Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2682/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-09-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 118d ust. 1, art. 118a ust. 1, 2, 4, art. 222 ust. 1, art 116 ust. 2, art. 189 ust. 2
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2011 r. sprawy ze skarg P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i P. S. A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia przetargu na rezerwacje częstotliwości oddala skargi


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2010 r. nr [...] Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 oraz z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) - kpa oraz art. 118 d ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), dalej "Pt" w związku z art. 206 ust. 1 Pt - po rozpatrzeniu wniosku P. S.A. z siedzibą w W. (dalej P., skarżący), P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej P., skarżącą), P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej P., skarżąca) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] odmawiającą unieważnienia przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje [...] dupleksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości [...] kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym [...] MHz, z zakresu [...] MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2023 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Stan faktyczny i prawny przedstawiał się następująco.

W związku z brakiem dostatecznych zasobów częstotliwości, stosownie do dyspozycji art. 116 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, w dniu [...] marca 2008 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zwany dalej "Prezesem UKE", rozpoczął postępowanie konsultacyjne w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości, obejmującą [...] dupleksowych kanałów radiowych z zakresu [...] MHz, z odstępem dupleksowym [...] MHz, na obszarze całego kraju do wykorzystania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2023 r. Postępowanie konsultacyjne zostało zakończone w dniu [...] kwietnia 2008 r. Stanowiska w postępowaniu konsultacyjnym złożyli:

- [...]

W dniu [...] czerwca 2008 r. Prezes UKE ogłosił przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje [...] dupleksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości [...] kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym [...] MHz, z zakresu [...] MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2023 r. (dalej jako "przetarg"). Oferty należało składać do dnia [...] września 2008 r. Każdy z uczestników przetargu mógł złożyć jedną lub dwie oferty.

Prezes UKE za najistotniejsze kryterium przetargu uznał kryterium zachowania warunków konkurencji, co wskazano w ogłoszeniu o przetargu. Ogłoszenie zawierało ponadto przedmiot przetargu, zakres i warunki uczestnictwa oraz kryterium oceny. Ogłoszenie opublikowano w Rzeczypospolitej dziennik ogólnopolski oraz w Biuletynie Informacji Publicznej UKE.

Wnioski o wyjaśnienie treści dokumentacji przetargowej złożyli:

[...]

W odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu po dwie oferty złożyły w dniu [...] września 2008 r., następujące podmioty:

[...]

[...] października 2008 r. do Prezesa UKE wpłynęła opinia Prezesa UOKiK, dotycząca zachowania warunków konkurencji, w związku z postępowaniem przetargowym w sprawie rezerwacji dwóch częstotliwości z zakresu [...] MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2023 r.

Po przeprowadzeniu oceny ofert w etapie II badania ofert, poszczególne oferty uzyskały następującą liczbę punktów:

[...]

W dniu [...] listopada 2008 r. Komisja przetargowa przekazała Prezesowi UKE protokół z przebiegu przetargu wraz z całą dokumentacją związaną z przetargiem, który ogłosił tego samego dnia w siedzibie UKE oraz na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Komunikacji Elektronicznej wyniki przetargu w formie listy uczestników przetargu, która zawierała:

1) oznaczenie terminu, miejsca i przedmiotu przetargu;

2) liczbę ofert zakwalifikowanych do etapu II badania ofert;

3) kolejność ofert wraz z ich oceną punktową (według malejącej liczby uzyskanych punktów).

W toku postępowania przetargowego [...] wniosły o ograniczenie prawa wglądu w ich oferty, gdyż informacje zawarte w tych ofertach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wnioski te zostały złożone w październiku i listopadzie 2008 r.

W terminie 21 dni od ogłoszenia wyników przetargu wnioski o unieważnienie przetargu złożyło pięciu uczestników przetargu:

- [...]

We wnioskach o unieważnienie przetargu, Strony skarżące podniosły, że podczas przetargu doszło do rażącego naruszenia prawa, jak również interesów uczestników przetargu.

Stosownie do art. 61 § 4 K.p.a. pismem z dnia [...] listopada 2008 r., nr [...], wobec wpłynięcia w dniu [...] listopada 2008 r. wniosku [...] o unieważnienie przetargu, Prezes UKE zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie unieważnienia przetargu. W piśmie tym Prezes UKE poinformował Strony o uprawnieniach przysługujących stronom zgodnie z art. 10 § 1 oraz art. 73 K.p.a.

Dnia [...] grudnia 2008 r. [...] w ślad za złożonym w dniu [...] listopada 2008 r., wnioskiem o unieważnienie przetargu, złożyła uzupełniające stanowisko w sprawie unieważnienia przetargu.

Dnia [...] stycznia 2009 r. wpłynął wniosek [...], o dopuszczeniu jako organizacji społecznej w rozumieniu K.p.a., do udziału w toczącym się postępowaniu w sprawie unieważnienia przetargu.

Pismem z dnia [...] stycznia 2009 r. w ślad za wnioskiem z dnia [...] listopada 2008 r. o unieważnienie przetargu, swoje stanowisko w sprawie uzupełniła P.

Dnia [...] stycznia 2009 r. Prezes UKE wydał postanowienie nr [...], dopuszczające [...] do udziału na prawach strony w toczącym się postępowaniu o unieważnienie przetargu.

Dnia [...] lutego 2009 r. stanowisko w sprawie złożonych wniosków o unieważnienie przetargu złożyła [...]. Spółka odniosła się do podnoszonych zarzutów dotyczących przetargu oraz wniosła o wydanie decyzji odmawiającej unieważnienia przetargu, albowiem w ocenie [...]w niniejszym przetargu nie doszło do rażącego naruszenia prawa, które mogłoby stanowić podstawę unieważnienia przetargu.

Zawiadomieniem z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] poinformowano strony o przedłużeniu terminu załatwienia przedmiotowej sprawy.

Dnia [...] kwietnia 2009 r. Prezes UKE wydał postanowienie nr [...], ograniczające Stronom postępowania w sprawie unieważnienia przetargu prawo wglądu do określonych informacji zawartych w opinii Prezesa UOKiK.

Ponadto, w dniu [...] kwietnia 2009 r. Prezes UKE wydał postanowienia nr [...] ograniczające Stronom postępowania w sprawie unieważnienia przetargu prawo wglądu do określonych informacji zawartych w ofertach nr 1 i nr 2 złożonych przez [...] z uwagi na tajemnicę ww. przedsiębiorstw zawartych w ofertach.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2009 r. [...] zawiadomiono strony o zakończeniu postępowania dowodowego w niniejszej sprawie oraz pouczono o treści art. 10 i art. 73 K.p.a., określając termin do zajęcia stanowiska w sprawie.

W odpowiedzi na zawiadomienie o zakończeniu postępowania dowodowego w niniejszej sprawie stanowiska złożyli [...] oraz [...].

[...] wniosła o odmowę unieważnienia przetargu przedstawiając szeroką argumentację na poparcie swojego stanowiska.

P. natomiast podtrzymała wniosek o unieważnienie przetargu, uzupełniając dotychczasową argumentację uzasadniającą zdaniem Spółki unieważnienie przetargu.

Nie znajdując podstawy do unieważnienia przetargu, decyzją z dnia [...] marca 2010 r. nr [...]Prezes UKE odmówił unieważnienia przetargu.

W uzasadnieniu powołał się na art. 118 d ust. 1 Pt, który określa wyczerpująco przesłanki unieważnienia przetargu. Zgodnie z nim, Prezes UKE unieważnia przetarg jeżeli została spełniona przynajmniej jedna z dwóch wymienionych w nim przesłanek, tj. gdy rażąco naruszone zostały przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu. Dokonując oceny czy spełnione zostały przesłanki z ww. artykułu oraz przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 15 lutego 2008 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. Nr 30, poz. 179), bądź interesy uczestników przetargu, po dokonaniu wnikliwej oceny przebiegu postępowania przetargowego i poszczególnych czynności w nim przeprowadzonych Prezes UKE stwierdził, iż nie doszło do rażącego naruszenia przepisów ani też interesów uczestników przetargu. Przetarg został bowiem przeprowadzony zgodnie z przepisami Pt i rozporządzenia, z poszanowaniem interesu uczestników przetargu, zaś konieczność przeprowadzenia przetargu w niniejszej sprawie wynikała ze stwierdzonego przez Prezesa UKE braku dostatecznych zasobów częstotliwości. W jego następstwie, w dniach od [...] marca 2008 r. do [...] kwietnia 2008 r. przeprowadzone zostało postępowanie konsultacyjne w sprawie przetargu na rezerwacje częstotliwości, obejmującą [...] dupleksowych kanałów radiowych z zakresu [...] MHz, z odstępem dupleksowym [...] MHz, na obszarze całego kraju do wykorzystania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2023 r.

Po zakończeniu postępowania konsultacyjnego w dniu [...] czerwca 2008 r., zgodnie z art. 118 ust. 1 Pt Prezes UKE ogłosił przetarg. Ponadto zgodnie z art. 118 ust. 2 Pt, Prezes UKE określił w ogłoszeniu o przetargu jego przedmiot, zakres, warunki uczestnictwa oraz kryteria wyboru. Za najistotniejsze kryterium oceny ofert w przetargu uznał kryterium zachowania warunków konkurencji. Oferty należało składać do dnia [...] września 2008 r., zatem na tym etapie ogłoszenia przetargu spełnione zostały wszystkie wymogi określone w § 2 i 3 Rozporządzenia dotyczące trybu ogłoszenia oraz jego treści. Dokumentacja przetargowa została sporządzona zgodnie z § 5 i 7 ww. rozporządzenia i zawierała:

1) warunki uczestnictwa w przetargu, w szczególności dotyczące:

a) złożenia oferty w miejscu, formie oraz terminie określonym w ogłoszeniu o przetargu oraz zachowania zgodności oferty z wymaganiami określonymi w pkt 2,

b) wniesienia wadium na rachunek bankowy w wysokości i terminie określonym w ogłoszeniu o przetargu,

c) podania numeru rachunku bankowego, na który następuje zwrot wadium,

d) nabycia dokumentacji przetargowej,

e) podania adresu właściwego do doręczeń;

2) wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta, w szczególności dotyczące:

a) opisu sposobu przygotowania oferty, określenia przedmiotu oferty zgodnie z ogłoszeniem,

b) określenia zawartości oferty poprzez wskazanie dokumentów niezbędnych do oceny oferty;

3) w zakresie kryteriów oceny ofert:

a) listę i szczegółowy opis kryteriów oceny ofert,

b) określenie maksymalnej liczby punktów, jaką może uzyskać oferta w zakresie każdego z kryteriów oceny,

c) opis sposobu oceny ofert w zakresie każdego z kryteriów oceny ofert,

d) informację o minimum kwalifikacyjnym.

W dokumentacji przetargowej określono także warunki wykonywania działalności telekomunikacyjnej wymagającej wykorzystania częstotliwości oraz zobowiązania, jakie muszą być podjęte przez podmiot, na rzecz którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości.

Do naruszenia przepisów, czy też interesów uczestników przetargu nie doszło także podczas udzielania przez Prezesa UKE wyjaśnień dokumentacji przetargowej, o których mowa w § 8 ust. 1 rozporządzenia. Wnioski o wyjaśnienie dokumentacji przetargowej zostały rozpatrzone niezwłocznie, zgodnie z § 8 Rozporządzenia. Prezes UKE udzielił stosownych wyjaśnień w dniach od [...] sierpnia 2008 r. do [...] września 2008 r.

W toku przetargu spełniono również wynikający z art. 118 a ust. 4 Pt wymóg zasięgnięcia opinii Prezesa UOKiK w sprawie warunków zachowania konkurencji. W celu uzyskania ww. opinii niezwłocznie po zakończeniu etapu I przekazano Prezesowi UOKiK po jednym egzemplarzu każdej z ofert zakwalifikowanych do etapu II. Dnia [...] października 2008 r. do Prezesa UKE wpłynęła opinia Prezesa UOKiK dotycząca zachowania warunków konkurencji, w związku z postępowaniem przetargowym w sprawie rezerwacji dwóch częstotliwości z zakresu [...] MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej.

Biorąc powyższe pod uwagę, organ wskazał, że przeprowadził przetarg zgodnie z przepisami prawa, w szczególności przepisami Pt i rozporządzenia.

W dniu [...] marca 2010 roku P. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając:

1. zastosowanie niewłaściwych przepisów przy przeprowadzaniu przetargu, poprzez nieprzeprowadzenie przetargu w oparciu o przepisy ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne, bowiem przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu [...] MHz, winien zostać przeprowadzony w oparciu o przepisy starego Prawa telekomunikacyjnego. Uzasadniając powyższe stanowisko P. wskazał, iż pismem z dnia [...] maja 2004 r. złożył wniosek o dokonanie rezerwacji częstotliwości w zakresie [...] MHz w tzw. rozszerzonym paśmie [...] na obszarze RP na okres 25 lat do wykorzystania dla ruchomej publicznej sieci telefonicznej działającej zgodnie ze standardem telekomunikacyjnym [...], objętej przedmiotowym przetargiem. Wniosek ten P. złożył w dniu [...] maja 2004 r., tj. jeszcze przed wejściem w życie ustawy Prawo telekomunikacyjne (tj. przed dniem 3 września 2004 r.). Spółka wskazała, iż zgodnie z art. 222 ust. 1 Pt "z zastrzeżeniem art. 226, do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe". W ocenie skarżącego "sprawa" rezerwacji częstotliwości z zakresu [...] MHz została wszczęta na skutek ww. wniosku, złożonego przed wejściem w życie Pt. Zdaniem Spółki powyższego stanu nie zmieniła również ustawa z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne, albowiem zakres przedmiotowy tej ustawy nie objął spraw o rezerwację częstotliwości wszczętych przed dniem [...] września 2004 r.

2. naruszenie art. 116 ust. 2 Pt poprzez badanie braku dostatecznych zasobów częstotliwości przez Prezesa UKE z urzędu, gdyż organ ten nie dokonał publikacji wymaganego w świetle art. 116 ust. 2 Pt komunikatu o dostępności częstotliwości, w wyniku którego podmioty mogłyby wyrażać wstępne zainteresowanie częstotliwościami z zakresu [...] MHz. P. podniósł także, iż nie zgadza się z założeniem Prezesa UKE, że jest on uprawniony do samodzielnej oceny przesłanki "braku dostatecznych zasobów częstotliwości" stanowiącej "jedyny prawnie doniosły powód, dla którego może być ogłoszony przetarg na rezerwację częstotliwości". P. wskazał również, że powyższy pogląd Prezesa UKE nie został poparty żadnym przepisem prawa.

