Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 721/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 38 ust. 4a
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 153
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 18 października 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodnicząca Sędzia NSA Irena Krzemieniewska(spr.), Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2018 roku sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 721/18

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 ust. 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.) – dalej: k.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12a ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) – dalej: u.f.p.; art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 6, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1376 ze zm.) – dalej: u.z.p.r. oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.) – dalej: rozporządzenie nr 1083/2006, Zarząd Województwa [...] po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gminy U. w związku z decyzją nr [...], wydaną przez Zarząd Województwa [...] w dniu [...] r., określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 833 827,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę U. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "A", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 31.03.2010 r. zmienionej aneksami nr [...] z dnia 23.12.2010 r., oraz [...] z dnia 23.03.2011 r., nr [...] z dnia 05.07.2011 r., nr [...] z dnia 09.03.2012 r. oraz umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 21 września 2009 r. zmienionej aneksem nr [...] z dnia 28 grudnia 2009 r. zmienionej aneksem nr [...] z dnia 8 lutego 2010 r. zmienionej aneksem nr [...] z dnia 22 lutego 2011 r., nr [...] z dnia 29 lipca 2011 r., uchylił w/w decyzję z dnia [...] r. i określił kwotę przypadająca do zwrotu w wysokości 833.139,25 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, zobowiązując Gminę U. do zwrotu powyższej kwoty, w terminie 14 dni, na wskazane rachunki bankowe.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

Na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 31 marca 2010 r. z późniejszymi aneksami oraz nr [...] z dnia 21 września 2009 r. z późniejszymi aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007- 2013, Zarząd Województwa [...] jako Instytucja Zarządzająca przyznał Beneficjentowi - Gminie U. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 47.680.306,01 zł na realizację projektu pn. "A".

W trakcie kontroli doraźnej przeprowadzonej w siedzibie Instytucji Zarządzającej w dniach 20 - 21 lutego 2012 r. dokonano sprawdzenia m.in. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenie Gminy U., w ramach Zintegrowanego Projektu pn. "A." - [...], przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: Pzp. W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzającą stwierdziła szereg naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym na dzień prowadzenia kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia. Stwierdzono m.in., iż Zamawiający (Gmina U.) dokonując modyfikacji SIWZ w dniu 11 sierpnia 2009 r. i wydłużając termin otwarcia ofert, nie przesłał ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do Biuletynu Zamówień Publicznych. Zamawiający, na podstawie art. 38 ust. 4 i ust. 6 Pzp, dokonał modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez zmianę załączników do SIWZ, dopuszczając możliwość skorzystania z prawa udzielenia zamówień uzupełniających zgodnie z art. 67 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp oraz przedłużając termin składania ofert do 19 sierpnia 2009 r. Tym samym, w ocenie Instytucji Zarządzającej, Zamawiający zmienił istotne elementy ogłoszenia o zamówieniu (przedłużył termin składania ofert o 5 dni) nie publikując ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP.

Kolejnej modyfikacji treści SIWZ, na podst. art. 38 ust. 1,ust. 4 i ust 4a pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał w dniu 17 sierpnia 2009 r. Modyfikacja ta dotyczyła zmiany warunków udziału w postępowaniu i ponownie przedłużono termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy tj. do dnia 24 sierpnia 2009 r. W tym przypadku jednak, Zamawiający dokonał zmiany treści ogłoszenia, przesyłając ogłoszenie o zmianie ogłoszenia do BZP w dniu 17 sierpnia 2009 r.

Ponieważ postępowanie o zamówienie publiczne [...], ze względu na wartość zamówienia nie skutkowało obowiązkiem przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator z dnia 9 października 2008 r. nie przewiduje wprost kategorii nieprawidłowości związanej z powyższym naruszeniem, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] uznała w Informacji pokontrolnej z dnia 5 marca 2012 r. i 3 kwietnia 2012 r., iż zaszła konieczność przyjęcia wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli 4. W związku z powyższym nałożona została korekta finansowa w wysokości 5% za naruszenie art. 38 ust 4a pkt 1 Pzp, poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (Tabela 4, poz. 6 Taryfikatora). Ponadto, w związku z faktem, iż powyższa nieprawidłowość, zdaniem Instytucji Zarządzającej, była błędem wynikającym z niedostosowania prawa krajowego do prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych, za zasadne uznano odstąpienie od odzyskania środków od Beneficjenta.

25 kwietnia 2012 r. Gmina U. została wezwana zaleceniami pokontrolnymi do przestrzegania zapisów ustawy Pzp, prowadzenia rejestru umów o zamówienia publiczne oraz do zachowania należytej staranności przy szacowaniu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wartości uzupełniających.

W dniu 10 maja 2012 r. Beneficjent przekazał do IZ RPO W[...] pismo, w którym zobowiązał się do wykonania zaleceń pokontrolnych z dnia 25 kwietnia 2012 r.

Dnia 14 czerwca 2012 r. Departament Koordynacji i Wdrażania Programów Regionalnych (Ministerstwo Rozwoju Regionalnego) przekazał pismo znak: [...], w którym stwierdził, iż nie ma przesłanek, aby ciężar finansowy korekty wymierzonej w ramach przedmiotowego postępowania został przejęty przez budżet państwa. W piśmie wskazano, iż postępowanie dotyczące zamówienia publicznego nr [...] zostało wszczęte przez Gminę U. 24 lipca 2009 r., natomiast możliwość zmiany treści (a nie tylko sprostowania) ogłoszenia opublikowanego w BZP istniała od daty wejścia w życie jednej z wielu nowelizacji ustawy Pzp, tj. od 24 października 2008 r. Niedopełnienie przez zamawiającego obowiązku publikacji informacji o zmianie terminu składania ofert (obowiązek ten wynikał z treści przepisów wprowadzonych nowelizacją z 2008 r.) może skutkować naruszeniem ustawy w zakresie równego traktowania wykonawców oraz utrudnić prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również naruszać zasadę przejrzystości postępowań w sprawie zamówienia publicznego. Zaniechanie czynności ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, z powodu wydłużenia terminu na składanie ofert, może prowadzić w ocenie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, do uniemożliwienia udziału w postępowaniu wykonawcom zainteresowanym postępowaniem, którzy nie wzięli w nim udziału ze względu na zbyt krótki termin składania ofert.

