Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2363/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 20 i art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 94a, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś - Rosińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi "M." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...].05.2016 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. wpłynęło zawiadomienie o podejrzeniu prowadzenia reklamy apteki o nazwie "[...]" zlokalizowanej w S. przy ul. Ż. [...]. W zawiadomieniu podano, iż w oknie ww. apteki umieszczono plakat "[...]" z ceną produktu. Do zawiadomienia dołączono jedno zdjęcie witryny ww. apteki. Z uwagi na złą jakość przesłanego zdjęcia, pismem z [...].05.2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. zwrócił się do zawiadamiającego o przesłanie fotografii, która umożliwi odczytanie pełnej treści plakatu. Zawiadamiający przesłał kolejne zdjęcie przedstawiające witrynę okienną powyższej apteki.

Pracownik Inspektoratu [...].05.2016 r. sporządził dokumentację fotograficzną zewnętrznego oznakowania lokalu apteki o nazwie "[...]" zlokalizowanej w S. przy ul. Ż. [...].

Pismem z [...].06.2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny

w K. zwrócił się do pomiotu odpowiedzialnego, tj. [...] Sp. z o.o.

z siedzibą w W. o udzielenie informacji, czy powyższy plakat stanowi reklamę produktu leczniczego [...], czy reklama ta jest prowadzona na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego, czy jest prowadzona tylko w aptece o nazwie "[...]" zlokalizowanej w S. przy ul. Ż. [...] oraz, czy podana na plakacie cena sprzedaży leku obowiązuje tylko w tej aptece.

Spółka [...]Sp. z o.o. z siedzibą w W. [...].06.2016 r. odpowiedziała, że zawarła ze spółką [...] Sp. z o.o. z siedzibą we W. umowę, na podstawie której zleciła prowadzenie reklamy produktów leczniczych, wobec których [...] jest podmiotem odpowiedzialnym. Reklama miała być realizowana we wszystkich aptekach zrzeszonych lub należących do sieci aptek tworzonej przez [...] Sp. z o.o. z siedzibą we W., w tym także w aptece o nazwie "[...]" zlokalizowanej w S. przy ul. Ż. [...]. Reklama produktu [...] miała znaleźć się we własnych materiałach spółki [...]Sp. z o.o. z siedzibą we W. oraz na plakatach umieszczanych w aptekach. W piśmie podkreślono, że ustalenia obejmowały jedynie prezentację produktu wraz z hasłami reklamowymi, nie obejmowały natomiast informacji handlowych pojawiających się na plakatach, w szczególności podawania informacji o cenie. Spółka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. wskazała, iż współpraca w takim zakresie jest zgodnie z polityką firmy zakazana, gdyż wyłącznym celem działań marketingowych jest reklama produktów leczniczych i innych produktów, nieobejmująca podawania jakiejkolwiek informacji o cenie w danej aptece.

W związku z powyższym, pismem z [...].06.2016 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. [...].06.2016 r. otrzymał wniosek pełnomocnika strony o zawieszenie ww. postępowania.

W uzasadnieniu wniosku wskazano, iż obecnie rozpatrywane są przez Trybunał Konstytucyjny trzy skargi o zbadanie zgodności z Konstytucją art. 94a ust. 1 ustawy

z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, zakazującego prowadzenia reklamy aptek. Pełnomocnik strony wskazał, iż istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo, iż ww. przepis zostanie uznany za sprzeczny z Konstytucją i w tym stanie rzeczy dochodzi do urzeczywistnienia przesłanki zawieszenia postępowania, ujętej w art. 97 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, zgodnie z którym organ zawiesi postępowanie, gdy treść rozstrzygnięcia innego organu lub sądu, jest koniecznym elementem rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji.

