Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3078/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b ust. 1 i 2, art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2014 r. sprawy ze skargi "D." Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy oraz nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej "GIF") decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (zwanego dalej "[...] WIF") z dnia [...] marca 2013. r., którą, na podstawie art. 94a ust. 2, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 129b ust 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 ze zm., zwanej dalej "Prawem farmaceutycznym") i art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, 1071 ze zm., zwanej dalej "K.p.a."),

I. stwierdził naruszenie przez D. Sp. z o.o. z siedzibą w L. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust.1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...] " zlokalizowanej w H. przy ul. [...] oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w programach "Program Opieki Farmaceutycznej" i "Program 60+" ,

II. nakazał stronie zaprzestania prowadzenia reklamy w/w apteki,

III. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 10.000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych)

IV. nadał decyzji w pkt II rygor natychmiastowej wykonalności.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W związku z powzięciem wiadomości przez organ, że skarżąca spółka uczestniczy w programach lojalnościowych: w "Programie Opieki Farmaceutycznej" i w "Programie 60+", organ wezwał przedsiębiorcę do nadesłania następujących dokumentów oraz pisemnych wyjaśnień:

1. oświadczenie o uczestnictwie w programie podpisane przez przedsiębiorcę (na załączonym formularzu),

2. regulamin uczestnictwa POF i "Program 60+",

3. umowy o współpracy - umowa programowa określająca zasady uczestnictwa w Programie Franczyzowym [...],

4. informator POF i "Program 60+",

5. kartę uczestnictwa w programie,

6. katalog prezentów aktualnie obowiązujących dla uczestników POF i "Program 60+"

7. informator o cenach leków bez recepty aktualnie obowiązujących dla uczestników POF i "Program 60+".

Pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. spółka złożyła oświadczenie, że apteka zlokalizowana w H. przy ul. [...] bierze udział w Programie Opieki Farmaceutycznej i w Programie 60+.

Dnia [...] marca 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydał decyzję znak [...] w której stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki "[...]" zlokalizowanej w H. przy ul. [...] poprzez jej uczestnictwo w "Programie Opieki Farmaceutycznej" i "Programie 60+" oraz nakazał zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy. Ponadto decyzją nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 10.000 zł. Decyzji w części pierwszej nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, iż jak wykazało postępowanie wyjaśniające apteka prowadzona przez stronę uczestniczy w "Programie Opieki Farmaceutycznej" i w "Programie 60+". Następnie podkreślił, iż z uwagi na fakt, że ustawa – Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, należy się w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. Uwzględniając powyższe Organ stwierdził, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze przekazu jest jego cel jakim jest zwiększenie sprzedaży w aptece Aby dany komunikat mógł być uznany za reklamę powinien wskazywać, że korzystanie z usług danej apteki daje pacjentowi dodatkowe korzyści i wówczas zostanie zrealizowany wymóg "zachęcenia do zakupów". Organ wskazał, że "Program Opieki Farmaceutycznej" z uwagi na jego konstrukcję należy uznać za program lojalnościowy, który poprzez element zachęty skierowany do potencjalnego pacjenta ma na celu przyciągnięcie jak największej ilości klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w danej aptece. W konsekwencji uznał, iż POF stanowi niedozwoloną reklamę apteki. W dalszej części uzasadnienia wskazał, iż o reklamowym charakterze "Programu 60+" przesądza sposób komunikacji z pacjentem, prowadzonej za pośrednictwem materiałów reklamowych w postaci ulotek oraz strony internetowej.

Organ zaakcentował, że apteka w ramach uczestnictwa w programie dokonuje sprzedaży określonych produktów nierefundowanych, honorując uprawnienia uczestników programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych.

