Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1603/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 5, art. 35 ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 15 ust. 2 pkt 11, art. 35
journal: Dz.U. 2012 poz 647
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zofia Flasińska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Dałkowska – Szary Sędzia del. WSA Jerzy Siegień Protokolant starszy asystent sędziego Elżbieta Granatowska po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 28 lutego 2013 r. sygn. akt II SA/Op 554/12 w sprawie ze skargi M. B. na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/Op 554/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę M. B. na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia [...] września 2012 r. w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Wnioskiem z dnia 19 czerwca 2012 r. M. B. wystąpił do Starosty B. o udzielenie pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z wewnętrznymi instalacjami energii elektrycznej, wodno – kanalizacyjnej, gazowej i centralnego ogrzewania na działce nr [...] położonej w B. przy ulicy S. Do wniosku załączył między innymi projekt budowlany wraz z opiniami i uzgodnieniami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Według projektu zagospodarowania działki załączonego do wniosku teren inwestycji leży poza terenem zabudowy na wschodnich obrzeżach B. Sąsiednie działki nie są zabudowane. Teren jest płaski, niezagospodarowany. W sąsiedztwie działki znajduje się sieć gazowa i linia energetyczna, natomiast kanalizacja sanitarna i wodociągowa dostępne w okolicy ul. S. Teren inwestycji znajduje się na obszarze objętym miejscowym planem, w szczególności o symbolu [...] co oznacza tereny specjalne w ramach istniejącego zainwestowania oraz funkcja usług z towarzyszącym mieszkalnictwem .

Postanowieniem z [...] lipca 2012 r. Starosta B. działając na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nałożył na inwestora obowiązek usunięcia nieprawidłowości w złożonej dokumentacji przez doprowadzenie projektu budowlanego do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a to w terminie 14 dni pod rygorem odmowy zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Pismem z 24 lipca 2012 r. M. B. wezwał organ o wskazanie w jakim zakresie projekt nie jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czego organ nie uczynił.

Decyzją z [...] sierpnia 2012 r. Starosta B., działając na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu organ podniósł, że zgodnie z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta B. działka inwestora nr [...] jest położona na obszarze terenu [...], którego przeznaczenie ustalono w planie jako funkcja tereny specjalne, funkcja ogrody działkowe i funkcja usługi wraz z towarzyszącym mieszkalnictwem oraz zielenią. Zapisy planu dopuszczają mieszkalnictwo jako funkcję towarzyszącą dla podstawowej funkcji usługowej w obszarach o wysokiej i niskiej intensywności, przy uwzględnieniu zasady, że powierzchnia użytkowa mieszkań nie może przekraczać 40 % powierzchni wyższych kondygnacji, gdyż parter musi mieć przeznaczenie na usługi. Organ I instancji stwierdził, że projektowany budynek mieszkalny narusza ustalenia planu, nawet przy założeniu, że dopuszczalne jest tymczasowe zagospodarowanie terenu do czasu realizacji ustaleń planu. Zrealizowanie na terenie o funkcji teren specjalny zabudowy mieszkaniowej stworzy utrudnienia w funkcjonowaniu obiektów o funkcji podstawowej.

W złożonym odwołaniu M. B. zarzucił naruszenie art. 4, art. 35 ust. 1 pkt 1 i art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego oraz art. 8, art. 9, art. 10, art. 11 i art. 12 K.p.a. i wniósł o uchylenie decyzji i uwzględnienie wniosku. W uzasadnieniu wywodził, że Starosta nie podał żadnej normy planu, z którą projekt budowlany nie jest zgodny, przez co naruszył zasadę praworządności działania organów administracji publicznej. Niezależnie od tego naruszono przepisy postępowania o czasie jego trwania, błędnie zastosowano art. 35 ust. 3 przez brak wskazania na czym niezgodność projektu z planem ma polegać oraz nie udzielono odpowiedzi na pismo strony z 24 lipca 2012 r., czym naruszono art. 8 K.p.a.