Postanowieniem z [...].07.2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. odmówił zawieszenia postępowania na wniosek strony,

albowiem sama hipotetyczna możliwość wyeliminowania z obrotu prawnego przepisu prawa, uprawdopodobniona wyłącznie faktem złożenia do Trybunału Konstytucyjnego wniosku o zbadanie zgodności tego przepisu z Konstytucją, nie jest dostateczną podstawą do przyjęcia, że powstało w ten sposób zagadnienie wstępne.

Główny Inspektor Farmaceutyczny postanowieniem z [...].10.2016 r. stwierdził niedopuszczalność wniesionego przez Stronę zażalenia na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania administracyjnego.

W dniu [...].09.2016 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. wpłynęło kolejne zawiadomienie o podejrzeniu prowadzenia reklamy apteki o nazwie "[...]" zlokalizowanej w S. przy ul. Ż. [...]. Z załączonego do zawiadomienia zdjęcia, wykonanego [...].09.2016 r., wynikało, że plakat "[...]" przedstawiający produkt leczniczy [...] nie znajduje się już w witrynie ww. apteki, a na jego miejsce umieszczono inny plakat - "[...]", przedstawiający produkt leczniczy [...].

W sprawie plakatu przedstawiającego lek [...] wszczęto wobec spółki "[...]" sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Ł. odrębne postępowanie, znak: [...].[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. pismem z [...].11.2016 r. wezwał pełnomocnika Strony do złożenia wyjaśnień, dotyczących daty umieszczenia w oknie apteki "[...]" w S., ul. Ż. [...] plakatu "[...]" oraz daty jego ewentualnego usunięcia.

Postanowieniem z [...].02.2017 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. włączył do akt postępowania informację, że w dniu [...].09.2016 r. plakat "[...]" nie był już eksponowany w oknie apteki "[...]" w S., ul. Ż. [...].

Decyzją z [...] kwietnia 2017 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny

w K.:

1) stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę: "[...]" sp. z o.o., sp. k.,

z siedzibą w Ł., zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, dotyczącego prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, poprzez wystawienie w witrynie okiennej apteki o nazwie "[...]" plakatu "[...]", przedstawiającego produkt leczniczy [...] 120mg, opakowanie 10 tabletek powlekanych wraz z ceną [...]zł;

2) umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy apteki;

3) na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, nałożył na przedsiębiorcę: "[...]" sp. z o.o., sp. k., z siedzibą w Ł., karę pieniężną w wysokości [...] zł (słownie: [...]złotych).

Od powyższej decyzji Strona pismem z [...].05.2016 r., wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, w którym zaskarżyła ww. decyzję w całości oraz wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania lub uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Decyzją z dnia [...] września 2017r. Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r. poz. 2142 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), po rozpatrzeniu odwołania spółki "[...]" sp. z o. o. sp. k.

z siedzibą w Ł. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z [...]04.2017 r., utrzymał w całości w mocy zaskarżoną decyzję.

Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne i przytoczone w uzasadnieniu decyzji orzecznictwo Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

Przedmiotem niniejszego postępowania było prowadzenie przez przedsiębiorcę - "[...]" sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Ł. niedozwolonej reklamy działalności apteki o nazwie "[...]" w S., ul. Ż. [...], polegającej na umieszczeniu w witrynie ww. apteki, plakatu reklamowego - "[...]", przedstawiającego produkt leczniczy [...] 120mg, opakowanie 10 tabletek powlekanych wraz z ceną [...]zł. Fakt, że przedmiotowy plakat był umieszczony w witrynie apteki, organ uznał za bezsporny i udowodniony. Powyższą okoliczność potwierdzają w szczególności: zdjęcia przesłane do organu drogą elektroniczną [...].05.2016 r. i [...].05.2016 r. oraz zdjęcia wykonane przez pracownika Inspektoratu [...].05.2016 r.

Z ustalonych w sprawie okoliczności, wynika ponadto, że przedmiotowy materiał reklamowy wyróżniał cenę produktu leczniczego [...] 120mg, opakowanie 10 tabletek powlekanych, w sposób wskazujący, że jest ona wyjątkowo korzystna, wbrew zaleceniom pomiotu odpowiedzialnego, tj. [...]Sp. z o.o. z siedzibą w W., co uzasadnia przyjęcie, że odpowiedzialność za prowadzenie przedmiotowych działań ponosi Strona.