Uwzględniając powyższe stanowisko IZ RPO zaleceniami pokontrolnymi uzupełniającymi z dnia 29 czerwca 2012 r. wezwała Gminę U. do zwrotu kwoty 833.827,53 zł za naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenie Gminy U., w ramach Zintegrowanego Projektu pn. "A.".

Gmina U. pismem z dnia 17 lipca 2012 r. odmówiła wykonania zaleceń pokontrolnych, w związku z czym w dniu 7 sierpnia 2012 r. skierowano do niej wezwanie do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania

Z uwagi na bezskuteczny upływ zakreślonego terminu Zarząd Województwa [...] wszczął w dniu 5 września 2012 r. postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 833.827,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, a następnie w dniu [...] sierpnia 2013 r. wydał decyzję administracyjną w powyższym przedmiocie.

Kwestionując zasadność wydanego rozstrzygnięcia Gmina U. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W następstwie rozpatrzenia powyższego wniosku Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Gmina U. zarzucając naruszenie:

1. przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z :

a) art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a. i art. 11 k.p.a. poprzez nierozważenie i nieuwzględnienie słusznego interesu strony i naruszenie zasady zaufania obywateli do organów Państwa,

b) art. 27 § 1 k.p.a. oraz art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i wydanie decyzji bez zachowania zasady dwuinstancyjności,

c) art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 87 k.p.a. poprzez niewyczerpujące i niezgodne z procedurą zebranie materiału dowodowego, pominięcie ważnych w sprawie dowodów, nierozważnie całego materiału dowodowego i zupełnie dowolne a zarazem błędne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy,

d) art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez nieustosunkowanie się w uzasadnieniu decyzji do całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i brak pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego,

e) art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa poprzez podpisanie decyzji przez osobę nieuprawnioną,

2. przepisów prawa materialnego :

a) art. 38 ust 4a PZP i art. 7 ust. 1 PZP poprzez błędne przyjęcie, że w ustalonym stanie faktycznym doszło do naruszenia tego przepisu, czego konsekwencją było uznanie, iż strona naruszyła zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz poprzez błędną wykładnię polegająca na uznaniu, iż zmiana terminu składania ofert jest zmianą specyfiki istotnych warunków zamówienia podczas gdy przed nowelizacją z 2 grudnia 2009 r., która wprowadzała nowe brzmienie art. 38 ust. 6 poprzez dodanie zdania 2 "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" zmiana terminu składania ofert nie była traktowana jak zmiana siwz,

b) przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz poprzez zobowiązanie do zwrotu środków europejskich bez uprzedniego orzeczenia w formie decyzji o wysokości środków do zwrotu,

c) art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez ustalenie, iż zostały spełnione przesłanki do nałożenia korekty finansowej,

wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] sierpnia 2013 r. oraz o umorzenie postępowania.

Uznając skargę za zasadną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 16 grudnia 2014 r., III SA/Łd 784/14 uchylił decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2014 r., poprzedzająca ją decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r. oraz orzekł w przedmiocie wykonalności zaskarżonej decyzji i w przedmiocie kosztów postępowania.

Uzasadniając wydany wyrok Sąd I instancji stwierdził, iż zasadniczym przedmiotem sporu pozostaje kwestia istnienia po stronie Gminy U. obowiązku opublikowania w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o modyfikacji SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenach Gminy U., w ramach zintegrowanego Projektu pod nazwą "A" polegającej na zmianie terminu składania i otwarcia ofert (z 14 sierpnia 2009 r. na 19 sierpnia 2009 r.). Odnosząc się do powyższej kwestii Sąd wskazał, iż art. 38 ust. 6 Pzp w dacie dokonywania wyżej przedstawionej zmiany (tj. w dniu 11 sierpnia 2009 r.) posiadał następującą treść: "Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie". Dopiero ustawą nowelizacyjną z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 29 grudnia 2009 r. Nr 223, poz. 1778), poprzez art. 1 pkt 8 ustawy nowelizacyjnej zmieniono treść art. 38 ust. 6 powyższej ustawy i dodano do dotychczasowej treści zdanie: "Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio". Art. 4a brzmiał natomiast: "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8". W ocenie Sądu analiza treści powyżej wskazanych przepisów wskazuje, wbrew stanowisku Zarządu Województwa [...], nie pozwala na stwierdzenie, iż przeprowadzona przez ustawodawcę nowelizacja przepisów w powyższym zakresie miała charakter doprecyzowujący i porządkowy, a obowiązek publikacji zmiany treści ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, istniał już od października 2008 r. Zmiana ta zdaniem Sądu I instancji miała charakter prawotwórczy, co oznacza, że przed wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 2 grudnia 2009 r., przedłużenie terminu składania ofert nie zawsze było traktowane jako zmiana treści ogłoszenia, która powodowałaby konieczność zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym skoro Gmina U. przedłużając termin składania ofert o zaledwie 5 dni, zastosowała się wprost do literalnego brzmienia art. 38 ust. 6 Pzp w brzmieniu obowiązujący przed nowelizacją z grudnia 2009 r., to nie można stawiać jej zarzutu niezastosowania się do obowiązku, który ówcześnie nie istniał. Dalej Sąd stwierdził, że skoro Gmina U. nie miała obowiązku przekazania Urzędowi Zamówień Publicznych informacji o przedłużeniu terminu do składania i otwarcia ofert w związku ze zmianą treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, to nie doszło do naruszenia prawa tak wspólnotowego jak i krajowego, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Tym samym brak było podstaw do wydania decyzji o zwrocie środków z powodu nałożenia korekt finansowych w oparciu o art. 98 pkt 2 w/w rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 w zw. z art. 207 § 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych i art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Sąd wskazał nadto na zmienność stanowiska Instytucji Zarządzającej, co do istnienia podstaw do obciążenia strony skarżącej korektą finansową, która raz w zaleceniach pokontrolnych nie znajduje podstaw do zastosowania korekty odnoszącej się do nieprawidłowego wydatkowania środków unijnych związanych z realizacją przedmiotowego postępowania, a następnie, wskutek otrzymanego pisma Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 14 czerwca 2012 r. zmienia swoje stanowisko i nakłada na skarżącą korektę finansową. Takie postępowanie w ocenie Sądu niewątpliwie naruszało podstawowe normy praworządnego i demokratycznego państwa i stanowiło naruszenie zasady ochrony zaufania.

