Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4808/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ubezpieczenia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 96 ust. 1, art. 139 ust. 1 pkt 1, art. 142 ust. 1, ust. 5 i ust. 6, art. 154 ust. 6, art. 155 ust. 1, art. 184
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 5
journal: Dz.U. 2013 poz 1290
law: Ustawa z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz  niektórych innych ustaw.
article: art. 77 § 1, art. 80, art. 138 § 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 66 § 1 i § 2, art. 72 § 1
journal: Dz.U. 2014 poz 121
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - tekst jednolity.
article: art. 153, art. 106 § 5
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Agata Skorupska po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 października 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 4144/14 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w K. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w K. na rzecz Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 15 października 2015 r. o sygn. akt VI SA/Wa 4144/14, oddalił w całości skargę A. Sp. z o.o. w K. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Sąd I instancji orzekał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu [...] września 2010 r. [...] Oddział Wojewódzki NFZ (MOWNFZ) ogłosił konkurs ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2014 r. w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze miasta K.. Wpłynęło 47 ofert, w tym oferta A. Sp. z o.o. w K. (dalej: Spółka, skarżąca).

W dniu [...] grudnia 2010 r. komisja konkursowa sporządziła ranking otwarcia, w którym przyznano punkty i sklasyfikowano oferty świadczeniodawców, przy czym oferty oceniane były ze względu na ilość wskazanych w ofercie miejsc udzielania świadczeń. Oferta skarżącej została sklasyfikowana na dziesiątej pozycji w rankingu otwarcia z łączną liczbą 39,317 pkt (kryteria: cena, ciągłość, jakość i dostępność). W dniu [...] grudnia 2010 r. skarżąca oraz członkowie zespołu negocjacyjnego podpisali protokół, w którym ustalono zbieżne stanowiska stron negocjacji w zakresie liczby świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna w wysokości 742.969 oraz ceny jednostkowej w wysokości 0,92 zł. Oferta skarżącej została wybrana do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej z 36 pozycji rankingu końcowego z punktacją wynoszącą 42,475 pkt (oferta cenowa – 19,737 pkt, ciągłość – 8,571 pkt, jakość – 9,167 pkt, dostępność – 5,000 pkt).

Pismem z dnia [...] grudnia 2010 r. Spółka wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, zarzucając naruszenie art. 142 w zw. z art. 147 i art. 148 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. z 2008 r. nr 164 poz.1027 ze zm., w skrócie: ustawa o świadczeniach). Decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. Dyrektor MOWNFZ oddalił odwołanie wskazując, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami. Decyzja ta została utrzymana w mocy rozstrzygnięciem Prezesa NFZ z dnia [...] marca 2011 r.

Działając na skutek skargi Spółki, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 6 lutego 2012r., sygn. akt VI SA/Wa 1252/11, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że organ z naruszeniem art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.; w skrócie: k.p.a.), nie podał, na podstawie jakich kryteriów wynikających z ustawy o świadczeniach oraz zarządzeń Prezesa NFZ oferta skarżącej uzyskała wyniki podane przez komisję konkursową. Prezes NFZ nie wskazał też w treści wydanej decyzji powodów nieujawnienia dokumentacji oferentów, którzy wygrali konkurs, co nastąpiło z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a. mogącym mieć istotny wpływ na wynik ostatecznego rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu Prezes NFZ nie wykazał, że konkurs został przeprowadzony zgodnie z art. 134 ustawy o świadczeniach, w warunkach poszanowania zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Zdaniem Sądu, dla wykazania i uzasadnienia prawidłowego rozstrzygnięcia konkursu niezbędne było przeprowadzenie analizy porównawczej ofert Spółki w relacji do oferty podmiotów, które konkurs wygrały i przedstawienie tej analizy w uzasadnieniu obu decyzji.

Powyższy wyrok stał się prawomocny na skutek cofnięcia przez organ skargi kasacyjnej, co spowodowało umorzenie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w sprawie o sygn. akt II GSK 1189/12.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy Dyrektor MOWNFZ decyzją z dnia [...] marca 2014 r. nie uwzględnił odwołania skarżącej uznając, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Prezes NFZ uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. Dyrektor MOWNFZ odmówił uwzględnienia odwołania Spółki, ponownie wskazując, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2014 r. Prezes NFZ utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie, działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 5 ustawy z 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r., poz. 1290) oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że przystępując do postępowania, Spółka miała pełną wiedzę o treści aktów prawnych mających zastosowanie podczas postępowania oraz sposobu oceny ofert i nie zgłosiła zastrzeżeń do sposobu prowadzenia postępowania. Prezes NFZ nie zgodził się ze stanowiskiem Spółki, że doszło do naruszenia powszechnie obowiązującego prawa poprzez brak oceny oferty skarżącej w kryterium kompleksowości, gdyż podczas postępowań dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna nie przewiduje się oceniania ofert pod względem kompleksowości, a Spółka składając swoją ofertę, godziła się na zastosowanie w tym postępowaniu przepisów zarządzeń Prezesa NFZ.

Prezes NFZ wskazał, że komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje ze wszystkimi oferentami, biorącymi udział w przedmiotowym postępowaniu konkursowym, których oferty nie zostały odrzucone w całości podczas postępowania. W dniu [...] grudnia 2010 r. został podpisany przez odwołującą i członków zespołu negocjacyjnego protokół negocjacji, w którym ustalono zbieżne stanowiska obu stron tych negocjacji, akceptujące liczbę świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna w wysokości 742.969 oraz ich cenę jednostkową w wysokości 0,92 zł. Okoliczności te, zdaniem Prezesa NFZ, świadczyły o zawarciu porozumienia w sprawach będących przedmiotem negocjacji. Jednocześnie organ wyjaśnił, że zaproponowana w toku negocjacji liczba świadczeń opieki zdrowotnej została dostosowana indywidualnie do indywidualnego potencjału wskazanego w ofercie odwołującej oraz analizy wykonanych świadczeń w poprzednim okresie rozliczeniowym, co stanowiło wyraz gospodarności i celowości. Zdaniem organu podpisanie protokołu końcowego negocjacji spowodowało sytuację rodzącą swoistego rodzaju stosunek prawny pomiędzy skarżącą a zespołem negocjacyjnym, działającym w imieniu komisji konkursowej, w związku z czym podważanie propozycji zespołu negocjacyjnego w zakresie liczby świadczeń opieki zdrowotnej organ uznał za nietrafne.

