Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 628/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 129 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14, art. 141
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2, art. 7, art. 91 ust. 3, art. 7, art. 2, art.
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 180
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2015r. sprawy ze skargi E. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej , po rozpatrzeniu odwołania [...] w likwidacji z siedzibą , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach do gier: [...]. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201,poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 25 marca 2010r. w lokalu: [...] kontrolę, w trakcie której ujawniono opisane na wstępie automaty. Właścicielem automatów w dniu kontroli była [...] z siedzibą , która posiadała wówczas zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia 24 kwietnia 2006r., zmienioną decyzją z dnia 13 czerwca 2007r. W toku kontroli funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment polegający na odtworzeniu przebiegu gier na ww. urządzeniach, ustalając, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h., ponieważ w przypadku automatu do gry [...], maksymalna stawka za udział w grze wynosiła 16,00 zł, w przypadku automatu [...],stawka ta wynosiła 3,20 zł, a w przypadku automatu [...], stawka ta wynosiła 2,00zł. Z eksperymentu wynika, że przedmiotowe automaty umożliwiają postawienie w grze maksymalnej stawki w wysokości odpowiednio 160 punktów kredytowych, 32 punktów kredytowych i 20 punktów kredytowych, co stanowiło odpowiednio równowartość 16 zł, 3,20 zł i 2 zł (jeden punkt kredytowy wynosi 0,10 zł) co przekroczyło, wynikającą z decyzji dopuszczającej do eksploatacji, dopuszczalną maksymalną stawkę, a także było niezgodne z u.g.h. Potwierdzeniem tej okoliczności jest również ekspertyza wykonana przez biegłego sądowego z dnia 18 sierpnia 2010r., w której stwierdzono, że badane automaty realizują ciąg informacyjno-skutkowy prowadzący do wygranej wyższej niż 15 euro i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom u.g.h. i ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych.

Postanowieniem z dnia 27 kwietnia 2015r. organ II instancji włączył do akt sprawy protokół przesłuchania autora opinii Jednostki badającej – Politechniki Łódzkiej z dnia 10 czerwca 2006r., z którego wynika, że w rzeczywistości nie przeprowadzono badań automatu American Poker nr fabryczny TV 72, wymienionego w opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację automatu wydanej przez Politechnikę Łódzką. W dacie badania, tj. w dniu 10 czerwca 2006r. automat ten nie był jeszcze wyprodukowany (został wyprodukowany w październiku 2006r.).

W kwestii zarzutu odwołania, podważającego kompetencje funkcjonariuszy celnych przeprowadzających eksperyment, organ wyjaśnił, że celem eksperymentu było przeprowadzenie gry na automacie i ustalenie możliwego do osiągnięcia wyniku, co nie stanowi wiedzy specjalistycznej. Podczas eksperymentu funkcjonariusze nie badali skomplikowanej budowy urządzeń, a jedynie stwierdzili możliwość gry za stawki wyższe niż dopuszczalne. Natomiast biegły dr inż. [...] znajduje się na liście biegłych Sądu Okręgowego z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej i nie zachodzi konieczność weryfikacji jego wiedzy z tego zakresu.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z obowiązującym w dniu rejestracji automatów art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro (około 0,30 zł). Tymczasem w drodze ww. eksperymentu stwierdzono możliwość gry odpowiednio 160 punktów kredytowych, 32 punktów kredytowych i 20 punktów kredytowych, co stanowiło odpowiednio równowartość 16 zł, 3,20 zł i 2 zł ( jeden punkt kredytowy wynosi 0,10 zł) co przekroczyło ustawową wartość stawki za udział w grze (0,07 euro), która nie odpowiada również wysokości stawki wskazanej w opiniach technicznych poprzedzających rejestrację zakwestionowanych automatów. W konsekwencji w przypadku tych urządzeń została przekroczona dopuszczalna wartość stawki za udział w grze wskazana w art. 129 ust. 3 u.g.h. Tym samym kontrolowane automaty nie mieszczą się w kategorii automatów o niskich wygranych. Natomiast samo posiadanie poświadczenia rejestracji ww. urządzeń jako automatów do gier o niskich wygranych nie oznacza, że w każdym przypadku automaty te spełniają takie kryteria. Ustalenie, że kontrolowane urządzenia nie były automatami do gry o niskich wygranych pozwala na stwierdzenie, że strona urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. W takiej sytuacji nie znajduje zastosowania art. 141 u.g.h. przewidujący wyłączenie karalności.