Opisane działania mają więc na celu skojarzenie logo apteki "[...]" z informacją o korzyściach oferowanych w ramach "Programu 60+" i powiązanie akcji z konkretną apteką. Ustalenie adresów aptek honorujących karty rabatowe umożliwia publiczna informacja zawarta na portalu prowadzonym pod adresem [...] Powyższe ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece pod nazwą "[...]" przy ul. [...] w H., uczestniczącej w programie rabatowym "Program 60+" i w konsekwencji zwiększenie obrotów danego podmiotu.

Podsumowując stwierdził, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej prowadzonej pod nazwą "[...]" przy ul. [...] w H. w programach "Program Opieki Farmaceutycznej" oraz "Program 60+" w opisanym kształcie stanowi uczestnictwo w programach lojalnościowych, w konsekwencji zaś naruszenie zakazu reklamy określonego art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Uzasadniając wymiar nałożonej kary pieniężnej w wysokości 10000 zł organ I instancji stwierdził, iż uwzględnił stopień, okres oraz okoliczności naruszenia ustawy oraz fakt, że apteka nie wycofała się z uczestnictwa w programie lojalnościowym. Dokonując oceny wagi naruszenia przepisów Prawa farmaceutycznego organ stwierdził, że działania komunikacyjne dotyczących "POF" oraz "Programu 60+" miały charakter publiczny, skierowany do szerokiego grona odbiorców.

Ponadto wskazał, że kara ma charakter represyjno-prewencyjny (dyscyplinujący) i ma zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu w przyszłości. Kara powinna być dolegliwa dla przedsiębiorcy, ale jednocześnie musi być możliwa do spełnienia.

W odwołaniu od powyższej decyzji spółka D. wniosła o jej uchylenie w całości i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W załączeniu strona przedłożyła opinię prawną sporządzoną przez prof. dr hab. adw. E. T. i adw. J.A., przygotowaną na zlecenie D. S.A. Przedmiotem opinii jest m.in. dopuszczalność uczestnictwa aptek w "Programie Opieki Farmaceutycznej" oraz "Programie 60+" w świetle zakazu reklamy aptek, określonym w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Strona podziela stanowisko przedstawione w powyższej opinii i uznaje je za własne.

W odwołania strona zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów:

a. błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, iż uczestnictwo prowadzonej przez stronę apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" i "Programie 60+" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek,

b. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu , przyjęcie, iż uczestnictwo apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" i "Programie 60+" jest zakazane,

c. art. 129 ust. 1, ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że kara pieniężna może być elementem decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności,

d. art. 129b ust. 1, ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne może nastąpić zanim decyzja wydana na podstawie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, a strona się do niej nie zastosuje,

e. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Strona nie kwestionuje stanu faktycznego opisanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jednakże nie zgadza się z wnioskiem organu, że uczestnictwo apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" i "Programie 60+" zachęca osoby uczestniczące w tych programach do dokonywania zakupów w tej aptece i tym samym stanowi jej reklamę, zabronioną przez art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem strony, nie każda zachęta stanowi reklamę. Apteka może zachęcać do dokonywania zakupów poprzez takie elementy jak: nazwa (logo), atrakcyjna architektura wnętrz i wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Zdaniem strony działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej.

W ocenie strony do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. Poprzez publiczny przekaz należy rozumieć - w ocenie strony - wyłącznie działania skierowane do ogółu, do bliżej nieokreślonej liczby odbiorców. Jak podkreśla, "publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością, jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu.

Strona stwierdziła, że "Program Opieki Farmaceutycznej" jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki należące do sieci "[...]". Jest on nową ideą podnoszenia jakości usług oferowanych w aptekach, opartą na normie prawnej zawartej w ustawie z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 Nr 136 poz. 856), która stanowi w art. 2a ust. 1 pkt 7 "Wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających w szczególności na (..) 7) sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta".