3. rozbieżność pomiędzy określeniem przedmiotu przetargu w dokumentacji przetargowej a wzorami ofert, które w jego toku miały zostać złożone, co stanowiło naruszenie art. 116 ust. 1 w zw. z art. 118 c ust. 3 Pt, ponieważ oferty składane w przetargu nie dotyczyły całości pasma objętego przetargiem, a jednocześnie wykraczały poza zakres częstotliwości, których przetarg dotyczył. W dokumentach przygotowanych przez Prezesa UKE dla potrzeb przetargu wystąpił błąd, który zdaniem P. polegał na rozbieżności w oznaczeniu częstotliwości objętej przedmiotowym przetargiem. P. wskazał, że w "skróconym tytule" na okładce oraz w rozdziale I, zatytułowanym "Przedmiot przetargu" wskazano, że przetarg dotyczy pasma "[...]MHz", z kolei w "pełnym tytule" oraz we wzorze oferty wskazano pasmo "[...] MHz oraz [...] MHz". Skutkiem powyższych rozbieżności, zdaniem Spółki było to, że "oferty składane w Przetargu nie dotyczyły całości pasma objętego Przetargiem, a jednocześnie wykraczały poza zakres częstotliwości, których przetarg dotyczył". Zdaniem P. wyjaśnienia Prezesa UKE dotyczące tej materii zawarte w uzasadnieniu decyzji "nie mogą zostać uznane za słuszne i wyczerpujące".

4. naruszenie art. 116 ust. 5 Pt poprzez przeprowadzenie przetargu przez podmiot do tego nieuprawniony, tj. przez Komisję przetargową, a nie Prezesa UKE. "Jak jednak wynika z przebiegu czynności podejmowanych w związku z Przetargiem, działania Prezesa UKE ograniczyły się do 1) ogłoszenia Przetargu 2) powołania komisji przetargowej 3) ogłoszenia wyników Przetargu, które zostały ustalone przez komisję przetargową" zatem to nie Prezes UKE, a Komisja przetargowa dokonała w oparciu o opinię Prezesa UOKiK oceny kryterium zachowania warunków konkurencji.

5. naruszenie art. 118a ust. 2 w zw. z art. 189 ust. 2 Pt, poprzez nie uwzględnienie przez Prezesa UKE celów polityki regulacyjnej określonych w art. 189 ust. 2 Pt przy wyborze najistotniejszego kryterium oceny ofert, do czego obligował Prezesa UKE art. 118a ust. 2 Pt. P. podkreślił, iż Prezes UKE dokonując wyboru najistotniejszego kryterium wyboru ofert w przetargu nie wyjaśnił, dlaczego dokonał takiego wyboru i z jakich względów dokonany wybór miałby być uznany za słuszny, mając na uwadze cele regulacyjne i stan konkurencji. Organ, wybierając najistotniejsze kryterium oceny ofert był zobligowany do uwzględnienia wszystkich celów regulacyjnych, a tymczasem Prezes UKE uwzględnił tylko niektóre z nich. Jednocześnie P. podniósł, że nie zgadza się ze stanowiskiem Prezesa UKE, że nie jest możliwe jednoczesne spełnienie w realizacji powierzonych zadań wszystkich celów regulacyjnych wymienionych w art. 189 ust. 2 Pt, a w konsekwencji, że stosowanie art. 118a ust. 2 Pt nie polega na konieczności wzięcia pod uwagę wszystkich celów regulacyjnych.

6. naruszenie art. 118 d ust. 3 Pt oraz zasady jawności i przejrzystości przetargu poprzez bezpodstawne ograniczenie wglądu do materiału dowodowego w części dotyczącej opinii Prezesa UOKiK. Jednocześnie P. wniósł o zmianę postanowienia o ograniczeniu prawa wglądu do materiału dowodowego z dnia [...] kwietnia 2008 r. w części ograniczającej skarżącej spółce wgląd do opinii Prezesa UOKiK w ten sposób, że ograniczenie to zostanie przypisane do konkretnych informacji o działalności poszczególnych oferentów, z uwagi na charakter tych danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

7. rażące naruszenie art. 118 ust. 4, art. 118 b ust. 1 pkt 1, Pt i § 21 ust. 1 pkt 3, ust. 2 i 3 rozporządzenia poprzez dopuszczenie do drugiego etapu badania ofert niezgodnych z wymaganiami formalnymi, bowiem oferty niektórych uczestników zawierały uchybienia formalne, które powinny doprowadzić do odrzucenia tych ofert w pierwszym etapie badania ofert, a tymczasem nie zostały uwzględnione przez Prezesa UKE przy ocenie ich prawidłowości. Zarzuty dotyczące prawidłowości sporządzenia ofert odnosiły się do ofert [...]oraz [...] P. zarzucił, iż Prezes UKE rozpatrując wnioski o unieważnienie przetargu, pomimo zgłoszenia 3 uchybień dotyczących oferty [...] 15 uchybień dotyczących oferty [...]. i 2 uchybień w ofercie złożonej przez [...] Prezes UKE w decyzji odniósł się tylko do jednego z dostrzeżonych w ramach tych uchybień problemów, tj. do posłużenia się w kopii oferty wpisem tego samego aktu notarialnego, jednakże wydanego przez notariusza (asesora notarialnego) w innej dacie niż pierwszy z wypisów. Pozostałe uchybienia, tj. przede wszystkim rozbieżności pomiędzy dokumentami włączonymi do "oryginału" oferty a ich "odpowiednikami" w kopiach oferty, zostały skwitowane przez Prezesa UKE w ten sposób, iż "różnice te nie mają znaczenia dla merytorycznej treści dokumentów"

8. zarzut dotyczący wiarygodności finansowej. P. zarzucił, że Prezes UKE podszedł powierzchownie do kryterium wiarygodności finansowej. W opinii skarżącej spółki organ zbyt "wąsko" oceniał wiarygodność finansową oferentów i bezpodstawnie uznał wiarygodność finansową za najmniej istotną przesłankę w procesie wyłaniania podmiotu, na rzecz którego dokonany zostanie przydział częstotliwości. Tymczasem jest to przesłanka na tyle istotna, iż powinna mieć znaczenie co najmniej zbliżone do najistotniejszego kryterium oceny ofert w przetargu.

9. Prezes UKE w ramach procedury przetargowej nie zbadał żadnych okoliczności, mogących świadczyć o wiarygodności uczestników przetargu co do podejmowanych przez niego zobowiązań.

10. wadliwy sposób skonstruowania dokumentacji przetargowej, poprzez brak określenia rzeczowych wymagań prowadzących do weryfikacji wiarygodności oferentów, organ nie ustalił żadnych kryteriów pozwalających na zbadanie, czy za tzw. "nowopowołanym" podmiotem nie stoi przedsiębiorca już działający na rynku, który w świetle kryteriów oceny ofert ustalonych w przetargu nie miałby realnych szans na uzyskanie częstotliwości. Prezes UKE doprowadził do sytuacji, w której "pod hasłem sprzyjania nowym graczom rynkowym w istocie rozstrzyga się o przyznaniu uprawnień podmiotowi, którego rzeczywisty związek z innymi graczami rynkowymi nie jest zbadany". W szczególności P. zauważył brak odniesienia się w dokumentacji przetargowej do źródeł finansowania planów inwestycyjnych, planów dotyczących budowy i wykorzystywania infrastruktury telekomunikacyjnej i innych zagadnień ściśle związanych z celami regulacyjnymi określonymi w art. 189 ust. 1 Pt aby badanie kryterium wiarygodności finansowej, a przede wszystkim kryterium zachowania warunków konkurencji miało znamiona realnej analizy a nie fikcji. P. stwierdził, iż zarzucane uchybienie polegało na tym, iż Prezes UKE organizując przetarg nie ustalił takich kryteriów wiarygodności uczestników przetargu. Zdaniem skarżącego podmiot nie prowadzący działalności gospodarczej, ale prawniczą nie powinien zostać podmiotem wyłonionym.

W dniu [...] marca 2010 roku P. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając:

1) zbadanie kryterium zachowania warunków konkurencji przez Prezesa UOKiK zamiast przez Prezesa UKE, co stanowiło rażące naruszenie art. 116 ust. 5 w zw. z art. 118 a ust. 4 Pt, oraz art. 192 ust. 1 pkt 1 i 4 Pt oraz rażące naruszenie interesu uczestnika postępowania, poprzez powierzenie kompetencji do dokonania oceny kryterium zachowania warunków konkurencji Prezesowi UOKiK, podczas gdy wyłącznie właściwy do dokonania takiej oceny w ramach przetargu był Prezes UKE. Jednocześnie P. stwierdziła, iż uzasadnienie decyzji w zakresie, w jakim odnosi się do tej kwestii jest niewystarczające, ponieważ nie wyjaśnia wątpliwości P. "W zależności od przypadku, stopień zaangażowania Prezesa UOKiK różni się; od współdecydowania (por. art. 23 ust. 4 Pt, art. 25 ust. 2 Pt) do wyrażania niewiążącej opinii (właśnie art. 118a ust. 4)". Opinia jest najluźniejszą formą współdziałania, zbliżoną bardziej do konsultacji albo doradztwa. Odpowiedzialność za ocenę kryterium zachowania warunków konkurencji w przetargu została zatem przesunięta na Prezesa UOKiK, ponieważ "organem wiodącym co do zakresu i sposobu opracowania opinii jest Prezes UOKiK" a opinia ta stanowi podstawę oceny kryterium zachowania warunków konkurencji.

2) rażące naruszenie art. 118a ust. 1 pkt 1 i 2 Pt w zw. z § 5 pkt 3 lit. a) i c) rozporządzenia, art. 5 ust. 2 oraz art. 7 ust. 3 Dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnianie sieci i usługi łączności elektronicznej, art. 9 ust. 1 Dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej i art. 4 ust. 2 Dyrektywy 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, art. 32 Konstytucji, art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz rażącego naruszenia interesów P. poprzez przeprowadzenie przetargu w oparciu o kryteria nieobiektywne, nieprzejrzyste (niejawne), dyskryminujące i nieproporcjonalne. P. podtrzymała tym samym podniesiony we wniosku o unieważnienie przetargu zarzut naruszenia przez Polskę w przepisach Pt i w rozporządzeniu art. 49 i 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Naruszenia art. 49 TWE skarżąca spółka upatrywała w braku proporcjonalności środków ograniczających możliwości przyznania rezerwacji częstotliwości w stosunku do celu, jakim jest optymalne wykorzystywanie częstotliwości. Ponadto zarzuciła nieprawidłowe implementowanie w przepisach Pt oraz w Rozporządzeniu dyrektyw dotyczących prawa telekomunikacyjnego w następującym zakresie:

a) art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej,

b) art. 5 ust. 2 i 7 ust. 3 dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnianie sieci i usługi łączności elektronicznej,

c) art. 4 ust. 2 dyrektywy 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej,

które to przepisy stanowią że przyznanie prawa użytkowania częstotliwości radiowych następuje według kryteriów selekcyjnych, które muszą być obiektywne, przejrzyste (jawne), niedyskryminujące i proporcjonalne i w jakim przewidują obowiązek wspierania konkurencji w dziedzinie udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej.

3) brak uzasadnienia działań w zakresie oceny ofert przez Prezesa UKE, w szczególności brak wskazania przyczyn przyznania poszczególnym kryteriom oceny ofert określonej wagi, przyczyn wyboru kryterium zachowania warunków konkurencji jako najistotniejszego kryterium oceny ofert, zaniechanie wskazania i uzasadnienia celów regulacyjnych oraz zaniechanie wyjaśnienia w dokumentacji przetargowej w jaki sposób podjęcie przez oferenta zobowiązania do "hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych świadczonych z wykorzystaniem częstotliwości z zakresu [...] MHz i [...] MHz innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na zasadach równych i jawnych, w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych" wpłynie na cele regulacyjne Prezesa UKE oraz stan konkurencji na rynku, a ponadto sformułowanie zobowiązania w sposób nieprecyzyjny i dopuszczający dowolną interpretację treści zobowiązania.

- dwukrotne uwzględnienie w formule obliczania parametru [...] - jako elementu obniżającego wartość [...] - tych samych okoliczności, tj. pozycji rynkowej operatorów. Zdaniem P. w przetargu miało miejsce dwukrotne uwzględnienie w formule obliczania parametru [...]- jako elementów obniżających wartość [...] - tych samych okoliczności, tj. pozycji rynkowej operatorów, gdyż było to prawdopodobnie przedmiotem opinii Prezesa UOKiK oraz posiadania przez operatorów określonych zasobów widma, podczas gdy pozycja rynkowa niektórych oferentów (w tym P.) jest właśnie jedną z konsekwencji posiadania zasobów widma częstotliwości i jest faktem notoryjnym, że podmioty posiadające znaczne zasoby widma są również istotnymi podmiotami na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, co powoduje, że ocena pozycji rynkowej niektórych podmiotów obniżyła wartość [...] w sposób nieracjonalny i zawyżony. P. kwestionując taki sposób obliczania parametru [...] (str. 13-14 dokumentacji przetargowej) wskazała, iż dyskryminuje on trzech operatorów: [...].

4) uznanie opinii Prezesa UOKiK w sprawie zachowania warunków konkurencji wydanej w trybie art. 118a ust. 4 Pt za kryterium oceny ofert złożonych w przetargu, pomimo, że w dokumentacji przetargowej nie wskazano kryteriów, jakimi winien się kierować Prezes UOKiK wydając opinię, a ponadto nie wynikają one z przepisów prawa, oraz opinia nie została w całości ujawniona uczestnikom przetargu, co narusza zasadę jawności i przejrzystości postępowania.

- naruszenia art. 118 a ust. 1 pkt 3 Pt w zw. z art. 118 ust. 6 Pt oraz § 7 pkt 2 rozporządzenia oraz rażące naruszenie interesów P. poprzez wprowadzenie do przyjęcia przez oferentów zobowiązania, które nie posiada wymaganego charakteru obligatoryjnego.

5) rażącego naruszenie art. 15, art. 16, art. 18, art. 19, art. 21 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1-3 Pt, art. 25 ust. 2 i 4, art. 34 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pt, art. 44 Pt oraz rażące naruszenie interesu P. poprzez nałożenie zobowiązania bez wcześniejszego przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego oraz konsolidacyjnego, jak również nałożenie obowiązku regulacyjnego bez przeprowadzenia analizy rynku i wydania stosownych decyzji administracyjnych. P. krytycznie odniosła się także do kwestii zobowiązania do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych świadczonych z wykorzystaniem częstotliwości będących przedmiotem przetargu, innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na zasadach równych i jawnych, w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, które mogli podjąć uczestnicy przetargu. W opinii skarżącej spółki zobowiązanie to zostało określone w sposób nieprecyzyjny i dopuszczający dowolną interpretację.