Sąd nie podzielił natomiast pozostałych zarzutów skargi, w szczególności, co do naruszenia art. 27 §1 i art. 24 §1 pkt 5 k.p.a. i wydanie decyzji bez zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania, art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1999 r. o samorządzie województwa poprzez podpisanie decyzji przez osobę nieuprawnioną, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez zobowiązanie do zwrotu środków europejskich bez uprzedniego wydania orzeczenia w formie decyzji o wysokości środków do zwrotu, przedstawiając na powyższe stosowną argumentację.

Od powyższego wyroku Zarząd Województwa [...] wniósł skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego, w której zarzucił naruszenie:

- przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 1, art. 8, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. przez przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowiło istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wymienione przez Sąd uchybienia, jak naruszenie zasady ochrony zaufania spowodowane nałożeniem korekty w związku ze stanowiskiem Departamentu Koordynacji i Wdrażania Programów Regionalnych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, mimo że Instytucja mimo wykrycia naruszenia w trakcie prowadzonej wcześniej kontroli nie zobowiązała Gminy do zwrotu, nie miało miejsca, a przyjęte przez Sąd rozumowanie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do sanowania naruszeń procedur, o których mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych i w konsekwencji spowodowało naruszenie prawa, przez przyjęcie, że Gmina miała prawo oczekiwać, że skoro Instytucja dokonując dwukrotnie (w roku 2011 i w roku 2012) kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie znalazła podstaw do obciążenia jej korektą finansową, to nawet późniejsza zmiana interpretacji przepisów przez organ nie spowoduje konieczności zwrotu środków wydatkowanych na ten cel;

2) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 67 w zw. z art. 60 pkt 6 ufp przez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma zastosowanie w procedurze zwrotu środków i nie ma zastosowania kpa, w sytuacji gdy zgodnie z art. 67 w zw. z art. 60 pkt 6 ufp do spraw dotyczących zwrotu środków europejskich w sprawach nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych stosuje się kpa, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż w konsekwencji Sąd przyjął, że określenie wobec Gminy, w lipcu 2014 r., kwoty przypadającą do zwrotu w wysokości 833.827,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, w związku z realizacją projektu pn. "A", stanowi naruszenie zasady ochrony zaufania;

- przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), przez naruszenie w szczególności:

