Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 58/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2; art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Grymuza, Sędzia WSA Ewa Ibrom, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Beata Skubis-Kawczyńska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 21 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi H. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] września 2015 r. wymierzającą H. F. P. Spółce z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach - Apollo nr [...], Cassino Games nr [...] i Adel nr [...], poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu 12 maja 2015 r. w lokalu "[...]" w L., funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku prowadzonej kontroli ustalono, że w lokalu były trzy urządzenia do gry, włączone i udostępnione dla graczy. Urządzenia te należały do firmy H. F. P. z W.. W wyniku oględzin urządzeń, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gry kontrolnej, stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyniki kontroli zostały udokumentowane protokołem, co stanowiło podstawę do wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w L. postanowieniem z dnia 11 czerwca 2015 r. postępowania w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Na tej podstawie organ ustalił, że Spółka urządzała gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, nie posiadając koncesji ani zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie tej ustawy.

Decyzją z dnia [...] września 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył skarżącej karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka podniosła zarzuty wymierzenia kary na podstawie przepisów, które nie zostały notyfikowane zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.), a ponadto ich niezgodność z Konstytucją.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy uznał za trafne ustalenia organu I instancji, że w przedmiotowej sprawie gry na automatach były urządzane poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organy w toku postępowania administracyjnego czynią samodzielne ustalenia w zakresie oceny charakteru gry. W badanej sprawie w toku kontroli przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych, którego wyniki zostały szczegółowo opisane w decyzji. Powołał się na moc dowodową eksperymentu wywiedzioną z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Eksperyment ten wykazał, że wynik gry ma charakter losowy, niezależny od zręczności grającego. Organ odwoławczy powołał się na ustalenia, z których wynikało, że właścicielem automatów i urządzającym gry była Spółka. Nie posiadała ona zezwolenia na prowadzenie działalności w formie kasyna gry oraz nie uzyskała poświadczenia ich rejestracji. Automaty umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i komercyjnym. Poczynione ustalenia faktyczne, z których wynikało, że Spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych przy braku koncesji, wyczerpywały hipotezę normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wobec czego obligowały do zastosowania wynikającej z tych norm sankcji w postaci kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za jeden automat.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisów 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy [...] W odniesieniu natomiast do powoływanego w tym kontekście przez Spółkę wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214-11, C-217-11, Fortuna i in.), organ wskazał na brak normatywnych konsekwencji naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów krajowych. Podniósł, że Trybunał Sprawiedliwości UE nie jest właściwy do dokonywani wykładni przepisów prawa wewnętrznego państwa członkowskiego. W odniesieniu do reguły pierwszeństwa normy unijnego aktu prawnego w razie kolizji norm, organ wskazał na brak możliwości jej zastosowania z uwagi na nie pokrywanie się zakresów przedmiotowych norm (hipotez).

Organ odwoławczy podniósł również, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją RP. Zatem zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisami unijnymi, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Powołując się ostatecznie na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony o nieskuteczności przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ustawy o grach hazardowych, na których oparto decyzję, i które nie zostały zakwestionowane przez TK. Organ odwoławczy przypomniał ponadto o treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 w przedmiocie zgodności z art. 2 Konstytucji RP - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kks.

W skardze do WSA w Lublinie, skarżąca Spółka podniosła następujące zarzuty:

1) naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie wobec Spółki sankcji za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TS UE z dnia 19 lipca 2012 r., został uznany za przepis techniczny, bezskuteczny wobec braku notyfikacji i nie mogący stanowić podstawy wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

2) naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

3) naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

4) naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W skardze zawarto również wniosek o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy, są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu drugiej instancji utrzymująca w mocy decyzję organu pierwszej instancji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tego tytułu, w oparciu o materialnoprawną podstawę, którą stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., powoływana jako u.g.h.), w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2.

W ocenie Sądu, postępowanie w tej sprawie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami wynikającymi przepisów art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej, mających w sprawie zastosowanie na podstawie art. 8 i 91 u.g.h. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że gry zainstalowane na automatach - Apollo nr [...], Cassino Games nr [...] i Adel nr [...] w lokalu "[...]" przy ul. [...] w L., spełniały kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. miały charakter losowy, a urządzenie umożliwiało uzyskiwanie wygranych pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach .

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry lub rozpoczęcia nowej gry bez konieczności wypłaty stawki (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Dla przypomnienia należy dodać, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazała też, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h.