6) rażącego naruszenia § 5 pkt 1 lit. a) rozporządzenia oraz rażącego naruszenie interesów P. poprzez określenie warunków przetargu niezgodnie z nim i całkowite pominięcie w rozdziale I pkt 3.1 dokumentacji przetargowej przesłanki zachowania zgodności oferty z wymaganiami określonymi w § 5 pkt 2 rozporządzenia.

7) rażącego naruszenia art. 118 ust. 4, art. 118 b ust. 1 pkt 1, Pt i § 21 ust. 1 pkt 3, ust. 2 i 3 Rozporządzenia poprzez dopuszczenie do drugiego etapu badania ofert niezgodnych z wymaganiami formalnymi.

W dniu [...] marca 2010 roku P. Sp. z o.o. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając:

1) naruszenie art. 118 a ust. 1 Pt poprzez brak obiektywnego charakteru kryterium wpływu na zachowanie warunków konkurencji, bowiem nie posiadało obiektywnego charakteru, wobec czego w przetargu doszło do naruszenia ww. artykułu. O braku obiektywizmu świadczą m.in. zasady oceniania ofert zawarte w pkt 2.2.3 dokumentacji przetargowej, gdyż prowadzą one do zniekształceń rzeczywistości i wprowadzają silny element uznaniowości, a tym samym wykluczają obiektywną ocenę ofert, a także uzależnienie liczby uzyskanych punktów od opinii Prezesa UOKiK, co wprowadza do procesu oceny ofert element uznaniowości, a ponadto przyznawana ofertom w zależności od konkluzji opinii Prezesa UOKiK jedna z trzech tylko wartości liczbowych: 0,45 albo 50 punktów prowadzi do uproszczeń.

2) wybór najistotniejszego kryterium oceny ofert z naruszeniem art. 189 ust. 2 Pt lub art. 189 ust. 2 w zw. z art. 118 a ust. 2 Pt, poprzez nieuwzględnienie wszystkich celów regulacyjnych i wybranie tych, które sprzyjały podmiotom mającym zamiar wejść na rynek. W ocenie spółki z przepisu art. 118a ust. 2 Pt wynika, że dokonując wyboru najistotniejszego kryterium należy uwzględnić wszystkie cele regulacyjne. Wybiórcze traktowanie celów regulacyjnych przez Prezesa UKE, prowadzi do nierównego traktowania poszczególnych uczestników przetargu, a to z kolei jest sprzeczne z art. 32 Konstytucji oraz z prawem unijnym. Jako dowód nierównego traktowania spółka przywołała sprzeczną argumentację Prezesa UKE zawartą w decyzji z dnia [...] marca 2010 r., z jednej bowiem strony w ocenie skarżącej spółki Prezes UKE stwierdził, iż "brak jest podstaw do twierdzenia, że warunki przeprowadzonego przetargu stawiały na uprzywilejowanej pozycji niektóre podmioty" z a drugiej przyznał, iż "w ten sposób ukształtował kryteria oceny ofert w przetargu, aby umożliwić dostęp do zasobu częstotliwości podmiotom, które go jeszcze nie posiadają lub posiadają w ograniczonym zakresie".

3) naruszenie § 5 pkt 3 lit. c rozporządzenia w zw. z art. 120 Pt, które polegało na braku szczegółowego opisu kryterium zachowania warunków konkurencji, godzącym w wymóg przejrzystości warunków przetargu oraz warunków podejmowania rozstrzygnięć, bowiem uczestnikom nie był znany dokładny zakres danych, które Prezes UOKiK poddał analizie, nie wiadomo też jakimi założeniami się kierował, czym naruszył także art. 120 pkt 2 Pt poprzez błędne opisanie kryterium w dokumentacji przetargowej,

4) naruszenie art. 7, 77 i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie przez Prezesa UKE w decyzji stanowiska, jakie skarżąca złożyła w przedmiocie zebranego w postępowaniu materiału dowodowego z dnia [...] maja 2009 r. Stanowisko to stanowiło odpowiedź spółki na pismo Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2010 r., (winno być 2009 r.) w którym Prezes UKE zawiadomił strony postępowania o zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie oraz poinformował o możliwości wypowiedzenia się stron postępowania w przedmiocie zebranego materiału dowodowego.

W piśmie tym skarżąca:

a) podtrzymała w całości wniosek o unieważnienie przetargu,

b) wniosła o nieuwzględnienie wniosku [...] o przedłużenie terminu na złożenie stanowiska w niniejszej sprawie, a w przypadku jego uwzględnienia wniósł o umożliwienie pozostałym uczestnikom wypowiedzenie się co do treści stanowiska [...],

c) wniosła o ograniczenie pozostałym stronom postępowania prawa wglądu do wnoszonego stanowiska w zakresie wskazanym, jako zawierającym tajemnicę przedsiębiorstwa.

5) naruszenie art. 118 d ust. 1 Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu, pomimo rażącego naruszenia interesów uczestników przetargu. Odmowa unieważnienia przetargu, w którym doszło do licznych naruszeń prawa przesądza o rażącym naruszeniu interesów uczestników tego przetargu, w tym skarżącej, bowiem przetarg przeprowadzono w oparciu o nieobiektywne kryteria, nieprzejrzyste warunki, w szczególności poprzez wykluczenie szans powodzenia ofert złożonych przez podmioty już działające na rynku.

Wspomnianą na wstępie decyzją z dnia [...] października 2010 r. Prezes UKE ponownie odmówił unieważnienia przetargu, utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję.

I. Odnosząc się do zarzutów, P. S.A. wskazał, że zarzut niezastosowania przepisów starego Prawa telekomunikacyjnego należy uznać za bezzasadny, bowiem niezależnie od stanu prawnego (tzw. stare Prawo telekomunikacyjne, czy obecnie obowiązujące Pt) znane są dwa tryby rozdysponowania częstotliwości. Wybór trybu nie jest jednak arbitralną decyzją Prezesa UKE, a zależy od stopnia zainteresowania danym pasmem częstotliwości i wynika wprost z przepisów Pt. Jeśli zasoby nie są wystarczające, aby rozdysponować je wśród wszystkich zainteresowanych, wówczas konieczne jest wyselekcjonowanie podmiotów, którym rezerwacja będzie przydzielona. Odbywa się to w drodze przetargu albo konkursu. Nie ulega wątpliwości, w ocenie organu, iż nie jest możliwym rozdysponowanie jednego pasma częstotliwości równocześnie w dwóch różnych trybach. Jeżeli w trakcie procedury bezprzetargowej nastąpi zmiana okoliczności w ten sposób, iż zainteresowanie danym pasmem przekroczy dostępne zasoby, nie jest możliwe rozdysponowanie częstotliwości z pominięciem procedury przetargowej. Skoro w przedmiotowej sprawie zaszły przesłanki przeprowadzenia przetargu, zasadnym było rozpoznanie wniosku P. w postępowaniu bezprzetargowym, a następnie - po wszczęciu nowej procedury - przeprowadzenie przetargu, do którego również P. został dopuszczony i w którym uczestniczył w oparciu o przejrzyste i niedyskryminacyjne warunki.

W odniesieniu do zarzutu nr 2 organ zauważył, iż kompetencja Prezesa UKE do dokonywania badania braku dostępnych zasobów częstotliwości z urzędu wbrew twierdzeniom P. znajduje swoje oparcie w przepisach prawa, a mianowicie w art. 192 ust. 1 pkt 1 Pt który stanowi m.in., iż do zadań ustawowych Prezesa UKE należy gospodarka w zakresie zasobów częstotliwości. Z innych przepisów Pt wynika, iż Prezes UKE powinien prowadzić tę gospodarkę w sposób zapewniający efektywne wykorzystanie częstotliwości (np. art. 114 ust. 3 pkt 7 Pt). Zatem efektywna gospodarka widmem nie byłaby możliwa, gdyby Prezes UKE nie miał kompetencji do badania dostępności częstotliwości z urzędu w każdym czasie. Wówczas to zainteresowane podmioty byłyby de facto podmiotami gospodarującymi widmem, a rola Prezesa UKE sprowadzałaby się do czysto technicznej koordynacji rozdysponowania zasobów. Jednakże zgodnie z prawem to Prezes UKE, jako niezależny organ administracji publicznej czuwa nad efektywną gospodarką częstotliwościami. Musi zatem dysponować środkami odpowiednimi do powierzonych mu ustawowo zadań. Do takich niezbędnych środków należy zaliczyć kompetencję do dokonywania oceny dostępności częstotliwości.

W odniesieniu do rozbieżności pomiędzy określeniem przedmiotu przetargu w dokumentacji przetargowej a wzorami ofert, to zdaniem organu uzasadnienie zostało sporządzone zgodnie z wymogami prawa, a więc w szczególności w sposób pełny i wyczerpujący, dokumentacja przetargowa w swej treści w sposób wyraźny wskazywała przedmiot przetargu, zaś jej tytuł wskazywał jedynie na zakres, który obejmował częstotliwości będące przedmiotem przetargu. Oferty składane w przetargu dotyczyły całości pasma objętego przetargiem i nie wykraczały poza zakres częstotliwości, których przetarg dotyczył. Nie ma zatem związku przedmiotowego pomiędzy podniesionym zarzutem, a powołanymi przez P. przepisami art. 116 ust. 1 Pt.

Odnośnie zarzutu wymienionego w pkt 4, organ stwierdził, że Komisja przetargowa to de facto zespół pracowników Urzędu Komunikacji Elektronicznej, któremu w przewidzianej prawem procedurze Prezes UKE powierzył dokonywanie odpowiednich czynności w przetargu, jest to wewnątrzadministracyjna forma prac nad ofertą. Prezes UKE jest organem administracji publicznej, który wykonuje zadania przy pomocy Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Oznacza to, iż czynności urzędowe są wykonywane przez pracowników UKE. Komisja przetargowa działa w ramach UKE, gdyż jej członkowie powoływani są spośród pracowników UKE zatrudnionych z kolei zgodnie z przewidzianą prawem procedurą. Wymogi prawne ustanowienia Komisji przetargowej pozwalają na wybór osób, które w imieniu Prezesa UKE będą rzetelnie i zgodnie z prawem dokonywać oceny ofert złożonych w przetargu, zgodnie z § 10 rozporządzenia. W ocenie Prezesa UKE jedyną możliwością podważania legalności działań Komisji przetargowej byłoby wykazanie, iż nie ma podstawy prawnej do jej powołania lub ewentualnie, iż Komisja nie została powołana zgodnie z prawem. Żadna z tych okoliczności w przedmiotowej sprawie nie miała miejsca.

Za nieuzasadnione także organ uznał, twierdzenie P., iż wymaga przeprowadzenia dowodu, że gwarancją zapewnienia konkurencji na rynku telekomunikacyjnym jest zwiększenie liczby graczy rynkowych oraz, że Prezes UKE nie miał podstaw, aby twierdzić, że przyznanie rezerwacji podmiotom istniejącym na rynku usług telekomunikacyjnych przed 2008 r. skutkowałoby negatywnym wpływem na rozwój konkurencji.

Odnosząc się do zarzutu nieudostępnienia w całości opinii Prezesa UOKiK uczestnikom przetargu wskazano, iż część powyższej opinii na mocy postanowienia Prezesa UKE dnia [...] kwietnia 2008 r., uznana została za tajemnicę przedsiębiorstwa. Prezes UKE wydał niniejsze postanowienie, gdyż uznał, że w opinii Prezesa UOKiK zawarte są dane dotyczące udziału w rynku świadczenia usług w ruchomych sieciach telefonicznych oraz zamierzeń biznesowych uczestników przetargu w odniesieniu do częstotliwości objętych przetargiem, w tym określonych rodzajów potencjalnych usług, które w oparciu o ww. częstotliwości mogą być świadczone, czy też planowanym kierunku budowy/rozbudowy infrastruktury telekomunikacyjnej bądź korzystaniu z nowoczesnych technologii albo braku takich planów inwestycyjnych, jak również zamierzonych działań i współpracy rynkowej. Z uwagi na to, iż powyższe dane stanowią informacje mające znaczenie gospodarcze i posiadają cechy tajemnicy przedsiębiorstwa, zasadnym było ograniczenie prawa wglądu do nich pozostałym uczestnikom postępowania.

Odnosząc się do podniesionego zarzutu dotyczącego niespełnienia przez niektóre oferty wymogów formalnych, organ uzasadnił, że Komisja przetargowa dokonując badania złożonych ofert na I etapie przetargu ograniczyła się do czynności właściwych dla etapu I badania ofert, wskazanych w przepisach prawa. W ramach niniejszego przetargu Prezes UKE dokonał wnikliwej oceny ofert i szczegółowo wyjaśnił przesłanki, którymi kierował się dokonując ich oceny. W wyniku tej oceny, organ zgodnie z § 21 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia postanowił o zakwalifikowaniu wszystkich ofert do II etapu.

Nadto, Prezes UKE nie miał obowiązku badania na etapie procedury przetargowej wiarygodności uczestników przetargu co do podejmowanych przez nich zobowiązań, albowiem oceny takiej Prezes UKE dokonuje na podstawie przyznanych mu narzędzi prawnych w ramach kontroli przeprowadzanych po dokonaniu na rzecz danego podmiotu rezerwacji częstotliwości. Zdaniem Prezesa UKE, dopiero na tym etapie możliwe jest zweryfikowanie czy podmiot, na rzecz którego dokonano rezerwacji częstotliwości był w stanie wywiązać się ze swoich zobowiązań podjętych w ramach przeprowadzonego przetargu. Dla oceny wiarygodności finansowej uczestnika przetargu wystarczającym było złożenie przez podmiot zamierzający wziąć udział w przetargu jedynie dokumentów, na podstawie których Prezes UKE dokonywał oceny wywiązywania się uczestników przetargu ze zobowiązań publicznoprawnych. Czynniki brane pod uwagę przez Prezesa, są wystarczające dla stwierdzenia wiarygodności finansowej, a ponadto spełniają przesłanki obiektywizmu i niedyskryminacji. Punktacja za poszczególne kryteria była znana wszystkim uczestnikom przetargu i w równym stopniu miała zastosowanie do każdego z nich. Ponadto kryteria te są obiektywne i proporcjonalne, a zatem kryteria te zostały dobrane prawidłowo dla oceny kryterium wiarygodności finansowej.