1) art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 7 ust. 1 i 38 ust. 4a i 6 pzp w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że nie doszło do nieprawidłowości polegających na naruszeniu prawa, tj. art. 7 ust. 1 i 38 ust. 4a ustawy pzp oraz że zmiana art. 38 ust. 6 pzp dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. miała charakter zmiany prawotwórczej i dopiero od tej chwili1 istniał obowiązek publikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie terminu składania ofert w BZP, a w konsekwencji, że nie było podstaw do nałożenia korekty przez Instytucję Zarządzającą.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 27 września 2016 r., II GSK 657/15 oddalił skargę kasacyjną, uznając, iż nie ma ona usprawiedliwionych podstaw, a co za tym idzie nie może prowadzić do uchylenia wyroku Sądu I instancji, którego rozstrzygnięcie, pomimo błędnego uzasadnienia w niektórych kwestiach, odpowiada prawu. Odnosząc się do podniesionych zarzutów skargi kasacyjnej, co do naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, NSA wskazał, iż ich nieprawidłowe sformułowanie, jak i uzasadnienie, z uwzględnieniem ustawowych wymogów formalnych skargi kasacyjnej oraz zasady związania granicami skargi kasacyjnej, skutkowały koniecznością uznania podniesionych zarzutów w powyższym zakresie za nieuzasadnione.Za chybione NSA uznało także zarzuty skargi kasacyjnej, co do naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego. W ocenie NSA zaskarżony niniejszą skargą kasacyjną wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 12 grudnia 2014 r., pomimo wadliwego uzasadnienia odpowiada prawu. NSA zakwestionował stanowisko Sądu I instancji, co do braku obowiązku Gminy U., w stanie prawnym obowiązującym przed nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r., opublikowania dokonanej w sierpniu 2009 r. modyfikacji SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenach Gminy U., w ramach zintegrowanego Projektu pod nazwą "A" polegającej na zmianie terminu składania i otwarcia ofert (z 14 sierpnia 2009 r. na 19 sierpnia 2009 r.), w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zdaniem Sądu II instancji analiza przepisów ustawy Pzp, w tym art. 38 ust. 4a, ust. 6, art. 36 ust. 1, ust. 2 i art. 41 ustawy oraz orzecznictwa sądów administracyjnych wypracowanego na gruncie wskazanych przepisów, prowadzi wprost do wniosku, że zmiana SIWZ w zakresie terminu złożenia i otwarcia ofert prowadzi do zmiany ogłoszenia, a co za tym idzie podlega ogłoszeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym niezamieszczenie przez Gminę U. w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o dokonanej w dniu 11 sierpnia 2009 r. zmianie terminu złożenia i otwarcia ofert w ramach w/w projektu stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a Pzp. Jednakże powyższe nie skutkuje uznaniem za prawidłowe stanowiska reprezentowanego przez Zarząd Województwa [...]. NSA wskazał, iż orzeczenie o obowiązku zwrotu części dofinansowania pochodzącego ze środków unijnych jest możliwe tylko po ustaleniu, że w sprawie doszło do naruszenia procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu tych środków (uwzględnionych w zawartej umowie o dofinansowanie) oraz, że naruszenie to znajduje potwierdzenie w taryfikatorze obowiązującym na dzień podpisania umowy oraz dzień ogłoszenia zamówień. Przy czym wykazanie naruszenia przepisów unijnych na gruncie ustawy Pzp wymaga powiazania tych naruszeń z przepisami dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady z 2004 r. odnoszących się do określonej kategorii zamówień publicznych, czyli tych, które obowiązywały w dacie dokonania naruszeń przez Gminę U. i wykazania, że naruszenie przepisu ustawy Pzp stanowiło naruszenie przepisów unijnych. Ponadto konieczne jest istnienie w obowiązującym taryfikatorze konkretnej podstawy do nałożenia korekty za stwierdzone naruszenie. W ocenie NSA powyższych rozważań zabrakło w kwestionowanych decyzjach, co skutkuje uznaniem wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 12 grudnia 2014 r. za odpowiadający prawu.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] r., nr [...] określił Gminie U. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 833 827,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę U. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "A" i zobowiązał w/w do zwrotu tych środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, na wskazane rachunki bankowe. Uzasadniając Instytucja Zarządzająca przedstawiła w sposób obszerny dotychczasowy przebieg postępowania zarówno administracyjnego, jak i sądowoadministracyjnego. Wskazała nadto, iż po otrzymaniu odpisu wyroku NSA z dnia 27 września 2016 r., II GSK 657/15 wraz z jego uzasadnieniem, wystąpiła w styczniu 2017 r. z wnioskiem o dokonanie jego wykładni w zakresie stosowania taryfikatora korekt finansowych w niniejszej sprawie, jednakże powyższy wniosek, postanowieniem NSA z dnia 4 kwietnia 2017 r., II GSK 657/15 został rozpoznany odmownie. Z uwagi na powyższe rozpatrując sprawę ponownie Instytucja Zarządzając podtrzymała dotychczasowe stanowisko, co do naruszenia art. 38 ust. 4a Pzp i zdecydowała o zmianie kategorii nieprawidłowości, o czym powiadomiła stronę, przypisując powyższe naruszenie do poz. 1 tabeli 4 Taryfikatora z dnia 9 października 2008 r., zawierającego 25 % wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia, z uwagi na fakt w/w taryfikator nie przewiduje wprost kategorii nieprawidłowości związanej z naruszenie art. 38 ust. 4 a Pzp. Jednocześnie z uwagi na brak transgranicznego charakteru naruszenia zastosowany wskaźnik korekty obniżono do poziomu 5% wydatków kwalifikowanych w kontrolowanym postępowaniu. Na zasadność powyższego stanowiska Zarząd Województwa [...] odwołał się do Wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 14 maja 2015 r., III SA/Łd 268/15. Dalej Instytucja Zarządzająca odwołując się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 083/2006 wykazała, iż nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym poprzez zwrot naruszenie prawa wspólnotowego obejmuje zarówno naruszenie przepisów prawa unijnego, jak i przepisów prawa krajowego, co oznacza, iż do naruszenia w rozumieniu art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia dochodzi także wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii Europejskiej. Wykrycie takiego naruszenia nakłada na państwo członkowskie obowiązek odzyskania kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nakładanie korekt finansowych, co wynika z art. 98 ust. 2 rozporządzenia. W niniejszej sprawie Gmina U. zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązała się nie tylko do realizacji projektu w zgodzie z polityką wspólnotową dotycząca zamówień publicznych, ale również do przestrzegania ustawy Pzp, godząc się na ewentualne korekty finansowe w przypadku naruszenia powyżej wskazanej ustawy (§ 16a umowy o dofinansowanie). Tym samym wydane rozstrzygnięcie uznać należy zdaniem Instytucji Zarządzającej za prawidłowe.

Wnosząc o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina U. zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie :

a) art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 k.p.a. i art. 11 k.p.a. poprzez nierozważenie i nieuwzględnienie słusznego interesu strony i naruszenie zasady zaufania obywateli do organów Państwa oraz pozbawienie strony czynnego udziału w toczącym się postępowaniu;

b) art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 87 k.p.a. poprzez niewyczerpujące i niezgodne z procedurą zebranie materiału dowodowego, celowe pominięcie ważnych w sprawie dowodów, nierozważenie całego materiału dowodowego i zupełnie dowolne a zarazem błędne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy,

c) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieustosunkowanie się w uzasadnieniu decyzji do całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i brak pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego,

art. 153 p.p.s.a poprzez pominięcie oceny prawnej i wskazania, co do dalszego postępowania , wyrażonego w wyroku NSA z dnia 27 września 2016 r., II GSK 657/15;

2. przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że ma on zastosowanie również do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy z roku 2009,

3. przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu,

4. art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej.

Z uwagi na powyższe Gmina U. wniosła o uchylenie decyzji i o umorzenie postępowania I instancji w całości.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Zarząd Województwa [...] uchylił w całości decyzję z dnia [...]r. i określił kwotę przypadająca do zwrotu w wysokości 833.139,25 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, zobowiązując Gminę U. do zwrotu powyższej kwoty, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej, na wskazane rachunki bankowe. Uzasadniając wydane rozstrzygniecie Instytucja Zarządzająca przedstawiła w sposób obszerny dotychczasowy stan faktyczny i prawny sprawy.

Wskazując na zasadność wydania decyzji reformatoryjnej organ wskazał, iż w toku postępowania wszczętego wnioskiem skarżącej o ponowne rozpatrzenie spraw stwierdzono konieczność obniżenia wysokości wydatków kwalifikowanych stanowiących podstawę wyliczenia korekty finansowej za stwierdzone naruszenie art. 38 ust. 4a Pzp o kwotę 16.194,96 zł zwróconej przez Gminę z uwagi na częściowe uznane wydatku wynikającego z faktury [...] za niekwalifikowany. Ponadto organ wskazał na nieprawidłowe zakreślenie 14 dniowego terminu zwrotu środków określonych decyzją, który biegnie nie od dnia doręczenia decyzji, jak wskazano w decyzji z dnia [...] r, a od dnia doręczenia ostatecznej decyzji określającej kwotę przypadająca do zwrotu. Powyższe okoliczności skutkowały uchyleniem w całości w/w na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i określeniem kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 833.139,25 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz zobowiązaniem skarżącej do jej zwrotu w terminie 14 dni od daty doręczenia decyzji ostatecznej.