Organ podniósł, że w toku postępowania zapewniono skarżącej wgląd do dokumentacji dotyczącej postępowania, w tym do dokumentacji ofertowej podmiotów konkurencyjnych, z poszanowaniem przepisów zakazujących przekazywania danych wrażliwych chronionych prawem. Prezes NFZ zauważył, że skarżąca, z własnej woli, nie skorzystała z przyznanego prawa i nie zapoznała się z aktami sprawy. W ocenie organu odwoławczego Dyrektor MOWNFZ zastosował się do wszystkich wskazówek zawartych w decyzji z dnia [...] czerwca 2014 r., której Spółka nie zaskarżyła do Sądu, i dokonał w swojej decyzji szczegółowego porównania oferty skarżącej z każdą z wybranych podczas postępowania ofert. W ocenie Prezesa NFZ, postępowanie w sprawie wyboru świadczeniodawców do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadzono zgodnie z art. 139 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach, w trybie konkursu ofert, a skarżąca miała pełną wiedzę o formie prowadzenia przedmiotowego postępowania. Organ odwoławczy zaznaczył przy tym, że środki odwoławcze nie przysługują na wybór trybu postępowania.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia decyzji obu instancji, przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów ze wskazanych w skardze dokumentów, a także wskazała na konieczność udzielenia wykładni art. 139 ust. 1 pkt 1, art. 142 ust. 5 pkt 5 i ust. 6, art. 148 ustawy o świadczeniach oraz art. 66 § 2 i art. 58 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 121, w skrócie: k.c.) w zw. z art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach. W opinii skarżącej wywody zaprezentowane w zaskarżonej decyzji pozostają w sprzeczności z ustaleniami WSA w Warszawie dokonanymi w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1252/11. Za rażąco chybione skarżąca uznała twierdzenia Prezesa NFZ usprawiedliwiające propozycje komisji konkursowej ujawnione w kolumnie 25 rankingu otwarcia. Zdaniem skarżącej nieujawnienie przez organy istotnych okoliczności w sprawie, a w szczególności uchylenie się od sporządzenia analizy porównawczej oferty skarżącej w relacji do ofert innych oferentów, uniemożliwia ocenę dopełnienia przez komisję konkursową obowiązku równego traktowania wszystkich oferentów.

Prezes NFZ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

WSA w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; dalej: p.p.s.a.).

Sąd wskazał, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie ma art. 153 p.p.s.a., zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W tej sprawie wiążące było stanowisko WSA w Warszawie zajęte we wcześniejszym wyroku o sygn. akt VI SA/Wa 1252/11, uchylającym decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] marca 2011 r. oraz decyzję Dyrektora MOWNFZ z dnia [...] grudnia 2010 r. W orzeczeniu tym Sąd uznał, że doszło do naruszenia art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. wskutek niewskazania kryteriów, na podstawie których oferta Spółki uzyskała wyniki podane przez komisję oraz nieprzeprowadzenia analizy dokumentacji pozostałych oferentów w stosunku do ujawnionych danych skarżącej, co stanowiło naruszenie art. 81 i art. 107 § 3 k.p.a., a tym samym Prezes NFZ nie wykazał, aby postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z zachowaniem zasady równego traktowania świadczeniodawców biorących w nim udział, tj. zgodnie z art. 134 ustawy o świadczeniach. Sąd zalecił organom NFZ, by ponownie rozpoznając sprawę dokonały analizy porównawczej ofert.

Obecnie rozpoznając sprawę WSA wskazał, że pomimo iż zmianie uległa treść przepisów art. 154 ust. 6, art. 144 pkt 1 oraz art. 145 ust. 7 ustawy o świadczeniach, regulujących prowadzenie konkursu ofert, na mocy art. 5 ustawy z 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach (...), do postępowań, o których mowa w art. 154 ustawy o świadczeniach, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Jak stwierdził Sąd, nie zmieniła wiążącego charakteru zaleceń decyzja Prezesa NFZ z dnia [...] czerwca 2014 r. uchylająca decyzję Dyrektora MOWNFZ z dnia [...] marca 2014 r. Uchylenie zostało spowodowane tym, że Dyrektor MOWNFZ nie wykonał zaleceń WSA zawartych w wyroku w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1252/11. W tej sytuacji, organy związane zaleceniami WSA, były zobowiązane do rozpatrzenia odwołania Spółki z dnia [...] grudnia 2010 r., a nie do zarządzenia przeprowadzenia ponownego postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Odnosząc się do zarzutów skargi, Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie. Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 6, 7, 8, 9 k.p.a. i wskazał, że dokument o nazwie "Procedura konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych" nie jest aktem prawnym powszechnie obowiązującym, tylko wewnętrzną regulacją Funduszu, kierowaną do pracowników oddziałów wojewódzkich NFZ, regulującą ich pracę w zakresie prowadzonych postępowań w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Z tego też względu nie została wymieniona w ogłoszeniu o postępowaniu konkursowym z dnia [...] września 2010 r.

Zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia prawa poprzez pominięcie kryterium kompleksowości, gdyż w konkursie dotyczącym udzielania świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej kryterium to nie podlega ocenie. W postępowaniu konkursowym wszystkie złożone oferty były ocenione przy uwzględnieniu tych samych kryteriów tj. ceny, ciągłości, jakości oraz dostępności i zostały one prawidłowo ocenione, co organy NFZ wyczerpująco uzasadniły.