P. we wniosku o unieważnienie przetargu zgłaszając zarzut wadliwego skonstruowania dokumentacji przetargowej podniósł, iż w skutek tego niezasadnie wysokie pozycje w przetargu uzyskały oferty [...] oraz [...], co w konsekwencji pozostawało w sprzeczności z wymogiem obiektywizmu i niedyskryminacji. W odpowiedzi organ podniósł, iż sprzecznym z celami regulacyjnymi Prezesa UKE byłaby dyskryminacja w przetargu podmiotów, które do tej pory nie działały na rynku telekomunikacyjnym, a taką działalność planują rozpocząć po ewentualnej wygranej w przetargu. Podkreślił także, iż zarówno [...], jak i [...] wypełniły wszelkie wymogi stawiane przez Prezesa UKE w dokumentacji przetargowej, wnosząc również stosowne wadium. Wobec powyższego, nie było podstaw do twierdzenia, iż Spółki nie byłyby w stanie efektywnie wykorzystywać częstotliwości objętych przetargiem, jak również wypełnić zobowiązań przetargowych w nim podjętych.

II. Odnosząc się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do zarzutów P. organ wskazał między innymi, że: zgodnie z treścią art. 116 ust. 5 Pt, przetarg jest przeprowadzany przez Prezesa UKE, co oznacza m.in. iż na nim spoczywa obowiązek przeprowadzania oceny ofert. Ocena kryterium zachowania warunków konkurencji zgodnie z art. 118a ust. 4 Pt powinna być dokonana po zasięgnięciu opinii Prezesa UOKiK. W ocenie Prezesa UKE przetarg został przeprowadzony zgodnie z powyższymi przepisami, gdyż przetarg przeprowadził Prezes UKE, współdziałając jedynie z Prezesem UOKiK w ustawowo określonym zakresie, tj. w ramach oceny kryterium zachowania warunków konkurencji w trybie określonym w Pt. Na dowód tego Prezes UKE stwierdził, że z dokumentacji przetargowej wynika, iż organ ten dokonując oceny zachowania warunków konkurencji w niniejszym przetargu brał pod uwagę dwa elementy:

- łączne zasoby widma radiowego mierzone w MHz z zakresów częstotliwości [...]MHz, [...] MHz oraz [...] MHz oraz [...]MHz, [...] MHz oraz [...] MHz, jakimi dysponował uczestnik przetargu, podmioty z grupy kapitałowej, do której przynależy uczestnik przetargu, a także jego udziałowcy/akcjonariusze na podstawie rezerwacji częstotliwości, które to rezerwacje dotyczą obszaru całego kraju;

- opinię Prezesa UOKiK, wydaną na podstawie art. 118a ust. 4 Pt, uwzględniającą w szczególności informacje i dokumenty zawarte w części 4 wzoru oferty, stanowiącego załącznik do przedmiotowej dokumentacji przetargowej, złożone przez uczestników przetargu.

Zatem zarzut P. dotyczący charakteru współpracy Prezesa UKE i Prezesa UOKiK w ramach oceny kryterium zachowania warunków konkurencji był niezasadny. Prezes UKE przyznał poszczególnym ofertom taki sam rodzaj wpływu na warunki zachowania konkurencji, jak wynika to z opinii Prezesa UOKiK. Co więcej, zbieżność opinii należy uznać za zjawisko pożądane, gdyż Prezes UOKiK dysponuje odpowiednimi środkami do określania wpływu poszczególnych ofert na warunki rynkowe.

Organ podniósł także, że żaden z przepisów prawa unijnego, na który powołała się P. nie obliguje państw członkowskich do implementacji do prawa krajowego obowiązku wyjaśnienia przez krajowy organ regulacyjny przyczyn wyboru określonych kryteriów procedury selekcyjnej, czy wagi nadanej poszczególnym kryteriom w procedurze selekcji podmiotów zainteresowanych częstotliwościami. Implementacja dyrektyw polega na wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego regulacji, które odzwierciedlają cele w nich zawarte. Państwa członkowskie mają swobodę co do środków, jakimi te cele zostaną osiągnięte. Oznacza to, że nie ma potrzeby dosłownego przenoszenia postanowień dyrektyw do ustawodawstwa krajowego danego kraju członkowskiego. W opinii Prezesa UKE art. 118a, art. 120 Pt oraz przepisy rozporządzenia implementują dyrektywy w stopniu wystarczającym, aby stwierdzić, iż cele dyrektyw zostały osiągnięte we wskazanym przez P. zakresie, a więc zapewniają obiektywne, niedyskryminacyjne, transparentne postępowanie w sprawie rozdysponowania widma radiowego. Prezes UKE zatem nie miał obowiązku udzielania wyjaśnień przyjętych kryteriów oceny ofert, w szczególności obowiązek ten nie wynikał z prawa unijnego. Wbrew twierdzeniom P., uczestnikom przetargu znane były cele regulacyjne Prezesa UKE, które organ zamierzał osiągnąć w przedmiotowym przetargu, albowiem są one wyliczone w art. 189 ust. 2 Pt a ponadto, jak to zostało już wyżej wskazane, Prezes UKE dnia [...] kwietnia 2008 r. opublikował na stronie Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Strategię regulacyjną na lata 2008 - 2010.

Organ argumentował również, iż umieszczenie w dokumentacji przetargowej fakultatywnego zobowiązania do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych, w ocenie Prezesa UKE, nie stanowiło nałożenia na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązków regulacyjnych. Powyższe zobowiązanie było jedynie fakultatywnym zobowiązaniem i to do podmiotu biorącego udział w przedmiotowym przetargu należało podjęcie decyzji, czy zobowiąże się on do podjęcia powyższego zobowiązania, czy też nie. Prezes UKE nie nakładał w tym zakresie żadnych obowiązków w stosunku do uczestników przetargu. Prezes UKE nie wymuszał na podmiotach biorących udział w przetargu obowiązku jego podjęcia, wręcz przeciwnie, to każdy z oferentów podejmował indywidualnie decyzję czy podejmie powyższe zobowiązanie w przetargu, czy też nie. Wprowadzenie tak ukształtowanego zobowiązania było więc w pełni dopuszczalne, bowiem przepisy nie precyzują, co może wchodzić w zakres zobowiązań, tym samym zamieszczenie zobowiązania do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych było dopuszczalne. W opinii Prezesa UKE wprowadzenie zobowiązania do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych niosło za sobą istotne skutki dla całego rynku telekomunikacyjnego i jako takie stanowi element efektywnej gospodarki częstotliwościami.

III. Odnosząc się w zaskarżonej decyzji do zarzutów P. organ wskazał między innymi, że: zarzut naruszenia art. 118 a ust. 1 pkt 1 prawa telekomunikacyjnego jest niezasadny. Prezes UKE podniósł, że zastosowana w niniejszym przetargu ocena ofert za kryterium zachowania warunków konkurencji, była obiektywna, niedyskryminująca oraz proporcjonalna. Organ zastosował jednakową metodę oceny ofert wszystkich podmiotów uczestniczących w przetargu. Dokonując oceny ofert w ramach kryterium zachowania warunków konkurencji Prezes UKE miał na uwadze wpływ na zachowanie warunków konkurencji, przez który rozumie się przeciwdziałanie powstaniu lub umocnieniu pozycji znaczącej, w tym kolektywnej pozycji znaczącej na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, a w przypadku podmiotów niepowiązanych z tym rynkiem - zapewnienie rozwoju skutecznej konkurencji na rynku (rozdział IV pkt 2.2. dokumentacji przetargowej). W zakresie zachowania warunków konkurencji Prezes UKE uwzględnił opinię Prezesa UOKiK, który dokonując oceny ofert przetargowych dokonał analizy potencjalnego wpływu, jaki mógłby wywrzeć podmiot, uzyskujący rezerwację częstotliwości objętych przetargiem na rynek telekomunikacyjny. Prezes UOKiK dokonując powyższej analizy oceniał, jaki wpływ na konkurencję będą miały działania podmiotu, biorącego udział w przetargu na rynek telekomunikacyjny, a przede wszystkim czy będzie zapewniony otwarty dostęp do rynku, na równych prawach dla wszystkich podmiotów gospodarczych. Prezes UOKiK dokonując powyższej oceny klasyfikował oferentów jako tych, którzy mają odpowiednio "niekorzystny", "neutralny" oraz "korzystny" wpływ na wzrost konkurencyjności. Mając na uwadze powyższą skalę ocen Prezesa UOKiK, Prezes UKE postanowił również przyjąć trzystopniową skalę wartościowania, jako skalę najlepiej obrazującą wpływ danego podmiotu na rynek. Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, że kryterium zachowania warunków konkurencji, a także dokonana przez Prezesa UKE ocena tego kryterium, przy wykorzystaniu m.in. opinii Prezesa UOKiK miały charakter obiektywny. Podmioty, które zostały sklasyfikowane jako te, które mają odpowiednio "niekorzystny", "neutralny" oraz "korzystny" wpływ na wzrost konkurencyjności, otrzymały odpowiednio taką samą ilość punktów za ocenę przeprowadzoną w oparciu o opinię.

W ocenie organu w niniejszym przetargu priorytetem powinny być cele określone w art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a, b i d Pt. Zgodnie z przywołanymi przepisami organy administracji łączności prowadzą politykę regulacyjną mając na celu w szczególności wspieranie konkurencji w zakresie dostarczania sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym: zapewnienie użytkownikom, także użytkownikom niepełnosprawnym, osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług, zapobieganie zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji, na rynku telekomunikacyjnym, wspieranie skutecznego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami i numeracją przy czym najistotniejszy powinien być cel określony w lit. b, promujący podmioty wchodzące na rynek, bądź funkcjonujące na nim od niedawna. Z kolei skarżąca spółka wskazała cele określone w art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. c Pt, tj. efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych, których uwzględnienie promowałoby operatorów zasiedziałych. Wybór określonych celów może prowadzić do odmiennego ukształtowania kryteriów w przetargu. Świadczy to o tym, iż nie jest możliwe uwzględnienie wszystkich celów w sytuacji, gdy prowadzą one do odmiennych skutków. Ponadto literalne brzmienie art. 189 Pt wskazuje, iż nie tylko nie ma obowiązku uwzględniać wszystkich celów regulacyjnych w nim zawartych, ale nie jest w ogóle możliwym ich uwzględnienie przez Prezesa UKE. Przepis ten nie zawiera bowiem enumeratywnego katalogu celów regulacyjnych, o czym świadczy zwrot "w szczególności".

Także stwierdzenia dotyczące wewnętrznej sprzeczności uzasadnienia zaskarżonej decyzji padały w odmiennym kontekście i przytoczone bez tego kontekstu mogą prowadzić do błędnego wniosku, iż decyzja ta była wewnętrznie sprzeczna. Prezes UKE podtrzymał przy tym, iż warunki przetargu były sformułowane w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, a zatem nie można mówić o uprzywilejowaniu niektórych podmiotów. Wszystkie warunki przetargu były jednakowe dla wszystkich jego uczestników. Faktem jest także, że kryteria oceny ofert zostały ukształtowane w ten sposób, aby możliwy był rozwój konkurencji, pojmowany w tym konkretnym przypadku jako wejście nowych podmiotów na rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych. To wiąże się z wyborem najistotniejszego kryterium, czyli kryterium zachowania warunków konkurencyjności. Jednakże błędnym jest utożsamianie takiego postępowania z dyskryminacją. Prezes UKE dokonał dozwolonego prawem zróżnicowania kryteriów oceny ofert w celu wzmocnienia konkurencji.

Zgodnie z art. 120 pkt 2 Pt minister właściwy do spraw łączności określi w drodze rozporządzenia warunki i tryb organizowania, przeprowadzania i zakończenia przetargu oraz konkursu. Natomiast zgodnie z § 5 pkt 3 lit. c) rozporządzenia, dokumentacja przetargowa zawiera opis sposobu oceny ofert w zakresie każdego z kryteriów oceny ofert. Zdaniem Prezesa UKE rozdział IV pkt 2.2.2 dokumentacji przetargowej zawierał szczegółowy opis kryterium zachowania warunków konkurencji. W pkt 2.2.1 wyjaśniono co należy rozumieć pod pojęciem "wpływ na zachowanie warunków konkurencji", w pkt 2.2.2 wskazano i opisano poszczególne elementy składowe tego kryterium. Istotne znaczenie dla oceny tego kryterium miały też informacje i dokumenty, o których mowa w części 4 wzoru oferty, stanowiącym załącznik do dokumentacji przetargowej, przedkładane przez uczestników przetargu, które Prezes UOKiK uwzględniał przy wydawaniu opinii na podstawie art. 118a ust. 4 Pt. W oparciu o powyższe organ stwierdził, że Prezes UOKiK jako organ uprawniony do rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów wydał opinię w przetargu dokonując przede wszystkim szczegółowej analizy rynku właściwego, na którym działał lub planował działać każdy z uczestników przetargu. Prezes UOKiK dokonał również oceny, jaki wpływ na konkurencję będzie miał każdy z uczestników przetargu, a przede wszystkim czy uczestnik przetargu w chwili jego wygrania i uzyskania rezerwacji częstotliwości na częstotliwości będące przedmiotem przetargu, nie umocni swojej pozycji dominującej na rynku, lub jej nie uzyska w ramach wygranej w przetargu. Wymóg przejrzystości, którego naruszenie zarzuciła P. Sp. z o.o. jest wytyczną dotyczącą treści rozporządzenia, nie odnosi się on natomiast do dokumentacji przetargowej. W ocenie Prezesa UKE wytyczna dotycząca zapewnienia przejrzystych warunków podejmowania rozstrzygnięć, na którą powoływała się skarżąca, znajduje swoje odzwierciedlenie m.in. w § 5 pkt 3 lit. c) rozporządzenia, który statuuje wymóg opisu sposobu oceny ofert w zakresie każdego z kryteriów oceny ofert, co oznacza, że art. 120 pkt 2 Pt został prawidłowo wykonany w tym zakresie. Skoro spółka nie kwestionowała prawidłowości regulacji dokonanej w rozporządzeniu, zarzut naruszenia art. 120 pkt 2 Pt był bezprzedmiotowy.

Analiza akt sprawy nie pozostawiała wątpliwości co do faktu, iż stanowisko skarżącej spółki zostało uwzględnione w całości. Z akt sprawy wynika bowiem, iż termin na zgłaszanie stanowisk w sprawie nie został, mimo wniosku [...] przedłużony. Tym samym nie był zasadny wniosek o umożliwienie pozostałym uczestnikom wypowiedzenia się co do treści stanowiska [...].

Ponadto zgodnie z wnioskiem P. Sp. z o.o., Prezes UKE postanowieniem z dnia [...] lipca 2009 r. ograniczył pozostałym stronom postępowania dostęp do stanowiska skarżącej z dnia [...] maja 2009 r. w zakresie żądanym przez wnioskodawcę. Nadto, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odniósł się do zarzutów wyrażonych w stanowisku, które rzekomo nie zostało uwzględnione. W stanowisku tym nie padły żadne nowe zarzuty co do wadliwości postępowania przetargowego, a jedynie zostały powtórzone zarzuty zaprezentowane w poprzednich stanowiskach strony skarżącej. Zatem zarzut nieuwzględnienia stanowiska z dnia [...] maja 2009 r. był bezzasadny i nie zasługiwał na uwzględnienie.