Gdy chodzi o program cenowy "Program 60+" skarżąca wyjaśniła, że jest prowadzony przez e. S.A. wraz z innymi podmiotami, a uczestnictwo w nim apteki polega na honorowaniu uprawnień uczestników programu do skorzystania z określonych ofert rabatowych. W ocenie strony program ten nie może być kwalifikowany jako reklama apteki z uwagi na następujące okoliczności:

- uczestnictwo apteki w programie nie jest przedmiotem upublicznionego komunikatu, a informacja o aptekach biorących w nim udział zawiera dane o lokalizacji i godzinach otwarcia,

- materiały dotyczące uczestnictwa nie są dostępne publicznie,

- komunikowanie się organizatora programu z pacjentem odbywa się zawsze z inicjatywy lub na życzenie pacjenta.

W odniesieniu do kwestii nałożenia przez organ I instancji kary pieniężnej strona podniosła, iż w jej ocenie nie jest możliwe nałożenie kary określonej w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych, określonego w art. 94a ust. 1 powyższej ustawy. W ocenie strony kara ta może być nałożona dopiero gdy strona, po wydaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy, nie zastosuje się do niej.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił argumentacji skarżącej i opisaną na wstępie niniejszego uzasadnienia decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie organu I instancji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że zgadza się z oceną organu pierwszej instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa ww. apteki jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Podniósł, że przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera, podobnej do określonej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są. Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu reklamą nie jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Z uwagi zatem na powyższy brak definicji reklamy aptek próby doprecyzowania tego pojęcia należy poszukiwać w orzecznictwie. W tym zakresie odwołał się do wyroków m.in. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, a także w sprawie sygn. akt VII SA/Wa 1914/07) w których stwierdzono "Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych".

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a "Program Opieki Farmaceutycznej" należy uznać właśnie za taki program. W tym zakresie odwołał się do stanowiska zawartego w publikacji E. Traple "Prawo reklamy i promocji" Lexis Nexis, 2007.

Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. Wskazał ponadto, iż w literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mając za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów.

Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

GIF podkreślił, że uczestnik programu otrzymuje regularnie publikacje związane z programem, które niewątpliwie mają na celu przypominanie pacjentom o możliwości skorzystania z usług konkretnej apteki.

Organ nie zgodził się również z argumentem Spółki, że nie można "Programu Opieki Farmaceutycznej" traktować jako zabronionej reklamy apteki i jej działalności, gdyż opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty.

Odpierając ten argument GIF przytoczył treść przepisu, z którego wynika ww. obowiązek a mianowicie art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, z późn. zm.), według którego, sprawowanie opieki farmaceutycznej polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta.

Organ zgodził się, że jest to obowiązek każdego farmaceuty. Jednakże według organu, oznacza to, że tworzenie odrębnego programu dla świadczenia ustawowego obowiązku jest zbędne i ma na celu stworzenie w świadomości pacjenta poczucia pewnego rodzaju wyjątkowości czy też rzadkości. Tymczasem opieka farmaceutyczna powinna być świadczona przez każdego farmaceutę.

Kolejną cechą opieki farmaceutycznej podkreśla organ, jest współpraca pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem - której jak wynika z przedstawionych informacji w POF nie ma.

Rzeczona współpraca ogranicza się w przypadku "Programu Opieki Farmaceutycznej" do zapisywania kolejnych plusów za dokonane zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach. Nie ulega wątpliwości, iż ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania. Chociażby takie jak, możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalenia jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Należy jednocześnie podkreślić, iż fakt, udzielania informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Wymienione powyżej działania są zatem normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty, który jest on obowiązany spełniać, niezależnie od uczestnictwa w "Programie Opieki Farmaceutycznej". Prowadzi to do wniosku, że wskazany program de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co niewątpliwie nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Z kolei jak wynika z opisu programu "60+" pacjent dokonuje rejestracji w programie podając swoje dane. Następnie otrzymuje pakiet powitalny składający się z listu powitalnego, broszury korzyści w programie, broszury o zamiennikach oraz wykaz aptek honorujących karty programu. V Ponadto uczestnik programu otrzymuje kartę potwierdzającą jego udział w programie, która uprawnia do dokonywania w aptece zakupów po obniżonych cenach. Uczestnik programu otrzymuje przesyłką pocztową lub w aptece "Magazyn 60+" zawierający artykuły o tematyce zdrowotnej, farmakoterapii, wywiady, informacje o korzyściach wynikających z udziału w programie. Uczestnikom udostępniane są w aptekach lub drogą pocztową ulotki z ofertą produktów objętych programem. Funkcjonuje również ogólnodostępny portal internetowy [...] zawierających artykuły dotyczące zdrowia, informacje związane z programem takie jak informacje o zamiennikach czy informacje o płatności za prąd i gaz bez opłat. Ponadto po wpisaniu numeru karty można uzyskać dostęp do listy aptek honorujących karty programu "60+".