Wojewoda Opolski decyzją z [...] września 2012 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylił decyzję Starosty B. z [...] sierpnia 2012 r. i postanowienie z [...] lipca 2012 r. oraz jednocześnie na podstawie art. 35 ust. 4 i art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z wewnętrznymi instalacjami. W uzasadnieniu Wojewoda omówił zapisy planu miejscowego uchwalonego uchwałą Rady Miejskiej w B. Nr [...] z dnia [...] grudnia 2003 r., wskazując, że działka [...] znajduje się na obszarze oznaczonym symbolem [...]. Na podstawie § 16 ust 124 planu podstawowy sposób użytkowania terenu, to funkcja tereny specjalne, funkcja ogrody działkowe i funkcja usługowa wraz z towarzyszącym mieszkalnictwem oraz zielenią. Na terenach o funkcji podstawowej tereny specjalne plan stanowi o utrzymaniu funkcji (§ 9 ust. 13). Z planu nie wynika dopuszczalność zabudowy mieszkaniowej na terenach specjalnych, z kolei zasady zagospodarowania terenów o podstawowej funkcji usługowej z mieszkalnictwem i zielenią określono w § 10 ust. 5 i ust 6 planu. Zapis § 10 ust. 5 lit. d planu dopuszcza funkcję mieszkaniową jako funkcję towarzyszącą jedynie ponad parterem. Tymczasem z wniosku i projektu budowlanego wynika, że inwestycja polega na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Taka zabudowa jest niezgodna z ustaleniami cytowanych zapisów planu dla terenów o funkcji specjalnej i usługowej. Organ odwoławczy, powołując się dalej na przepis art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego, podkreślił, że w razie spełnienia przez inwestora wymagań określonych w ust. 1 i art. 32 ust. 4 właściwy organ nie może odmówić pozwolenia na budowę. W przeciwnej sytuacji, gdy projekt nie spełnia wszystkich wymogów lub istnieje brak możliwości spełnienia wymogów, to organ zobowiązany jest odmówić zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Oceniając zastosowanie przez Starostę przepisu art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego Wojewoda przyjął, że było ono wadliwe, bo nie podawało na czym niezgodność z planem polega. Dlatego postanowienie z [...] lipca 2012 r. i wydaną w oparciu o nie decyzję I instancji należało uchylić. Jednocześnie Wojewoda, orzekając co do istoty, uznał, że żaden zapis planu nie zezwala na projektowaną zabudowę, w szczególności są to §§ 16 ust. 124, 9 ust. 13, 10 ust. 5 i 6. Natomiast zapis § 11 pkt 1 lit. a, zezwalający na czasowe do 5 lat wykorzystanie terenu na inne funkcje niż przewidziane planem, także nie może uzasadniać udzielenia pozwolenia. Według organu tereny objęte planem mogą być wykorzystywane w sposób dotychczasowy do czasu ich zagospodarowania zgodnie z planem, chyba, że w planie ustalono inny sposób ich tymczasowego zagospodarowania. Przepis § 11 pkt 1 lit. a planu nie daje natomiast podstaw do wprowadzania na danym terenie nowych inwestycji, sprzecznych z przeznaczeniem tego terenu.

Skargę na decyzję Wojewody Opolskiego wniósł M. B., zarzucając organowi naruszenie: a) art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego i § 11 ust. 1 lit a planu miejscowego z [...] grudnia 2003 r. przez uznanie, że regulacja uchwały nie ma w sprawie zastosowania, b) art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego i art. 10 § 1 K.p.a. przez brak wezwania strony do usunięcia niezgodności, c) § 11 ust. 1 lit. a planu miejscowego i art. 6 K.p.a. przez stwierdzenie, że przepis nie obowiązuje. W uzasadnieniu skarżący wskazał, że organ dokonał błędnej interpretacji zapisu § 11 ust. 1 lit. a planu, który do czasu realizacji ustaleń planu dopuszcza możliwości czasowego (5 lat) wykorzystania terenu na inne funkcje niż wskazana w planie, pod pewnymi warunkami. Zdaniem strony plan dopuszcza wykorzystanie nieruchomości na inne funkcje niż funkcja podstawowa, a wykorzystywanie to jest ograniczone w czasie do 5 lat. Skoro terenów oznaczonych [...] nie zagospodarowano (nie zrealizowano na nich zapisów planu) to tymczasowy sposób korzystania z terenu działki [...] nie został niczym ograniczony. Zdaniem skarżącego decyzja uchybia też art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, bo organ bezprawnie uznał, że może ocenić, czy niezgodność projektu z planem jest nieusuwalna.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie.