WSA wskazał, że zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej (pkt 1) oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej (pkt 2). W niniejszej sprawie co do tych dwóch elementów zostały przeprowadzone negocjacje z wszystkimi podmiotami, których oferty zakwalifikowano do części niejawnej postępowania. Nie stanowiło to naruszenia art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach, który przewiduje, że komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Oceniając protokół negocjacji, podpisany przez Spółkę i Komisję, organy prawidłowo nie dopatrzyły się uchybień w ich trakcie. Skarżąca próbuje przeciwstawić temu dokumentowi nagrania z negocjacji, nie wskazując jednocześnie powodów, dla których dokument ten nie miałby mieć waloru dowodowego, skoro Spółka przystąpiła do negocjacji i dobrowolnie omawiany protokół podpisała. Organy dokonały wyczerpującej i szczegółowej analizy negocjacji, wskazały powody, dla których Spółce i innym podmiotom zaproponowano liczbę świadczeń na poziomie stycznia 2010 – 10 %. Skarżąca nie przedstawiła argumentów, które byłyby przekonywujące. W ocenie Sądu negocjacje nie zostały przeprowadzone z naruszeniem art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

Za niezasadne uznał WSA zarzuty skarżącej, że do negocjacji należy stosować przepisy Kodeksu cywilnego, szczególnie art. 72 § 1 k.c. Sąd wskazał, że art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach wyraźnie stanowi, że do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem przepisy Kodeksu cywilnego znajdą zastosowanie tylko w sprawach nieuregulowanych w ustawie o świadczeniach. Brak jest podstaw do twierdzenia, aby z art. 72 § 1 k.c. w zw. z art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach można było wnioskować, że osiągnięcie w toku negocjacji porozumienia co do wszystkich elementów umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które były przedmiotem negocjacji, jest równoznaczne z zawarciem tej umowy.

Sąd oddalił wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazując, że w tej sprawie nie zachodziły przesłanki z art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd wskazał, że wyrok WSA w sprawie VI SA/Wa 1252/11 i "Ranking otwarcia z propozycjami Funduszu" znajdują się w aktach administracyjnych sprawy, nie było więc potrzeby powielania tych dokumentów. Z kolei "Procedura konkursu ofert (...)" stanowi Regulamin czyli zbiór przepisów ogłoszony na stronach internetowych Prezesa NFZ, decyzja Prezesa Funduszu opisana w pkt 5 wniosku dowodowego dotyczy innego konkursu i została wydana w odniesieniu do innych okoliczności sprawy, natomiast analiza porównawcza opisana w pkt 3 wniosku została sporządzona przez skarżącą i dlatego nie posiada waloru dokumentu, a jedynie oświadczenia strony.

W konkluzji WSA podkreślił, że Spółka nie jest podmiotem, którego nie wytypowano do podpisania umowy. Skarżącej nie satysfakcjonuje jednak liczba świadczeń, które miałaby zrealizować, uważa ją bowiem za niską w stosunku do tej z oferty, choć w protokole negocjacji skarżąca na tę liczbę świadczeń się zgodziła. Organy wyjaśniły zasady ustalania proponowanej każdemu z oferentów liczby świadczeń do realizacji, co znalazło odzwierciedlenie w rankingu otwarcia. Kryterium to było jednakowe dla wszystkich oferentów (poz. 25 rankingu - liczba planowanych przez oferenta świadczeń w styczniu 2010 r. - 10%).

Skargę kasacyjną wywiodła Spółka, zaskarżając powyższy wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych oraz zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez całkowitą marginalizację dowodu z dokumentu o nazwie "Procedura konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych nr [...]" i niezgodności tej procedury z przepisami prawa powszechnie obowiązującego i bezprawności działania Komisji konkursowej;

2. art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez całkowitą marginalizację dowodu z zapisu dźwięku negocjacji w dniu [...] grudnia 2010 r. na okoliczność bezprawnego działania Komisji konkursowej oraz wywierania przez Komisję na skarżącej presji przewagi faktycznej;

3. art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez całkowitą marginalizację dowodu z dokumentu o nazwie "Protokół końcowy z negocjacji – [...].12.2010 r." i "oświadczenie oferenta do protokołu z negocjacji w dniu [...] grudnia 2010 r." na okoliczność bezprawnego działania Komisji konkursowej i wywierania przez tę Komisję na skarżącej presji przewagi faktycznej oraz stanowiska skarżącej w tej rzeczy;

4. art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, jakoby skarżąca będąc związana ofertą z dnia [...] października 2010 r. w okresie od jej złożenia do rozstrzygnięcia postępowania była uprawniona do zmiany essentialia negotii oferty z dnia [...] października 2010 r.;

5. art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 232 ustawy z 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. nr 43, poz. 296 ze zm., dalej: k.p.c.) poprzez przyjęcie, jakoby istniała okoliczność faktyczna - oferta skarżącej sporządzona po dniu [...] października 2010 r. zawierająca essentialia negotii inne niż oferta z dnia [...] października 2010 r. - stanowiąca podstawę sporządzenia przez Komisję konkursową tzw. "rankingu końcowego ofert" w postępowaniu konkursowym nr [...];

6. art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. tj. przekroczenie zakresu swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, poprzez pominięcie lub marginalizację twierdzeń skarżącej i wskazanych przez nią dowodów oraz bezkrytyczne przyjęcie wszystkich wywodów Prezesa NFZ, nawet tych w sposób oczywiście chybiony, co miało oczywisty wpływ na wynik sprawy.