W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym i służy do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry było bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry był niezależny od zręczności grającego.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonych przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Zdaniem WSA w Lublinie, zasadnie odmówiono przeprowadzenia dowodu z badania automatów przez wyspecjalizowaną jednostkę posiadającą akredytację, o co strona wnosiła. Postanowienie organu z dnia 14 sierpnia 2015 r. o odmowie przeprowadzenia zawnioskowanego dowodu jest rozstrzygnięciem słusznym skoro organ dysponował już wynikami gier próbnych oraz posiadał uprawnienia do ustalenia przesłanek upoważniających do orzekania w przedmiocie kary pieniężnej, w tym prawo do samodzielnej oceny charakteru gry.

W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę, że zastosowana w przedmiotowej sprawie sankcja w postaci kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami wspomnianej wyżej dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na nienotyfikowanych przepisach ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca argumentuje, że skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r. przewidujący, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a nie został on notyfikowany w trybie dyrektywy, nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a zatem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mógł stanowić podstawy do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej.

Sąd uznaje za chybione zarzuty skargi dotyczące skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do nich, należy w pierwszej kolejności wskazać na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16 omawiającą problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89), który stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te stały się z kolei podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które spowodowały owe rozbieżności. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne, celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do, podnoszonej również w badanej sprawie przez skarżącą Spółkę, relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Sąd wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie – zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.).

Drugim argumentem, który przemawia za pełnym przyjęciem poglądów NSA wyrażonych w przytoczonej uchwale jest fakt, że odpowiadają one w pełni linii orzeczniczej, jaką tutejszy Sąd prezentuje konsekwentnie od dłuższego czasu w analogicznych sprawach (por. tylko przykładowo: wyroki WSA w Lublinie z 23 lutego 2016 r., III SA/Lu 850/15; z 3 marca 2016 r., III SA/Lu 1177/15, III SA/Lu 972/15; z 8 marca 2016 r., III SA/Lu 1553/15, III SA/Lu 1571/15; z 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z 22 marca 2016 r., III SA/Lu 1134/15, III SA/Lu 1577/15; z 12 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 638/15, III SA/Lu 1328/15; z 19 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 245/16; z 21 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15; z 5 maja 2016 r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16; z 12 maja 2016 r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15). Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty skarżącej Spółki w tym zakresie za całkowicie chybione. Wobec takiej oceny charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy wyrazić ocenę o braku podstawy do odmowy zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., z powodu nienotyfikowania projektu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu, nieusprawiedliwione są również podnoszone przez skarżącą zarzuty naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W kontekście przywołanego wyroku, bez znaczenia pozostaje również podniesiony w skardze argument, że odpowiedzialność karnoskarbowa osób fizycznych przewidziana w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, wyłącza możliwość odpowiedzialności za delikt administracyjny na podstawie art. 89 u.g.h. Z takich samych względów nie znajdował również uzasadnienia wniosek skarżącej o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie konstytucyjności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia.

Bez naruszenia art. 2 Konstytucji RP organ II instancji rozstrzygnął w przedmiocie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 36 000 zł.

Ubocznie należy podnieść, że w rozpoznawanej sprawie organ II instancji nie zawiesił postępowania i prawidłowo wyjaśnił w postanowieniu z dnia 2 grudnia 2015 r. (wcześniej organ I instancji w postanowieniu z dnia 13 sierpnia 2015 r.) brak kwestii prejudycjalnej. Zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Organ zobowiązany jest więc zawiesić postępowanie tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd pozostaje w takim związku z prowadzonym przez organ postępowaniem, że bez niego nie jest możliwe rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji. Chodzi tu o związek bezpośredni, a więc o bezwzględne uzależnienie rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Taka sytuacja nie zachodziła w sprawie niniejszej. Wobec tego strona niesłusznie dopatrywała się zagadnienia prejudycjalnego w sprawie wywołanej pytaniem Sądu Okręgowego w Łodzi (sprawa V Kz [...]) - skierowanym do TSUE oraz pytaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach (sprawa III SA/Gl 1979/11) - skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego.

Nie wystąpiły też podstawy do zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego, o co Spółka wnosiła w piśmie z dnia 10 czerwca 2016 r. powołując się na mające zapaść orzeczenie TSUE w sprawie C- 303/15.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.