Plakat reklamowy - z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego, który zgodnie ze zgromadzoną dokumentacją wisiał w aptece w okresie od dnia [...] maja 2016 r. do [...]09.2016 r. - w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności. Stanowi zachętę do skorzystania z usług apteki, w której przedmiotowy plakat jest umieszczony, opisując dostępny w niej produkt jako wysoce atrakcyjny (wyróżnienie ceny sugeruje, że produkt jest znacznie tańszy od oferowanych w innych aptekach).

Działanie strony miało zatem na celu, poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do Spółki aptece i wyróżnienie jej na tle konkurencji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopatrzył się uchybień procesowych ze strony organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Przede wszystkim należy podkreślić, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. umożliwił stronie, w toku prowadzonego postępowania zapoznanie się z aktami sprawy i wypowiedzenie się w trybie art. 10 § 1 k.p.a. Organ I instancji wykonując dyspozycję art. 7 i art. 77 k.p.a., dążąc do wszechstronnego zgromadzenia materiału dowodowego i jego prawidłowej oceny, skierował pracownika Inspektoratu do apteki o nazwie "[...]" w S., ul. Ż. [...], celem udokumentowania okoliczności prowadzenia reklamy (zdjęcia wykonane [...].05.2016 r.). Organ nie zgodził się ze stanowiskiem prezentowanym przez stronę, iż mamy do czynienia z brakiem materiału dowodowego oraz niepełnym ustalaniem stanu faktycznego w sprawie. Zauważyć należy, że fakt prowadzenia reklamy apteki i jego okres wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z zdjęć, wskazujących, że w okresie od dnia [...] maja 2016 r. do [...].09.2016 r. w aptece wisiał ww. plakat reklamowy.

Zdaniem organu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut strony odnośnie błędnego wskazania adresata decyzji, jako podmiotu prowadzącego aptekę, a nie podmiotu prowadzącego reklamę. Adresatem przepisu art. 94 ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne jest bowiem każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a więc nie tylko organizator (podmiot odpowiedzialny za materiał reklamowy), ale przede wszystkim podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą - aptekę,

w której reklama ma miejsce, czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy

i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam.

Strona w odwołaniu podniosła, że informacja zawarta na plakacie nie stanowiła niedozwolonej reklamy apteki. Powyższy zarzut w ocenie organu należy uznać za chybiony. Zamieszczony w witrynie okiennej apteki "[...]"

w S., ul. Ż. [...], plakat "[...]" przedstawiał produkt leczniczy [...] 120mg, opakowanie 10 tabletek powlekanych, wraz z wyróżnioną graficznie ceną tego produktu. Analiza ww. plakatu i ekspozycji pozwala wyciągnąć wniosek, że stanowiły one niewątpliwie zachętę skierowaną do pacjenta, który przechodząc obok apteki otrzymywał jasny komunikat o możliwości zakupu tańszego produktu leczniczego, o czym wyraźnie świadczy odznaczający się napis z ceną. Dobór kolorystyki zarówno w przypadku ww. napisu jak i wielkość liter oraz kontrast, miały na celu przekazanie informacji o obowiązującej w aptece promocji.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, zebrane w sprawie dowody wzajemnie uzupełniają się i nie budzą wątpliwości. Z. tego względu nie było potrzeby przeprowadzania dodatkowego postępowania dowodowego.

W świetle zgromadzonego materiału dowodowego zdanie organu nie ulega wątpliwości, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej

o nazwie "[...]" w S., ul. Ż. [...]. Stwierdzenie naruszenia zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne skutkuje, zgodnie z przepisem art. 94a ust. 3 tej ustawy, wydaniem nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy.

