowodowa, jak Sąd stwierdził wyżej – ma walor dowodu bezpośredniego.

Zdaniem Sądu, bez względu na okoliczność, czy opinia biegłego jest przeprowadzana na podstawie samej dokumentacji, czy też także po dokonaniu oględzin automatu, nie ma to znaczenia w sprawie, jeżeli charakter rozgrywanych gier w świetle obu dowodów (eksperymentu procesowego i opinii biegłego) nie budzi żadnych wątpliwości, a zarazem strona nie zwalcza tych dowodów poprzez przedłożenie dowodów przeciwnych lub chociaż poprzez sformułowanie konkretnych zarzutów skierowanych przeciwko ustaleniom poczynionym w drodze wymienionych środków dowodowych.

Strona miała zachowaną możliwość wypowiedzenia się w postępowaniu administracyjnym co do zgromadzonego materiału dowodowego, jednakże nie wypowiedziała się w kierunku obalenia twierdzeń zamieszczonych w protokole z dokonanego eksperymentu oraz w opinii biegłego, odnoszących się do spornego automatu, jego budowy, rodzaju, cech i przebiegu rozgrywanych na nim gier, opisanych funkcji oprogramowania, działania klawiszy etc. Argumentacja odwołania oraz skargi ma walor polemiczny, nakierowany na ogólne aspekty prawne z pominięciem ustosunkowania się do konkretnych ustaleń stanu faktycznego automatu oraz urządzanych na nim gier.

W takim kontekście zarzuty strony skarżącej podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są z gruntu niezasadne.

Nie ma też żadnych podstaw zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej poprzez nie zawieszenie postępowania prowadzonego przed tymi organami i nieuzyskanie decyzji Ministra Finansów czy gry na przedmiotowym automacie stanowią gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Sąd już wielokrotnie zajmował stanowisko, że Minister Finansów wydaje decyzje tylko w sytuacji, gdy strona zamierzając podjąć działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach zwróci się z takim wnioskiem, nie zaś w sytuacji z jaką mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów natury materialnoprawnej w szczególności niedopuszczalności zastosowania wobec spółki postanowień art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym skarżąca przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, rozważania należy rozpocząć od przypomnienia kilku kwestii.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd poszczególne składy orzecznicze dawały już wyraz przekonaniu, iż wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji zawartej w uzasadnieniach wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r. (sygn. akt II GSK 181/14 i sygn. akt II GSK 183/14), w których m.in. wywiedziono, że:

1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zapadłego w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2) Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 u.g.h. nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3) Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4) zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej) ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 181/14 oraz II GSK 183/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, i z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSA 2056/15, sygn. akt II GSK 2057/15, sygn. akt II GSA 2058/15 oraz sygn. akt II GSA 2059/15.

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

1) nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

2) w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 Dyrektywy);

3) nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 i art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela jednak w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak też w całości akceptuje argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej, usiłujące podważyć prawidłowość poglądu wyrażonego w tej uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Na marginesie należy zauważyć, że eksperyment celny w niniejszej sprawie miał miejsce [...] r., a nie jak podnosi strona w uzasadnieniu skargi [...] r. Eksperyment przeprowadzony w dniu [...] r. dotyczył innych automatów i innego zdarzenia i był objęty skargami w których [...] r. zapadły wyroki oddalające te skargi.

Z tych względów, na podstawie art. 151 u.p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.