Powołując się na art. 6 ust. 1 u.g.h. organ stwierdził, że strona nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, co oznacza, że urządzała gry hazardowe bez zezwolenia oraz organizowała gry niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ odwoławczy przywołał również stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013r., sygn. I KZP 15/13, zgodnie z którym organy administracji nie mogą odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. P 1/14, TK orzekł zaś, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów u.g.h., organ podzielił pogląd zaprezentowany w wyroku WSA w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 83/14 oraz wyroku NSA w sprawie II GSK 185/12, zgodnie z którym przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 uzależnił ocenę technicznego charakteru przepisów u.g.h. od ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy u.g.h. nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła [...] , zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

a) art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (u.g.z.w.) w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez pominięcie w zakresie definiowania instytucji "gry na automatach o niskich wygranych" przesłanki wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze i uwzględnienie w ww. definicji jedynie "maksymalnej wartości stawki" i "maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej";

b) art. 2 ust. 2b u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. poprzez błędną interpretację pojęcia "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i pojęcia "jednej gry" bez uwzględnienia tzw. kontynuacji gry poprzez zastosowanie interpretacji wynikającej z nowelizacji rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, obowiązującej dopiero od dnia 21 marca 2009r., w sytuacji, w której stan faktyczny dotyczy okresu sprzed nowelizacji;

c) art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów prowadzące do ustalenia, że zakwestionowane urządzenia nie spełniają wymogów automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji gdy przedmiotowe automaty miały nienaruszone plomby, co oznacza, że od dnia badań przedrejestracyjnych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu i jego płytę logiczną;;

d) art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem;

e) § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. poprzez przyjęcie, że opinię dotyczącą ustalania zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba nie będąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

f) art. 194 Ordynacji podatkowej, art. 7, art. 75, art. 76 § 2, art. 79, art. 80 i art. 84 § 1 Kpa w zw. z § 14 ust. 4 ww. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. poprzez oparcie się na dowodzie z opinii biegłego, w której brak części teoretycznej, w szczególności metodologii przeprowadzonego badania, brak opisu czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do przedstawionych wniosków, przy jednoczesnym odmówieniu wiarygodności badaniu jednostki badającej, która uznała urządzenie za automat do gier o niskich wygranych;

g) art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji;

h) art. 127 Ordynacji podatkowej i art. 78 Konstytucji RP w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2015r. w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 marca 2004r. Prawo Celne poprzez wydanie decyzji w drugiej instancji przez Dyrektora Izby Celnej, który został od dnia 1 kwietnia 2015r. bezpośrednim przełożonym Naczelnika Urzędu Celnego jako organu I instancji;

I) wydanie decyzji w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie powinien być stosowany z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej.

W uzasadnieniu skarżąca Spółka podniosła m.in., że po wydaniu decyzji przez Dyrektora Izby Celnej , wystąpiła do biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Lublinie – rzeczoznawcy Stowarzyszenia Rzeczoznawców Technicznych Urządzeń Rozrywkowych w zakresie automatów do gier, mgr inż. [...] o sporządzenie opinii technicznej. Biegły ten, w opinii z dnia 2 czerwca 2015r., stwierdził, że organ odwoławczy oparł się na błędnie definiowanym pojęciu "stawki" określonej w instrukcji Ministerstwa Finansów pn. "Warunki badań poprzedzających rejestracje automatu lub urządzenia do gier". Mianowicie, podczas gry podstawowej gracz ma możliwość postawienia jedynie dwóch stawek, tj. za 1 pkt (10 gr) lub 2 pkt (20 gr). Gra rozpoczyna się pobraniem punktów przeliczonych w stosunku 1:10 (1 zł = 10 pkt). Zawsze pobierana jest stawka 1 lub 2 pkt. W ramach jednej gry, w wyniku jej kontynuacji, gracz może wykorzystywać punkty zgromadzone chwilowo na koncie wygranych. Na koniec uzyskuje wygraną lub przegrywa postawioną stawkę 1 lub 2 pkt. Operacje losowania w czasie kontynuacji nie stanowią nowej stawki. Za maksymalną stawkę przyjmuje się stawkę, której utraty zaryzykować może gracz w trakcie jednej gry. Uzyskiwane w czasie kontynuacji gry wartości (np. 30, 40, 50 pkt) nie są stawką, lecz wielkością podlegającą dodatkowemu losowaniu wirtualnej wygranej.