Na wniosek skarżącego Sąd dopuścił dowód z pisma Starostwa Powiatowego w B. z 20 lutego 2013 r. stanowiącego informację, że "po 2009 r. organ wydawał decyzje o pozwoleniu na budowę na podstawie § 11 planu miejscowego".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uznał, iż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Sąd wskazał, iż zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243 poz. 1623 ze zm.) przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ architektoniczno–budowlany sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, a w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Teren inwestycji skarżącego objęty jest uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w B. z [...] grudnia 2003 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta B. Uchwała określa w § 3 – 14 ogólne zasady zagospodarowania terenu (Rozdział 2), a w § 15 i 16 szczegółowe zasady zagospodarowania terenu (Rozdział 3). Działka nr [...] leży we wschodniej części miasta, na terenie oznaczonym symbolem [...], który w myśl § 16 ust. 124 ustala dla tego terenu jako sposoby użytkowania podstawowego:

a) funkcję tereny specjalne

b) funkcję ogrody działkowe

c) funkcję usługową z towarzyszącym mieszkalnictwem oraz zielenią.

W części ogólnych zasad zagospodarowania terenu plan określa dopuszczalność funkcji uzupełniających dla funkcji podstawowych. W myśl § 6 ust. 1 określona w planie funkcja terenów wskazują podstawowy, ustalony w planie sposób ich użytkowania. Plan dopuszcza wprowadzenie funkcji uzupełniających dla funkcji podstawowej, ustalonej dla danego terenu, bez zmiany charakteru zagospodarowania oraz warunków środowiska przyrodniczego i kulturowego. W myśl § 6 ust. 2 lit. h, i, plan ustala dopuszczanie np. funkcji mieszkaniowej dla terenów o podstawowej funkcji usługowej w obszarze wysokiej i niskiej intensywności. W myśl § 6 ust. 4 uchwały plan ustala dopuszczenie mieszkalnictwa jako funkcji towarzyszącej dla podstawowej funkcji usługowej w obszarach wysokiej i niskiej intensywności oraz dla podstawowej funkcji usług sportu i rekreacji – przy uwzględnieniu następujących zasad:

a) powierzchnia użytkowa mieszkań nie może przekraczać 40 % powierzchni wyższych kondygnacji (poza parterem, który musi być usługowy). Z kolei w § 11 uchwała ustanawia zasady tymczasowego zagospodarowania terenu i ustala tymczasowy sposób zagospodarowania, urządzenia oraz użytkowania terenu:

a) do czasu realizacji ustaleń planu dopuszcza się możliwość czasowego (na okres 5 lat) wykorzystania terenu na inne funkcje niż wskazane w planie, zwłaszcza na funkcje usługowe, pod warunkiem nie powodowania zanieczyszczeń środowiska oraz nie stwarzania utrudnień w funkcjonowaniu obiektów o funkcji podstawowej, urządzeń istniejących lub mogących powstawać w ramach realizacji ustaleń planu,

b) dopuszcza się lokalizację tymczasowych obiektów usługowych, wymagających pozwolenia na budowę, pod warunkiem dostosowania rozwiązań architektonicznych do istniejącej zabudowy w najbliższym otoczeniu, z uwzględnieniem w szczególności: gabarytów, rytmiki podziałów, materiałów wykończeniowych, rodzajów nawierzchni, rodzaju zieleni, sposobu oświetlenia reklam itp.

