Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1291/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Mirosław Trzecki Protokolant Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. akt I SA/Po 1433/15 w sprawie ze skargi W. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 2 grudnia 2016 r. o sygn. akt I SA/Po 1433/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę W. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] maja 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - dalej: "u.g.h."), wymierzył W. M. (dalej: strona, skarżący) karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu [...] kwietnia 2013 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm. – dalej: "u.s.c."), funkcjonariusze celni ustalili, że w Sklepie Wielobranżowym "[...] " znajdującym się w miejscowości S. przy ul. P. [...], w którym działalność gospodarczą pod tą samą nazwą prowadził W. M., znajduje się urządzenie o nazwie SUPER BANK nr [...], które z wyglądu przypomina automat do gry, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., funkcjonariusze celni ustalili, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu, są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Za urządzającego gry na przedmiotowym automacie uznano W. M. posiadającego tytuł prawny do korzystania z lokalu, w którym znajdował się automat do gier. W ocenie organu strona, wyrażając zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu wyposażyła ten lokal w automat do gier i zapewniła warunki do uruchomienia automatu. Wstawiając ten automat do ogólnodostępnego lokalu strona udostępniła to urządzenie osobom trzecim i umożliwiła tym osobom prowadzenie gier na tym automacie.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę, uznając zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem i zgadzając się z organami, że skarżący był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na automatach do gier losowych w myśl art. 2 ust. 3-5 u.g.h. w skontrolowanym lokalu. W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu, analiza treści zawartej umowy najmu powierzchni z dnia [...] marca 2013 r. (k. 17 akt adm.) oraz uwzględnienie konsekwencji z niej wynikających, pozwala uznać skarżącego, w świetle pozostałych dowodów zebranych w sprawie, za urządzającego gry na automacie w przedstawionym wyżej rozumieniu tego pojęcia. Z bezspornych okoliczności faktycznych wynika, że bez zaangażowania skarżącego, urządzanie gier na przedmiotowym automacie nie byłoby możliwe. Z umowy najmu wynika, że skarżący umożliwił dostęp do automatów, przez otwarcie lokalu, zabiegał o to, aby automat był podłączony i gotowy do gry (co stwierdzono w protokole z kontroli (str. 2 protokołu kontroli), a w przypadku jego uszkodzenia lub zakłóceń w działaniu, do niezwłocznego powiadamiania Spółki. Zachowanie właściciela automatu polegało w zasadzie na wstawieniu automatów, płaceniu czynszu. Nie ma żadnych wątpliwości co do faktu, że właściciel (dysponent, dzierżawca) automatu nie miałby faktycznej możliwości urządzania gier w przedmiotowym lokalu, bez aktywnego, opisanego wyżej zachowania skarżącego. Z tego punktu widzenia skarżący jest współurządzającym grę, stając się w ten sposób adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającym odrębnej karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odwołując się natomiast do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73; dostępna w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl) i aprobując wyrażone w niej stanowisko powiększonego składu NSA, WSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE) oraz stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Sąd uznał swoje związanie uchwałą, wynikające z art. 269 § 1 p.p.s.a.

Skargą kasacyjną W. M. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych oraz przeprowadzenia rozprawy, a na podstawie art. 106 § 3 w związku z art. 48 § 3 w związku z art. 193 p.p.s.a. przeprowadzenia uzupełniającego dowodu z dokumentu załączonego do skargi kasacyjnej.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z póź. zm., dalej p.u.s.a.) przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania - w szczególności: przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione ocj rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie SUPER BANK stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r, (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn, zm.) o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.) Ordynacja podatkowa. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu uznał i przyjął, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automatach, o jakiej mowa w ustawie o grach hazardowych - bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 o.p.

2. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi strony skarżącej pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy:

a. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art, 122, art, 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 dalej o.p. w zw. z art. 8 i 91 g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy - jaki podmiot jest faktycznie urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu - co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu.

b. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż strona skarżąca urządzała gry na przedmiotowym urządzeniu. Wskazać zatem należy, iż każe pieniężnej podlega urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W doktrynie i orzecznictwie natomiast jednoznacznie przyjmuje się, że przez osobę urządzającą grę rozumienie się osobę, która układa system gry, określa wysokość wygranych, zatrudnia i szkoli pracowników (por. Kodeks kamy skarbowy. Komentarz, dr Leszek Wilk, dr Jarosław Zagrodnik, Warszawa 2007 r., Wydawnictwo C.H.Beck; Kodeks kamy skarbowy. Komentarz Kurzępa Bolesław, Kotowski Wojciech, Warszawa 2007 r,, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis). Mając na względzie powyższe z całą stanowczością stwierdzić należy, iż wynajęcie powierzchni użytkowej określonemu przedsiębiorcy, na której ustawił on określone urządzenie, jakie zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej nie służy do prowadzenia gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz gra na nim nie ma charakteru losowego, jakie to okoliczności potwierdzone zostały opinią sporządzoną przez biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w S. mgr inż. M. S., do jakiego to urządzenia dostęp posiada tylko i wyłącznie wynajmujący przedsiębiorca - nie stanowi urządzania gry na danym urządzeniu.

Strona skarżąca

- nie układała jakiegokolwiek systemu gry,

- nie określała wysokości wygranych,

- nie zatrudniała i nie szkoliła pracowników w celu prowadzenia gry,

- nie organizowała gry,

- nie rozliczała przedsięwzięcia.

Nadto, co należy podkreślić zgodnie z treścią umowy zawartej z A. Sp. z o.o., strona skarżąca nie była uprawniona do dysponowania i rozporządzania przedmiotowym urządzeniem, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Zatem faktycznie strona skarżąca nie prowadziła jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania gier hazardowych, w tym gier na automatach, czy w ogóle jakichkolwiek gier. Podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu był podmiot, który był najemcą powierzchni w lokalu użytkowym, a który ustawił na wynikającej z tej umowy powierzchni przedmiotowe urządzenie – A. Sp. z o.o. Rzeczona spółka eksploatowała przedmiotowe urządzenie, do którego wyłącznie wskazana spółka miała prawo, na powierzchni, jaką również wyłącznie dysponowała przedmiotowa spółka.

Recypując powyższe rozważania do stanowiska organu, stwierdzić należy, że ustalenia poczynione przez organ prowadzący niniejsze postępowanie - wadliwie skontrolowane przez Sąd pierwszej instancji - w żaden sposób nie wynikają ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, na który powołuje się organ.

c. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art, 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 g.h" poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne oraz w istocie nie związane z konkretnymi okolicznościami faktycznymi niniejszej sprawy ustosunkowanie się do kwestii w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającą gry - w kontekście zakresu działalności w tym zakresie A. Sp. z o.o.

3. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.p,s.a, przez nie sprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej - co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia - między innymi przez niewystarczające i pobieżne ustosunkowanie się do kwestii w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającą gry - w kontekście zakresu działalności w tym zakresie A. Sp. z o.o" przede wszystkim jednak oparte na dotychczasowych ogólnych zapatrywaniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu w innych sprawach - a nie konkretnych okolicznościach stanu faktycznego w niniejszej sprawie.

Powyższe oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez:

1) zaniechanie rozpoznania istoty sprawy - ustalenia, kto w okolicznościach niniejszej sprawy jest faktycznie urządzającym gry - a tylko i wyłącznie taki podmiot ponosić może odpowiedzialność administracyjną, gdyż nie przewiduje się nawet karalności administracyjnej pomocy w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry,

2) uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia,

3) pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

4. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 i 90 ust. 1 g.h., skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy strona skarżąca nie była podmiotem urządzającym gry.

5. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec strony skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1 g.h. i art. 8 oraz 91 g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust. 1 g.h. oraz art. 14 ust. 1 g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści przepisów art. 91 ust. 3 oraz art. 9 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) oraz § 4 ust. 1, § 5, § 8 ust. 1 -3, § 9, § 10 ust. 1, § 11 ust. 1-3, § 13 ust.l, § 13a, § 16 ust. 1-2 i 4 oraz § 20 w zw. z §§ 2 pkt la, 2, 3, 5, 5a i 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002 r. Nr 239 poz. 2039 z późn. zm.), a także art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.) wraz z wydanymi na jego podstawie (oraz jego poprzedniku art. 234 TWE) - a stanowiącymi acquis communautaire - interpretacyjnymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym, iż:

a) "naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek"- Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94;

b) "art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem" - Wyrok Trybunału z dnia 8 września 2005 r., sprawa C-303/04;

c) "niedokonanie takiej notyfikacji pociąga za sobą brak możliwości stosowania tego środka krajowego, a zatem na środek ten nie można powoływać się wobec jednostek" - Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10 lipca 2014 r" sprawa C-307/13;

d) "przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy98/34 (...). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. " - Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r" sprawy połączone C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

e) "Środki (...) w zakresie w jakim zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C7267/03 Lindberg, Rec. str. 1-3247). " - Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 r., sprawa C-65/05 (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Seria C rok 2006, Nr 326, str. 16).

6. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. oraz przez niewłaściwe zastosowanie - błędne niezastosowanie przepisów art. 21 §§ 1 i 2 oraz per analogia art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE C 303 z 2007 r., s.l) w zw. z art. 4 ust. 3, art. 6 ust. 1 i art. 19 ust, 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.), jakie to wskazane przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym, zaś prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało - co zostało stwierdzone w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94 orzekającym w trybie prejudycjalnym, iż:

"Artykuły 8 i 9 dyrektywy83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, iżjednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. "

W odpowiedzi na pytania:

- " Czy przepisy dyrektywy Rady83/189/EWG ustana wiającejprocedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, w szczególności jej art. 8 i 9, są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym?"

- "Czy prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało?"

Sąd pierwszej instancji doprowadził w ten sposób do dyskryminacji strony skarżącej ze względu na przynależność państwową, gdyż tylko z tego względu, iż sądem wspólnotowym w okolicznościach niniejszej sprawy jest polski sąd pierwszej instancji - względem skarżącej mają zastosowanie art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - w treści odmiennej aniżeli w pozostałych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w treści odmiennej aniżeli ustalona w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13 - skutkującej nałożeniem na skarżącą kary pieniężnej za czyn, który według prawa międzynarodowego (dyrektywy 98/34/WE) nie był zabroniony pod groźbą wymierzonej kary w czasie jego popełnienia

wobec bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych - jakie to kwestie podlegają prawu Unii Europejskiej, jako elementy zasady pierwszeństwa i efektywności (art. 51 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej).

7. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a, w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a, naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r., Nr 90 poz. 864/2, dalej TFUE) w zw. z art. 184 Konstytucji RP w zw, z art. art. 3 § 1 p.p.p.s.a, w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) przez uzurpowanie wbrew treści regulacji art. 267 TFUE, przez Sąd pierwszej instancji prawa do dokonywania wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej - w szczególności zaś art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew wykładni dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13, a zatem wbrew interpretacyjnym orzeczeniom zastrzeżonym do wyłącznej kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym. Poprzez zajęcie stanowiska przez Sąd pierwszej instancji, iż uznanie unormowań zawartych w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania normy prawnej obejmującej treściowy zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry przez organy administracji publicznej i sądy, a tym samym, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji wskazanej regulacji nie jest bezwzględna niemożliwość zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym. Co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, bowiem skutkowało przyjęciem wadliwej treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r" ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew ustalonej w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13.

Wskazując na powyższe rażące uchybienia skarżący kasacyjnie wniósł, aby (za stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim wyrażonym w sprawie II SA/Go 1015/13):

"Sąd krajowy posługując się argumentami funkcjonalnymi nie "bronił" ustawodawcy krajowego, który nie dopełnił rzeczonego obowiązku (...) notyfikacji aktu normatywnego lub jego określonych przepisów, ze względu na treść Dyrektywy 98/34/WE."

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie stwierdzić należy, że wniosek o przeprowadzenie, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., dowodu uzupełniającego z postanowienia Ministra Finansów z dnia 26 maja 2011 r. o wszczęciu z urzędu postępowania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mógł zostać uwzględniony. Podkreślenia wymaga, że możliwość przeprowadzenia dowodów uzupełniających z dokumentów dotyczy postępowania przed sądem pierwszej instancji. Wniosek taki wynika już z samej systematyki ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Regulujący omawianą kwestię art. 106 § 3 p.p.s.a. znajduje się w Dziale III ustawy, zatytułowanym: Postępowanie przed wojewódzkim sądem administracyjnym. Zgodnie z powołanym przepisem, sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

W postępowaniu kasacyjnym zakres badania legalności orzeczenia sądu pierwszej instancji, poza braną z urzędu pod rozwagę nieważnością postępowania, wyznacza, wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a., zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej. Powołany przepis wyłącza zarazem zastosowanie w postępowaniu kasacyjnym art. 106 § 3 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a. Mając na uwadze, że wojewódzki sąd administracyjny nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną do sądu decyzją administracyjną (jeżeli zachodzi potrzeba dokonania takich ustaleń, sąd powinien uchylić decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić), wykluczyć należy by Naczelny Sąd Administracyjny w ramach kontroli instancyjnej mógł podjąć się ustalenia stanu faktycznego sprawy (por. wyrok NSA z dnia 27 lutego 2019 r. o sygn. akt II GSK 5319/16; ten wyrok i dalej powoływane orzeczenia NSA dostępny w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.

nsa.gov.pl).