7. art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 245 k.p.c. poprzez pogląd, że analiza porównawcza essentialia negotii ofert i propozycji funduszu w postępowaniu nr [...] sporządzona przez skarżącą i dołączona do skargi z dnia [...] listopada 2014 r. jako załącznik nr 3 nie jest dokumentem, przez co nie może być dowodem w sprawie;

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. art. 134 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 1) ustawy o świadczeniach poprzez uznanie za Prezesem NFZ, że Komisja konkursowa miała prawo do całkowitej marginalizacji oceny oferty skarżącej z dnia [...] października 2010 r. ujawnionej w dokumencie "Ranking otwarcia z propozycjami funduszu" zalegającym w aktach postępowania, wedle której oferta ta z oceną łączną 37,317 punktów, na pozycji nr 10, i przedstawienie skarżącej propozycji negocjacyjnej wg uznania tej komisji stanowiącej 28,43 % wolumenu złożonej oferty, przy średniej 69,43 %;

2. art. 66 § 2 w zw. z art. 66 § 1 i art. 61 § k.c. w zw. z art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędne zastosowanie i wykładnię oraz błędne przyjęcie, że skarżącej związanej ofertą przysługiwało w toku toczącego się postępowania konkursowego prawo dokonania zmiany essentialia negotii oferty z dnia [...] października 2010 r.;

3. art. 142 ust. 6 w zw. z art. 142 ust. 2 i art. 150 ust. 1 pkt 4) oraz w zw. z art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 66 § 2 w zw. z art. 66 § 1 i art. 61 § k.c. poprzez jego błędne zastosowanie i wykładnię oraz błędne przyjęcie, że celem negocjacji, o których mowa w tym przepisie, nie było ustalenie essentialia negotii umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz dokonanie przez skarżącą ostatecznego określenia essentialia negotii oferty z dnia [...] października 2010 r.;

4. art. 72 § 1 k.c. w zw. art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach przez jego błędne zastosowanie i wykładnię oraz błędne przyjęcie, że celem negocjacji prowadzonych przez Komisję konkursową na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy nie jest uzgodnienie essentialia negotii przyszłej umowy, a osiągnięcie w toku negocjacji porozumienia co do wszystkich elementów umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które były przedmiotem negocjacji, nie jest równoznaczne z przyrzeczeniem zawarcia umowy.

Jednocześnie skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z niżej oznaczonych dokumentów:

1) "Procedura konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych nr [...] - Warszawa 2010" zalegającej w aktach WSA w Warszawie w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1252/11, a to na okoliczność bezprawności działania Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia;

2) "Analiza porównawcza essentialia negotii ofert i propozycji Funduszu w postępowaniu konkursowym numer [...]" zalegającej w aktach sprawy niniejszej jako załącznik nr 3 do skargi z dnia [...] listopada 2014 r., a to na okoliczność bezprawności działania Komisji konkursowej nr [...];

3) "Protokół końcowy z negocjacji - data [...] grudnia 2010 r. wraz z oświadczeniem oferenta do tego protokołu końcowego z negocjacji w dniu [...] grudnia 2010 r., stanowiącym integralną część tego protokołu - załącznik nr 2 do skargi niniejszej - a to na okoliczność bezpodstawności twierdzeń WSA w Warszawie co do okoliczności podpisania przez skarżącą tego protokołu.

Nadto skarżąca wniosła o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania z powodu pilnej potrzeby udzielenia wykładni:

1. przepisów ustawy o świadczeniach w zakresie, czy w ogłoszeniu publicznym postępowania o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert lub rokowań winny być powołane wszystkie przepisy wewnętrzne NFZ wprowadzone aktami wewnętrznymi wydanymi przez Prezesa NFZ, w tym procedury prac komisji, mające zastosowanie i wywierające skutki prawne wobec oferentów w ogłoszonym postępowaniu, czy też takie wewnętrzne uregulowania Prezesa NFZ mogą być zatajone wobec oferentów,

2. przepisów ustawy o świadczeniach w zakresie, czy Prezes NFZ był uprawniony do określenia i wdrożenia do stosowania przez Komisję konkursową innych kryteriów oceny finalnej ofert niż określone w art. 148 ustawy, tj. kryteriów oznaczonych w pkt 32 "Część niejawna postępowania pkt 1.2. Analiza oferowanej liczby świadczeń w kontekście potencjału oferenta i wymagań jakościowych" - strona 33 do 33 dokumentu o nazwie "Procedura konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych nr [...]",

3. przepisów ustawy o świadczeniach w zakresie, czy regulamin postępowania, jakim niewątpliwie jest "Procedura konkursu (...) nr [...]", jako nieujawniony w ogłoszeniu postępowania konkursowego [...] i zdaniem WSA w Warszawie skierowany wyłącznie do pracowników Funduszu, wiąże uczestników tego postępowania co do skutku wyniku weryfikacji ich ofert przez Komisję konkursową i określania przez tę Komisję propozycji negocjacyjnych zgodnie z pkt 32 "Część niejawna postępowania pkt 1.2. Analiza oferowanej liczby świadczeń w kontekście potencjału oferenta i wymagań jakościowych" - strona 33 do 33 tego dokumentu,

4. art. 66 § 2 w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zakresie, czy regulacja zawarta w § 17 pkt 4 Zarządzenia Nr 49/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w brzmieniu: "Po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania." wywiera powszechnie znany i obowiązujący w obrocie gospodarczym skutek prawny, że oferent nie może cofnąć swojej oferty, jak też dokonać jakiejkolwiek zmiany jej elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) do czasu zakończenia postępowania jego prawomocnym rozstrzygnięciem, czy też oferent w każdym czasie może dokonać zmiany elementów przedmiotowo istotnych swojej oferty, takich jak ilość oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej i cena za ich udzielanie,

5. 139 ust. 1 pkt 1) i następne ustawy o świadczeniach, czy rzeczywiście konkurs ofert, tak jak to twierdzi WSA w Warszawie, jest szczególnego rodzaju odmianą przetargu, jeżeli tak, to z jakiego przepisu tej ustawy, czy też praktyki obrotu gospodarczego, można wywieść takie zapatrywanie ?

6. art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w zakresie, czy negocjacje, o których mowa w tym przepisie są negocjacjami, o których mowa w art. 72 § 1 k.c., a ich celem jest uzgodnienie przez negocjujące strony, w drodze poszukiwania porozumienia, elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, czy też negocjacje te są prowadzone w celu dokonania przez oferenta zmiany elementów przedmiotowo istotnych jego oferty, takich jak ilość oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej i cena za ich udzielanie,

7. art. 148 ustawy o świadczeniach w zakresie, czy przedmiotem porównania ofert, o których mowa w tym przepisie, są oferty oferentów w brzmieniu nadanym przez oferentów przed upływem terminu do ich składnia, czy też w tym porównaniu essentialia negotii zawarte w ofercie mogą być zastąpione essentialia negotii zapisanymi w protokole końcowym z negocjacji.