W ocenie Sądu, słusznie organ odwoławczy zarzucił organowi I instancji brak wyczerpania dyspozycji art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Zgodnie z nim w razie stwierdzenia naruszeń w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia (...). Wydanie postanowienia w tym trybie musi odnosić się do konkretnych naruszeń np. braku zgodności projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zastosowanie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego nie może opierać się tylko na wskazaniu niezgodności projektu budowlanego z planem lub zacytowaniu jednej z podstaw prawnych z art. 35 ust. 1 pkt 1-4 Prawa budowlanego. Reguły te odnoszą się do sytuacji, gdy możliwe jest usunięcie wskazanych nieprawidłowości. Nie zawsze jednak jest to możliwe. Wymaga podkreślenia, że istnieją stany faktyczne, w których zamierzenie inwestycyjne oczywiście nie jest możliwe do realizacji na danym terenie planu, a ta oczywistość wynika już z samego porównania projektu budowlanego i projektu zagospodarowania działki z zapisami planu miejscowego obowiązującego dla terenu inwestycji. Taka sytuacja występuje w rozpoznawanej sprawie. Wojewoda Opolski zastosował art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylając zaskarżony akt i postanowienie incydentalne z [...] lipca 2012 r., mimo, że winien rozstrzygać na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. Zasadą postępowania administracyjnego jest dwuinstancyjność. W razie wniesienia odwołania organ odwoławczy rozpatruje i rozstrzyga sprawę na nowo, tak aby sprawa administracyjna była rozstrzygnięta przez dwa organy administracji publicznej: niższego i wyższego szczebla. Z chwilą wniesienia odwołania powstaje obowiązek traktowania postępowania przed organem II instancji jako powtórne rozpatrywanie tej samej sprawy, która była rozstrzygnięta przez organ I instancji. W rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy mógł po rozpatrzeniu sprawy utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję, a wcześniej w zależności od oceny okoliczności sprawy zastosować art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, albo pominąć nałożenie postanowieniem obowiązku usunięcia przez inwestora nieprawidłowości, o ile są one nieusuwalne. Tymczasem organ odwoławczy zamiast art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., zastosował art. 138 § 1 pkt 2 przyjmując jednocześnie brak podstaw do zastosowania art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego przed wydaniem decyzji o odmowie pozwolenia na budowę. Zważyć trzeba, że uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy na zasadzie art. 138 § 1 pkt. 2 K.p.a., choć procesowo błędne, ostatecznie odpowiada prawu. W okolicznościach sprawy wynik sprawy administracyjnej załatwiającej wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę domu mieszkalnego na terenie objętym symbolem [...] mógł być tylko jeden i polegać na decyzji odmownej.

W ocenie Sądu I instancji, nie jest zasadny i argumentacja skargi odnosząca się do § 11 ust. 1 lit. a planu miejscowego. Przepis ten nie ogranicza tymczasowego sposobu zagospodarowania do wybranych terenów. Jest to jednak tylko teoretyczna swoboda. Ogranicza ją czas (realizacja ustaleń planu i nie dłużej niż 5 lat) oraz funkcja podstawowa. Teren, na którym leży działka [...], graniczy z terenem o funkcji ogrodów działkowych, stanowiąc jednocześnie połączenie (skrzyżowanie) funkcji tereny specjalne i funkcji usługowej wraz z towarzyszącym mieszkalnictwem oraz zielenią. Zabudowa działki [...] budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym, według przedstawionego projektu typowego wraz z zagospodarowaniem działki przydomowej w sposób typowy dla zabudowy jednorodzinnej jest niezgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego uchwalonego uchwałą z [...] grudnia 2003 r., Nr [...], gdyż na obszarze [...]:

- budowa budynku mieszkalnego z kompletem przyłączy i zagospodarowaniem działki nie mieści się w pojęciu tymczasowego zagospodarowania w rozumieniu § 11 ust. 1 lit. a planu,

- budowa budynku mieszkalnego, jednorodzinnego nie odpowiada funkcji towarzyszącej dla podstawowej funkcji usługowej w rozumieniu § 6 ust. 4 lit. a planu, gdyż projektowany dom jest typowo mieszkalny, nie przewiduje żadnych usług, tymczasem według planu cześć mieszkalna nie mogłaby przekraczać 40% powierzchni wyższych kondygnacji, a parter musiałby w 100% być usługowy.