Wobec zaprzestania prowadzenia reklamy, zasadnym było umorzenie postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, organ I instancji dokładnie przeprowadził postępowanie dowodowe, prawidłowo ustalił stan faktyczny oraz dokonując jego oceny w całości - wydał decyzję znajdującą oparcie w przepisach ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co znalazło swoje odzwierciedlenie w jej uzasadnieniu.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy). Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego.

Przepis art. 105 k.p.a. stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki o nazwie "[...]" w S., ul. Ż. [...], w związku z zaprzestaniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki za pomocą plakatu reklamowego "[...]". Fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek i ich działalności doszło.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Przepis art. 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do

50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności."

Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 ww. ustawy (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

Na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo krótki tj. od dnia [...] maja 2016 r. do [...].09.2016 r. (co wynika z zawiadomień);

2. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (umieszczenie w witrynie apteki plakatu "[...]" przedstawiającego produkt leczniczy [...] 120mg, opakowanie 10 tabletek powlekanych, wraz z wyróżnioną graficznie ceną oraz krótką informacją o tym produkcie), wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stwierdzonych w postępowaniu mogłaby wpłynąć na wymierzenie wyższej kary;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę, zlokalizowanej w S. przy ul. Ż.[...];

4. strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wszczęciem postępowania;

5. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

6. strona nie była uprcednio karana przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości [...] zł (słownie: [...] złotych), przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie widzi możliwości, obniżenia kary, również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa

w przyszłości, przez co musi być dolegliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Pismem z dnia [...] października 2017r. "[...]" Sp. z o.o. Sp. k., reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła do Sądu skargę, zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I. jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego

i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności - co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w S., przy ulicy Ż. [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 ustawy — Prawo farmaceutyczne, w związku z § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 roku w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży — poprzez przyjęcie, że umieszczenie na plakacie .. [...]" przedstawiającym produkt leczniczy [...] 120 mg opakowanie 10 tabletek informacji ocenie produktu stanowi niedozwolona reklamę apteki, podczas gdy ze wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów;

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w związku z art. 60 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez przyjęcie, że działania będące reklama produktu leczniczego, prowadzone na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego stanowią niedozwolona reklamę apteki, podczas gdy taka interpretacja prowadzi do nieuprawnionego zawężenia zakresu dozwolonej reklamy produktu leczniczego;

4) naruszenie art. 12 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie, uchylenie, na podstawie art. 135 decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie oraz zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty wskazując na brak wyjaśnienia sprawy. Spółka podniosła, że organ I Instancji pismem z dnia [...] listopada 2016 r. stronę do złożenia wyjaśnień w zakresie daty umieszczenia oraz daty usunięcia z okna izby ekspedycyjnej plakatu "[...]". Tym samym organ wprost uznał wskazaną okoliczność za istotną dla przedmiotu postępowania

i rozstrzygnięcia w sprawie. Stwierdzenie prowadzenia przez spółkę działalności noszącej znamiona reklamy (abstrahując w tym miejscu w zupełności od tego, czy działalność ta rzeczywiście stanowiła reklamę) poprzedzone powinno być czynnościami zmierzającymi do ustalenia czasokresu, w którym kwestionowane czynności prowadzącego aptekę były wykonywane.

Tymczasem w niniejszej sprawie nie tylko nie poczyniono w tej materii żadnych ustaleń, ale przede wszystkim nie przeprowadzono wystarczających czynności dowodowych, które - nawet pośrednio - prowadzić mogłyby do ustalenia czasokresu trwania kwestionowanej działalności.

Ponadto w ocenie skarżącej nie podjęto żadnych starań w kierunku stwierdzenia, jaki podmiot odpowiada za ewentualne umieszczanie w aptece przedmiotowego plakatu. Z treści przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę. Kwestii tej nie sposób zweryfikować, ponieważ brak w tym zakresie jakichkolwiek dowodów i ustaleń zarówno organu I instancji, jak i organu II instancji.