Po dokonaniu wnikliwej analizy podniesionych zarzutów, dotyczących przedmiotowego przetargu, Prezes UKE stanął na stanowisku, że są one niezasadne. Przetarg został przeprowadzony zgodnie z prawem, Prezes UKE nie stwierdził przypadków naruszenia prawa, ani też interesów uczestnika przetargu. Wobec powyższego, Prezes UKE nie stwierdził przesłanek do unieważnienia przedmiotowego przetargu.

Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] października 2010 r. utrzymującą w mocy decyzję Prezesa UKE z dnia [...] marca 2010 r., którą to decyzją odmówiono unieważnienia przetargu na przedmiotowe częstotliwości wywiedli trzej uczestnicy postępowania: P. S.A., P. Sp. z o.o. oraz P. spółka z o.o.

W obszernej skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący P. S.A. wniósł o uchylenie decyzji z dnia [...] października 2010 r. zarzucając jej naruszenie:

• art. 118 d ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo przeprowadzenia go w oparciu o przepisy powyższej ustawy (w szczególności jej art. 116-118c, które zostały błędnie zastosowane) zamiast w oparciu o przepisy ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. Pt, które powinny zostać zastosowane na mocy art. 222 ust. 1 Pt oraz stosownie do wymagań art. 153 p.p.s.a.

• art. 118 d ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 2 w zw. z ust. 1 Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo pominięcia przez organ obligatoryjnej czynności dla ustalenia przesłanki "braku dostatecznych zasobów częstotliwości", warunkującej przeprowadzenie przetargu na rezerwacje częstotliwości

• art. 118 d ust. 1 w zw. art. 116 ust. 1 pkt 2 i art. 118 ust. 1-3 Pt oraz § 5 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia z dnia 15 lutego 2008 roku w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych, poprzez odmowę unieważniania przetargu pomimo występowania w ogłoszeniu o przetargu i przetargowej rozbieżności w oznaczeniu częstotliwości objętej przetargiem, powodujących, że nie wszystkie częstotliwości objęte przetargiem zostały rozdysponowane w ramach decyzji o rezerwacji częstotliwości, z jednoczesnym rozdysponowaniem częstotliwości nieobjętych przetargiem;

• art. 118 d ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 5 Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo powierzenia przez Prezesa UKE komisji przetargowej wykonania kompetencji Prezesa UKE do przeprowadzenia przetargu, czego skutkiem było przeprowadzenie części przetargu przez nieuprawniony podmiot;

• art. 118 d ust. 1 w zw. z art. 118 a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 116 ust. 5 i art. 118 a ust. 4 Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo zaniechania przez Prezesa UKE samodzielnego zbadania kryterium zachowania warunków konkurencji i oparcie się w tym zakresie na opinii Prezesa UOKiK;

• art. 118 d ust. 1 w zw. z art. 118 a Pt, § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a Pt oraz lit. c rozporządzenia w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych, w zw. z art. 5 ust. 2 dyrektywy o zezwoleniach, art. 9 ust. 1 dyrektywy ramowej oraz art. 4 ust. 2 dyrektywy w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektroniczne, w zw. z art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, poprzez wydanie decyzji odmawiającej unieważnienia przetargu, który przeprowadzono na podstawie niekompletnej dokumentacji przetargowej w zakresie opisu kryteriów oceny ofert oraz opisu sposobu oceny ofert w zakresie każdego z kryteriów oceny ofert, której niekompletność utrudnia skuteczne zaskarżenie decyzji w sprawie odmowy unieważnienia przetargu w tym zakresie w postępowaniu sądowo -administracyjnym;

• art. 118 a ust. 1 pkt 1, ust. 2 i 4 w zw. z art. 207 ust. 1 Pt poprzez ograniczenie P. możliwości zapoznania się z opinią Prezesa UOKiK wyrażoną w ramach przetargu dla potrzeb oceny kryterium zachowania warunków konkurencji;

• art. 118 a ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 3 Pt oraz § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 Rozporządzenia poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo dopuszczania do II etapu oceny ofert, które nie spełniały wymagań stawianych w dokumentacji przetargowej;

• art. 118 d ust. 1 w zw. z art. 118 a ust. 1-3 Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo, iż zasady oceny kryterium zachowania warunków konkurencji zostały ustalone przez Prezesa UKE w sposób nie gwarantujący obiektywnych, przejrzystych i niedyskryminujących warunków przetargu;

• art. 118 d ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 w zw. z art. 118 a ust. 1 Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo, iż zasady oceny kryterium zachowania warunków konkurencji ustalone przez Prezesa UKE nie gwarantowały zbadania wiarygodności finansowej uczestników przetargu, powodując brak obiektywnych i przejrzystych warunków ustalenia statusu poszczególnych uczestników przetargu;

• art. 118 d ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 w zw. z art. 118 a ust. 1 Pt poprzez odmowę unieważniona przetargu pomimo, iż wymagania stawiane ofertom oraz warunki ich oceny, wynikające z dokumentacji przetargowej nie zapewniały możliwości faktycznej weryfikacji statusu nowopowołanych podmiotów uczestniczących w przetargu pod kątem wymagań związanych z kryterium zachowania warunków konkurencji

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podtrzymała argumenty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] marca 2010 r.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE podtrzymał wcześniej zajęte stanowisko w sprawie.

W obszernej skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca P. wnosząc o uchylenie decyzji z dnia [...] października 2010 r. ponowiła zarzuty zamieszczone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] marca 2010 r., nadto dodając zarzut naruszenia przez organ § 15 pkt 4 rozporządzenia oraz rażącego naruszenia interesu skarżącej poprzez podpisanie protokołu nr 2 przez osobę nieobecną na posiedzeniu, co mogło świadczyć o nierzetelnym jego sporządzeniu oraz uniemożliwiło ocenę czy czynności opisane w tym protokole rzeczywiście zostały przeprowadzone w sposób zgodny z opisem w nim zawartym.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE podtrzymał wcześniej zajęte stanowisko w sprawie.

W skardze na powyższą decyzję, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, P. Sp. z o.o. wnosząc o uchylenie decyzji zaskarżonej decyzji zarzuciła jej:

- rażące naruszenie interesów uczestników przetargu, polegające nam przeprowadzeniu przetargu w oparciu o nieobiektywne i nieprzejrzyste warunki, a priori wykluczające szanse powodzenia ofert złożonych przez podmioty już działające na rynku, a także nie zapewnienie przejrzystych warunków podejmowania rozstrzygnięć,

- naruszenie art. 118a ust. 1 Pt w związku z nieobiektywnym charakterem kryterium oceny ofert w przetargu (kryterium wpływu na zachowanie warunków konkurencji).

P. Sp. z o.o. wskazała, iż w jej ocenie doszło w przetargu do rażącego naruszenia interesów uczestników, które to naruszenie polegało na przeprowadzeniu przetargu w oparciu o nieobiektywne i nieprzejrzyste warunki. Wykluczało to, zdaniem skarżącej, szanse powodzenia ofert złożonych przez podmioty już działające na rynku, skarżąca zarzuciła ponadto, iż podczas przeprowadzania przetargu nie doszło do zapewnienia przejrzystych warunków podejmowania rozstrzygnięć oraz pomięcia celów regulacyjnych wskazanych w przepisie art. 189 Pt.

W ocenie P. Sp. z o.o. w niniejszej sprawie doszło również do naruszenia przepisu art. 118a ust. 1 Pt, z uwagi na nieobiektywne ustalenie kryterium oceny ofert w przetargu, a mianowicie kryterium wpływu na zachowanie warunków konkurencji. Skarżąca podniosła także zarzut braku obiektywizmu w zasadach oceniania ofert zawartych w pkt 2.2.3 dokumentacji przetargowej, co w jej ocenie prowadziło do zniekształceń rzeczywistości i wprowadziło silny element uznaniowości, a tym samym wykluczyło obiektywną ocenę ofert. O braku obiektywizmu świadczyło uzależnienie liczby uzyskanych punktów od opinii Prezesa UOKiK, co wprowadziło do procesu oceny ofert element uznaniowości, a ponadto przyznawania ofertom w zależności od konkluzji opinii Prezesa UOKiK jedną z trzech tylko wartości liczbowych: 0, 45 albo 50 punktów prowadziła do uproszczeń i zniekształcenia rzeczywistości.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE podtrzymał wcześniej zajęte stanowisko, ponownie wskazując, że przepis art. 118 a ust. 1 Pt stanowi, iż kryteriami oceny ofert w przetargu są zachowanie warunków konkurencji, wysokość kwoty zadeklarowanej przez uczestnika przetargu oraz inne niż powyższe obiektywne kryteria, jeżeli zostały zamieszczone w dokumentacji. Wyboru najistotniejszego kryterium oceny ofert w przetargu dokonuje Prezes UKE w dokumentacji wśród powyższych kryteriów mając na uwadze cele regulacyjne i stan konkurencji na rynku (art. 118 a ust. 2 Pt). Ponadto z przepisu art. 118 a ust. 3 Pt wynika, iż kryteriami oceny ofert w konkursie są zachowanie warunków konkurencji i inne obiektywne kryteria, jeżeli zostały zamieszczone w dokumentacji. W sprawie zachowania warunków konkurencji Prezes UKE zasięga opinii Prezesa UOKiK. W dokumentacji przetargowej Prezes UKE określił sposób oceny ofert, w taki sposób, iż uznał kryterium zachowania warunków konkurencji za najistotniejsze kryterium. W treści dokumentacji przede wszystkim wskazał, iż przez wpływ na zachowanie warunków konkurencji rozumie się przeciwdziałanie powstaniu lub umocnieniu pozycji znaczącej, w tym kolektywnej pozycji znaczącej na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, a w przypadku podmiotów niepowiązanych z tym rynkiem - zapewnienie rozwoju skutecznej konkurencji na rynku (punkt 2.2.2. rozdziału IV dokumentacji przetargowej). Ocena wpływu na zachowanie warunków konkurencji zostać miała dokonana w oparciu o łączne zasady widma radiowego mierzone w MHz z zakresów częstotliwości wskazanych w punkcie 2.2.2. ppkt 1 rozdziału IV dokumentacji przetargowej, jakimi dysponuje uczestnik Przetargu, podmioty z grupy kapitałowej, do której przynależy (oraz jego udziałowcy czy akcjonariusze) na podstawie rezerwacji częstotliwości, które to rezerwacje dotyczą obszaru całego kraju oraz o opinię Prezesa UOKiK wydaną na podstawie przepisu art. 118 a ust. 4 Pt. Opinia ta uwzględniać miała w szczególności informacje i dokumenty zawarte w części 4 wzoru oferty, stanowiącej załącznik do dokumentacji przetargowej, złożonej przez uczestnika przetargu.

W ocenie Prezesa UKE, zastosowana w przetargu ocena ofert za kryterium zachowania warunków konkurencji, była obiektywna, niedyskryminująca oraz proporcjonalna. Prezes UKE zastosował jednakową metodę oceny ofert wszystkich podmiotów uczestniczących w przetargu. Dokonując oceny ofert w ramach kryterium zachowania warunków konkurencji Prezes UKE miał na uwadze wpływ na zachowanie warunków konkurencji, przez który rozumie się przeciwdziałanie powstaniu lub umocnieniu pozycji znaczącej, w tym kolektywnej pozycji znaczącej na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, a w przypadku podmiotów niepowiązanych z tym rynkiem - zapewnienie rozwoju skutecznej konkurencji na rynku. W zakresie zachowania warunków konkurencji Prezes UKE uwzględnił opinię Prezesa UOKiK, który dokonując oceny ofert przetargowych dokonał analizy potencjalnego wpływu, jaki mógłby wywrzeć podmiot, uzyskujący rezerwację częstotliwości objętych przetargiem na rynek telekomunikacyjny. Dokonując powyższej oceny Prezes UOKiK przeanalizował doświadczenie, jakim dysponuje wnioskodawca w zakresie działań, do których realizacji chce wykorzystywać pozyskane częstotliwości oraz analizy już posiadanych zasobów i pozycji rynkowej na rynkach telekomunikacyjnych, przedstawiony plan wykorzystania wnioskowanych częstotliwości oraz potencjalne zmiany, jakie mogą nastąpić po zrealizowaniu planów zaprezentowanych w ofercie przetargowej.

Dokonując powyższej analizy, Prezes UOKiK oceniał, jaki wpływ na konkurencję będą miały działania podmiotu, biorącego udział w przetargu, na rynek telekomunikacyjny, a przede wszystkim czy będzie zapewniony otwarty dostęp do rynku, na równych prawach dla wszystkich podmiotów gospodarczych. Prezes UOKiK dokonując powyższej oceny klasyfikował oferentów jako tych, którzy mają odpowiednio "niekorzystny", "neutralny" oraz "korzystny" wpływ na wzrost konkurencyjności.

Na rozprawie w dniu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowił połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia skargi na zasadzie art. 111 § 2 p.p.s.a.

Na zakończenie należy wskazać, że w toku postępowania sądowego skarżący i uczestnicy postępowania złożyli liczne pisma procesowe, w których przedstawili swoje stanowiska w sprawie będące potwierdzeniem dotychczas zajmowanego stanowiska.

W dniu [...] września 2011 r. skarżąca P. S.A. złożyła pismo procesowe, w którym poinformowała między innymi o zmianie statusu prawnego spółki ze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na spółkę akcyjną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Rozpoznając niniejszą sprawę w świetle przywołanych powyżej kryteriów stwierdzić należy, iż skargi nie zasługują na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest odmowa unieważnienia przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje [...] dupleksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości [...] kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym [...] MHz, z zakresu [...] MHz i [...]MHz, na obszarze całego kraju do wykorzystania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2023 r.

Zgodnie z art. 118d ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne przetarg może być unieważniony przez Prezesa UKE, jeżeli zaistniała jedna z dwóch przesłanek wymienionych w art. 118d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego tj. gdy rażąco zostały naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników postępowania. Unieważnienie może nastąpić z Urzędu lub na wniosek uczestnika złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia przetargu.

Pojęcie "rażącego naruszenia prawa" jest nieostre i nie zostało zdefiniowane w przepisach prawa. W ocenie Sądu Prezes UKE zasadnie wyjaśniając znaczenie pojęcia "rażące naruszenie prawa" posiłkował się stanowiskiem doktryny oraz licznymi orzeczeniami sądowymi odnoszącymi się do powyższego pojęcia.

W doktrynie prawa administracyjnego zarysowały się dwa podstawowe poglądy w kwestii wykładni pojęcia rażącego naruszenia prawa.