Jak wynika z powyższego opisu "Program 60+" jest programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek uczestniczących w programie "60+", w tym przedmiotowej apteki prowadzonej przez stronę. Celem programu jest również zatrzymanie już pozyskanych klientów, poprzez przesyłanie im regularnie informacji przypominających m.in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w programie oraz ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem czyli de facto z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie.

Organ przypomniał, że w opinii strony "Program Opieki Farmaceutycznej" oraz "Program 60+", nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności, gdyż prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie. Odnosząc się do tej argumentacji Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym, jakim są: "Program Opieki Farmaceutycznej" i "Program 60+" Nie jest też tak, że - jak twierdzi strona - fakt prowadzenia programu nie jest komunikowany publicznie. Informację na temat aptek, które uczestniczą w programie można znaleźć na stronie [...], zatem jest publicznie wiadome, że dana apteka uczestniczy w programie.

Organ zauważył, że takie czynności jak: naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje jedynie:

1) wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

2) sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

3) sporządzenie leków aptecznych,

4) udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Z kolei art. 86 ust. 2 pkt 8 ustawy Prawo Farmaceutyczne stanowi, że w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać produkty określone w art. 72 ust. 5 posiadające wymagane prawem atesty lub zezwolenia, pod warunkiem że ich przechowywanie i sprzedaż nie będą przeszkadzać podstawowej działalności apteki. Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że wątpliwości czy czynności związane z obsługą programów lojalnościowych w których uczestniczy apteka nie przeszkadzają w prowadzeniu podstawowej działalności apteki.

Organ odwoławczy podkreślił, że brał pod uwagę opinię prawną przedłożoną przez spółkę, jednakże nie podziela zawartego w niej stanowiska w ocenie Programu Opieki Farmaceutycznej jako działań zgodnych z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Według organu odwoławczego kara pieniężna została nałożona zgodnie z dyspozycją art. 129b ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne a jej wysokość uważa za adekwatną do okoliczności.

Odnosząc się do zarzutu strony, iż organ nie może nałożyć kary pieniężnej zanim decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy apteki stanie się wymagalna, a strona się do niej nie zastosuje organ odwoławczy stwierdził, że jest to zarzut niezasadny. Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. GIF podkreślił, że nie mamy do czynienia ze swego rodzaju karą za "recydywę", gdyż kara, o której mowa we wskazanym przepisie może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Kara pieniężna jest penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Tym samym zasadne jest nałożenie kary w jednej decyzji ze stwierdzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r. spółka D. reprezentowana przez radcę prawnego, zakwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnostępnej "[...]" położonej w H. przy ul. [...] w programach: "60+" i "Program Opieki Farmaceutycznej" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r.,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w H. przy ul. [...] w programach: "60+" i "Program Opieki Farmaceutycznej", a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r.

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w H. przy ul. [...] w programach: "60+" i "Program Opieki Farmaceutycznej", stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego dnia [...] marca 2013r.,

4) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w H. przy ul. [...] oraz jej działalności, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013r"

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego.

Podnosząc powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi szeroko rozwinęła poszczególne zarzuty ponawiając argumentację prezentowaną w toku postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W myśl art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne

Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego,

1a. (pominięto)

ust. 2 Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego.

ust. 3 W razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.

ust. 4 Decyzji, o której mowa w ust. 3, nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności.