Prezes NFZ nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 26 lutego 2019r. pełnomocnik skarżącej kasacyjnie Spółki podtrzymał zarzuty zawarte w skardze kasacyjnej i podkreślił, że pouczenie skierowane do Spółki w Protokole z negocjacji z dnia [...] grudnia 2010 r. stanowi groźbę. Wniósł także o wystąpienie do Sądu Najwyższego Izby Cywilnej o wyjaśnienie występującego w sprawie istotnego zagadnienia prawnego mającego wpływ na wynik sprawy, tj. o wyjaśnienie czy cel negocjacji zawarty w art. 142 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach to cel o którym mowa w art. 72 § 1 k.c. w związku z art. 155 ustawy o świadczeniach, czy też celem tym jest ustalenie warunków istotnych oferty.

Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie wniosku dowodowego zawartego w skardze kasacyjnej wskazując, że stanowi on powtórzenie wniosku dowodowego złożonego przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, co do którego WSA już trafnie orzekł o oddaleniu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Rozpoznawana skarga kasacyjna nie spełnia wymogów formalnych wskazanych w art. 176 § 1 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 174 p.p.s.a. Skarga kasacyjna jest profesjonalnym i sformalizowanym środkiem prawnym. Daje podstawę do oceny skarżonego wyroku z punktu widzenia stawianych w niej zarzutów tylko wówczas, gdy spełnia przewidziane prawem wymogi.

Podnosząc zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię, trzeba wskazać jaka powinna być ich prawidłowa wykładnia i na czym zdaniem skarżącej kasacyjnie polegała ich błędna wykładnia przez Sąd I instancji. Tego zaś w rozpoznawanej sprawie skarżąca kasacyjnie nie spełniła. Kwestionując niewłaściwą wykładnię wymienionych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego, nie wykazano bowiem jak w ocenie skarżącej Spółki powinny być one rozumiane, czyli jaka powinna być ich prawidłowa wykładnia.

Wadliwy jest także brak powiązania w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów materialnoprawnych z naruszeniem przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jak również brak ich odniesienia do postępowania przed sądem pierwszej instancji w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna jest środkiem prawnym służącym zaskarżaniu wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych. Podstawą skargi kasacyjnej może być m.in. "naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie". W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie podkreślano, że powołanie zarzutów w oderwaniu od będących podstawą zaskarżonego wyroku przepisów postępowania sądowego, nie może być uznane za spełniające przesłanki podstaw kasacyjnych, gdyż przedmiotem kontroli w postępowaniu kasacyjnym, stosownie do treści art. 173 § 1 p.p.s.a., jest orzeczenie sądu (por. m.in. wyrok NSA z dnia 31 marca 2013 r., II FSK 925/10, LEX nr 1100417). Tymczasem w rozpoznawanej skardze kasacyjnej nie powiązano zarzucanego naruszenia ustawy o świadczeniach i kodeksu cywilnego z jakimkolwiek przepisem postępowania sądowoadministracyjnego. Nie sprecyzowano zatem wyraźnie na czym - zdaniem Spółki - polegało naruszenie prawa przez Sąd I instancji, co dowodzi wadliwej konstrukcji skargi kasacyjnej.

Z kolei o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania formułowanych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., nie decyduje każde im uchybienie, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa w tym przepisie, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc wykazać, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny, a tego w rozpoznawanej skardze kasacyjnej Spółka nie zrobiła.

Pomimo wskazanych wad konstrukcyjnych skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny nie odrzucił tej skargi, gdyż możliwa była częściowa rekonstrukcja przez Naczelny Sąd Administracyjny treści zarzutów na podstawie skonfrontowania ich treści z uzasadnieniem skargi kasacyjnej (por. uchwałę NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1). Wskazane powyżej wady konstrukcyjne skargi kasacyjnej w sposób istotny ograniczyły jednak zakres kontroli przeprowadzonej przez Sąd II instancji w tej sprawie. Po przeanalizowaniu uzasadnienia wniesionej w tej sprawie skargi kasacyjnej, NSA uznał, że ustalenia stanu faktycznego nie są w niej kwestionowane, natomiast zmierza ona do podważenia sposobu subsumcji ustalonego stanu faktycznego do wskazanych w skardze norm materialnoprawnych. Skarżąca odmiennie bowiem ocenia stan faktyczny sprawy przyjmując, że z powodu wskazywanych przez nią okoliczności związanych z wadliwością negocjacji, nie było zasadne zawarcie z nią kontraktu w przyjętej wysokości. Na podstawie analizy treści całej skargi kasacyjnej, wraz z jej uzasadnieniem, Naczelny Sąd Administracyjny samodzielnie zidentyfikował zatem zarzuty naruszenia prawa przez Sąd I instancji, traktując zarzucane w skardze kasacyjnej naruszenie przepisów prawa materialnego jako zarzuty polegające na niestwierdzeniu przez Sąd I instancji naruszenia przez organ administracyjny tych przepisów, pomimo że zostały one niewłaściwie zastosowane do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, które to naruszenie miało uzasadniać uchylenie zaskarżonej decyzji zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. Tak zrekonstruowane zarzuty naruszenia prawa materialnego stanowiły zatem przedmiot rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, pomimo niepełnego wskazania tej podstawy kasacyjnej w petitum skargi kasacyjnej.

Rozpoznając wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną we wskazanych powyżej granicach, zakreślonych sformułowanymi w niej zarzutami kasacyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga ta nie zasługuje na uwzględnienie.