Zdaniem skarżącej, organ błędnie zinterpretował również pojęcie wygranej poprzez łączenie wygranych z kolejnych gier. Z zasad gry wynika bowiem, że jedna gra rozpoczyna się pobraniem stawki. Pobranie kolejnej stawki rozpoczyna już kolejną grę. Ponadto z algorytmów gier wynika, że każda wygrana gra kończy się wynikiem nie wyższym niż 500 pkt, a więc nie przekracza kwoty 60 zł. Po uzyskaniu maksymalnej wygranej gracz może rozegrać grę premiową, rozpoczynającą się pobraniem kolejnej stawki, gdzie wygrana również nie przekracza wygranej maksymalnej. We wnioskach końcowych biegły [...] stwierdził, że zakwestionowane automaty są automatami o niskich wygranych.

W kwestii kompetencji organów celnych do przeprowadzania badań i wydawania opinii dotyczących zasad działania automatów do gier o niskich wygranych, skarżąca powołała się na wyroki NSA w sprawach II GSK 1031/11 oraz II GSK 1262/11, w których wyrażono pogląd, że podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego, czy eksperyment funkcjonariusza celnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo wyjaśnił, że podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych stanowiły przepisy art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13 i art. 36 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Możliwość przystąpienia do czynności kontrolnych dopuszcza art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Zgodnie ze stanowiskiem organu, dr inż. J. G. podkreślał w opinii, że skarżąca Spółka dokonała na kwestionowanych automatach przeróbek technicznych pozwalających na dowolne ustawianie parametrów gry i stawek za grę. Ponadto, jeden z automatów nie był poddany badaniu przedrejestracyjnemu, ponieważ był wyprodukowany później niż data badania.

Odnosząc się do opinii technicznej dołączonej do skargi organ wskazał, że została sporządzona bez fizycznego udziału kwestionowanych automatów, które od 2010r. znajdują się w siedzibie Urzędu Celnego .

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 2b u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. organ przytoczył pogląd WSA w Olsztynie, który w wyroku sygn. akt II SA/Ol 542/11, uznał, że pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej wypłaty, jaka grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o

postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.),

dalej P.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności

administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w

zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy

administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i

przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik

sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną

podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.).

Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji lub stwierdzenia jej nieważności stosownie do treści art. 145 § 1 i 2 P.p.s.a.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że w czasie przeprowadzonej w dniu 25 marca 2010r. kontroli w lokalu: [...], skarżąca Spółka prowadziła działalność na podstawie posiadanego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a znajdujące się w tym punkcie automaty miały ważne poświadczenia rejestracji.

Na podstawie kontroli przeprowadzonej w oparciu o przepisy art. 30 i nast. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), w tym przeprowadzonego w jej trakcie eksperymentu, a także opinii biegłego sporządzonej dla potrzeb sprawy karnej skarbowej, organy ustaliły, że przedmiotowe automaty umożliwiają postawienie w grze maksymalnej stawki w wysokości odpowiednio 160 punktów kredytowych, 32 punktów kredytowych i 20 punktów kredytowych, co stanowiło odpowiednio równowartość 16 zł, 3,20 zł i 2 zł (jeden punkt kredytowy wynosi 0,10 zł) co przekroczyło, wynikającą z decyzji dopuszczającej do eksploatacji, dopuszczalną maksymalną stawkę, a także było niezgodne z art. 129 ust. 3 u.g.h. Potwierdzeniem tej okoliczności jest również ekspertyza wykonana przez biegłego sądowego z dnia 18 sierpnia 2010r., w której stwierdzono, że badane automaty realizują ciąg informacyjno-skutkowy prowadzący do wygranej wyższej niż 15 euro.