Z kolei zgodnie z art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy

Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (ust. 1).

Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2).

Zdaniem skarżącej spółki, "brak jest podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej w decyzji, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne. Art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne nie przewiduje nałożenia kary pieniężnej. Również art. 129b ust. 2 nie stanowi podstawy do wydania decyzji, o której mowa w art. 94a ust. 3. W ocenie skarżącego brak jest podstaw prawnych do wydania jednej decyzji zawierającej łącznie oba rozstrzygnięcia.

Decyzja dot. deliktu administracyjnego z art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne musi być odrębna, a nie stanowić części decyzji z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Decyzja z art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne dotyczy wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego "kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki" (ust. 1), czyli na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1" w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust. 3). Przepis art. 129b ust. 1 wyraźnie określa sam delikt i sankcję. Delikt jest wtedy i karę wymierza się temu "kto wbrew przepisom art. 94a" czyli wszystkim ustępom (1-4) prowadzi dalej zabronioną reklamę. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy".

W ocenie Sądu podniesiony zarzut należy uznać za nietrafny.

Przepis art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo Farmaceutyczne odwołuje się wprost do art. 94a ww. ustawy.

Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ nie naruszył prawa obejmując zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie – na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest niezasadny. Karze pieniężnej podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz ich (jej) działalności (v. art. 129b ust 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne) a decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności (v. art. 94a ust. 4 ustawy Prawo Farmaceutyczne).

Z powyższego wynika że, w razie ziszczenia się przesłanek z art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne organ ma obowiązek wymierzenia sankcji z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne. Przy czym wysokość kary (maksymalnie 50 000 zł) ustalona jest przy uwzględnieniu przesłanek wymienionych w ust. 2 art. 129b omawianej ustawy.

Zdaniem Sądu, analiza zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią mocy decyzji organu I instancji prowadzi do wniosku, że załatwiały one w istocie dwie sprawy administracyjne w znaczeniu materialnym:

I. w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej (zabronionej) reklamy

II. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy wbrew przepisom art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne.

Dlatego w rozpoznawanej sprawie można twierdzić, że organy (zarówno pierwszej instancji jak i odwoławczy) w obrębie jednego dokumentu, przy użyciu jednego druku (decyzji w znaczeniu formalnym czy procesowym) wydały więcej niż jedną decyzję w znaczeniu materialnym (tj. dwie decyzje) załatwiając w ten sposób dwie różne, również w znaczeniu materialnym, sprawy administracyjne.

W tym stanie rzeczy argumentacja skarżącej spółki, że decyzja dotycząca deliktu administracyjnego z art. 129b ustawy Prawo Farmaceutyczne musi być odrębna a nie stanowić część decyzji z art. 94a tejże ustawy jest oczywiście zasadna, jednakże skarżąca pominęła w swych rozważaniach omówiony wyżej aspekt rozstrzygnięcia dwóch spraw administracyjnych.

Zatem nie mamy tu do czynienia z sytuacją jaką opisuje skarżąca w przytoczonym zarzucie.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi należy stwierdzić, że również nie zasługują one na uwzględnienie.

Jak wynika z akt sprawy zakwestionowany przez organ program uznany za niedozwoloną reklamę apteki (w rozumieniu art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne) prowadzony był przez skarżącą co najmniej od listopada 2012 r.

Zatem dla potrzeb niniejszej sprawy ma zastosowanie powyższy przepis w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r.(vide: art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. wyrobów medycznych, Dz. U. z 2011 r. , Nr 122, poz. 696).

Przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego - w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Wobec braku w ustawie Prawo Farmaceutyczne legalnej definicji reklamy należy, co słusznie podnosi organ, posiłkować się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych. Wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzącej przez skarżącego w "Programie Opieki Farmaceutycznej" (POF).