Ocena zasadności podniesionych w niej zarzutów musiała w pierwszym rzędzie uwzględniać fakt, że niniejsza sprawa była już przedmiotem rozstrzygania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, który poprzednim wyrokiem z dnia 6 lutego 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1251/11, uchylił wcześniejsze decyzje organu, stwierdzając naruszenie przepisów postępowania poprzez pozbawienie skarżącej możliwości dostępu do ofert podmiotu, który wygrał konkurs oraz niesporządzenie analizy porównawczej oferty skarżącej i ofert podmiotów, które wygrały konkurs. Ten wyrok stał się prawomocny, skarżąca nie zakwestionowała go skargą kasacyjną. To rozstrzygnięcie Sądu określiło zakres ponownego postępowania w tej sprawie. Postępowanie przed organami zostało bowiem uznane za niezgodne z prawem w zakresie wskazanym w tym wyroku i w tym też zakresie sformułowano zalecenia wobec organu administracyjnego ponownie prowadzącego to postępowanie. Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie (...) było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba, że przepisy prawa uległy zmianie." Ponownie orzekając w tej sprawie, organy administracyjne i wojewódzki sąd administracyjny byli zatem zobowiązani uwzględnić ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w tym orzeczeniu. Związanie zaleceniami Sądu oznaczało w tej sprawie konieczność rozpatrzenia odwołania Spółki z dnia [...] grudnia 2010 r. z uwzględnieniem wymogu przeprowadzenia analizy porównawczej oferty skarżącej Spółki w relacji do oferty podmiotów, które wygrały konkurs i przedstawienia tej analizy w uzasadnieniu obu decyzji co do każdego z kryteriów oceny. Nie było natomiast możliwe przeprowadzenie ponownego postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, gdyż wykraczałoby to poza dopuszczalny zakres ponownego postępowania w tej sprawie.

Z treści skargi kasacyjnej wynika, że spór w tej sprawie koncentruje się na procedurze negocjacji w postępowaniu konkursowym o finansowanie ze środków publicznych świadczeń opieki zdrowotnej, w tym zwłaszcza na sporze o możliwość modyfikowania na etapie negocjacji treści oferty oraz na sporze co do tego, czy w wyniku negocjacji dochodzi do przyrzeczenia zawarcia umowy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty są niezasadne i świadczą o nieprawidłowym rozumieniu przez skarżącą kasacyjnie specyfiki procedury konkursowej oraz celu i zasad prowadzenia negocjacji. Skarżąca kasacyjnie formułując swoje stanowisko, nie wzięła bowiem pod uwagę istoty i celu postępowania konkursowego w sprawie zawierania kontraktów na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz prowadzonych w jego ramach negocjacji.

Należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 139 ust. 1 pkt 1, art. 142 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy o świadczeniach, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert, składającego się z części jawnej i niejawnej. W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1 lub nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. W części niejawnej konkursu ofert komisja może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej.

Podkreślenia wymaga, że postępowanie konkursowe w sprawie zawarcia umowy (umów) o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej nie ma cech postępowania administracyjnego, a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. Postępowania w sprawie odwołań od rozstrzygnięć komisji konkursowej nie jest kontynuacją postępowania konkursowego, choć pozostaje z nim w funkcjonalnym związku (por. np. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., II GSK 713/13, Lex nr 1481832). Prowadzący postępowanie konkursowe Narodowy Fundusz Zdrowia, reprezentowany przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, jest - zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy o świadczeniach - państwową jednostką organizacyjną posiadającą osobowość prawną, lecz nie jest organem administracji publicznej w rozumieniu ustrojowym. Co do zasady nie przyznano mu kompetencji do stosowania środków prawnych właściwych organom administracji publicznej. Sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczenia staje się sprawą administracyjną dopiero z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji. Prezes Funduszu - po rozpatrzeniu odwołania - wydaje decyzję administracyjną na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach (por. wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2007 r., II GSK 54/07, LEX nr 338445). Istotą tego postępowania jest wykonanie ciążącego na Funduszu podstawowego obowiązku w zakresie ochrony zdrowia i zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej, tj. zabezpieczenia ubezpieczonym dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej.

Z tego wynika specyficzny charakter postępowania konkursowego i jego swoistość w porównaniu do ogólnego, jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego. Celem postępowania konkursowego jest bowiem rozstrzygnięcie komisji na wyborze najkorzystniejszej oferty (ewentualnie ofert), spośród ofert spełniających określone wymogi i gwarantujących najlepszą jakość świadczonych usług opieki zdrowotnej oraz zawarcie z wybranym oferentem umowy o świadczenie usług opieki zdrowotnej. Z przywołanych przepisów wynika też wprost, że komisja konkursowa nie jest obligowana do przeprowadzenia negocjacji, do jej uznania ustawodawca pozostawił bowiem decyzję co do tego z iloma oferentami zostanie zawarty kontrakt na świadczenie usług opieki zdrowotnej oraz czy przeprowadzi z oferentami (i iloma) negocjacje co do ilości jednostek świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (por. wyrok NSA z dnia 11 marca 2014 r., II GSK 2042/12, Lex nr 140510).

Przepisy ustawy o świadczeniach, jak i przepisy do niej wykonawcze, nie regulują sposobu oraz zasad przeprowadzania negocjacji przez komisję konkursową. Wobec tego, że zgodnie z art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach, do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy k.c., jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej - słusznie zauważa skarżąca kasacyjnie, że postępowanie zmierzające do zawarcia umowy na świadczenie usług opieki zdrowotnej jest wzorowane na czynnościach poprzedzających zawarcie umowy cywilnej, uregulowanych w art. 66 § 1 i n. oraz art. 72 § 1 k.c. (por. wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2007 r., II GSK 54/07, LEX nr 338445). Uznać jednak trzeba, że skarżąca kasacyjnie wysuwa z tego nieprawidłowe wnioski.