Sąd wskazał, iż treść projektu budowlanego nie pozostawia wątpliwości jaki charakter ma wnioskowana zabudowa. Realizacja obiektu nie miałaby nic wspólnego z tymczasowym zagospodarowaniem, za który mógłby zostać uznany obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem taki jak kontener, barak, kiosk, pawilon, a zatem obiekty odpowiadające definicji z art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego. W tych okolicznościach - zdaniem Sądu - zbędne było stosowanie przez organ procedury z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Nałożenie obowiązku usunięcia nieprawidłowości oznaczałoby w praktyce obowiązek usunięcia niezgodności projektu budowlanego z planem miejscowym, a to byłoby niemożliwe.

Projekt budynku mieszkalnego jednorodzinnego, załączony do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę, nie jest zgodny z możliwą zabudową obszaru [...] tak docelową, jak i w ramach tymczasowego zagospodarowania terenu. Czasowe wykorzystanie terenu na inne funkcje niż wskazane w planie, nie może sprowadzać się do budownictwa mieszkaniowego. Realizacja na okres do 5 lat zabudowy tymczasowej wyklucza budowę budynku mieszkalnego, tak z uwagi na czas budowy, a przede wszystkim względy ekonomiczne (nieopłacalność) i urbanistyczne (zabudowa terenów niezgodnie z ich przeznaczeniem, za to metodą faktów dokonanych).

Reasumując, Sąd stwierdził, że mimo szeregu orzeczeń sądów administracyjnych, iż odmowa pozwolenia na budowę bez uprzedniego wezwania strony do usunięcia nieprawidłowości w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, stanowi naruszenie prawa, to jednak istnieją stany faktyczne, w których brak zastosowania takiego wezwania przed wydaniem decyzji nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł M. B., podnosząc zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj.

- § 11 ust. 1 lit. a uchwały Nr [...] Rady Miejskiej w B. z [..] grudnia 2003 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta B. poprzez uznanie, że wskazany przepis mówiący o tymczasowym zagospodarowaniu terenu ma zastosowanie jedynie do tymczasowych obiektów budowlanych, o których mowa w art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane,

- art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego poprzez stwierdzenie, że w tej sprawie skarżący nie mógł usunąć niezgodności projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w konsekwencji organ nie miał obowiązku wezwać go do usunięcia niezgodności.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, iż zapisy miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego powinny być interpretowane zgodnie z wykładnią literalną. Sąd dokonał rozszerzającej wykładni systemowej § 11 ust. 1 lit. a uchwały opartej na odwołaniu się do art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego i pojęcia "tymczasowego obiektu budowlanego". Takie pojęcie występuje też w § 2 ust. 2 pkt 21 planu, który zawiera definicję "obiektu tymczasowego". Czym innym jest jednak możliwość tymczasowego wykorzystania terenu, o której mowa w § 11 ust. 1 lit. a uchwały. W § 11 ust. lit. b dopuszcza się lokalizację "tymczasowych obiektów usługowych", natomiast w § 11 ust. 1 lit a – dopuszcza się możliwość czasowego (przez okres 5 lat) wykorzystania terenu na inne funkcje niż wskazane w planie. W ocenie skarżącego, bezprzedmiotowa na etapie wydania pozwolenia na budowę jest przedstawiona przez Sąd analiza ekonomiczna, albowiem to inwestor po upływie 5 lat może dokonać zmiany sposobu użytkowania wybudowanego obiektu i użytkować go zgodnie z funkcją podstawową. Termin ten bowiem – zdaniem skarżącego – rozpoczyna bieg od dnia rozpoczęcia wykorzystywania terenu na inne funkcje niż wskazane w planie.

