Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1207/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Halina Adamczewska – Wasilewicz (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Mirella Łent sędzia WSA Jarosław Szulc Protokolant: starszy sekretarz sądowy Małgorzata Antoniuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2017r. sprawy ze skargi G. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B.) z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 96.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W złożonym odwołaniu skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r.

o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm.), dalej: "u.g.h", przewidującego możliwość wymierzenia stronie kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, gdy przepis ten wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 pkt 1 u.g.h. współtworzy regulację techniczną, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), dalej: "dyrektywa nr 98/34",

a w konsekwencji z powodu braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, zatem niniejsze postępowanie w przedmiocie kary pieniężnej powinno zostać umorzone. Zarzucono ponadto naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy

o grach hazardowych.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał

w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wskazał, że podstawę do dokonania ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie stanowił sporządzony przez funkcjonariuszy celnych protokół kontroli, z którego wynika, że w dniu [...] października 2014r. w lokalu Salon Gier [...], przy ul. [...] w B., prowadzonym przez G. Sp. z o.o. z siedzibą w W., na znajdujących się tam urządzeniach do gier urządzane były gry na automatach

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ramach czynności kontrolnych funkcjonariusze celni dokonali ustalenia przebiegu gry na wszystkich urządzeniach do gier. Z ustalonego przebiegu gry na wszystkich 8 urządzeniach wynika, że kontrolujący każdorazowo dokonywał wpłaty środków pieniężnych, które były przeliczane przez urządzenie na punkty kredytowe. Następnie kontrolujący (grający) dokonywał wyboru rodzaju gry i stawki rozegrania, a następnie poprzez naciśnięcie przycisku START (inicjującego grę) urządzenia wprowadzał w ruch ciągły symbole znajdujące się na układzie wirtualnych bębnów, prezentowanych na monitorze, które po pewnym czasie zatrzymały się samoczynnie, losowo i bez udziału grającego, tworząc układ symboli, który w zależności od ustawienia premiowany był dodatkowymi punktami. W toku przeprowadzonego eksperymentu, w trakcie rozgrywania gier można było uzyskać powodzenie w grze, które dawały wygraną punktową, bądź automat nie wylosowywał układu symboli, nie dając wygranej punktowej. Po zakończeniu gry w polu CREDIT, jeśli pozostawały punkty, były one kasowane przy pomocy klucza serwisowego. Zdaniem kontrolujących, istniała możliwość wypłat wygranych uzyskanych przez gracza w trakcie gry z kasy przez obsługę lokalu, po wcześniejszym skasowaniu punktów kluczem.

Z opisu przebiegu gry na 3 automatach: MAX CASH MUL TIGAME CASINO GAMES nr [...] - [...], KAJOT nr [...] - [...] i ULTIMATE 10, nr [...] - [...] wynika, że gry rozgrywane na nich pozwalały na uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, ewentualnie wymienianych z woli grającego na środki pieniężne (wypłacane przez obsługę lokalu, nie przez automat), tym samym wypełniają definicję gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Natomiast w przypadku automatów: HOT SPOT nr [...] - [...], HOT SPOT

nr [...] - [...], HOT SPOT PLATIN nr [...] - [...], HOT SPOT

nr [...] - [...] oraz ULTIMATE 10, nr [...] - [...], gdzie eksperyment nie wykazał, że gry urządzane na nich umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych (pieniężnych), w opinii organu odwoławczego, spełniają one przesłanki wskazane w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy uznał, że prawidłowo zostały poczynione ustalenia dokonane przez Naczelnika Urzędu Celnego w B., z których wynika, iż dysponentem ww. automatów jest G. C. Spółka z o.o. z siedzibą w W.. Powyższe organ poparł ustaleniami zawartymi w protokole kontroli (stwierdzono na automatach oznaczenia - naklejki o treści: "G. C. Sp. z o.o. urządzenie do gier hazardowych eksploatowane w przedmiotowym lokalu stanowi wyłączną własność Spółki z o.o. G. z siedzibą w W."). Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz dokonaną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ uznał, że strona w lokalizacji, gdzie odbyła się kontrola, urządzała gry na automatach,

w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

W odniesieniu do zarzutu skarżącej wskazującej na to, że nienotyfikowane przepisy nie powinny mieć zastosowania w niniejszej sprawie, organ odwoławczy przedstawił obszerną analizę charakteru właściwych przepisów ustawy o grach hazardowych pod względem ich ewentualnej techniczności w kontekście treści art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r.

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz związanej z tym problematyki ewentualnej konieczności notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. Powołując liczne przykłady z orzecznictwa krajowego i wspólnotowego stwierdził, iż mające zastosowanie w sprawie przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi

w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a przez to nie podlegają obowiązkowi notyfikacji

i słusznie zostały zastosowane przez organ I instancji.

