Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 268/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Hanna Tarnawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2017 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 25 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołania "A"

Sp. z o.o. z siedzibą w W., działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r. poz. 613) w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2015 r. poz. 612 – dalej jako: "u.g.h.") decyzją z dnia 25 stycznia 2017 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 28 października 2016 r., nr [...], wymierzającą "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych.

Podczas kontroli w lokalu "B" przy ul. [...] we W. stwierdzono, że w lokalu tym znajdowały się automaty do gry typu: [...] i [...], będące w dyspozycji Spółki "A". Automaty w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu, gier kontrolnych i oględzin ustalono, że gry prowadzone były na urządzeniach elektronicznych o wygrane pieniężne i zawierają element losowości. Gry kontrolne na tych automatach wykazały, że efektywność grającego ogranicza się jedynie do wyboru gry, ustawienia stawki, a następnie do uruchomienia jej poprzez naciśnięcie przycisku startującego (lub opcji AUTOSTART), a dalszy przebieg gry był od niego niezależny. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało obrót graficznej wizualizacji bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji. Grający nie ma żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na monitorze urządzenia. Spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganej na podstawie ustawy o grach hazardowych, ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu ustawy. Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonego eksperymentu i opisane w protokole z kontroli pozwoliły stwierdzić, że spółka urządzała gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a tym samym podlega karze pieniężnej w wysokości 24.000 zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy).

Organ odwoławczy stwierdził, że w jego ocenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, cytując treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, która wyraża również taki pogląd. Organ wskazał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był wprost podstawą prawną nałożenia kary pieniężnej, tym niemniej w dniu 3 września 2015 r., wszedł w życie, po nowelizacji z dnia 12 czerwca 2015 r. ustawy o grach hazardowych, zmieniony art. 14 ust. 1 , który został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. Organ odwoławczy zwrócił też uwagę na treść wyroku TSUE z dnia

13 października 2016 r. w sprawie C- 303.

Skargę na powyższą decyzję wniosła "A" Sp. z o.o. w W., wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji i zarzucając naruszenie:

̶ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej, przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji.

W uzasadnieniu skargi skarżąca spółka powołała orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, sądów administracyjnych - dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych - na poparcie twierdzeń o nieuzasadnionym, w jej ocenie, nałożeniu na nią kary za urządzenie gier na automatach. W uzasadnieniu skargi spółka podkreśliła, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie powinien być w ogóle stosowany, ponieważ jest on powiązany z art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h, które, jako nienotyfikowane przepisy techniczne, są bezskuteczne wobec osób, które zakazów tych nie przestrzegają, co wyklucza też sankcję karną lub administracyjną za ich naruszenie.

Skarżąca podniosła także, że niniejsze postępowanie dotyczy zdarzeń mających miejsce przed dniem 3 września 2015 r., to jest dniem wejścia w życie noweli ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. Przed tą datą w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany. Stąd do tego czasu regulację prawa krajowego w zakresie, w jakim zabrania ona pod rygorem sankcji karnych i administracyjnych korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, wynikającą z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., należy interpretować łącznie, co dotyczy w szczególności powiązania funkcjonalnego i zakresowego art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.)

sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznanie sprawy wymaga powołania przepisów prawa istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej spółki wynikającej z zaskarżonej decyzji.

Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 - dalej jako u.g.h.) stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Przepisy art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. wyczerpująco określają cechy charakterystyczne automatów do gry, podlegających rygorom ustawy. Automaty będące przedmiotem postępowania kontrolnego, które doprowadziło do nałożenia kary pieniężnej na skarżącą spółkę, spełniały przesłanki określone art. 2 ust. 3 u.g.h. Niewątpliwie prowadzono na nich gry w celu komercyjnym (konieczność wrzucenia monet, aby doprowadzić do ich uruchomienia), zawierające element losowości.

Zdaniem sądu w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę charakter losowy gry oznacza, że jej przebieg pozostaje niezależny od umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza. Nie ma przy tym znaczenia np. to, czy ostateczny wynik gry jest wcześniej znany. Istota gry polega bowiem na tym, że obejmuje szereg czynności gracza, które prowadzą do określonych efektów (np. uzyskania maksymalnej ilości punktów). Jeśli gracz nie jest w stanie wpłynąć swymi umiejętnościami, zręcznością lub wiedzą na przebieg gry to ma ona charakter losowy, nawet jeśli gra skonstruowana jest w taki sposób, że po upływie określonego czasu doprowadza do rezultatu znanego w punkcie wyjścia. Przymiot losowości charakteryzuje przypadkowość wyniku gry, co w niniejszej sprawie stwierdzono.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy stwierdzić, że muszą być one rozpatrywane przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 ( Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl). Orzeczono w niej, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę, podzielając poglądy prezentowane w uchwale nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Uzasadnienie uchwały zawiera szczegółowe wskazanie, z jakich przyczyn art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. i że dla jego stosowalności nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Treść przywołanych w skardze przepisów - w kontekście art. 14 ust. 1 u.g.h. (stanowiącego m.in., że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry) - art. 6 ust. 1 , art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 15 ust. 1 u.g.h. – zawierających unormowania dotyczące koncesji na prowadzenie kasyna gry, pojęcia "kasyno gry", liczby kasyn i ich i lokalizacji, nie podważają stanowiska zawartego w uchwale.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej spółki przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym.

Wskazać też należy, że dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stwierdzić losowy charakter automatu do gry był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten uprawnia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, przy czym wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

Wynik eksperymentu, zawarty w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości, że gry na automatach, na których eksperyment przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, Sąd , na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.