W ocenie skarżącego, organ błędnie nie zastosował w tej sprawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, gdyż nie wezwał go do usunięcia nieprawidłowości poprzez stosowną zmianę projektu budowlanego. W piśmie z dnia 24 lipca 2012 r. skarżący wniósł o wskazanie zakresu niezgodności przedłożonego projektu z planem, przez co wyraził chęć i gotowość do wprowadzenia odpowiednich zmian w projekcie budowlanym. Jednak Wojewoda, ani Starosta nie dali prawa skarżącemu do aktywnego udziału w postępowaniu administracyjnym i możliwości zmiany projektu przez projektanta.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W tej sprawie bezsporne jest, że planowana przez skarżącego inwestycja (budynek mieszkalny jednorodzinny) na działce znajdującej się na terenie oznaczonym w planie symbolem [...] jest niezgodna z funkcją podstawową tego terenu (tereny specjalne, ogrody działkowe, funkcja usługowa z towarzyszącym mieszkalnictwem oraz zielenią - § 16 ust. 124 uchwały) oraz z jego funkcją uzupełniającą - mieszkalnictwo (§ 6 ust. 4 uchwały), w ramach której dopuszczalna jest na tym terenie zabudowa mieszkaniowa z tym, że powierzchnia użytkowa mieszkania nie może przekraczać 40 % powierzchni wyższych kondygnacji, a parter musi być usługowy. Zdaniem skarżącego, pomimo tych zapisów planu, dopuszczalna jest jednak budowa na terenie [...] budynku mieszkalnego jednorodzinnego, który tymczasowo będzie miał funkcję mieszkalną, a po 5 latach nastąpi zmiana sposobu użytkowania tego budynku na funkcję zgodną z ustaleniami planu dotyczącymi tego terenu w oparciu o zapis § 11 ust. 1 lit. a planu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji prawidłowo uznał, że planowana przez skarżącego budowa budynku mieszkalnego nie mieści się w pojęciu tymczasowego zagospodarowania terenu w rozumieniu § 11 ust. 1 lit. a planu. Zgodnie z tym zapisem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta B. z 2003 r. do czasu realizacji ustaleń planu dopuszcza się możliwość czasowego (na okres 5 lat) wykorzystania terenu na inne funkcje niż wskazane w planie, zwłaszcza na funkcje usługowe, pod warunkiem nie powodowania zanieczyszczeń środowiska oraz nie stwarzania utrudnień w funkcjonowaniu obiektów o funkcji podstawowej, urządzeń istniejących lub mogących powstawać w ramach realizacji ustaleń planu. Wykładni tego przepisu nie można dokonywać w oderwaniu od ogólnych regulacji ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2012 r., poz. 647 ze zm.) oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243 poz. 1623 ze zm.). Zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 11 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w planie miejscowym określa się obowiązkowo sposób i termin tymczasowego zagospodarowania, urządzania i użytkowania terenów. Sankcja za niezgodne z planem przeznaczenie nieruchomości po terminie określonym w tym planie nie polega tylko na niemożności uzyskania kolejnego pozwolenia na budowę w ramach tego przeznaczenia, lecz na obowiązku jego likwidacji (Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz pod redakcją Z. Niewiadomskiego, Wydanie 7, Warszawa 2013 , s. 293). Przepis art. 35 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym stanowi natomiast, że tereny, których przeznaczenie plan miejscowy zmienia, mogą być wykorzystywane w sposób dotychczasowy do czasu ich zagospodarowania zgodnie z tym planem, chyba że w planie ustalono inny sposób ich tymczasowego zagospodarowania. W powołanych przepisach ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym jest mowa o "tymczasowym" zagospodarowaniu terenu.

W miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego Miasta B. z 2003 r. w § 11 określono szczegółowo zasady tymczasowego zagospodarowania, urządzenia oraz użytkowania terenu objętego planem. Do czasu realizacji ustaleń planu dopuszczono możliwość czasowego (na okres 5 lat) wykorzystania terenu na inne funkcje niż wskazane w planie, zwłaszcza na funkcje usługowe, pod warunkiem nie powodowania zanieczyszczeń środowiska oraz nie stwarzania utrudnień w funkcjonowaniu obiektów o funkcji podstawowej, urządzeń istniejących lub mogących powstawać w ramach realizacji ustaleń planu (§ 11 ust. 1 lit. a). Dopuszczono też lokalizację tymczasowych obiektów usługowych, wymagających pozwolenia na budowę, pod warunkiem dostosowania rozwiązań architektonicznych do istniejącej zabudowy w najbliższym otoczeniu, z uwzględnieniem w szczególności: gabarytów, rytmiki podziałów, materiałów wykończeniowych, rodzajów nawierzchni, rodzaju zieleni, sposobu oświetlenia reklam itp. (§ 11 ust. 1 lit. b).