Dalej Zarząd Województwa [...] odwołując się do treści art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wskazał, iż środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wydatkowane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystywaniu podlegają zwrotowi wraz z odsetkami. Zasady wydatkowania środków europejskich określone zostały zarówno w regulacjach prawa wspólnotowego, jak i prawa krajowego, a ich naruszenie skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z powyższego wynika, iż dla zakwalifikowania konkretnego zachowania nie jest konieczne faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, a jedynie sama możliwość wystąpienia takiego uszczerbku. Ponadto organ podkreślił, iż poprzez zwrot naruszenie prawa wspólnotowego obejmuje zarówno naruszenie przepisów prawa unijnego, jak i przepisów prawa krajowego, co oznacza, iż do naruszenia w rozumieniu art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia dochodzi także wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii Europejskiej. Wykrycie takiego naruszenia nakłada na państwo członkowskie obowiązek odzyskania kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nakładanie korekt finansowych, co wynika z art. 98 ust. 2 rozporządzenia. Korekty te polegają na anulowaniu w całości lub w części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, z uwzględnieniem charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze, w oparciu o wskaźniki procentowe zawarte w tzw. Taryfikatorach (metoda wskaźnikowa) bądź też odpowiednio do powstałej szkody (metoda deferencyjna). Zarząd Województwa wskazał nadto, iż przez pojęcie "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o którym mowa w art. 184 stawy o finansach publicznych, należy rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków unijnych , które nie są przedmiotem prawa unijnego, a w prawie krajowym nie posiadają waloru przepisów powszechnie obowiązujących. Do tych reguł zaliczyć należy między innymi zasady określone w zawieranej przez Beneficjenta umowie o dofinansowanie.

W niniejszej sprawie Gmina U. zawierając w dniu 31 marca 2010 r. umowę o dofinansowanie projektu zintegrowanego nr [...] (następnie kilkukrotnie aneksowaną) zobowiązała się między innymi do przestrzegania i stosowania w trakcie realizacji projektu przepisów ustawy Pzp (§16 umowy). Przepisy tej ustawy, co zostało ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, zaliczane są do procedur, o których mowa w powołanym wcześniej art. 184 ustawy o finansach publicznych. Tym samym uwzględniając wydany w przedmiotowej sprawie wyrok NSA z dnia 27 września 2016 r. , II GSK 657/15, treść powołanej umowy o dofinansowanie z dnia 31 marca 2010 r. oraz przepisy ustawy Pzp organ stwierdził, iż Gmina U. dokonując w dniu 11 sierpnia 2009 r. zmiany SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenach Gminy U., w ramach zintegrowanego Projektu pod nazwą "A" polegającej na zmianie terminu składania i otwarcia ofert (z 14 sierpnia 2009 r. na 19 sierpnia 2009 r.), była zobowiązana do zamieszczenia tej informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zaniechanie powyższemu obowiązkowi stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a Pzp, które stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...]. Naruszenie to mogło bowiem wprowadzić w błąd potencjalnych wykonawców, niekorzystających ze strony internetowej zamawiającego, którzy mogliby złożyć korzystniejsze finansowo oferty, a ich nie złożyli pozostając w przeświadczeniu, że termin na składanie ofert już upłynął albo jest zbyt krótki na przygotowanie oferty. Organ podkreślił w tym miejscu, iż ust. 4a został dodany do art. 38 Pzp w wyniku nowelizacji tej ustawy dokonanej w roku 2008 w następstwie uwzględnienia zarzutów formalnych Komisji Europejskiej stawianych polskiemu ustawodawstwu, co do jego niezgodności w dziedzinie zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Ponieważ szkoda wynikająca z tytułu przedmiotowego naruszenia ma charakter potencjalny koniecznym było nałożenie korekty finansowej w oparciu o taryfikator z dnia 9 października 2008 r. Z uwagi na zalecenia zawarte w powołanym wyżej wyroku NSA z 27 września 2016 r. , jak również mając na uwadze fakt, iż powołany taryfikator nie przewiduje wprost korekty finansowej dla stwierdzonego naruszenia, koniecznym było przyjęcie procentowego wskaźnika korekty odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, zawartej w tabeli 4 poz. 1 odnoszącej się do nieprawidłowości niedopełnienia obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych i na stronie internetowej, wynoszącego 25%. Wartość powyższa, z uwagi na lokalizację zamówienia, a co za tym idzie brak charakteru transgranicznego tego naruszenia, została obniżona do poziomu 5% wydatków kwalifikowanych i stanowi łączną kwotę 833.139,25 zł, obliczoną w sposób szczegółowo przez organ wykazany.

Odnosząc się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Instytucja Zarządzająca uznała je za bezzasadne, przedstawiając na powyższa okoliczność wyczerpującą argumentacje.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Gmina U. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z:

- art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, EUROATOM) nr 2988/95 z dni 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. UE. L. 1995.312.1) poprzez nieuwzględnienie upływu terminu przedawnienia, który wyłącza skuteczne wydanie decyzji określającej kwoty przypadające do zwrotu;

- art. 139 K.p.a. poprzez naruszenie zakazu orzekania na niekorzyść odwołującego się;

- art. 7, art. 7a, art. 8, art. 9 i art. 11 k.p.a. poprzez nierozważenie i nieuwzględnienie słusznego interesu strony i naruszenie zasady zaufania obywateli do organów Państwa;

- art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 87 k.p.a. poprzez niewyczerpujące i niezgodne z procedurą zebranie materiału dowodowego, pominięcie ważnych w sprawie dowodów, nierozważnie całego materiału dowodowego i zupełnie dowolne a zarazem błędne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy;

- art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez nieustosunkowanie się w uzasadnieniu decyzji do całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i brak pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego;

- art. 27 § 1 k.p.a. oraz art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i wydanie decyzji bez zachowania zasady dwuinstancyjności;

- art. 153 p.p.s.a. poprzez pominięcie oceny prawnej i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażonej w orzeczeniu NSA z dnia 27 września 2016 r., II GSK 657/15, która jest wiążąca dla organu;