W ocenie Sądu należy zgodzić się z organem, że jedną z form reklamy aptek są programy lojalnościowe organizowane w aptekach a ww. Program Opieki Farmaceutycznej należy uznać za program lojalnościowy.

Ma on bowiem na celu pozyskanie jak największej liczby nowych klientów oraz zatrzymanie już pozyskanych.

Jak wynika z niespornego między stronami stanu faktycznego, w przedmiotowej aptece pacjent, który przystąpił do POF może za zakupy produktów OTC (dostępnych bez recepty lekarskiej) zbierać plusy (za każde wydane 5 zł - 1 plus) a zgromadzone plusy uprawniają pacjenta do dokonania zakupów w obniżonych cenach, produktów wskazanych w katalogu.

Niewątpliwie przyznanie punktów za dokonanie zakupów w tej aptece i w konsekwencji udzielanie rabatu na dalsze zakupy w danej aptece jest działaniem zachęcającym potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w tej aptece.

Należy przy tym wskazać, iż informacje dotyczące programu są publicznie dostępne: ulotki na temat Programu Opieki Farmaceutycznej znajdują się w lokalu apteki, który jest powszechnie dostępny, zatem każdy może mieć swobodny dostęp do informacji na temat Programu. Funkcjonuje strona internetowa oraz infolinia, gdzie również pacjent może znaleźć informacje na temat Programu. Ponadto uczestnik programu otrzymuje publikacje związane z programem, które niewątpliwie mają na celu przypominanie pacjentom o możliwości skorzystania z usług apteki, która bierze udział w POF. Zamierzeniem tego projektu lojalnościowego jest uatrakcyjnienie oferty apteki. Jest to mechanizm budowania lojalności klienta, który polega na zachęceniu go do korzystania z usług konkretnej apteki. Wiąże zatem korzyść dla klienta z dokonywaniem zakupów w konkretnej aptece stanowiąc niedozwoloną reklamę w rozumieniu art. 94a Prawa Farmaceutycznego.

Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że organ prawidłowo uznał omówiony program za niedozwoloną reklamę apteki.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo też uczynił kwestionując stanowisko strony, że nie można "Programu Opieki Farmaceutycznej" traktować jako zabronionej reklamy apteki i jej działalności, gdyż opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty.

W tym zakresie należy wskazać, że opieka farmaceutyczna to zespół działań prowadzonych przez farmaceutów w ramach systemu zdrowotnego, zmierzający do poprawy skuteczności i bezpieczeństwa farmakoterapii. Celem odpowiedzialnego działania farmaceuty jest niewątpliwie zapewnienie bezpieczeństwa farmakoterapii i podniesienie jakości życia pacjenta. Dlatego rację ma organ twierdząc, że naliczanie kolejnych punktów za dokonane zakupy i możliwość uzyskiwania za te punkty rabatów (bonusów) przy zakupie kolejnych leków nie może być utożsamiane z opieką farmaceutyczną.

Naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się także w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, który obejmuje jedynie:

1) wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

2) sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

3) sporządzenie leków aptecznych,

4) udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Należy zgodzić się z organem, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w "programie" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r., Nr 136, poz. 856 ze zm.). Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym "programie" rabatowym stanowi zachętę do zakupu produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Trafna jest także ocena, że "program" de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Sąd nie podzielił zarzutu skarżącej naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ustawowym ograniczeniom.

Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że organ w niniejszej sprawie prawidłowo zastosował przepis art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo Farmaceutyczne nakładając na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości mieszczącej się w granicach zakreślonych przepisem art. 129b ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne (maksymalnie do 50 000 złotych).

Jak wynika z uzasadnienia decyzji organu I instancji, organ ten nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10.000 złotych uwzględniając, że apteka nie wycofała się z uczestnictwa w programie lojalnościowym.

Wskazał też, iż przedmiotowa kara ma charakter prewencyjno-represyjny i ma zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu w przyszłości.