W tych okolicznościach nie budzi wątpliwości Sądu, że przedmiotowe automaty nie spełniały wymogów dla automatów o niskich wygranych, o jakich mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Skarżąca Spółka powołała się na okoliczność posiadania przez kontrolowane automaty ważnych w dacie kontroli poświadczeń rejestracji, co miało jej zdaniem świadczyć, że były one automatami do gier o niskich wygranych. Podkreślić jednak należy, że materiał dowody jednoznacznie wskazuje, że pomimo posiadania przez Spółkę opinii technicznych wykonanych przez jednostkę badającą i ważnych poświadczeń rejestracji w dniu przeprowadzania kontroli, przedmiotowe automaty faktycznie umożliwiały grę za stawki znacznie wyższe, czyli wyższe niż maksymalna stawka, wynikająca zarówno z opinii technicznej zawierającej wyniki badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych (stawka za grę – 0,20 zł), jak i § 3 regulaminu gry na automatach o niskich wygranych, stanowiącego załącznik do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 24 kwietnia 2006r. (k- 25 i 31-35 akt sprawy). W regulaminie wskazano, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż równowartość 0,07 euro, a wygrana nie może przekroczyć 15 euro. Eksperyment odtworzenia przebiegu gry na przedmiotowych automatach do gry jednoczenie wykazał, że dopuszczalna stawka za udział w jednej grze, której postawienie umożliwiają te automaty, znacznie przekracza wartość określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h. Należy również zauważyć, że z materiału zebranego w aktach sprawy wynika, że automat American Poker nr fabr.TV 72 nie został poddany badaniom przedrejestracyjnym, gdyż w chwili przeprowadzenia badania tj. w dniu 10 czerwca 2006r. automat ten nie został jeszcze wyprodukowany.

W tym stanie rzeczy, sama okoliczność, że w 2006r. automaty zostały uznane za spełniające warunki, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. nr 4, poz. 27 ze zm.), nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego.

W ocenie Sądu organ prawidłowo przyjął, że pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze rozumieć należy kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry. Z treści art. 129 ust. 3 u.g.h. wynika, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. II SA/Bk 756/13, a także w wyroku WSA w Olsztynie z dnia 29 grudnia 2011 r., sygn. II SA/Ol 894/11, zgodnie z którym mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane, prowadzi do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Nie można bowiem twierdzić, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych, może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby także różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany w kasynie a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gra urządzana na automatach w kasynie.

W świetle powyższego, za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należało uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. W niniejszej sprawie zostało przeprowadzone badanie automatów wykonane przez biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej. Badanie to potwierdziło, że automaty należące do Spółki nie odpowiadają obowiązującym przepisom czyli art. 129 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102, poz. 964 ze zm.), w pierwszej kolejności podkreślić należy, że zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779), w części dotyczącej warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń, rozporządzenie to utraciło moc z dniem wejścia w życie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. poz. 312), tj. z dniem 10 kwietnia 2012 r. Ponadto przepis § 8 ust. 1 nieobowiązującego już rozporządzenia dotyczył badań poprzedzających rejestrację automatów, nie zaś badań wykonywanych w trakcie kontroli zgodności automatów z przepisami u.g.h.

Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dowodami mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 Ordynacji podatkowej). Żaden przepis prawa nie zabrania ustalać stanu faktycznego w postępowaniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem w oparciu o dowód z opinii biegłego.

W ocenie Sądu, sporządzona w postępowaniu karnym skarbowym opinia biegłego dr inż. [...] z dnia 18 sierpnia 2010 r. (k-8-19 akt sprawy) jest rzetelna, a wnioski logiczne i spójne. W opinii tej, wbrew zarzutom skargi, przedstawiono metodologię badań automatów do gry i wymieniono podejmowane czynności badawcze (badanie i analiza stanu zabezpieczeń przed dostępem do płyty logicznej, liczników elektromechanicznych lub elektronicznych, badanie procentowej wypłacalności automatu, badanie i weryfikacja oprogramowania, przeprowadzenie próbnych gier). We wnioskach końcowych biegły wskazał na jakiej podstawie doszedł do takich a nie innych ustaleń. Opinia zawiera również wyczerpujące uzasadnienie.

W tym miejscu należy podkreślić, że wojewódzki sąd administracyjny dokonuje kontroli zgodności zaskarżonej decyzji z prawem według stanu prawnego i faktycznego z daty wydania decyzji. Przedstawiona przez skarżącą Spółkę opinia mgr inż. [...] została sporządzona w dniu 2 czerwca 2015r., a więc po wydaniu decyzji przez organu II instancji (15 maja 2015r.). W ocenie Sądu, opinia ta ma jedynie walor stanowiska rzeczoznawcy i może być uznana jedynie za uzupełnienie argumentacji. Zdaniem Sądu, powyższa ekspertyza nie podważa ustaleń opinii prawidłowo sporządzonej w toku postępowania karnego skarbowego i dopuszczonej jako dowód w niniejszej sprawie zwłaszcza, że rzeczoznawca nie miał możliwości dokonania oględzin i badania urządzeń z uwagi na ich zajęcie i pozostawanie w Urzędzie Celnym od 2010r.