Podsumowując Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego

w B. prawidłowo wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 96.000 zł

(tj. 8 x 12.000 zł).

W skardze Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B.. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, jak również aktualnie obowiązującej dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 9 września 2015r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać umorzone.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

I. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2016r., poz. 1066 ), sądy administracyjne kontrolują prawidłowość zaskarżonych aktów administracyjnych, między innymi decyzji ostatecznych, przy uwzględnieniu kryterium ich zgodności z prawem. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o czym stanowi art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2016r. poz. 718, dalej jako "p.p.s.a.") lub też naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a ).

W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem stwierdzić należy, że decyzja ta nie narusza prawa, w stopniu nakazującym wyeliminowanie jej

z obrotu prawnego.

II. Przedmiotem kontroli Sądu, była ocena prawidłowości i zasadności wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej w wysokości 96.000 zł, z tytułu urządzania gier na

8 automatach: HOT SPOT nr [...] - [...], HOT SPOT nr [...] - [...], HOT SPOT PLATIN nr [...] - [...], MAX CASH MUL TIGAME CASINO GAMES nr [...] - [...], HOT SPOT nr [...] - [...], KAJOT nr [...] - [...], ULTIMATE 10, nr [...] - [...], ULTIMATE 10, nr [...] - [...] - poza kasynem gry, w oparciu o materialnoprawną podstawę, którą stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2.

Prezentując ramy prawne w rozpoznawanej sprawie należy wskazać, że zgodnie

z art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze bądź możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6

ust. 1 u.g.h. wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W kontekście powołanych przepisów zasadą jest więc, prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Z kolei przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Na tej też podstawie prawnej, wymierzona została kara pieniężna skarżącej spółce.

III. Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że sankcja wynikająca

z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Biorąc zatem pod uwagę zarzuty skargi, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.), w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie

z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, Nr 204, s. 37 ze zm.).

Stanowisko skarżącej, w spornej w tej części kwestii, opiera się argumencie, że skoro mający charakter techniczny przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie został notyfikowany

w trybie wspomnianej dyrektywy, nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, zdaniem skarżącej, nie było podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej, na podstawie przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

IV. Nie ulega wątpliwości, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11;

C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku

z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dodatkowo, w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006r.

w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61).

(25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy do stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

V. Rozważając nakreśloną kwestię prawną, w pierwszej kolejności należy wskazać, że skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak

i "porządku unijnego". Zdaniem NSA, należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE,

a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Oceny w powyższym zakresie dokonał skład siedmiu sędziów NSA w uchwale

z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (v: orzeczenia nsa.gov.pl). Powiększony skład NSA stwierdził w niej, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z [...] listopada 2009r.

o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy

o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.".

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa

w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Przepis artykułu 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie orzekającym w pełni akceptuje i przyjmuje jako własne stanowisko zawarte w cytowanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wobec powyższego, w ślad za uchwałą i zawartą w niej argumentacją należy przyjąć, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Natomiast odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych należy wskazać, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez ostatni z wymienionych przepisów, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie

o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (v. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2017r., II GSK 3645/16).

VI. Warto także podkreślić, że dla oceny rozważanego zagadnienia nie są również obojętne skutki wynikające z wejścia w dniu 3 września 2015r. do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, nadającej aktualne brzmienie art. 14 ust. 1. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL. Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015r., przepis art. 14 ust. 1 miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak

i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie.

W związku z powyższym, zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska

o odmowie zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. W takiej sytuacji, rozstrzygnięcie byłoby uzależnione od tego, czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015r. i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w skardze należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej).

Należy przy tym mieć na uwadze, że przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Warte podkreślenia jest również, że nielegalna działalność gospodarcza w dziedzinie hazardu podlega szczególnym obostrzeniom nie tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych, ale również innych ustaw, w tym przepisów ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013r. poz.186), czy ustawy z dnia 16 listopada 2000r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2014r. poz. 455). Generalny Inspektor Informacji Finansowej, który działa na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu w raportach za 2011r. i 2012r. wskazał, że do obszarów działalności przestępczej szczególnie związanych z praniem pieniędzy, należy zaliczyć również działalność hazardową (por. M. Hara, R. Kierzynka, P. Kołodziejski, Ustawa

o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Komentarz, LexisNexis 2013).

W ocenie składu orzekającego, akceptacja stanowiska skarżącej o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., prowadziłaby do afirmacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji, a to pozostawałoby w sprzeczności

z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

Tym bardziej, że jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14, brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji,

a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu.