Organ uwzględnił również, że wzmiankowana kara powinna być dolegliwa dla strony, a jednocześnie możliwa do uiszczenia.

Zgodnie z dyspozycją art. 129b Prawa farmaceutycznego karze w wysokości do 50.000,00 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego czy placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustaleniu wysokości kary administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności ewentualnego naruszenia przepisów ustawy.

Należy zgodzić się z organem, że sankcja administracyjna obok funkcji represyjnej powinna motywować adresatów do wykonywania ustawowych obowiązków (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 marca 2010 r. sygn. akt P 9/08, OTK ZU 2010, seria A, poz. 26).

W art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne, ustawodawca określił wysokość kary przez sprecyzowanie jej górnego progu wysokości. Cechą takiego sposobu ustalania wysokości kary pieniężnej jest to, że przyznaje ona organowi pewien luz decyzyjny co do ustalenia co do wysokości kary pieniężnej. Należy zaakcentować, że rozwiązanie to pozwala organowi wymierzyć karę pieniężną w wysokości adekwatnej do stopnia i zakresu naruszenia przepisów prawa administracyjnego materialnego. Podkreślenia przy tym wymaga, że katalog przesłanek wymienionych w ww. przepisie ma charakter otwarty (zwrot: "w szczególności").

Powyższe oznacza, że tego rodzaju katalog daje organowi większą swobodę w miarkowaniu wysokości kary pieniężnej, ponieważ organ może brać pod uwagę przy ustalaniu wysokości tej kary czynniki i okoliczności wprost w nim niewymienione. Nie oznacza to oczywiście zupełnej dowolności organu. Przesłanki te powinny bowiem wynikać z innych przepisów danej ustawy, z zasad prawa wynikających m.in. z Konstytucji i kpa czy też z funkcji kary pieniężnej.

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy należy stwierdzić, że przy określeniu wysokości nałożonej kary organ I instancji uwzględnił przesłanki o jakich mowa w art. 129b ust. 2 (zdanie 2) omawianej ustawy. W tym stanie rzeczy lakoniczne stwierdzenie w decyzji organu odwoławczego utrzymującego w mocy decyzję organu pierwszej instancji, że wysokość nałożonej kary uważa za adekwatną do okoliczności, nie może prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 czerwca 2012 r. w sprawie sygn. akt II GSK 553/11 stwierdził m.in., że Sąd I instancji dokonując kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji (odwoławczej nie powinien czynić tego w oderwaniu od treści decyzji wydanej w pierwszej instancji (...). Przepis art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. uprawnia organ odwoławczy do utrzymania zaskarżonej decyzji w mocy, jedynie w sytuacji, gdy zaskarżona odwołaniem decyzja została wydana zgodnie z prawem.

Powyższy pogląd, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Skoro zatem organ odwoławczy rozpoznając ponownie sprawę zgodnie z zasadą dwuinstancyjności zaakceptował (w omawianym zakresie) decyzję organu I instancji a jedynie skrótowo w uzasadnieniu swojej decyzji podał, że "wysokość kary jest adekwatna do okoliczności" – uznać należy, że wysokość kary (10.000) złotych została uznana przez organ odwoławczy za prawidłową w aspekcie wymienionych enumeratywnie w decyzji pierwszoinstancyjnej okoliczności, o których mowa wyżej.

Ze skargi spółki D. w zakresie w jakim skarżąca kwestionuje wysokość nałożonej kary pieniężnej (strona 18 skargi pkt D – k. 10 odw. akt sądowych) wynika, iż spółka zarzuca organowi, że w istocie przy ustalaniu wysokości kary nie uwzględnił przesłanek ustawowych. Z powyższym stanowiskiem, z przedstawionych wyżej względów, nie sposób się zgodzić. Jak już bowiem wspomniano, organ I instancji uzasadnił wysokość kary uwzględniając charakter unormowania art. 129 b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Mając na uwadze powyższe, skargę spółki D. należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a., jako, że nie była usprawiedliwiona.