Wynikająca z art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach zasada, że do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy k.c., jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie oznacza bowiem, że bezpośrednim celem negocjacji jest zawarcie umowy z oferentami (ustalenie essentialia negotii umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej). Celem tych negocjacji jest bowiem ostateczne ustalenie dwóch niezbędnych elementów oferty (ilości jednostek świadczeń opieki zdrowotnej i ceny jednostki), zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej spośród złożonych ofert, której wyboru ostatecznie dokonuje komisja (por. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2017 r., II GSK 2209/15, Lex nr 2303952; także wyrok NSA z dnia 22 października 2018 r., II GSK 1217/18). Podczas negocjacji oferenci i NFZ proponują liczbę punktów rozliczeniowych i cenę, a ich stanowiska w tym zakresie zawiera protokół z negocjacji. W ich wyniku może dojść do wzajemnych ustępstw stron i osiągnięcia porozumienia co do ceny i liczby świadczeń. Wynik negocjacji może zatem odbiegać zarówno od treści złożonej oferty, jak i pierwotnej propozycji NFZ. Negocjacje mają bowiem na celu ostateczne ustalenie ceny i liczby świadczeń w złożonej ofercie. W efekcie negocjacji, na podstawie ustaleń dokonanych podczas negocjacji z oferentem, może dojść do zawarcia kontraktu na niższą kwotę.

Nie ma zatem racji skarżąca kasacyjnie twierdząc, że celem tych negocjacji jest wiążące ustalenie essentialia negotii przyszłej umowy. Negocjacje stanowią dwustronny proces komunikowania się, a ich istotą jest dochodzenie do porozumienia w kwestiach spornych, w celu sfinalizowania określonej czynności, na warunkach satysfakcjonujących potencjalnych kontrahentów. Negocjacje polegają zatem na prowadzeniu pertraktacji w celu uzgodnienia woli zawarcia konkretnej umowy (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 12 stycznia 2006 r., I ACa 672/05, LEX nr 791626). Prowadzenia negocjacji nie można jednak utożsamiać z czynnością prawną, do wyrażenia której negocjacje te mają prowadzić. W ich toku następuje uzgadnianie istotnych dla stron warunków, ale zawarcie umowy wymaga złożenia dodatkowego oświadczenia woli potwierdzającego przyjęcie tych warunków (por. wyrok SN z dnia 29 maja 2014 r., V CSK 396/13, LEX nr 1504853). Ze swej istoty negocjacje prowadzone w postępowaniu konkursowym, umożliwiają komisji - po porównaniu wszystkich ofert wedle kryteriów określonych w art. 184 ustawy o świadczeniach - przygotowanie dla poszczególnych oferentów swoich propozycji co do niezbędnych składników umowy. Przyjęcie zgodnych ustaleń w tym zakresie (zbieżność stanowisk), niebędące samo w sobie tożsame z dokonaniem wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia z nim umowy, przesądza ostatecznie o tym, jakie środki oferent uzyska w przypadku, gdy jego pozycja w "Rankingu końcowym" umożliwi mu zawarcie kontraktu. Nie jest zatem możliwe zawarcie ze świadczeniodawcą, który wygrał konkurs, umowy na innych warunkach niż podane przez niego w ofercie, ustalonej w trakcie negocjacji (por. np. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2011 r., II GSK 144/10, LEX nr 736244; wyrok NSA z dnia 11 marca 2011r., II GSK 373/10, Lex nr 992371), jednakże ustalenie tych warunków w wyniku negocjacji nie oznacza dla oferenta przyrzeczenia zawarcia umowy.

Wobec tak ukształtowanej procedury udzielania świadczeń na usługi opieki zdrowotnej, nie są usprawiedliwione zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej co do braku możliwości modyfikowania na etapie negocjacji essentalia negotii oferty oraz wadliwego niepotraktowania ustaleń powstałych w wyniku negocjacji jako przyrzeczenia zawarcia umowy. Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, możliwe było modyfikowanie podczas negocjacji liczby i ceny świadczeń wynikających z oferty, a wyniki negocjacji precyzowały treść tej oferty, nie stanowiły natomiast wiążącego przyrzeczenia zawarcia umowy, do czego miało dojść dopiero w wyniku rozstrzygnięcia konkursu. Formułując w skardze kasacyjnej stanowcze poglądy o naruszeniu w tej sprawie przepisów kodeksu cywilnego, skarżąca Spółka nie wzięła pod uwagę, że postępowanie konkursowe z uwagi na administracyjnoprawny jego przedmiot oraz wydatkowanie publicznych środków, ma charakter hybrydowy, a przepisy kodeksu cywilnego mają do niego zastosowanie tylko w zakresie wynikającym z art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach, tj. gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Nie można zatem do negocjacji, które stanowią jedynie fakultatywny element procedury konkursowej zmierzającej do zawarcia umowy w trybie konkursu ofert (art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach), stosować wprost zasad cywilnoprawnych.

Brak jest też podstaw do twierdzenia, że Fundusz nie wyjaśnił przyczyn podjętego rozstrzygnięcia. To rozstrzygnięcie było logiczną konsekwencją wskazanych zasad rozdzielania środków na świadczenie spornych usług i prowadzenia postępowania konkursowego przez Fundusz, w tym w szczególności - co oczywiste - ustaleń w toku negocjacji. Z dokumentacji konkursowej wynika, jakie okoliczności faktyczne komisja konkursowa wzięła pod uwagę indywidualnie przy ocenie każdego z oferentów, czego dowodem jest załączona do decyzji tabela i argumentacja uzasadnień podjętych w sprawie obu decyzji. Z uzasadnienia poddanej kontroli Sądu I instancji decyzji wynika jednoznacznie jaka była propozycja skarżącej Spółki wynikająca z oferty i jaka była propozycja komisji konkursowej. Uwzględniając sens i istotę negocjacji, oczywiste są przyczyny dokonanej modyfikacji liczby świadczeń na usługi opieki zdrowotnej w stosunku do oferty skarżącej, analogiczne jak i w przypadku pozostałych oferentów.