Przystępując do oceny zarzutów skargi kasacyjnej, zauważyć należy, że z zarzutów skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia ich łączne rozpoznanie, wynika, iż spór prawny dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Według Sądu I instancji, ustalenia faktyczne organu – wobec ich prawidłowości – uzasadniały, po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania, a po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty do gier służyły do urządzania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., po trzecie zaś, wymierzenie skarżącemu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, bo skarżącego trzeba było uznać za podmiot, o którym mowa w powołanym przepisie, który nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Według autora skargi kasacyjnej w rozpoznawanej sprawie wystąpiły wątpliwości co do charakteru organizowanej gry. Wątpliwości te należało rozstrzygnąć zasięgając opinii Ministra Finansów, zgodnie z przewidzianą w art. 2 ust. 6 u.g.h. procedurą, gdyż organy podatkowe nie uzyskały autonomicznego uprawnienia do czynienia własnych ustaleń w tym zakresie. Zaniechanie przez organy celne zawieszenia postępowania do czasu wydania przez Ministra Finansów decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi, zdaniem autora skargi kasacyjnej, naruszenie przepisów postępowania dające podstawę do wznowienia postępowania, co powinno prowadzić do uwzględnienia skargi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut ten jest nietrafny. Należy bowiem podzielić pogląd przyjmowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać informację, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Podkreślenia wymaga, że brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. (por. np. wyroki NSA: z dnia 14 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 3647/16 i z dnia 29 listopada 2018 r. o sygn. akt II GSK 4052/16). W toku postępowania o wymierzenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. W tej sprawie organy celne prawidłowo natomiast uznały, a Sąd I instancji słusznie to stanowisko zaakceptował, że załatwienie sprawy w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej nie było uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Oznacza to, że brak jest podstaw do uznania, że w sprawie istniały podstawy do obligatoryjnego zawieszenia postępowania, a tym samym nie jest zasadne twierdzenie o zaistnieniu przesłanki warunkującej wznowienie postępowania.

Rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. nie można pominąć – w stanie prawnym tej sprawy – unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (ostatni tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 1799 ze zm.). Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów natury prawnej dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., na co wskazują zebrane w sprawie dowody.

Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się z Sądem I instancji, że poddane kontroli automaty należało uznać za automaty do gier losowych. Odwołując się do poglądów prawnych wyrażonych w orzecznictwie NSA, podkreślić należy, że na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyroki NSA: z dnia 4 lutego 2016 r. o sygn. akt II GSK 1202/14 i z dnia 30 września 2014 r. o sygn. akt II GSK 1852/13).

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut skargi kasacyjnej zmierzający do zakwestionowania stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, że organy prawidłowo przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tym miejscu zauważyć należy, że stan prawny rozpoznawanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny przyjmował w orzecznictwie, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (wyrok NSA z dnia 24 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 251/18). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś, jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 12 lipca 2018 r. o sygn. akt II GSK 298/18). Przy ocenie, czy konkretny podmiot powinien zostać uznany za "urządzającego gry na automacie" niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. wyroki NSA: z dnia 9 listopada 2016 r. o sygn. akt II GSK 2736/16 i z dnia 20 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 5233/16).

Przenosząc dotychczasowe uwagi ogólne na stan sprawy, stwierdzić należy, że w niezakwestionowanym skutecznie zarzutami kasacyjnymi stanie faktycznym Sąd I instancji zasadnie uznał, iż zachowanie skarżącego świadczy o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w lokalu, do którego skarżący posiadał tytuł prawny. Organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. W szczególności poddano analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącym i A. Sp. z o.o. w G., która dostarczyła do lokalu strony automaty do gier, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. W umowie tej postanowiono, że obowiązkiem skarżącego jako wynajmującego będzie zapewnienie swobodnego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokalu. Skarżący zobowiązał się do ochrony automatów przed uszkodzeniami lub zniszczeniem, przyjął na siebie obowiązek informowania najemcy ze stosownym wyprzedzeniem o zmianie godzin otwarcia lokalu lub przerw w pracy lokalu, jak również zobowiązał się do niezwłocznego informowania najemcy o awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatów, próbach ingerencji w konstrukcję automatów przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczących lokalu. Ponadto strony umowy ustaliły, ze świadczenie przysługujące skarżącemu jako wynajmującemu część powierzchni lokalu obejmuje także zapłatę za ochronę automatów przed uszkodzeniami lub zniszczeniem, a zatem za nadzór wykonywany przez wynajmującego w stosunku do rzeczy najemcy. Z treści umowy wynika także, że wysokość wynagrodzenia została powiązana z okresem faktycznej eksploatacji automatów, a czas trwania umowy uzależniono od uzyskania przez najemcę w danym okresie przychodu z eksploatacji automatów wyższego niż wysokość umówionego wynagrodzenia.

Wszystkie te okoliczności stanowią podstawę do uznania, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni lokalu. Skarżący stwarzał techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów komercyjnego organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżący nie może być uznany jedynie za podwykonawcę podmiotu urządzającego gry.

Nieuzasadniony jest ponadto zarzut kasacyjny naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymienione w tym przepisie. Podkreślić trzeba, że stawianie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może prowadzić do skutecznego zakwestionowania zaskarżonego wyroku w zakresie błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie wyroku Sądu I instancji, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, umożliwia przeprowadzenie kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że WSA uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia spełniającego warunki określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. Zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania argumentów zawartych w uzasadnieniu. Brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym co do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. To, że stanowisko zajęte przez Sąd I jest odmienne od przedstawionego przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie są również zasadne zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego, szczegółowo opisane w punktach 4, 5, 6 petitum skargi kasacyjnej i powiązany z nimi zarzut z punktu 7 petitum tej skargi, w którym wskazano, że rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd nastąpiło z naruszeniem zasady związania wykładnią zawartą w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Kwestia charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i zależności, jaka zachodzi między tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Uzasadnienie zarzutów naruszenia prawa materialnego w istocie stanowi polemikę ze stanowiskiem przyjętym w tej uchwale.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów wyjaśnił już, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto sąd kasacyjny w składzie powiększonym przyjął, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry.

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie, na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., jest związany wspomnianą uchwałą. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14).

Odnosząc się natomiast do zarzutu postawionego w punkcie 7 petitum skargi kasacyjnej w sposób bardziej szczegółowy, przypomnieć należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co wynika między innymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości (wielkiej izby) z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku Trybunał wyraźnie wskazał, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Zaznaczyć należy, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości ani jako sądu krajowego, ani jako sądu unijnego (tak też Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z dnia 16 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3859/17 i II GSK 3746/17, z dnia 23 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 2355/17, z dnia 24 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 5682/16 i II GSK 5708/16, z dnia 29 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 1563/17 i II GSK 5423/16, z dnia 8 czerwca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3120/17, II GSK 407/17, II GSK 5121/16, II GSK 3244/17, II GSK 4856/16 i z dnia 14 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 4081/16, z dnia 12 marca 2019 r. o sygn. akt II GSK 1940/17, II GSK 2363/17, II GSK 5501/16).

Wyjaśniając natomiast zagadnienie związania wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w zakresie charakteru technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. i – jak mniema skarżący kasacyjnie – także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stwierdzić trzeba, że w tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości nie odnosił się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nie przesądził jego technicznego charakteru. Zdaniem Trybunału, techniczny charakter ma przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była w żadnym wypadku przedmiotem rozważań TSUE, lecz Naczelnego Sądu Administracyjnego we wspominanej wyżej uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 267 TFUE jedynie dlatego, że nie uznał swojego związania powyższym wyrokiem TSUE co do relacji normy sankcjonującej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i sankcjonowanej zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h., a do tego zmierzał omawiany zarzut kasacyjny. Poza tym Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku nie dokonał wykładni art. 267 TFUE. Objaśniając szerzej, niż wymaga konstrukcja ocenianej skargi kasacyjnej, kwestię związania wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2019 r., a zarazem wskazywaną uchwałą składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., zauważyć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanej przez stronę skarżącą decyzji), podejmując właśnie uchwałę o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny". Orzekając w formie uchwały, krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40. wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytana prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.". Jednoznaczne jest zatem stanowisko Trybunału co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. I ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale II GPS 1/16.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak sentencji wyroku.