Zaniechanie przez organy powyższych działań należy uznać za istotne uchybienie, wpływające na treść wydanych w sprawie decyzji. W szczególności - gdy weźmie się pod uwagę regulację zawartą w art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, która bezpośrednio nakazuje wiązać wysokość nakładanej kary pieniężnej z długością okresu, w jakim reklama apteki była prowadzona oraz nakładać karę na podmiot odpowiedzialny za prowadzenie reklamy apteki, który niekoniecznie musi być tożsamy z podmiotem prowadzącym aptekę.

W konsekwencji powyżej wskazanych naruszeń organy błędnie przyjęły za udowodnione, iż w aptece "[...]" mieszczącej się w S., przy ulicy Ż. [...], była prowadzona reklama, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez Skarżącą. Prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku.

Ponadto skarżąca wyjaśniła, że wywieszony w witrynie apteki plakat ze wskazaniem ceny produktu nie tylko nie może zostać i uznany za niedozwoloną reklamę apteki, ale przede wszystkim - stanowi realizację nałożonych

na przedsiębiorcę prawnych obowiązków, związanych m.in. z nakazem uwidaczniania cen towarów, które - wraz z wywieszkami cenowymi - nie są dostępne w miejscu widocznym dla konsumenta. Jak wskazuje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług - obowiązujące w okresie, w którym - zdaniem organu I instancji i organu II Instancji był wywieszony plakat "[...]":

§ 3. 1: "Cenę uwidacznia się w miejscu ogólnodostępnym i dobrze widocznym dla konsumentów, na danym towarze, bezpośrednio przy towarze lub w bliskości towaru, którego dotyczy. 2. Cenę oraz cenę jednostkową uwidacznia się w szczególności:

1) na wywieszce; 2) w cenniku; 3) w katalogu; 4) na obwolucie; 5) w postaci nadruku lub napisu na towarze lub opakowaniu."

§ 8. 1 "W cenniku uwidacznia się ceny towarów przeznaczonych do sprzedaży detalicznej umieszczonych w miejscu niedostępnym lub niewidocznym dla konsumentów. 2. Cenniki wywiesza się, wykłada lub udostępnia w inny sposób w miejscu sprzedaży towarów."

Kwestionowany przez organ materiał nie stanowił niczego innego, jak cennik udostępniony w miejscu sprzedaży towarów - stanowiący m.in. spełnienie obowiązku informacyjnego względem pacjentów (klientów apteki). Materiały te znajdowały się, stosownie do ustawowych wymogów — w miejscu sprzedaży towarów. Zauważyć przy tym należy, iż - poza samym oznaczeniem produktów leczniczych, ich ceny, przeznaczenia oraz oznaczeniem sprzedającego i okresu czasowego, w którym ceny te obowiązywały - brak było jakichkolwiek innych elementów, które mogłyby uzasadniać jakiekolwiek potencjalne ukryte działanie skarżącego.

Niezależnie od powyższego skarżąca wskazała, że umiejscowienie w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej apteki plakatu "[...]" przedstawiającego produkt leczniczy [...] 120 mg - opakowanie 10 tabletek nastąpiło w wykonaniu zlecenia prowadzenia reklamy powyższych produktów leczniczych, udzielonego przez podmiot odpowiedzialny, tj. [...]Sp. z o.o. Reklama produktów leczniczych jest dozwolona na mocy przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne,

a zawarte we wskazanym akcie prawnym ograniczenia nie uprawniają

do ograniczenia kręgu podmiotów, którym można zlecać prowadzenie takiej reklamy poprzez wyłączenie z niego podmiotów prowadzących działalność apteczną.

Prowadzenie reklamy produktu leczniczego na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego jest działaniem dozwolonym na podstawie art. 60 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ustawodawca, zezwalając na prowadzenie reklamy produktów leczniczych, wprowadził jednocześnie znaczne ograniczenia w tym zakresie, lecz żadne z tych ograniczeń nie obejmuje zakazu prowadzenia reklamy produktu leczniczego przez podmioty prowadzące działalność apteczną.