Niezrozumiały dla Sądu jest zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności, tj. art. 127 Ordynacji podatkowej i art. 78 Konstytucji RP w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2015 r. w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 marca 2004 r. Prawo Celne, skoro zgodnie z art. 13 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, organem podatkowym stosownie do swojej właściwości jest m.in. naczelnik urzędu celnego i dyrektor izby celnej jako: organ odwoławczy odpowiednio od decyzji naczelnika urzędu skarbowego lub naczelnika urzędu celnego (lit. a), organ pierwszej instancji, na podstawie odrębnych przepisów (lit. b), organ odwoławczy od decyzji wydanej przez ten organ w pierwszej instancji (lit. c).

Odnosząc się do ostatniego z podniesionych w skardze zarzutów, tj. wydania decyzji w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie powinien być stosowany z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej, bezsporne jest, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy (brzmienie przepisu nadane ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - Dz. U. poz. 1201).

Nie ulega dla Sądu wątpliwości, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zarówno w przywołanym brzmieniu jak i obowiązującym do dnia 3 września 2015r. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pogląd wyrażony w tym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1296/15). W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24 tego wyroku, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku).

Ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne", zaś we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał wprost przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny, interpretując omawiany wyrok przyjmuje się, że jego sentencja odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 u.g.h. ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy, w której Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, Trybunał dał sądom krajowym istotną wskazówkę w zakresie interpretacji przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE (tak: I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14).

Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Zagadnienie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych dla stosowania w porządku krajowym było przedmiotem badania przez sądy krajowe w tym Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. W ocenie Sądu w składzie orzekającym w tej sprawie, fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie powoduje automatycznie odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Przedstawiony poniżej pogląd jest w całości zgodny ze stanowiskiem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do w/w wyroku NSA z dnia 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1296/15 i Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę uznaje je za własne.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98).

Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, powołując się na orzeczenia TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Trybunał stwierdził również, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in.

Podnieść należy, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Należy przy tym zauważyć, że dyrektywa nie zawiera żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku

z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

Dla rozpatrzenia niniejszej skargi istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jak i w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.). W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno-proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior.

Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Należy także podzielić stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J. Trzciński: Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

Przy rozstrzyganiu powyższej kwestii uwzględnić należy również skutki wynikające z ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201). Ustawa ta została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do treści art. 1 pkt 7 ustawy zmieniającej, przepis art. 14 ust. 1 otrzymał nowe brzmienie i stanowi, że: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 roku przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych miał następującą treść: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Jednocześnie ustawa zmieniająca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Niewątpliwie więc istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 bez zastosowania zakazu określonego w art. 14 ust. 1. Przepisy ustawy zmieniającej nie wprowadziły także zmian do treści art. 6 ust. 1 u.g.h., pozostawiając jego dotychczasowe brzmienie, z którego wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W świetle powyższego zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną notyfikacji powodują, że przy przyjęciu stanowiska zaprezentowanego przez skarżącą, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych, raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa z uwagi na brak notyfikacji. W takiej sytuacji rozstrzygnięcie będzie uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 r., tj. datą wejścia w życie ustawy zmieniającej i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami celnymi. Wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego przez skarżącą należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W ocenie Sądu takie postępowanie pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań, Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że podnoszony w skardze zarzut sprowadzający się do twierdzenia, że brak notyfikacji wskazanych wyżej przepisów skutkować powinien odmową ich zastosowania jest nieuzasadniony.

W niniejszej sprawie nałożona na Spółkę sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest wynikiem tego, że skarżąca prowadziła działalność z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało, o czym była mowa wyżej, na prowadzeniu działalności na automatach nie spełniających wymogów automatów do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności.

Zgodnie z art. 141 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Powyższa regulacja oznacza, że na te wszystkie podmioty, które prowadzą działalność zgodnie z posiadanymi zezwoleniami oraz dotychczasowymi regulacjami, nie można nałożyć kary w wysokości 12.000 zł za każdy automat. Tak więc ustawodawca w ten sposób, w celu umożliwienia uprawnionym na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził normę, potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129 i art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone. Tak więc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w powiązaniu z art. 141 pkt 2 tej ustawy odnosi się nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynem gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia (por. wyroki NSA z dnia 18.09.2015r., sygn. II GSK 1598/15, II GSK 1599/15).

Mając powyższe na uwadze, ponieważ podniesione w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione, a Sąd z urzędu nie dopatrzył się naruszenia prawa w stopniu, który uzasadniałby uchylenie zaskarżonej decyzji bądź stwierdzenie jej nieważności, skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 P.p.s.a.