Jednocześnie podkreślić należy, że 13 października 2016r. TSUE wydał orzeczenie w sprawie C-303/15, w którym orzekł, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zatem przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu, potwierdza również argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wyrażonego w cytowanym wyroku. Stanowisko to nie wspiera argumentacji skarżącej.

W świetle przedstawionej argumentacji, opierającej się na wskazanym orzecznictwie, podniesione w tym przedmiocie zarzuty skargi należało uznać za niezasadne.

VII. W ocenie Sądu organy zasadnie uznały, że automaty: HOT SPOT nr [...] - [...], HOT SPOT nr [...] - [...], HOT SPOT PLATIN nr [...] - [...], MAX CASH MUL TIGAME CASINO GAMES nr [...] - [...], HOT SPOT nr [...] - [...], KAJOT nr [...] - [...], ULTIMATE 10, nr [...] - [...], ULTIMATE 10, nr [...] - [...] mieszczą się

w zakresie definicji automatów do gier wymienionych przez ustawodawcę w art. 2

ust. 3, jak i w ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Prawidłowo też organy stwierdziły, że gry na zakwestionowanych automatach były "organizowane w celach komercyjnych" przez G. C. Sp. z o.o.

z siedzibą w W., czemu strona nie przeczyła ani w złożonym odwołaniu, ani

w skardze do sądu administracyjnego.

Należy bowiem zauważyć, że z przepisu 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że każdy kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzania gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry.

VIII. W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia, których skarżąca nie podważyła,

a skład orzekający uznaje za prawidłowe, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że

w postępowaniu kontrolnym ustalono, iż przedmiotowe automaty, podłączone do sieci prądu elektrycznego i udostępnione do gry, znajdowały się w lokalu Salon Gier J. , przy ul. [...] w B., prowadzonym przez G. C. Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Z protokołu kontroli w zakresie urządzania

i prowadzenia gier hazardowych z dnia [...] października 2014r. wynika, że na automatach umieszczone były naklejki informujące, że urządzenia te są wyłączną własnością skarżącej spółki. Okoliczność tę potwierdziła przesłuchana w charakterze świadka kierownik lokalu K. S.. Jednocześnie Skarżąca na żadnym etapie postępowania ustaleń w tym zakresie nie kwestionowała. Nadto, Skarżąca

w piśmie z dnia [...] listopada 2014r., złożonym w trakcie prowadzonego postępowania karnego skarbowego przez pełnomocnika, stanowiącym zgłoszenie interwencji, jako prawny dysponent tego urządzenia zażądała dopuszczenia do wskazanych

w zgłoszeniu czynności procesowych.

Na podstawie opisanych w protokołach z kontroli oględzin oraz

z przeprowadzonych eksperymentów z przebiegu gry na ww. automatach przeprowadzonych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r.

o Służbie Celnej ustalono, że wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, lecz od układów elektronicznych sterujących grami. Nie ma możliwości zatrzymania przez gracza gry na konkretnym symbolu, ani technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/ zamierzonego przez gracza układu symboli na kartach. Fakt, iż gracz uczestniczący

w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest

w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku START, a wobec faktu, że zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, to osiągnięty wynik - zatrzymanie się gry w określonym układzie symboli - jest rezultatem wyłącznie przypadku. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry, co dowodzi, że gra na tego typu automatach ma charakter losowy (zawierając jednocześnie elementy losowości).

W konsekwencji gry urządzane na przedmiotowych automatach do gier kwalifikują się zatem jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (elektromechanicznym) oraz mają charakter losowy. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na automacie było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a urządzenie znajdowało się w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej i było udostępniane klientom, prawidłowo ustalono, że urządzane gry mają charakter komercyjny. Jednocześnie w przypadku automatów: MAX CASH MUL TIGAME CASINO GAMES nr [...] - [...], KAJOT nr [...] - [...], ULTIMATE 10, nr [...] - [...] przeprowadzone eksperymenty dowiodły, że w każdej chwili, w zależności od woli grającego, zdobyte punkty można zamienić na środki pieniężne realizowane poprzez wypłatę z kasy przez obsługę lokalu.

Nie ulega również wątpliwości, że Skarżąca nie posiadała zezwolenia zarówno na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry, jak i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wobec powyższego, organy celne dokonały prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. i w konsekwencji trafnie przyjęły, ze skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu. Trafna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkuje również prawidłowym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bowiem Skarżąca jako urządzająca gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, o jakiej mowa w tych przepisach, w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Sąd nie dopatrzył się ponadto w zaskarżonej decyzji innych niż będące podstawą zarzutów skargi naruszeń prawa, implikujących wyeliminowanie jej z obrotu prawnego.

Mając zatem na uwadze, że w sprawie brak było podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji, a jednocześnie zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.