2. przepisów prawa materialnego, to jest:

- art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z § 16 a ust. 3 umowy o dofinansowanie z dnia 21 września 2009 r. i §16a ust. 3 umowy o dofinansowanie z dnia 31 marca 2010 r. poprzez błędne przyjęcie, że w sprawie spełnione zostały przesłanki do nałożenia korekty finansowej i doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących koniecznością ich zwrotu, w sytuacji gdy nie wykazano istotnego naruszenia przepisu prawa UE bądź krajowego przepisu prawa implementowanego z systemu prawa UE, a nadto błędne przyjęcie, że nałożenie korekty może nastąpić za stwierdzone naruszenie najbardziej zbliżone do tego, które jest opisane w taryfikatorze;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 54 §1 pkt 3 o.p. poprzez błędne naliczenie odsetek za zwłokę po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 §3 o.p., w sytuacji gdy decyzja organu odwoławczego nie została doręczona w terminie określonym w powołanym przepisie;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że ma on również zastosowanie do spraw wszczętych przed dniem wyjście w życie powyższej ustawy;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz uchwały Zarządu Województwa [...] regulującej wielkość korekt finansowych poprzez niezastosowanie korekty finansowej zgodnie z brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości, co jest równoznaczne z naruszeniem zasady niedziałania prawa wstecz.

Z uwagi na powyższe naruszenia strona skarżąca o uchylenie zaskarżonej decyzji, poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] r. oraz o umorzenie postępowania Strona wniosła nadto o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Gmina wnioskowała również o przeprowadzenie dowodu z dokumentu, to jest z załącznika nr 1 do uchwały nr [...] Rady Miejskiej w U. z dnia 28 maja 2018 r. podjętej w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej oraz uchwały Regionalnej Izby Obrachunkowej w Ł. nr [...] z dnia 5 marca 2018 r. na okoliczność stanu finansów Gminy U. i możliwości zapłaty należności wynikających z zaskarżonej decyzji.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumentację mającą świadczyć o zasadności podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wnosił o jej oddalenie uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie. Ponadto postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2018 r. Zarząd Województwa [...] wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 powołanej ustawy).

Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.)- dalej: p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi Gmina U. uczyniła decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] r., o określeniu przypadającej do zwrotu kwoty udzielonego dofinansowania w związku z realizacją projektu pn. "A", wypłaconego na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 31 marca 2010 r., z uwagi na stwierdzone, w trakcie przeprowadzonej kontroli doraźnej, wykorzystania przez skarżącą przyznanych środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Podstawę prawną kwestionowanego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1376 ze zm.) - dalej: u.z.p.p.r.; ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157 poz. 1240 ze zm.) – dalej: u.f.p. oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L nr 210 z 2006 r. poz. 25).

Natomiast zasadniczą kwestią sporną pozostaje, czy dokonana przez Gminę U. w dniu 11 sierpnia 2009 r. modyfikacja SIWZ, polegająca na wydłużeniu terminu składania i otwarcia ofert składanych w ramach zamówienia publicznego nr [...], bez jednoczesnego zamieszczenia ogłoszenia o wprowadzonej zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych, stanowiła naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp, w brzmieniu obowiązującym przed dokonaną ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. nowelizacją (wprowadzającą wprost obowiązek zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zmianie terminu składania i otwarcia ofert) , a co za tym idzie uzasadniała nałożenie na skarżącą korekty finansowej.

Podkreślenia również wymaga, iż kwestia nałożonej na Gminę U. korekty finansowej, stanowiącej następstwo zaniechania skarżącej w zakresie ciążącego na niej obowiązku zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o dokonanej w dniu 11 sierpnia 2009 r. modyfikacji SIWZ zamówienia publicznego nr [...], była już przedmiotem postępowania sąodwoadministracyjnego zakończonego wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 września 2016 r., II GSK 657/15. W uzasadnieniu powyższego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny odwołując się do treści przepisów ustawy Pzp oraz wypracowanego na jej gruncie orzecznictwa sądów administracyjnych, wskazał, iż wbrew stanowisku strony skarżącej, jak i Sądu I instancji, dokonana, przed nowelizacją przepisów ustawy Pzp. z grudnia 2009 r., zmiana SIWZ w zakresie terminu złożenia i otwarcia ofert prowadziła do zmiany ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a co za tym idzie rodziła po stronie zamawiającego obowiązek ogłoszenia o tej zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym zaniechanie skarżącej polegające na niezamieszczeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, informacji o dokonanej w dniu 11 sierpnia 2009 r. modyfikacji SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenach Gminy U., w ramach zintegrowanego Projektu pod nazwą "A" polegającej na zmianie terminu składania i otwarcia ofert (z 14 sierpnia 2009 r. na 19 sierpnia 2009 r.) stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a Pzp. Niemniej jednak w ocenie NSA powyższe stwierdzenie nie skutkowało automatycznie o stwierdzeniu, iż po stronie skarżącej powstał obowiązek zwrotu części udzielonego dofinansowania pochodzącego ze środków unijnych. Orzeczenie w tym przedmiocie wymagało bowiem wcześniejszego ustalenia, że naruszenie przez Gminę U. art. 38 ust. 4a Pzp stanowiło naruszenie procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu tych środków (uwzględnionych w zawartej umowie o dofinansowanie), a nadto, ze naruszenie to znajdowało potwierdzenie w taryfikatorze obowiązującym na dzień podpisania umowy oraz dzień ogłoszenia zamówień.

Wskazać również należy, że zgodnie z art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażona w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba, że przepisy prawa uległy zmianie.

Przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie przez sąd pierwszej instancji istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, a więc nie tylko samą wykładnię w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie (czynności), jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt (czynność) zostało uznane za wadliwe. Ocena ta może odnosić się do przepisów prawa materialnego, jak i prawa procesowego i dotyczy dotychczasowego postępowania organów administracyjnych w sprawie (por. np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 grudnia 2006r., VII SA/Wa 1803/06, LEX nr 304131). Z kolei wskazania stanowią konsekwencję oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracyjnymi i rezultatu tego postępowania w postaci materiału procesowego zebranego w danej sprawie. Wskazania sądu administracyjnego co do dalszego postępowania mają wytyczać kierunek działania organu przy ponownym przyszłym rozpoznaniu sprawy, określają one sposób ich postępowania w przyszłości. Mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości. Między oceną prawną a wskazaniami co do dalszego postępowania zachodzi więc ścisły związek (por. wyrok NSA z dnia 25 października 2006r., I OSK 1377/05, LEX nr 281309 czy wyrok NSA z dnia 13 września 2006r., II FSK 1099/05, LEX nr 262073). Natomiast związanie sądu oceną prawną wyrażoną w wyroku wydanym w danej sprawie oznacza, że przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym nie może on formułować ocen odmiennych od wiążącej go oceny prawnej, ale musi się do niej zastosować oraz konsekwentnie reagować na naruszenie tych zasad przez organy przy rozpoznawaniu skargi na akt wydany po wyroku formułującym ocenę prawną. W razie wnoszenia kolejnych skarg z powodu niewłaściwego wykonania zapadłego wyroku uwzględniającego skargę, sąd administracyjny jedynie weryfikuje sposób wywiązania się organów ze skierowanych do nich wskazań, nie wnika natomiast w materię objętą zakresem wcześniejszych ocen (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2018 r., I FSK 985/16; wyroki WSA w Gliwicach z 19 kwietnia 2018 r., I SA/Gl 77/18; z 15 maja 2018 r. IV SA/Gl 1124/17; www.cbois.nsa.gov.pl).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi mając na uwadze przedstawioną powyżej, wiążącą Sąd, ocenę prawną wyrażoną w uzasadnieniu wyroku NSA z 27 września 2016 r., II GSK 675/15, jak również ustawowy zakres kontroli administracji publicznej sprawowanej przez sądy administracyjne, uznał, iż zaskarżona decyzja Zarządu Województwa [...] z [...] r. odpowiada prawu, a co za tym idzie wniesioną skargę uznać należy za niezasadną.

Przyjmując za punkt wyjścia niniejszych rozważań fakt, iż strona skarżąca niedopełniając ciążącemu na niej obowiązku zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o dokonanej modyfikacji SIWZ postępowania o zamówienie publiczne nr [...], w zakresie zmiany terminu składania i otwarcia ofert, dopuściła się naruszenia art. 38 ust. 4a Pzp., koniecznym jest zatem odniesienie się do kwestii, czy naruszenie to można było uznać za naruszenie procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu tych środków (uwzględnionych w zawartej umowie o dofinansowanie), a nadto, czy znajdowało ono potwierdzenie w taryfikatorze obowiązującym na dzień podpisania umowy oraz dzień ogłoszenia zamówienia.

Stosownie do treści art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia ( Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań (...). W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Wskazać należy, że powołane rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

W art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zawarta została legalna definicja "nieprawidłowości", zgodnie z którą za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98), która w sensie ekonomicznym sprowadza się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent.

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w u.z.p.r. Wskazać jednak należy, że przepisy u.z.p.r. nie regulują zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Przy czym ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Wskazać w tym miejscu należy, ze w prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator. Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może natomiast stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Reasumując tę część rozważań wskazać należy, że analiza wyżej powołanych regulacji prawnych, w tym art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (znajdującego zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym) w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wskazuje, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. (tj.m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy czym zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów administracyjnych przez pojęciem "inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., rozumie się zarówno procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. Pzp., jak również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyroki NSA z 12 września 2017 r., II GSK 3597/15; z 11 lipca 2018 r., I GSK 712/18; z12 października 2018 r., I GSK 1027/18; wyrok WSA w Gliwicach z 12 lutego 2018 r., IV SA/Gl 395/17; wyrok WSA w Olsztynie z 27 lutego 2018 r., I SA/Ol 806/17; www.cbois.nsa.gov.pl). Ponadto, co już wcześniej wskazano samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

W niniejszej sprawie, z § 12 ust. 1 zawartej przez Gminę U. w dniu 31 marca 2010 r. umowy o dofinansowanie projektu zintegrowanego nr [...] wynika między innymi zobowiązanie skarżącej do stosowania, w trakcie realizacji projektu przepisów ustawy Pzp. Ponadto stosownie do treści § 16a zawartej umowy naruszenie przepisów ustawy Pzp. wywołujące skutki finansowe powodują obniżenie przyznanego dofinansowania, tzw. korektę finansową ustalaną metodą dyferencyjną, w przypadku gdy wysokość szkody jest możliwa do ustalenia, a w przypadku braku takiej możliwości w oparciu o tzw. taryfikator korekt, opublikowany na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej, w wersji aktualnej na dzień na dzień podpisania umowy oraz dzień ogłoszenia zamówienia. Przy czym taryfikator w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się również do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy o dofinansowanie. Natomiast w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej nie zostały jeszcze ogłoszone.

Tym samym dokonana przez skarżącą modyfikacja SIWZ w zakresie zmiany terminu składania i otwarcia ofert, z naruszeniem art. 38 ust. 4a Pzp. (co zostało prawomocne przesądzone powołanym wcześniej wyrokiem NSA z 27 września 2016 r., II GSK 657/15), polegającym na zaniechaniu zamieszczenia informacji o dokonanej zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych, stanowiło ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, mogących złożyć korzystniejsze, tańsze oferty na wykonanie zamówienia skarżącej, a którzy to wykonawcy, zapoznając się z pierwotnie zakreślonym terminem realizacji zamówienia, wskazanym mogli odstąpić od udziału w postępowaniu kierując się zbyt krótkim terminem pozostałym na złożenie oferty, bądź też pozostając w przekonaniu, że termin ten już upłynął, w sytuacji gdy został on w rzeczywistości przedłużony. Ponadto działanie to, jak słusznie stwierdził organ administracji, stanowiło przejaw nierównego traktowania wykonawców i uprzywilejowania wykonawców korzystających ze strony internetowej zamawiającego. Zaniechanie powyższemu obowiązkowi przez Gminę stanowiło zatem naruszenie przepisów prawa, a więc procedur, do przestrzegania których skarżąca była zobowiązana z mocy ustawy Pzp., jak również na podstawie powołanej wyżej umowy o dofinansowanie 31 marca 2010 r. Tym samym uprawnionym jest stanowisko Zarządu Województwa [...], ze w trakcie realizacji przedmiotowego projektu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, czego konsekwencją była konieczność wydania orzeczenia o zwrocie części udzielonego skarżącej dofinansowania, stosownie do treści art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przy czym co istotne, dla wystąpienia powyższego naruszenia bez znaczenia pozostaje argumentacja skarżącej, co do braku realnego wpływu na powstanie szkody w budżecie UE, jak i realnego, czy też potencjalnego ograniczenia konkurencji.