Zgodnie z pierwszym stanowiskiem doktryny rażące naruszenie prawa zachodzi w wypadku naruszenia przepisu, którego treść może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu bez żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Naruszenie prawa musi więc być oczywiście bezsporne i wyraźne. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 kwietnia 1996 r. sygn. akt III SA 565/95 o rażącym naruszeniu prawa można mówić tylko wówczas, gdy proste zestawienie treści rozstrzygnięcia z treścią zastosowanego przepisu prawa wskazuje na ich oczywistą niezgodność.

Oczywistość naruszenia prawa ma miejsce w szczególności wówczas, gdy decyzja została wydana wbrew zakazom lub nakazom ustanowionym w przepisie, a także wtedy, gdy wbrew przesłankom przepisu nadano prawa lub obowiązki lub też odmówiono ich (wyrok NSA z 26 maja 1989 r., IV SA 339/89).

Według drugiego stanowiska wyrażonego w komentarzu do Kodeksu postępowania administracyjnego (B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, W-wa 2000 r. str. 660) przy ocenie rażącego naruszenia prawa nie wystarczy oczywistość jego naruszenia, ale pod uwagę należy brać również skutki tego naruszenia. Rażące naruszenie prawa to takie, które wywołuje skutki społeczno-gospodarcze, niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności.

Również w orzecznictwie NSA podkreśla się, że o rażącym naruszeniu prawa decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze – skutki, które wywołuje decyzja. Oczywistość naruszenia prawa polega na "rzucającej się w oczy" sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia, a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę, prawną. W sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który może być stosowany w bezpośrednim rozumieniu, to znaczy taki, który nie wymaga stosowania wykładni prawa. Skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - skutki gospodarcze lub społeczne naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji jako aktu wydanego przez organy praworządnego państwa (wyrok NSA z 9 lutego 2005 r., OSK 1134/04).

Kolejną obok rażącego naruszenia prawa, przesłanką unieważnienia przetargu jest rażące naruszenie interesów uczestników postępowania. Ustawa Prawo telekomunikacyjne nie precyzuje, jakiego interesu uczestników przetargu lub konkursu dotyczy przepis art. 118d ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. "Orzecznictwo NSA wymaga jednak, aby był to interes prawny. Wskazuje się, że powodem unieważnienia przetargu może być wyłącznie rażące naruszenie interesu prawnego uczestnika przetargu lub konkursu, interesu wywiedzionego z określonej normy prawa materialnego, której egzekwowanie pozostaje w zakresie właściwości Prezesa UKE" (por. S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2005 r., s. 677-679).

Sąd w niniejszej sprawie miał na uwadze powyższe rozważania, dokonując oceny czy w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki z art. 118 d ust. 1 Pt tj. czy zostały rażąco naruszone przepisy Pt oraz przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 15 lutego 2008 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. Nr 30, poz. 179), zwanego dalej "Rozporządzeniem".

Postępowanie w sprawie unieważnienia przetargu zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy zgodnie z art. 62 k.p.a. organ może wszcząć i prowadzić jedno postępowanie w stosunku do więcej niż jednej strony w przypadku, gdy:

1. prawa lub obowiązki stron wynikają z tego samego stanu faktycznego,

2. prawa lub obowiązki stron wynikają z tej samej podstawy prawnej,

3. właściwy jest ten sam organ administracji publicznej.

W niniejszej sprawie powyższe przesłanki zostały spełnione.

Również prawidłowo zgodnie z treścią art. 28 kpa Prezes UKE uznał, że stronami postępowania w przedmiocie unieważniania przetargu, są nie tylko podmioty, które złożyły wniosek o unieważnienie, ale również inni uczestnicy postępowania przetargowego bowiem skutki niniejszego postępowania dotyczą ich interesu prawnego.

Jak już wskazano powyżej, przedstawiając stan faktyczny sprawy jako mający na uwadze cele regulacyjne i stan konkurencji na rynku jako najistotniejsze kryterium oceny oferty Prezes UKE wskazał kryterium zachowania warunków konkurencji.

Zgodnie z art. 118 a ust. 2 prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE dokonuje wyboru najistotniejszego kryterium oceny oferty. Wybór ten jest dokonywany spośród kryteriów, o których mowa w art. 118a ust. 1 prawa telekomunikacyjnego tj. zachowania warunków konkurencji, wysokość zadeklarowanej kwoty przez uczestnika przetargu lub inne obiektywne kryteria zawarte w dokumentacji przetargowej. Zgodnie natomiast z art. 118a ust. 4 prawa telekomunikacyjnego w sprawie zachowania warunków konkurencji Prezes UKE zasięga opinii Prezesa UOKiK, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Celem przetargu, z uwagi na najistotniejsze kryterium oceny oferty było wyłonienie podmiotu, który w oparciu o przyznane zasoby częstotliwości, zapewniłby skuteczny rozwój konkurencji na rynku.

Przez kryterium zachowania warunków konkurencji należy rozumieć przeciwdziałanie powstaniu lub umocnieniu na rynku pozycji znaczącej jednego podmiotu, w tym kolektywnej pozycji znaczącej na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, a w przypadku podmiotów nie powiązanych z rynkiem – zapewnienia rozwoju skutecznie konkurencji na rynku.

W ocenie Sądu wybór powyższego kryterium w przetargu pozwala zaistnieć na rynku nowym podmiotom, co z uwagi na ograniczony zasób częstotliwości jest jak najbardziej słuszne.

Na koniec należy wskazać, że wybór powyższego kryterium był jak najbardziej zgodny z polityką regulacyjną Prezesa UKE prowadzoną w oparciu o art. 189 ust. 2 prawa telekomunikacyjnego oraz opublikowaną w dniu [...] kwietnia 2008 r. przez Prezesa UKE "Strategią regulacyjną na lata 2008-2010".

Jeżeli chodzi o ocenę kryterium zachowania konkurencyjności to Prezes UKE ustalając 3 stopniową skale oceny brał pod uwagę opinię Prezesa UOKiK do czego w ocenie Sądu w pełni był uprawniony, jednakże ocenę dokonywał samodzielnie. Ocena ta zdaniem Sądu była obiektywna, niedyskryminująca i proporcjonalna. Uwzględniona w ocenie kryterium zachowania konkurencyjności opinia Prezesa UOKiK oceniała jaki wpływ na konkurencję będą miały działania podmiotu biorącego udział w przetargu na rynek telekomunikacyjny, a przede wszystkim, czy będzie zapewniony dostęp do rynku, na równych prawach dla wszystkich podmiotów gospodarczych. Prezes UOKiK uszeregował więc oferentów jako tych, którzy mają odpowiednio "niekorzystny", "neutralny" oraz korzystny wpływ na wzrost konkurencyjności. I tę zasadę przy ocenie kryterium zachowania konkurencyjności przyjął również Prezes UKE, do czego miał pełne prawo.

W ocenie Sądu, mając na uwadze fakt, że w przetargu, głównym kryterium było zachowanie warunków konkurencji, a nacisk został położony na umożliwienie wejścia na rynek nowego operatora, który stanowiłby konkurencję dla operatorów już funkcjonujących na rynku, Prezes UKE słusznie przyjął, że spółki działając na rynku, w wypadku otrzymania nowych częstotliwości umocniły by swoją pozycję na rynku, co miałoby niekorzystny wpływ na zachowanie warunków konkurencji.

W tym miejscu należy jeszcze raz stanowczo podkreślić, że ocena kryterium konkurencyjności przedstawiona przez Prezesa UOKiK ma jedynie charakter opinii (art. 118a ust. 4 prawa telekomunikacyjnego), która jest konieczna dla oceny ofert i podjęcia przez Prezesa UKE rozstrzygnięcia w przedmiocie przetargu.

Podsumowując należy stwierdzić, iż Prezes UOKiK był organem uprawnionym do wydania opinii w oparciu o dokumenty, których złożenia zgodnie z częścią 4 wzoru oferty dokumentacji przetargowej Prezes UKE żądał w celu oceny kryterium zachowania warunków konkurencji na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych. Natomiast obowiązkiem Komisji przetargowej i Prezesa UKE było wzięcie pod uwagę opinii przy ocenie kryterium zachowania warunków konkurencji (tak również St. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2005, s. 667).

Dokonując powyżej oceny Prezes UKE kierował się również drugim czynnikiem tj. łącznym zasobem widma radiowego mierzonego w MHz w zakresie częstotliwości [...]MHz, [...]MHz, [...]MHz, [...]MHz, [...]MHz, [...] MHz oraz [...]MHz.

Włączenie powyższego czynnika do oceny kryterium zachowania konkurencyjności jest w ocenie Sądu słuszne, gdyż częstotliwość z pasma [...]umożliwia objęcie swym zasięgiem obszarów o mniejszej gęstości zaludnienia przy znacznie niższych kosztach, aniżeli przy częstotliwości [...] i [...].

Tak więc operatorzy posiadający ww. zasoby widma radiowego są w korzystniejszej sytuacji od tych którzy ww. zakresów widma nie posiadają.

Wobec powyższego, z uwagi na fakt, że zasób widma jest ograniczony przyjęcie powyższego kryterium w ocenie Sądu jest dopuszczalne. Reasumując należy wskazać, że Sąd nie dopatrzył się rażącego naruszenia art. 118a ust. 1 pkt 1 i art. 118 ust. 4 Pt.

Kwestią wymagającą wstępnego rozstrzygnięcia jest - kontestowane zwłaszcza przez P. - zastosowanie przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne (ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Dz. U. 2004 Nr 171 poz. 1800); w ocenie tego podmiotu powinny w kontrolowanej sprawie zostać zastosowane na mocy art. 222 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne.

W ocenie Sądu powyższy pogląd strony jest błędny, natomiast organ w sposób prawidłowy zastosował ustawę aktualnie obowiązującą. Na tle przepisów przejściowych, regulujących stosunki prawne związane z wprowadzeniem w życie ustawy PT z 2004 r. - które zdaniem Sądu nie budzą zasadniczych wątpliwości -ukształtowało się orzecznictwo przemawiające za zastosowaniem tej ustawy do spraw wszczętych pod jej rządami. Kwestię powyższą regulują przepisy art. 222. 1 Pt z 2004 r. oraz art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 12 lipca 2007 roku zmieniającej ustawę z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne.

W myśl art. 222. 1 Pt "Z zastrzeżeniem art. 226, do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

2. Do spraw wszczętych na podstawie przepisów art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy tej ustawy.

3. W zakresie spraw zakończonych w ramach postępowania administracyjnego, a niezakończonych w toku postępowania odwoławczego, stosuje się przepisy dotychczasowe".

Natomiast zgodnie z art. 2. 1. ustawy o zmianie ustawy Pt (Dz. U. nr 23 poz. 137), "Do spraw rezerwacji częstotliwości, unieważnienia lub uznania postępowania przetargowego albo konkursu za nierozstrzygnięty wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, w tym również niezakończonych w związku z uchyleniem lub stwierdzeniem nieważności decyzji, bądź też unieważnieniem lub uznaniem postępowania przetargowego albo konkursu za nierozstrzygnięty, stosuje się przepisy niniejszej ustawy, przy czym postępowania przetargowe traktuje się jako przetargi w rozumieniu niniejszej ustawy."

Zgodnie z ukształtowanym w Pt modelem, postępowanie w sprawie o rezerwację częstotliwości toczy się odrębnie od postępowania w sprawie przetargu i procedury związanej z żądaniem jego unieważnienia (art. 116 ust. 6 Pt). Oznacza to również brak możliwości zakwalifikowania postępowania o rezerwację jako integralnej części postępowania przetargowego, bądź jego kontynuacji w znaczeniu proceduralnym. Przeciwnie - powyższe regulacje intertemporalne wskazują na odmienny zamiar ustawodawcy - aby dla każdej z tych procedur ustalany był odrębnie reżim prawny, któremu podlega.

W przypadku sprawy, której przedmiotem jest przetarg, decydująca o stosowanym reżimie prawnym jest data ogłoszenia o przetargu (vide: wyrok z 5 grudnia 2006 r., sygn. akt: II GSK 14/06; wyrok WSA w Warszawie sygn. akt: II GSK 2332/05).

W przypadku natomiast sprawy, której przedmiotem jest rezerwacja częstotliwości na skutek przeprowadzonego przetargu, reżim prawny jest zdeterminowany na zasadach ogólnych k.p.a. przez złożenie pierwszego wniosku o rezerwację w trybie art. 118 c ust. 1 Pt (vide m.in. VI SA/Wa 1751/09). Należy wskazać w tym miejscu na przepis art. 116 ust. 2 PT nakładający na Prezesa UKE określone obowiązki z chwilą złożenia pierwszego wniosku o rezerwację. Potwierdza to, zdaniem Sądu, wolę ustawodawcy przydania doniosłości prawnej chwili złożenia pierwszego wniosku w powyższym przedmiocie.

W żadnym wypadku nie uzasadnia zastosowania poprzedniej ustawy fakt "przedwczesnego" złożenia wniosku o przydział danych częstotliwości jeszcze przed ogłoszeniem o przetargu. Fakt ten jest w ocenie Sądu w sprawie irrelewantny, gdyż taki wniosek nie jest funkcjonalnie związany z przedmiotowym postępowaniem administracyjnym.

Kolejnym istotnym zarzutem skarg, jest zarzut kontestowany przez skarżącą P. Spółkę Akcyjną, a dotyczącą rażącego naruszenia przepisów dotyczących przetargu ze względu na dopuszczenie do II etapu oferty [...] sp. z o.o., która nie spełniała warunków formalnych określonych w dokumentacji przetargowej.

P. zwracało uwagę w toku postępowania administracyjnego oraz w skardze inicjującej niniejsze postępowanie, że obie oferty [...] sp. z o.o. nie spełniały wymogów wynikających z dokumentacji przetargowej, ponieważ wskazywały inny zakres częstotliwości niż objęty postępowaniem. Na opakowaniu ofert [...] przedmiot przetargu określiła bowiem jako: "przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu [...] MHz" podczas gdy w rzeczywistości przetarg dotyczył częstotliwości z zakresu [...] MHz/[...] MHz.

Powyższy zarzut, w ocenie składu orzekającego w tej sprawie, nie może być potraktowany jako brak formalny oferty skutkującej jej odrzuceniem, a tym samym nie doszło tu do naruszenia treści § 21 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 15 lutego 2008 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. z 2008 r. nr 30, poz. 179).