Skarżąca zakwestionowała również wysokość nałożonej na nią kary.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. z 2017 poz. 1369, ze zm.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie jest ona zasadna.

Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane kryteria, doszedł do przekonania, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie narusza prawa.

Przedmiotem skargi jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, utrzymująca w mocy decyzję [...] WIF stwierdzającą, że skarżąca prowadziła reklamę działalności apteki, nakazująca zaprzestania tej reklamy i nakładająca na nią karę pieniężną z tytułu prowadzenia apteki.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak

i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Zarzuty skargi mają charakter polemiczny i nie wskazują, by podnoszona argumentacja miała istotny wpływ na wynik sprawy.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 P.f., który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U.

z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie stwierdzenia naruszenia normy zakazującej reklamę apteki oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Pf stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127); Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116).

Sąd podziela ocenę organów, które zakwalifikowały działanie skarżącej jako formę reklamy. Na gruncie niniejszej sprawy organ prawidłowo ustalił i ocenił, działanie skarżącej spółki polegające na umieszczeniu w witrynie ww. apteki

o nazwie "[...]" w S., ul. Ż. [...], plakatu reklamowego - "[...]", przedstawiającego produkt leczniczy [...] 120mg, opakowanie 10 tabletek powlekanych wraz z ceną [...]zł, stanowił formę apteki.

Okolicznością potwierdzają, że plakat był umieszczony w witrynie apteki

są zdjęcia przesłane do organu drogą elektroniczną [...].05.2016 r. i [...].05.2016 r. oraz zdjęcia wykonane przez pracownika Inspektoratu [...].05.2016 r. Z ustalonych

w sprawie okoliczności, wynika ponadto, że przedmiotowy materiał reklamowy wyróżniał cenę produktu leczniczego [...] 120mg, opakowanie 10 tabletek powlekanych, w sposób wskazujący, że jest ona wyjątkowo korzystna, wbrew zaleceniom pomiotu odpowiedzialnego, tj. [...]Sp. z o.o. z siedzibą

w W., co uzasadnia przyjęcie, że odpowiedzialność za prowadzenie przedmiotowych działań ponosi strona.

Plakat reklamowy - z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego, który zgodnie ze zgromadzoną dokumentacją wisiał w aptece w okresie od dnia [...] maja 2016 r. do [...].09.2016 r. - w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności. Stanowi zachętę do skorzystania z usług apteki, w której przedmiotowy plakat jest umieszczony, opisując dostępny w niej produkt jako wysoce atrakcyjny (wyróżnienie ceny sugeruje, że produkt jest znacznie tańszy od oferowanych w innych aptekach).

Sąd podziela zatem stanowisko organu, że działanie strony miało zatem na celu, poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do Spółki aptece i wyróżnienie jej na tle konkurencji, a nie jak twierdzi strona realizuje obowiązku informowania o cenach produktu.

W ocenie Sądu na uwzględnienie nie zasługują zarzuty strony skarżącej dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego. Zapewniono stronie możliwość udziału w sprawie. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów art. 7 i art. 77 k.p.a. i nie podziela zarzutów skargi co do braku materiału dowodowego oraz niepełnego ustalania stanu faktycznego w sprawie. Wbrew zarzutom skargi fakt prowadzenia reklamy apteki i jego okres wynika z zebranego

w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z zdjęć, wskazujących, że w okresie od dnia [...] maja 2016 r. do [...].09.2016 r. w aptece wisiał ww. plakat reklamowy.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy). Fakt, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek i ich działalności doszło.

W ocenie Sądu, organy uzasadniły szczegółowo dlaczego na spółkę nałożona została kara pieniężna w wysokości [...] zł (słownie: [...]złotych). Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Mając na uwadze powyższe Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.