Skarżąca w toku negocjacji zgodziła się na dokonaną modyfikację wskazanych parametrów złożonej oferty. Okoliczność ta jest teraz przez nią kwestionowana, powołuje się ona bowiem na presję wywieraną w toku negocjacji oraz groźbę wynikającą z zawarcia w Protokole końcowym z negocjacji informacji, że "Rozbieżność stanowisk w protokole końcowym oznacza, że oferta nie zostanie wybrana". Zarzuty i wywody skarżącej kasacyjnie w tym zakresie są niezrozumiałe, gdyż w tej sprawie podczas negocjacji strony ustaliły ofertę, co potwierdza protokół z negocjacji podpisany przez obie strony. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, nie było możliwości zawarcia kontraktu na innych warunkach niż ustalone w toku negocjacji. Ewentualne zaś wady oświadczenia woli skarżącej (groźba, błąd), nie mogą być przedmiotem rozstrzygania przez sąd administracyjny, wykracza to bowiem poza zakres tej sprawy i zakres kognicji sądów administracyjnych.

Ze wskazanych powyżej powodów nie były zatem zasadne zarzuty naruszenia art. 134 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 1, art. 142 ust. 6 w zw. z ust. 2, art. 150 ust. 1 pkt 4 oraz art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych, art. 61, art. 66 § 2 w zw. z § 1 i art. 72 § 1 kodeksu cywilnego, zawarte w punktach II. 1-4 skargi kasacyjnej, a także zarzuty naruszenia art. 106 § 4 i § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 232 kodeksu postępowania cywilnego, zawarte w punktach I. 4-5 skargi kasacyjnej.

Wobec przedstawionych powyżej argumentów, nie są też zasadne podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a. (punkty I. 1-3 skargi kasacyjnej) poprzez marginalizację dowodu z dokumentu "Procedura konkursu...", z zapisu dźwiękowego negocjacji w dniu [...] grudnia 2010 r. oraz z protokołu z tych negocjacji. W świetle specyfiki postępowania konkursowego i zakresu kognicji sądu administracyjnego w tej sprawie, o których była mowa powyżej, nie miały żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy okoliczności powoływane przez skarżącą Spółkę świadczące o bezprawności działań Komisji konkursowej i wywierania przez tę komisję presji przewagi faktycznej.

Z tego samego powodu niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 106 § 5 p.p.s.a. w związku z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez marginalizację dowodów skarżącej (punkt I.6 skargi kasacyjnej). Dowody te dotyczyły bowiem bezprawności działania komisji konkursowej i wywierania przez tę komisję presji faktycznej, a więc okoliczności pozostającej poza zakresem tej sprawy, a zatem nie mającej znaczenia dla jej rozstrzygnięcia.

Nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 245 k.p.c. (punkt I.7 skargi kasacyjnej), zasadnie bowiem uznał Sąd I instancji, że analiza porównawcza essentialia negotii ofert i propozycji funduszu została sporządzona przez stronę i stanowi jej oświadczenie, wyraz jej stanowiska. Takie rozstrzygnięcie Sądu nie oznacza jednak, że przy rozstrzyganiu sprawy Sąd nie uwzględnił treści tej analizy. Trzeba też podkreślić, że skarżąca kasacyjnie Spółka nie wskazała jaki wpływ na wynik sprawy miało to naruszenie prawa procesowego i czy wpływ ten mógł być istotny.

Odnośnie do zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o przeprowadzenie dowodu z dokumentów należy wskazać, że zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a., przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów jest możliwe, jeżeli łącznie spełnione są dwa warunki: 1) jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości, 2) nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Dopuszczenie takiego nowego dowodu z dokumentu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Sądu. Jak trafnie wskazuje B. Dauter "przeprowadzenie dowodu z dokumentu jest niezbędne, jeżeli bez tego dokumentu nie jest możliwe rozstrzygnięcie istniejących w sprawie wątpliwości." (B. Dauter w: B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Kraków 2006 r., s. 244). Biorąc powyższe pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu ze wskazanych w skardze kasacyjnej dokumentów, ponieważ dokumenty te znajdowały się już w aktach niniejszej sprawy, co sam skarżący kasacyjnie potwierdził we wniosku. Wnioskowany przez stronę skarżącą dowód nie spełniał zatem przesłanki niezbędności dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie.

Zawartą w skardze kasacyjnej argumentację uzasadniającą rozpoznanie skargi kasacyjnej "z powodu pilnej potrzeby udzielenia wykładni" (punkty 1-7 skargi kasacyjnej, str. 5-6), Naczelny Sąd Administracyjny potraktował jako uzasadnienie sformułowanych w skardze kasacyjnej (punkty I 1-7 oraz II 1-4) zarzutów procesowych i materialnych.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosku złożonego na rozprawie o skierowanie wystąpienia do Sądu Najwyższego Izby Cywilnej o wyjaśnienie, czy cel negocjacji zawarty w art. 142 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach to cel, o którym mowa w art. 72 § 2 k.c. w związku z ar. 155 ustawy o świadczeniach, czy też celem tym jest ustalenie warunków istotnych oferty, gdyż w obecnym systemie prawnym Naczelny Sąd Administracyjny nie ma prawnych możliwości zwrócenia się do Sądu Najwyższego z takim wnioskiem.

Podsumowując należy stwierdzić, że ponownie prowadzone postępowanie w tej sprawie – ograniczone ramami określonymi w poprzednim wyroku WSA – było zgodne z prawem, prawidłowo bowiem uwzględniono wskazania zawarte w tym wyroku. Ponieważ uprzednio Sąd uznał, że należy sporządzić analizę porównawczą oferty skarżącej i ofert podmiotów, które wygrały konkurs, prawidłowo ponownie prowadząc to postępowanie organ sporządził tę analizę i zawarł ją w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W ten sposób prawidłowo zatem zrealizowano wskazania sądu zawarte we wcześniejszym wyroku, co zasadnie uznał Sąd I instancji za zgodne z prawem. Skarga kasacyjna nie formułuje zresztą wprost zarzutu naruszenia art. 153 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, że kontrola dokonana w tej sprawie przez Sąd I instancji była prawidłowa, a podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c/ w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804). Zasądzona kwota 240 złotych obejmuje zwrot kosztów za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnika organu, który występował przed Sądem I instancji.