Tak określone zapisy planu wskazują na możliwość tymczasowego wykorzystania terenu objętego planem, ale bez możliwości lokalizacji nowych obiektów budowlanych poza tymczasowymi obiektami usługowymi i to przez okres 5 lat od dnia wejścia w życie tego aktu prawa miejscowego. Należy bowiem przyjąć, że wskazany w § 11 ust. 1 lit. a planu termin pięcioletni rozpoczął swój bieg w dacie wejścia w życie uchwały Nr [...] Rady Miejskiej w B. z [...] grudnia 2003 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta B., tj. 21 lutego 2004 r. i upłynął w dniu 22 lutego 2009 r., chyba, że realizacja ustaleń planu na danym terenie nastąpiła wcześniej. Przepis § 11 ust. 1 lit. a planu należy interpretować w ten sposób, że teren objęty planem może być wykorzystywany w sposób dotychczasowy przez okres 5 lat mimo niezgodności z planem, przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie. Jednak z uwagi na treść § 11 ust. 1 lit. b planu na terenie objętym planem nie jest możliwa realizacja obiektów budowlanych innych niż tymczasowe obiekty usługowe, gdyż w takim wypadku przepis § 11 ust. 1 lit. b planu byłby zbędny. Nie można więc przyjąć, że w świetle § 11 ust. 1 lit. a i b planu możliwe jest tymczasowe wykorzystanie terenu poprzez budowę i użytkowanie budynku mieszkalnego.

Sąd I instancji dokonał nieco innej interpretacji powołanych zapisów planu, z uwzględnieniem treści art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego, która jednak prowadzi do podobnych wniosków. W powołanych zapisach planu określono sposób "tymczasowego" wykorzystania terenu lub lokalizacji "tymczasowych" obiektów usługowych. Chodzi więc o takie wykorzystanie terenu, które z założenia i istoty jest wykorzystaniem "tymczasowym". Budynek mieszkalny nie może mieć charakteru tymczasowego. Wynika to z całokształtu przepisów ustawy – Prawo budowlane. Przede wszystkim ustawa ta zawiera definicję obiektów budowlanych, które świetle prawa budowlanego są uważane za "tymczasowe". Zgodnie z art. 3 pkt 5 Praw budowlanego "tymczasowy obiekt budowlany" to obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przekrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe. Zauważyć należy, iż przedmiotowy plan miejscowy również zawiera definicję "obiektów tymczasowych", zgodnie z którą są to obiekty usługowe i produkcyjne, przeznaczone do czasowego użytkowania wymagające pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy (§ 2 ust. 2 pkt 21 planu). Z obu tych definicji wynika, że budynek mieszkalny nie jest tymczasowym obiektem, którego lokalizacja została dopuszczona w § 11 ust. 1 lit. b planu. W związku z powyższym za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Sąd I instancji § 11 ust. 1 lit. a uchwały Nr [...] Rady Miejskiej w B. z [...] grudnia 2003 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta B. w zw. z art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Nietrafny jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego poprzez stwierdzenie, że w tej sprawie skarżący nie mógł usunąć niezgodności projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w konsekwencji organ nie miał obowiązku wezwać go do usunięcia niezgodności. Sąd I instancji prawidłowo stwierdził, że zbędne było zastosowanie w tej sprawie przez organ architektoniczno-budowlany procedury z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, gdyż nałożenie obowiązku usunięcia nieprawidłowości oznaczałoby w praktyce obowiązek usunięcia niezgodności projektu budowlanego z planem miejscowym, a to byłoby niemożliwe.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.