Za prawidłowe Sąd uznał również ustalenie wysokości kwoty przypadającej do zwrotu w oparciu o taryfikator z dnia 9 października 2008 r., który obowiązywał w dacie podpisania umowy oraz, co wynika z postanowień zawartej umowy, miał zastosowanie do zamówień ogłoszonych przed datą jej podpisania. W ocenie Sądu, fakt, że dokument ten nie przewiduje dokładnie takiego naruszenia, jakiego dopuściła się skarżąca, nie oznacza niemożności jego zastosowania. Wyjaśnienia do Taryfikatora wskazują bowiem, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typy naruszenia. Zawarte w załączniku tabela zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są , na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

W rozpoznawanej sprawie Zarząd Województwa [...] prawidłowo uznał, że stwierdzonemu naruszeniu – niedopełnieniu obowiązku zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia dotyczącego terminu składania i otwarcia ofert, najbardziej odpowiada nieprawidłowość ujęta w tabeli 4 w pozycji 1 "niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej" To naruszenie przewiduje 25% wskaźnik procentowy do obliczania wartości korekty finansowej. Jednocześnie zdaniem Sądu, organ administracji w sposób uprawniony, odwołując się do wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego do zmienionej wersji Taryfikatora korekt (z dnia 21 kwietnia 2010 r.), co do charakteru podanych w załącznikach wskaźników procentowych, stanowiących zalecane stawki maksymalne, podlegające obniżeniu w przypadku wystąpienia uzasadnionych okoliczności, dokonał obniżenia wymierzonego Gminie U. wskaźnika procentowego do wartości 5% wydatków kwalifikowanych. Uzasadniając powyższe organ uwzględnił wartość szacunkową zamówienia, brak transgranicznego charakteru zamówienia, jak również fakt, iż brak publikacji w BZP ogłoszenia o dokonanej zmianie ogłoszenia, nie skutkuje aż tak znaczącym naruszeniem zasad jawności i konkurencyjności, jak naruszenie wskazane wprost w poz. 1 tabeli 4 Taryfikatora. Podkreślić należy również, że możliwość nałożenia korekty w wysokości 5 % wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia potwierdzają znajdujące się w aktach sprawy pisma Urzędu Kontroli Skarbowej – Instytucji Audytowej z sierpnia 2011 r. i z marca 2012 r., na które trafnie powołuje się organ. W ocenie Sądu, w odniesieniu do tego naruszenia organ zasadnie określił wysokość korekty finansowej i w sposób należyty ją uzasadnił. Korekta prawidłowo wyliczona została na kwotę 833.139,25 zł, stanowiącą łączną kwotę nałożonych na skarżąca korekt we ramach Działań 2.1 i 3.5, w oparciu o wzór: wskaźnik procentowy 5% x wydatki kwalifikowane dla danej faktury x procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE tj. 85 %).

Z uwagi na powyższe Sąd za niezasadne uznał zarzuty skargi, co do naruszenia: art. 2 Konstytucji RP; art. 153 p.p.s.a.; art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust 9 u.f.p.; art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z § 16a zawartej przez skarżącą w dniu 31 marca 2010 r. umowy o dofinansowanie.

Sąd za niezasadne uznał również podniesione zarzuty, co do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, tj.: art. 7, art. 7a, art. 8, art. 9, art. 11, art. 75 §1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 87 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Wbrew stanowisku strony skarżącej kwestionowane przez nią rozstrzygniecie wydane zostało w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony i oceniony w sposób prawidłowy. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ administracji wskazał dowody, które uwzględnił, jak również wskazał na okoliczności, których nie uwzględnił, uzasadniając w tej części swoje stanowisko. Ponadto w toku postępowania strona skarżąca miała zapewniony czynny udział.

Za chybiony i niezrozumiały uznać należało także zarzut skarżącej, co do naruszenia art. 139 k.p.a. poprzez naruszenie przez Instytucję Zarządzającą zasady zakazu orzekania na niekorzyść odwołującego. W niniejszej sprawie poza sporem pozostaje, iż Zarząd Województwa [...] uchylając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., decyzję własną z dnia [...] r., nr [...] i orzekając co do istoty sprawy nie orzekł na niekorzyść Gminy U. Wręcz przeciwnie, uwzględniając konieczność obniżenia wysokości wydatków kwalifikowanych stanowiących podstawę wyliczenia korekty finansowej za stwierdzone naruszenie art. 38 ust. 4a Pzp o kwotę 16.194,96 zł zwróconej przez Gminę z uwagi na częściowe uznane wydatku wynikającego z faktury [...] za niekwalifikowany oraz mając na nieprawidłowe zakreślenie 14 terminu zwrotu środków określonych decyzją, Instytucja Zarządzająca, rozpatrując wniesiony przez Gminę wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, określiła niższą, niż w decyzji z dnia [...] r., kwotę przypadającą do zwrotu. Nie można zatem uznać, że organ działał na niekorzyść strony skarżącej.

Natomiast, co do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia art. 27 § 1 oraz art. 24 §1 pkt 5 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wskazać należy, iż bezzasadność powyższego zarzutu została już prawomocnie przesądzona w postępowaniu sądowoadministracyjnym zakończonym powołanym wyżej wyrokiem NSA 27 września 2016 r., II GSK 657/15.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

dc