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 3 lutego 2011 r. sygn. akt II GSK 88/10 "iż co prawda ustawodawca upoważnił Prezesa UKE do określenia wymagań, jakim odpowiadać winna oferta (art. 118 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego), ale wykładnia tego przepisu (rekonstrukcja wynikającej z niego normy prawnej) uwzględniać musi fakt, iż realizacja wskazanego uprawnienia w demokratycznym państwie prawnym uwzględniać musi związanie granicami wynikającymi także z unormowań konstytucyjnych, w tym w szczególności z zasady proporcjonalności wynikającej z art. 2 Konstytucji RP, która w konkretnym przypadku została naruszona. Zaznaczyć przy tym wypada, że zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działać muszą nie tylko na podstawie, ale i w granicach prawa."

Z powyższego wynika, że uchybienia formalne oferty winny być oceniane przez organ w kontekście zasady proporcjonalności, a ponadto przy ocenie braków formalnych organ winien baczyć, czy funkcje tego kryterium zostały zachowane.

W niniejszej sprawie jak wyżej wskazano zarzut P. odnosi się do błędnie opisanego opakowania zawierającego dokumentację przetargową przez [...] sp. z o.o.

Zgodnie z Rozdziałem III pkt 1.2.6. Dokumentacji przetargowej trzeba było określić na opakowaniu oferty adresata oferty oraz przedmiot przetargu. Jak wyżej wskazano spółka [...]błędnie wskazała w części zakres częstotliwości jakich dotyczył przetarg, przy czym błąd ten dotyczył jedynie opakowania oferty.

W ocenie Sądu opisaną sytuację należy oceniać w świetle ratio legis rygorystycznych unormowań dotyczących składania oferty tj. § 21 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 15 lutego 2008 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych, jak i w kontekście obowiązujących norm prawnych dotyczących dopuszczalnych granic regulacji prawnych przewidujących ograniczenie szeroko pojętej swobody gospodarczej (zasada proporcjonalności i zakaz dyskryminacji).

Co do zasady Sąd podziela pogląd, że rygor w zakresie składania ofert ma charakter ochronny mający na celu przeciwdziałanie wszelkim możliwym próbom ingerencji w jej zawartość.

Jednakże mając na względzie stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 3 lutego 2011 r. sygn. akt II GSK 88/10, należy w ocenie składu orzekającego rozgraniczyć błąd zawarty na opakowaniu oferty w zakresie częstotliwości od błędów oferty. Przyjęcie, że błąd na opakowaniu oferty skutkuje jej odrzuceniem stałoby w ocenie Sądu w sprzeczności z treścią § 21 ust. 3 cytowanego powyżej rozporządzenia, a także z konstytucyjną zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) oraz zakazu dyskryminacji (art. 32 Konstytucji RP) zwłaszcza, że sama dokumentacja przetargowa [...] spółki z o.o. nie zawierała błędów formalnych.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że czym innym jest oferta w rozumieniu dokumentacji przetargowej a czym innym opakowanie tej dokumentacji.

Celem opakowania dokumentacji przetargowej jest ochrona zawartości tego opakowania.

Ponadto podkreślenia wymaga, iż mimo błędu oferta została prawidłowo przez organ zidentyfikowana i zakwalifikowana.

Reasumując należy wskazać, że dopuszczenie do II etapu oferty [...] nie stanowiło w ocenie Sądu rażącego naruszenia przepisów prawa, o którym mowa w art. 118d prawa telekomunikacyjnego i w związku z tym nie mogło skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji.

W tym miejscu warto również nadmienić, że także inne dostrzeżone przez Komisję przetargową drobne uchybienia w złożonych ofertach przetargowych, nie są wbrew temu co twierdzi P., uchybieniami, które pozwalałyby stwierdzić, iż złożone oferty nie spełniają wymagań objętych etapem I i nie stanowią rażącego naruszenia przepisów prawa lub interesu uczestników przetargu. Dostrzeżone rozbieżności dotyczyły w szczególności drobnych różnic pomiędzy oryginałami ofert, a ich kopiami. W opinii Sądu Komisja przetargowa nie dopuściła się zakwalifikowania do etapu II przetargu podmiotów, które złożyły oferty w formie nieodpowiadającej wymogom dokumentacji przetargowej. Dokonując porównania oryginałów złożonych w przetargu ofert z ich kopiami, Komisja przetargowa uznała, iż treść oraz zakres informacji zawarty w kopiach ofert jest taki sam jak w poszczególnych oryginałach ofert. Sąd w pełni podziela stanowisko Komisji przetargowej, uznając, iż złożone w przetargu kopie ofert winny być traktowane jedynie pomocniczo w stosunku do oryginału oferty. Zdaniem Sądu nie stanowi żadnego uchybienia fakt, iż zarówno Komisja przetargowa, jak i Prezes UOKiK w trakcie przetargu opierali się na kopiach ofert, albowiem, jak to zostało już wyżej podniesione, treść i zakres informacji zawarty w kopiach ofert, był taki sam jak poszczególne oryginały.

Tak więc nie doszło w ww. przypadkach do rażącego naruszenia § 21 ust. 2 i 3 Rozporządzenia w zw. z art. 118 ust. 4 Pt, poprzez zakwalifikowanie do drugiego etapu ofert [...], o których mowa w skardze P. S.A.

P. S.A. w skardze podniosła również zarzut rażącego naruszenia art. 118a ust. 1 pkt 1 i 2 Pt w zw. z § 5 pkt 3 lit. a) i c) Rozporządzenia, art. 5 ust. 2 oraz art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnianie sieci i usług łączności elektronicznej, art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej i art. 4 ust. 2 dyrektywy 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, art. 32 Konstytucji, art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz rażące naruszenie interesów P. poprzez przeprowadzenie przetargu w oparciu o kryteria nieobiektywne, nieprzejrzyste (niejawne), dyskryminujące i nieproporcjonalne.

W ocenie Sądu powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Powyższy przetarg został przeprowadzony w oparciu o kryteria obiektywne, przejrzyste, niedyskryminujące i proporcjonalne. Najistotniejsze kryterium przetargu wynika wprost z treści przepisów prawa telekomunikacyjnego art. 118a. W ocenie Sądu zarówno przepisy prawa telekomunikacyjnego jak i rozporządzenia implementują powołaną wyżej dyrektywę do przepisów krajowych w sposób prawidłowy, co umożliwia obiektywne i niedyskryminujące, a także transparentne rozdysponowanie widma radiowego. Strategia postępowania regulacyjnego na lata 2008-2010 była jawna, gdyż została opublikowana na stronach internetowych Urzędu Komunikacji Elektronicznej w dniu [...] kwietnia 2008 r., a więc przed ogłoszeniem przetargu w niniejszej sprawie ([...] czerwca 2008 r.).

Odnosząc się do zarzutu P. S.A. dotyczącego fakultatywnego zobowiązania do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych należy wskazać, że w ocenie Sądu w dokumentacji przetargowej Prezes UKE mógł umieścić fakultatywne zobowiązanie do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych. Fakultatywne zobowiązanie nie jest w ocenie Sądu nałożeniem obowiązku regulacyjnego. Z uwagi na fakultatywny charakter tego zobowiązania każdy z oferentów podejmował indywidualną decyzję, czy podejmie powyższe zobowiązanie, czy nie. Pozytywna decyzja wiązała się z przyznaniem dodatkowych punktów w niniejszym postępowaniu przetargowym. Nie jest również zasadny zarzut P. S.A. mówiący o tym, że doszło do naruszenia art. 118a ust. 1 pkt 3 Pt w zw. z art. 118 ust. 6 Pt oraz § 7 pkt 2 Rozporządzenia oraz rażące naruszenie interesu P. poprzez wprowadzenie do dokumentacji przetargowej oraz zaliczenie do kryteriów oceny ofert zobowiązania do hurtowego świadczenia usług, które nie jest zobowiązaniem obligatoryjnym, podczas gdy zobowiązania podejmowane przez uczestników przetargu mogą mieć charakter wyłącznie obligatoryjny.

Analiza zarówno przepisów prawa telekomunikacyjnego (art. 115 ust. 1 pkt 9) jak i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 15 lutego 2008 r. (§ 7 pkt 2) nie wyklucza prowadzenia do dokumentacji przetargowej zobowiązań fakultatywnych. Zgodnie z § 7 pkt 2 "dokumentacja przetargowa może zawierać określenie zobowiązań ...". Natomiast art. 115 ust. 1 pkt 9 z przepisu tego wynika, że określa się w rezerwacji zobowiązania podmiotu o ile zostaną podjęte w przetargu.

Jeżeli chodzi o zarzut P. S.A. dotyczący dwukrotnego uwzględnienia w formule obliczania parametru [...] – jako elementu obniżającego wartość [...] – tych samych okoliczności, tj. pozycji rynkowej operatorów, to nie jest on zasadny, ponieważ przyznając punkty za kryterium zachowania konkurencyjności były brane pod uwagę dwa elementy. Z jednej strony analiza w zakresie zachowania warunków konkurencyjności, zaś z drugiej strony łączny zasób widma. Tak więc nie jest to ta sama okoliczność brana pod uwagę.

Jak słusznie zauważył organ w odpowiedzi na skargę P., wartość uzyskana z badania tych czynników nie musi być w każdym przypadku identyczna w odniesieniu do danego podmiotu.

Reasumując nie można uznać powyższego zarzutu za zasadny, a tym bardziej nie można wskazać, że doszło w tym wypadku do rażącego naruszenia prawa lun interesu uczestników przetargu.

Zarzut P. S.A. dotyczący rażącego naruszenia art. 15, art. 16, art. 18, art. 19, art. 21 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1-3 Pt, art. 25 ust. 2 i 4, art. 34 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pt, art. 44 Pt oraz rażącego naruszenia interesu P. poprzez nałożenie zobowiązania bez wcześniejszego przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego oraz konsolidacyjnego, jak również nałożenie obowiązku regulacyjnego bez przeprowadzenia analizy rynku i wydania stosownych decyzji administracyjnych również nie zasługuje na uwzględnienie.

Jak słusznie zauważył organ przepisy art. 21-44 Pt nie mogły zostać naruszone przez Prezesa UKE, gdyż nie mają one w ogóle zastosowania w niniejszej sprawie. Zarówno w rozumieniu art. 6 dyrektywy o zezwoleniach oraz przepisów prawa krajowego zobowiązanie do hurtowego świadczenia usług telekomunikacyjnych nie stanowi obowiązku regulacyjnego.

Również zarzut P. S.A. dotyczący rażącego naruszenia § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia oraz rażącego naruszenia interesów P. poprzez określenie warunków przetargu niezgodnie z nim i całkowite pominięcie w rozdziale I pkt 3.1 dokumentacji przetargowej przesłanki zachowania zgodności oferty z wymaganiami określonymi w § 5 pkt 2 Rozporządzenia, należy uznać za chybiony. Jak wskazano na wstępie powyższego uzasadnienia dokumentacja przetargowa zawiera wszystkie elementy wymagane przez Rozporządzenie tak więc jest sporządzona zgodnie z Rozporządzeniem. W niniejszym przetargu Prezes UKE, co prawda "względnie odformalizował dokumentację przetargową" jednak w ocenie Sądu nie dokonał tego wbrew przepisom obowiązującego w trakcie przetargu rozporządzenia.

P. S.A. podniosła również, że wątpliwym jest, czy [...] wniosła wadium obowiązujące w przetargu w terminie określonym w dokumentacji przetargowej. Zgodnie z pkt 3.5.2. dokumentacji przetargowej uczestnik przetargu jest zobowiązany do wniesienia wadium przed złożeniem oferty, zaś dowód wpłaty wadium dołącza do oferty.

W ocenie P. tylko polecenie przelewu z pieczęcią bankową stanowi dowód wpłaty wadium. W ocenie Sądu potwierdzenie przelewu z pieczątką bankową stanowi niewątpliwie o wydaniu dyspozycji obciążenia rachunku dłużnika, a także dyspozycją uznania odpowiednią kwotą rachunku uprawnionego (art. 63c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tj. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.).

Ponadto ze zgromadzonych w sprawie materiałów wynika, że wszystkie przelewy wadium zostały zrealizowane w ostatnim dniu składania ofert.

P. S.A. podniosła również zarzut rażącego naruszenia § 15 pkt 4 Rozporządzenia oraz rażącego naruszenia interesów P. poprzez podpisanie protokołu nr 2 przez osobę nieobecną na posiedzeniu.

Na wstępie należy zaznaczyć, że osoba nie była obecna na części posiedzenia, co wynika z treści protokołu.

Zgodnie z § 15 ust. 4 Rozporządzenia "członkowie Komisji obecni na posiedzeniu podpisują protokół posiedzenia Komisji oraz co najmniej jeden członek komisji parafuje każdą stronę protokołu oraz załączników do protokołu, z wyjątkiem oceny indywidualnej oferty, podpisywanego przez członka Komisji wypełniającego ten arkusz".

Ponieważ treść przepisów nie jest jednoznaczna, a więc trudno mówić o jego rażącym naruszeniu (vide rozważania na temat rażącego naruszenia prawa zawarte w początkowej części rozważań Sądu), wobec powyższego nie może to być powodem do uchylenia zaskarżonej decyzji, zwłaszcza, że jak wynika z protokołu członek Komisji był obecny przez jedną godzinę na jej posiedzeniu.

P. S.A. podniosła również zarzut rażącego naruszenia przepisów dotyczących przetargu ze względu na zaniechanie badania, czy uczestnicy przetargu są w stanie wywiązać się z warunków związanych z wykorzystaniem częstotliwości lub zasobów arbitalnych.

W ocenie Sądu nie doszło tu do rażącego naruszenia prawa, albowiem oceny takiej w ramach postępowania przetargowego Prezes UKE może dokonać jedynie wstępnie. Oceny takiej Prezes UKE dokonuje na podstawie przyznanych mu narzędzi prawnych w ramach kontroli przeprowadzonych po dokonaniu na rzecz danego podmiotu rezerwacji częstotliwości, gdyż dopiero na tym etapie możliwe jest zweryfikowanie czy podmiot, na rzecz którego dokonano rezerwacji częstotliwości był w stanie wywiązać się z warunków związanych z wykorzystaniem częstotliwości lub zasobów arbitalnych

Przechodząc do omówienia zarzutów podniesionych w skardze przez P. Sp. z o.o. należy podkreślić, że częściowo zarzuty te zostały już omówione przy zarzutach P. S.A., gdyż pozostają ze sobą w związku. Jeżeli chodzi o zarzut rażącego naruszenia interesów uczestników Przetargu, polegającego na przeprowadzeniu Przetargu w oparciu o nieobiektywne i nieprzejrzyste warunki, a priori wykluczającego szanse powodzenia ofert złożonych przez podmioty już działające na rynku, a także nie zapewnienie przejrzystych warunków podejmowania rozstrzygnięć.

Jak już wyżej wskazano w ocenie Sądu przetarg został przeprowadzony w oparciu o przejrzyste i obiektywne warunki.

Art. 189 ust. 2 Pt stanowi, iż "organy administracji łączności prowadzą politykę regulacyjną, mając na celu w szczególności:

1) wspieranie konkurencji w zakresie dostarczania sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym:

a) zapewnienie użytkownikom, także użytkownikom niepełnosprawnym, osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług,

b) zapobieganie zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji (na rynku telekomunikacyjnym),

c) efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promocją technologii innowacyjnych,

d) wspieranie skutecznego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami i numeracją;

2) wspieranie rozwoju rynku wewnętrznego, w tym:

a) usuwanie istniejących barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej (...) ".

Tak więc jednym z podstawowych założeń polityki regulacyjnej organów administracji jest wspieranie konkurencji w zakresie dostarczania sieci telekomunikacyjnych.

Zgodnie zaś z przepisem art. 116 ust. 4 Pt, Prezes UKE określa w dokumentacji warunki uczestnictwa w przetargu oraz wymaganiami jakim powinna odpowiadać oferta, a także kryteria oceny ofert. Przepis art. 118 a ust. 1 Pt stanowi przy tym, iż kryteriami oceny ofert w przetargu są zachowanie warunków konkurencji, wysokość kwoty zadeklarowanej przez uczestnika przetargu oraz inne niż powyższe obiektywne kryteria, jeżeli zostały zamieszczone w dokumentacji. Wyboru najistotniejszego kryterium oceny ofert w przetargu dokonuje Prezes UKE w dokumentacji wśród powyższych kryteriów mając na uwadze cele regulacyjne i stan konkurencji na rynku (art. 118 a ust. 2 Pt). Ponadto z przepisu art. 118 a ust. 3 Pt wynika, iż kryteriami oceny ofert w konkursie są zachowanie warunków konkurencji i inne obiektywne kryteria, jeżeli zostały zamieszczone w dokumentacji. W sprawie zachowania warunków konkurencji Prezes UKE zasięga opinii Prezesa UOKiK (art. 118a ust. 4 Pt).

W dokumentacji przetargowej wskazano, że najistotniejszym kryterium oceny ofert w niniejszym przetargu będzie kryterium zachowania warunków konkurencji. Prezes UKE do wyboru takiego kryterium był uprawniony, co zostało szczegółowo omówione na początku niniejszego uzasadnienia.

Również kwestia opinii Prezesa UOKiK jak i ocena zachowania warunków konkurencji dokonana przez Prezesa UKE po zapoznaniu się z opinią Prezesa UOKiK były już przedmiotem rozważań w niniejszym uzasadnieniu, wobec tego zostało to już wyjaśnione i nie jest konieczne powtórne rozważenie tej kwestii.

Badając kryterium zachowania warunków konkurencji Prezes UKE brał również pod uwagę całkowity zasób widma radiowego jakim dysponuje uczestnik przetargu, co było również rozważane przez Sąd.

Na koniec należy podkreślić, że przetarg został ogłoszony po opublikowaniu przez Prezesa UKE "Strategii regulacyjnej na lata 2008-2010 r." gdzie wskazano założenia uszczegółowionej polityki regulacyjnej prowadzonej przez Prezesa UKE (art. 189 ust. 2 Pt), tak więc uczestnicy przetargu mogli się zapoznać z założeniami tej polityki.

W ocenie Sądu Prezes UKE wyczerpująco wyjaśnił dlaczego w niniejszej sprawie za najistotniejszy cel regulacyjny uznał wspieranie konkurencji, w szczególności w zakresie zapobiegania zniekształcania lub ograniczania konkurencji i zapewnianiu użytkownikom osiągnięcia maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług, co z kolei przesądziło o wyborze jako najistotniejszego kryterium zachowania warunków konkurencji.

W ocenie Sądu Prezes UKE był również uprawniony do wyboru jako najistotniejszego kryterium przetargu kryterium zachowania warunków konkurencji.

Drugi zarzut P. sp. z o.o. dotyczący naruszenia przepisu art. 118a ust. 1 Pt, w związku z nie obiektywnym charakterem kryterium oceny ofert w przetargu (kryterium wpływu na zachowanie warunków konkurencji), był już oceniany przez Sąd na wstępie uzasadnienia i jest on niezasadny.

Przechodząc do omówienia zarzutów P. S.A. należy wskazać, że zarzut P. S.A. dotyczący naruszenia art. 118 d ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 2 w zw. z ust. 1 Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo pominięcia przez organ obligatoryjnej czynności dla ustalenia przesłanki "braku dostatecznych zasobów częstotliwości warunkującej przeprowadzenie przetargu na rezerwację częstotliwości" jest niezasadny.

Jak słusznie wskazał Prezes UKE w niniejszym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia przepisu art. 116 ust. 2 Pt, gdyż nie miał on zastosowania w niniejszym postępowaniu. Przepis ten ma zastosowanie do oceny braku dostatecznych zasobów częstotliwości w sytuacji, gdy wpływa wniosek o rezerwację. W niniejszej sprawie Prezes UKE z urzędu stwierdził brak dostatecznych zasobów częstotliwości i w związku z tym ogłosił przetarg.

Jeżeli chodzi o zarzut P. S.A. dotyczący naruszenia art. 118 d ust. 1 w zw. art. 116 ust. 1 pkt 2 i art. 118 ust. 1 - 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne oraz § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia z dnia 15 lutego 2008 roku w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo występowania w ogłoszeniu o przetargu i dokumentacji przetargowej rozbieżności w oznaczeniu częstotliwości objętej przetargiem, powodujących, że nie wszystkie częstotliwości objęte przetargiem zostały rozdysponowane w ramach decyzji o rezerwacji częstotliwości, z jednoczesnym rozdysponowaniem częstotliwości nieobjętych przetargiem, to jest on również bezpodstawny.

W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, o wadliwości dokumentacji przetargowej można mówić jedynie w wypadku błędów w jej konstruowaniu, tzn. gdyby dokumentacja przetargowa nie zawierała któregoś z jej obligatoryjnych elementów, lub gdy zapis dokumentacji przetargowej byłby sprzeczny z prawem.

W ocenie Sądu do takich naruszeń nie doszło. Dokumentacja przetargowa w swej treści wyraźnie wskazywała na przedmiot przetargu. Natomiast jak wyjaśnił Prezes UKE powołanie się na właściwe normy [...] miało na celu pokazanie, iż przedmiot przetargu został prawidłowo wskazany. Stanowisko to podziela w pełni Sąd orzekający w niniejszej sprawie.

Jeżeli chodzi o zarzut P. S.A. dotyczący naruszenia art. 118d ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 5 Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo powierzenia przez Prezesa UKE komisji przetargowej wykonania kompetencji Prezesa UKE do przeprowadzenia przetargu, czego skutkiem było przeprowadzenie części przetargu przez nieuprawniony podmiot, jest on niezasadny.

Zgodnie z 10 § Rozporządzenia w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych do przeprowadzenia przetargu Prezes UKE powołuje odpowiednio Komisję. Działanie Komisji przetargowej jest to wewnątrzadministracyjna forma pracy nad ofertą (St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, W-wa 2005 r., str. 677).

Jak stanowi art. 193 Pt Prezes UKE jest organem administracji publicznej. Prezes wykonuje zadania przy pomocy Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Tak więc pracownicy Urzędu Komunikacji Elektronicznej mogą wykonywać zadania zlecone przez Prezesa, natomiast zgodnie z art. 116 ust. 5 Pt przetarg przeprowadza Prezes UKE.

Jeżeli chodzi o zarzut P. S.A. dotyczący naruszenia art. 118d ust. 1 w zw. z art. 118a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 116 ust. 5 i art. 118a ust. 4 Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo zaniechania przez Prezesa UKE samodzielnego zbadania kryterium zachowania warunków konkurencji i oparcie się w tym zakresie na opinii Prezesa UOKiK to był on już przedmiotem rozważań Sądu w niniejszym uzasadnieniu. Jak wyżej wykazano Prezes UKE samodzielnie zbadał i rozważył kryterium zachowania warunków konkurencji, mając na uwadze opinię Prezesa UOKiK, Prezes UKE postanowił również przyjąć trzystopniową skalę wartościowania tj. niekorzystny wpływ, neutralny wpływ i korzystny wpływ na wzrost konkurencji. Skala taka w ocenie Prezesa UKE najlepiej obrazuje wpływ danego podmiotu na rynek.

Przechodząc do omówienia zarzutu P. S.A. dotyczącego naruszenia art. 118d ust. 1 w zw. z art. 118a Pt, § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a oraz lit. c Rozporządzenia w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwacje częstotliwości lub zasobów orbitalnych, w zw. z art. 5 ust. 2 dyrektywy o zezwoleniach, art. 9 ust. 1 dyrektywy ramowej oraz art. 4 ust. 2 dyrektywy w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, w zw. z art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, poprzez wydanie decyzji odmawiającej unieważnienia przetargu, który przeprowadzono na podstawie niekompletnej dokumentacji przetargowej w zakresie opisu kryteriów oceny ofert oraz opisu sposobu oceny ofert w zakresie każdego z kryteriów oceny ofert, której niekompletność utrudnia skuteczne zaskarżenie decyzji w sprawie odmowy unieważnienia przetargu w tym zakresie w postępowaniu sądowoadministracyjnym, należy uznać go za niezasadny.

Jak słusznie wskazał Prezes UKE żadne z przepisów prawa unijnego nie obliguje państw członkowskich do implementacji do prawa krajowego obowiązku wyjaśnienia przez krajowy organ regulacyjny przyczyn wyboru określonych kryteriów procedury selekcyjnej, czy wagi nadanej poszczególnym kryteriom w procedurze selekcji podmiotów zainteresowanych częstotliwościami.

Art. 9 ust. 1 dyrektywy ramowej, art. 5 ust. 2 i 7 ust. 3 dyrektywy w sprawie zezwoleń, a także art. 4 ust. 2 dyrektywy 2002/77/WE wskazują jedynie na zasady ogólne, którymi powinny się kierować krajowe organy regulacyjne przy selekcji podmiotów na rzecz których może być dokonana rezerwacja częstotliwości. Ani prawo unijne, ani krajowe nie daje podstaw do utożsamiania obowiązku zamieszczenia w Rozporządzeniu wyjaśnienia przyczyn wyboru określonych kryteriów, określania celów regulacyjnych oraz wagi nadanej poszczególnym kryteriom, w tym w szczególności wyboru najistotniejszego kryterium oceny ofert, z obowiązkiem przeprowadzenia przetargu według obiektywnej, niedyskryminacyjnej, przejrzystej procedury.

Również § 5 Rozporządzenia w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości nie może być utożsamiany z obowiązkiem wyjaśnienia przez Prezesa UKE jakimi przesłankami się kierował przyznając poszczególnym kryteriom oceny określoną wagę. Z § 5 Rozporządzenia wynika jedynie obowiązek zawarcia w dokumentacji przetargowej opisu kryteriów oraz sposobu oceny oferty.

Obowiązek uzasadnienia wyboru kryteriów oceny ofert nie wynika również z art. 118a i 120 Pt.

Ponadto w razie niejasności dokumentacji przetargowej zgodnie z § 8 Rozporządzenia każdy kto nabył dokumentację przetargową lub konkursową może nie później niż na 21 dni przed upływem terminu do złożenia ofert, zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wyjaśnienie jej treści. Wniosek taki złożyła również skarżąca P. S.A. i zgodnie z wnioskiem otrzymała stosowne wyjaśnienia.

Jeżeli chodzi o zarzut P. S.A. dotyczący naruszenia art. 118a ust. 1 pkt 1, ust. 2 i 4 w zw. z art. 207 ust. 1 Pt poprzez ograniczenie P. możliwości zapoznania się z opinią Prezesa UOKiK wyrażoną w ramach przetargu dla potrzeb oceny kryterium zachowania warunków konkurencji, jest również niezasadny.

Na podstawie art. 207 Pt Prezes UKE wydał postanowienie o ograniczeniu wglądu w opinię Prezesa UOKiK z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa. Ograniczenie to dotyczyło tej części opinii Prezesa UOKiK, w której zawarte są dane dotyczące udziału w rynku świadczenia usług w ruchomych sieciach telefonicznych oraz zamierzeń biznesowych uczestników przetargu w odniesieniu do częstotliwości objętych przetargiem, w tym określonych rodzajów potencjalnych usług, które w oparciu o ww. częstotliwości mogą być świadczone, czy też planowanym kierunku budowy/rozbudowy infrastruktury telekomunikacyjnej bądź korzystaniu z nowoczesnych technologii albo braku takich planów inwestycyjnych, jak również zamierzonych działań i współpracy rynkowej. Z uwagi na to, iż powyższe dane stanowią informacje mające znaczenie gospodarcze i posiadają cechy tajemnicy przedsiębiorstwa, zasadnym było w ocenie Prezesa ograniczenie prawa wglądu do nich pozostałym uczestnikom postępowania.

Skład orzekający w tej sprawie w pełni akceptuje powyższe stanowisko.

Kolejnym stawianym przez P. S.A. zarzutem był zarzut naruszenia art. 118a ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 3 Pt oraz § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 Rozporządzenia poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo dopuszczania do II etapu oceny ofert, które nie spełniały wymagań stawianych w dokumentacji przetargowej.

Zarzut powyższy nie jest zasadny. Kwestie uchybień formalnych dokumentacji przetargowych były już rozważane w niniejszym uzasadnieniu, wobec powyższego w mocy pozostają tamtejsze rozważania.

W niniejszym postępowaniu nie doszło również do naruszenia podnoszonych przez P. S.A. przepisów art. 118d ust. 1 w zw. z art. 118a ust. 1-3 Pt, gdyż jak wyżej wskazano warunki przetargu zostały ustalone w sposób obiektywny, przejrzysty i niedyskryminujący.

W ocenie P. S.A. doszło również do naruszenia art. 118d ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 w zw. z art. 118a ust. 1 Pt, gdyż Prezes UKE zbyt "wąsko" oceniał wiarygodność finansową oferentów. Zarzut powyższy nie jest słuszny.

Na wstępie należy wskazać, że Prezes UKE skupił się na wskaźnikach podstawowych wiarygodności finansowej dotyczących wywiązywania się przez uczestników przetargu ze zobowiązań publicznoprawnych. W ocenie Sądu jest to obiektywne kryterium oceny wiarygodności finansowej spółki. Ponadto w przetargu była ustalona wysoka kwota wadium, która też świadczy, aczkolwiek pośrednio o wiarygodności finansowej oferenta.

Ponadto Prezes UKE dysponuje narzędziami prawnymi pozwalającymi mu w ramach kontroli dokonanych po rezerwacji częstotliwości na ocenę czy podjęte w ramach przetargu zobowiązania są przez ten podmiot wykonywane.

Biorąc powyższe pod rozwagę na zasadzie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargi.