Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 273/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2012-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 106, art. 107
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 5 pkt 2, pkt 9, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1, art. 30, art. 30a ust. 1, art. 35 d
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 5 ust. 1  pkt 2, ust. 3 pkt 2 ust. 1 pkt 2, art. 106 ust. 2 pkt 3a, art. 208 ust. 1, art. 211 ust. 211 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 85, art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki Sędziowie Sędzia WSA Maria Bohdanowicz (spr.) Sędzia WSA Marek Szumilas Protokolant sekr. sąd. Stanisława Maciejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2012 r. sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dotacji oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2011r. nr [...] Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.), art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, ze zm.), art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U, Nr 157, poz. 1240 ze zm.), w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej wynikającej z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] "Budowa i rozbudowa Przedszkola Samorządowego" określił w § 1 kwotę dofinansowania do zwrotu w wysokości:

1. 39.367,12 wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków (tzn. [...] maja 2009r.) do dnia dokonania zwrotu,

2. 34.069,53 wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków (tzn. [...] września 2009 r.) do dnia dokonania zwrotu,

3. 4.770,23 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków (tzn. [...] lipca 2010 r.) do dnia dokonania zwrotu przez Gminę dofinansowania przyznanego umową nr [...] o dofinansowanie Projektu "Budowa i rozbudowa Przedszkola Samorządowego" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 Priorytet IV Rozwój i modernizacja infrastruktury społecznej, Działanie 4.2 Rozwój i modernizacja infrastruktury edukacyjnej, Poddziałanie 4.2.2 Rozwój i modernizacja lokalnej infrastruktury edukacyjnej.

W § 2 decyzji Gmina została zobowiązana do dokonania w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, zwrotu kwoty otrzymanego dofinansowania o której mowa w §1 punkt 1 i 2 wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, natomiast kwoty otrzymanego dofinansowania o której mowa w §1 punkt 3 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

Gmina na podstawie konkursu w ramach Działania 4.2.2 Regionalnego Programu Operacyjnego podpisała dnia [...] kwietnia 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] "Budowa i rozbudowa Przedszkola Samorządowego ".

Beneficjent w okresie od [...] maja 2009 roku do [...] grudnia 2009 roku złożył pięć wniosków o płatność, którymi rozliczył realizowany projekt, na łączną kwotę wydatków kwalifikowanych w wysokości 2.410.528,21 zł. Na tej podstawie Beneficjentowi przekazano kwotę dofinansowania w wysokości 1.687.369,73 zł. (1.603,001,26 zł. jako zaliczka i 84.368,47 jako refundacja).

W wyniku audytu operacji w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego przeprowadzonego na podstawie upoważnienia Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej nr [...] z dnia [...].10.2010 roku, została wykryta nieprawidłowość w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu na "Przebudowę i rozbudowę Przedszkola Samorządowego " (nr umowy: [...] zawartej z wykonawcą w [...] w dniu [...].04.2009 r.) przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego ([...]). nieprawidłowość nie została wykryta przez Instytucję Zarządzającą RPO w trakcie kontroli na miejscu w dniach [...] lutego 2010 r. W wyniku ponownej oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie w trakcie kontroli na miejscu oraz ponownej oceny dokumentacji z kontroli na miejscu, Instytucja Zarządzająca RPO potwierdziła prawidłowość ustaleń z audytu operacji. Zamawiający wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na roboty budowlane pn. "Przebudowa i rozbudowa Przedszkola Samorządowego" zamieszczając [...] lutego 2009 r. ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający zgodnie z Modyfikacją Treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nr 4, zamieszczoną na własnej stronie internetowej [...] marca 2009 r. dokonał zmiany terminu składania ofert z 17 marca 2009 r. na 24 marca 2009 r., tzn. o siedem dni. Zamawiający nie zamieścił stosownej informacji o zmianie terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu.

W przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia była mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. W takim przypadku przepis artykułu 40 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz, 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) konkretyzuje obowiązek Zamawiającego do publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] października 2011 r. nr [...] Zarząd Województwa podał, iż Zamawiający dokonując zmiany terminu składania ofert Modyfikacją treści SIWZ nr 4, nie dokonał zmiany ogłoszenia i nie zamieścił zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nie zastosował więc takich samych standardów zamieszczania ogłoszenia jak w przypadku pierwotnego ogłoszenia, jak również tych samych standardów w zakresie dostępu do informacji wszystkich potencjalnych wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu nie zamieszczenie ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w BZP, przy równoczesnym zamieszczeniu modyfikacji treści SIWZ zawierającej te informacje na stronie internetowej Zamawiającego, naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców oraz mogło mieć wpływ na konkurencyjność postępowania w sytuacji gdy zainteresowany przetargiem wykonawca nie zdążył przygotować oferty w pierwotnym terminie składania ofert i nie złożył oferty, gdyż nie uzyskał informacji o przedłużeniu terminu składania ofert. Ponadto oferta wykonawcy, który nie złożył swojej oferty mogła być ofertą korzystniejszą według przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, tj. "najniższa cena", co mogło mieć wpływ na obniżenie wartości wydatków kwalifikowanych, wynikających z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] "Budowa i rozbudowa Przedszkola Samorządowego". Działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie jednej z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust, 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przywołanym artykułem Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasady wskazane w tym przepisie pozwalają na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Zachowaniu uczciwej konkurencji służy wiele rozwiązań mających na celu dotarcie z informacją o wszczętym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak publikacja ogłoszeń o zamówieniu w określonych publikatorach, w tym również publikacja zmian istotnych elementów tych ogłoszeń. Ustawa wskazuje również na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców. Poprzez naruszenie procedur zamówień publicznych mogło dojść do ograniczenia w dostępie do wykonania zamówienia innych wykonawców i w związku z tym do potencjalnego zawyżenia kosztów wynikający z realizacji zadania. Dokument SIWZ wraz z jego modyfikacjami oraz ogłoszenia o zamówieniu był przygotowywany bezpośrednio przez samego Zamawiającego.

Wskazane powyżej naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkowało koniecznością naliczenia korekty finansowej stosownie do Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.

W dalszej części uzasadnienia Zarząd Województwa opisał przewidziane przez powyższe Wytyczne dwie metody obliczania korekt finansowych: dyferencyjną i wskaźnikową, wyjaśnił, dlaczego w opisywanej sprawie zastosował metodę wskaźnikową oraz wskazał podstawę prawną zastosowania stawki korekty w wysokości 5%.

Od powyższej decyzji Zarządu Województwa z dnia [...] października 2011 r. Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, wnosząc o jej uchylenie, ewentualnie o uwzględnienie przy ponownym rozpatrywaniu sprawy zapisu Wytycznych, w myśl którego zalecane stawki maksymalne mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ podtrzymał wcześniejsze stanowisko w sprawie stwierdzając, iż nie zamieszczenie ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy równoczesnym zamieszczeniu modyfikacji treści SIWZ zawierającej te informacje na stronie internetowej Zamawiającego, naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym działanie Zamawiającego stanowiło nieprawidłowość zgodnie z definicją zawartą w art, 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r, ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Jako nieprawidłowość należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Działanie niezgodnie z literą prawa, które powoduje lub mogłoby powodować powstanie szkody jest nieprawidłowością w rozumieniu zapisów ww. Rozporządzenia. W świetle przytoczonego Rozporządzenia podstawą do naliczenia korekty jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości ale i sama możliwość jej wystąpienia, Istniała możliwość, że szersze upublicznienie modyfikacji SIWZ i przedłużenia terminu składania ofert wpłynęłoby na zwiększenie kręgu uczestniczących w postępowaniu wykonawców, którzy nie przygotowali oferty w pierwotnym terminie. Mogło zatem dojść do sytuacji, w której podmiot chcący złożyć tańszą ofertę nie uzyskał informacji o przedłużeniu terminu jej złożenia i nie złożył oferty, Tym samym mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co realizowane jest przede wszystkim poprzez zapewnienie dostępu do informacji wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania. Należy przy tym zauważyć, że ogłoszenia zamieszczane w oficjalnym publikatorze, jakim jest Biuletyn Zamówień Publicznych, są podstawowym źródłem informacji na temat prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Argument podnoszony przez Beneficjenta, że każdy wykonawca sięgający do SIWZ umieszczonej na stronie internetowej Urzędu Gminy, otrzymywał równocześnie informację o zmianie terminu składania ofert, nie stanowił argumentu jednoznacznie potwierdzającego prawidłowość podjętych przez Beneficjenta działań oraz tego, że nie doszło do sytuacji o której mowa wyżej, tj. że wykonawca oferujący niższą cenę, nie dysponując wiedzą o przedłużeniu terminu na złożenie oferty odstąpił od jej złożenia. Działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie jednej z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust, 1 ustawy.

Ustawodawca unijny wymaga, aby wydatki były ponoszone zgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Instytucja Zarządzająca została więc zobowiązana do weryfikacji wszelkich wydatków przedstawianych przez Beneficjentów dotyczących realizowanych przez nich projektów, a tym samym została zobowiązana do wyciągania konsekwencji w stosunku do podmiotów, które uchybiają stosowaniu prawa wspólnotowego i krajowego.

Gmina zawierając umowę o dofinansowanie projektu przyjęła warunki jakie zostały w niej zawarte. W § 2 umowy ust. 7 zawarto zapis, iż "Wprzypadku, gdy Beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowalne wyłącznie, w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lała 2007-2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniami Prawa Zamówień Publicznych". Wobec powyższego Beneficjent był poinformowany, iż wszelkie nieprawidłowości w stosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych będą wydatkami niekwalifikowanymi. Aby ograniczyć możliwość finansowania wydatków w nieuzasadnionej wysokości, tj. wysokości, która mogłaby być potencjalnie niższa przy zachowaniu i poszanowaniu przez Beneficjenta zasady określonej w art. 7 ust 1 ww. ustawy, wprowadzono możliwość częściowego korygowania wartości wydatków, poprzez określenie procentowych wskaźników korekt. W przypadku nie zastosowania korekty należałoby wykluczyć możliwość zrefundowania wydatku w całości, jako obciążonego błędem, który uniemożliwia sfinansowanie go z budżetu Unii Europejskiej. Przyjęcie takiej możliwości jest korzystne nie tylko dla Beneficjenta, ale również podatnika Unii Europejskiej, który finansuje wydatki w takiej wysokości, jaka potencjalnie odpowiada wartości prawidłowego postępowania.

W sytuacji gdyby Instytucja Zarządzająca nie naliczyła korekty finansowej, w której Beneficjent dopuścił się naruszenia w stosowaniu prawa, to na niej ciążyłby obowiązek zwrotu nienależnie wypłaconych środków.

Podnoszony przez Gminę zapis ustępu 8 załącznika do Wytycznych przyjętych uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r, w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym (...), w myśl którego "wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające", zmienionej uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] czerwca 2011 r. Zapis ustępu 8 należy interpretować łącznie z zapisem pkt 5.4 Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO (...) stanowiących załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] czerwca 2011 r. zmieniającej Uchwałę nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym (...). Zapis pkt 5.4 stanowi, że wskaźniki procentowe należy traktować jako stawki maksymalne. Jednocześnie precyzuje, że "wskaźnik procentowy korekty może ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekty został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przedziału. Do wspomnianych okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych, jak w rozpatrywanym przypadku, naruszeń zaproponowano w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu ustaleń z audytu IA". W przedmiotowej sprawie nie zachodziły przesłanki uzasadniające obniżenie korekty finansowej.

Na powyższą decyzję Zarządu Województwa Gmina wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie:

1) art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 81 k.p.a. poprzez niezawiadomienie strony przed wydaniem zaskarżonej decyzji o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanych żądań, co stanowiło naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania;

2) art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. polegające na nieuwzględnieniu audytu przeprowadzonego przez Instytucję Zarządzającą projektem RPO w dniach [...] lutego 2010 roku, w którym stwierdzono, iż postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego przeprowadzone zostało z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz ustalonych w toku postępowania okoliczności, że zrealizowane zostały przez Skarżącego wymogi określone w art, 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. wypełniony został obowiązek przekazania ww. informacji niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia oraz udostępniono stosowną informację na stronie Zamawiającego,

3) art. 8 k.p.a. poprzez przeprowadzenie przez organ administracji publicznej postępowania wbrew zasadzie, iż postępowanie powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, co przejawiało się tym, że przy wydawaniu decyzji nie uwzględniono stanowiska kontroli przeprowadzonej przez samą Instytucję Zarządzającą, która to kontrola nie wykazała żadnych uchybień w trakcie realizacji przedsięwzięcia, a w szczególności nie wskazano, by obecnie zarzucane uchybienie stanowiło naruszenie zasad określonych w ustawie – Prawo zamówień publicznych,

4) art. 7, art. 77 i art. 107 k.p.a. polegające na automatycznym przyjęciu

ustaleń wyniku kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej Ośrodek Zamiejscowy z pominięciem własnej oceny prawnej stanu faktycznego ustalonego w sprawie, braku uwzględnienia oceny naruszeń przez organy właściwe w tym Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych, a także braku wyjaśnienia podstaw prawnych rozstrzygnięcia,

5) art. 7 oraz art. 77§ 1 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a. polegające na nieustaleniu przez Instytucję Zarządzającą treści Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO ustalonych uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 roku tj. obowiązujących w dniu podpisania urnowy o dofinansowanie, a ich treścią zmienioną uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 roku i uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 roku, co mogło skutkować naruszeniem przez Instytucję Zarządzającą RPO zasady retroaktywności stosowania kary łagodniejszej w miejsce kary surowszej wprowadzonej w późniejszym okresie, co w konsekwencji powoduje, iż ustalenie wartości korekty na stronie 9 decyzji me uwzględnia zasady stosowania normy względniejszej dla Beneficjenta;

6) art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a. polegające na nieustaleniu przez Instytucję Zarządzającą wagi naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, skutków finansowych ww. naruszenia oraz braku uzasadnienia do zastosowania przez Instytucję Zarządzającą metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej, podczas gdy metodę tą stosuje się jedynie pomocniczo, tylko w sytuacji gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone

7) niezastosowanie przez Instytucję Zarządzającą instytucji obniżenia z poziomu 5% do 2,5% wskaźnika korekty wobec ustalonych przez organ okoliczności faktycznych dotyczących sytuacji majątkowej skarżącego, a także braku rozważania wagi naruszonych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych; nie uwzględniono także okoliczności, że mimo przeprowadzania przez Instytucję Zarządzającą kontroli w dniach [...] lutego 2010 roku dopiero na skutek ponownego wszczęcia postępowania, ustalono, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

8) art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4 i ust. 4a ustawy – Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów do ustalonego przez organ stanu faktycznego i uznanie, że zamówienie zostało przeprowadzone przez Skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, podczas gdy z treści zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż audyt wykonany przez Instytucję Zarządzającą nie wykazał żadnych uchybień, a w toku realizacji projektu uznawano, iż projekt został zrealizowany zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych i wypełnione zostały przesłanki określone w art. 38 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem strony skarżącej Instytucja Zarządzająca RPO nie wyznaczyła żadnego terminu do przedstawienia przez stronę swojego stanowiska w sprawie, nie zawiadomiła również strony przed wydaniem zaskarżonej decyzji o możliwości wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanych żądań. Zawiadomiła jedynie o przedłużeniu terminu do wydania decyzji administracyjnej. Oznacza to, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem nie zagwarantowano skarżącej możliwości wypowiedzenia się odnośnie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji na skutek wniosku Gminy o ponowne rozpoznanie sprawy. Tymczasem złożenie wyjaśnień dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożenie złożonych ofert, a także przedstawienie sytuacji finansowej Gminy, miałoby istotny wpływ na dokonanie przez organ oceny stopnia naruszenia przepisów postępowania, a także na ustalenie, czy nie występują okoliczności uzasadniające obniżenie zalecanego poziomu korekty wydatków kwalifikowanych.

Organ orzekający w sprawie naruszył również art. 8 k.p.a., skoro przeprowadzenie kontroli przez samą Instytucję Zarządzającą nie wykazało żadnych uchybień w realizacji przedsięwzięcia, a w szczególności w zakresie przeprowadzania postępowania w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Odpowiednio wczesne zareagowanie Instytucji Zarządzającej na ww. uchybienie pozwoliłoby stronie skarżącej na wdrożenie postępowania naprawczego, względnie na przygotowanie się do skutków, jakie wywołać może zaskarżona decyzja. Ustalenia natomiast kontroli pozwalały skarżącej uważać, że naruszenie procedury o udzielenie zamówienia publicznego nie ma żadnego wpływu na dofinansowanie przedsięwzięcia.

Ponadto doszło do naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 k.p.a. polegającego na automatycznym przyjęciu ustaleń wyniku kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej – Ośrodek Zamiejscowy, jaka została przeprowadzona w dniach od [...] listopada 2010 roku do dnia [...] stycznia 2011 roku, z pominięciem własnej oceny prawnej stanu faktycznego ustalonego w sprawie oraz braku wyjaśnienia podstaw prawnych rozstrzygnięcia. Naruszenie polegało także na nieuwzględnieniu przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPO kontroli na miejscu w dniach [...] lutego 2010 roku, która stwierdziła brak wystąpienia jakichkolwiek nieprawidłowości w związku z realizowaną inwestycją. Jak wskazano w orzecznictwie sądów administracyjnych, Instytucja Zarządzająca winna wszcząć własne postępowanie wyjaśniające i zobowiązana jest do ustalenia, czy Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w realizacji projektu objętego dofinansowaniem. Organ wprawdzie wskazuje, że zweryfikował ww. ustalenia, jednakże nie podał w jaki sposób, kiedy była przeprowadzana kontrola, ani też jakich ustaleń sam dokonał. Tym samym zdaniem strony trudno uznać, by materiał został zgromadzony w sprawie w sposób wszechstronny. Następstwem braków w postępowaniu dowodowym było to, że organ wydający decyzję nie mógł ocenić stopnia naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, a tym samym wydać merytorycznie poprawnej decyzji.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2012 roku nr [...] o umorzeniu postępowania wyjaśniającego w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych Stanowisko Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych stwierdził, że stopień szkodliwości naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych dla finansów publicznych jest znikomy. Naruszenie zaś przez Wójta Gminy zasad uczciwej konkurencji nie wypełnia znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Stanowisko Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych nie zostało uwzględnione przez organ przy wydawaniu zaskarżonej decyzji. Ustalenia te są zdaniem strony o tyle istotne, że prezentowany jest w orzecznictwie pogląd, że instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym nie jest organem wyspecjalizowanym i właściwym w sprawach zamówień publicznych. Jeżeli zatem chodzi o ustalenie rozmiarów i skutków naruszenia przepisów prawa dla finansów publicznych, właściwym organem do stwierdzenia, czy skarżący dopuścił się takowego naruszenia, jest Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych. Skoro zatem naruszenie przepisu ustawy – Prawo zamówień publicznych w ocenie Rzecznika nie było na tyle istotne, by orzec o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, to takie postanowienie – jako organu uprawnionego – winno być decydujące. W przedmiocie ustalenia naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych właściwą drogą do stwierdzenia takowego uchybienia, jest droga przewidziana w art. 165 i następnych ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem to jedynie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest władny do ustalenia w toku procedury kontrolnej przewidzianej w ustawie – Prawo zamówień publicznych – czy doszło do naruszenia przepisów ustawy i ich wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Instytucja Zarządzająca dopuściła się również naruszenia art. 7 oraz art 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a., jeżeli chodzi o ustalenie podstawy prawnej statuującej zasady naliczania korekt finansowych. W uzasadnieniu powołano się jedynie na treść Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Organ wskazał wyłącznie, że Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO pierwotnie zostały ustalone uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 roku, a następnie zostały zmienione uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 roku i uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 roku. Tymczasem stosowanie kar administracyjnych przez organy administracji publicznej winno uwzględniać stanowiącą cześć tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim zasadę retroaktywnego stosowania kary łagodniejszej. Nakłada to na organ administracji publicznej obowiązek wnikliwego porównania treści wytycznych obowiązujących w dacie podpisania umowy, a następnie w dacie realizacji projektu skutkującej wypłatą dofinansowania oraz wytycznych o znowelizowanej treści pod kątem ewentualnych różnic wpływających na metodę lub sposób ustalania wysokości korekty finansowej. Organ administracji winien zatem ustalić, która z wersji danego aktu prawnego jest względniejsza dla Beneficjenta. Instytucja zarządzająca w ogóle nie przeprowadziła stosownej analizy, a zapisy wytycznych w żadnej części zaskarżonej decyzji nie zostały powołane, co uniemożliwia ustalenie, czy organ w sposób właściwy zastosował wskazane wyżej zasady oraz jakiej treści wytyczne zastosował.

Wytyczne Instytucji Zarządzającej w wersji 2008 i 2010 roku różnie normują sposób ustalania wysokości korekty finansowej. W znowelizowanych wytycznych dodano bowiem normę wskazującą, że "wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Zmieniony został zatem charakter wskaźników, który ma charakter stawki maksymalnej i jednocześnie podstawowej, zalecanej. Dopuszczenie obniżenia zalecanego poziomu korekty obliguje natomiast organ do poczynienia rozważań, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej, czy też nie, oraz wobec jakich okoliczności i w jakim zakresie stawka winna zostać obniżona. Zdaniem strony Skarżącej skwitowanie opisanego wyżej obowiązku jedynie stwierdzeniem, że takie przesłanki nie zachodzą, jest niewystarczające. Uznać bowiem należy, że wyliczenie okoliczności mogących uzasadniać obniżenie zalecanego poziomu ma charakter katalogu otwartego. Organ nie przedstawił również wysokości poziomów korekt w analogicznych przypadkach, jakie zaproponowano w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. Tym samym organ – wobec braku dokonania w tym zakresie stosownych ustaleń – dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a.

Organ zaniechał również ustalenia wagi naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie dokonał analizy skutków finansowych ww. naruszenia oraz nie uzasadnił, dlaczego zastosował metodę wskaźnikową do ustalenia korekty finansowej. Wszystkie to okoliczności spowodowały, że zastosowano dotkliwszy dla Beneficjenta środek karny. Organ nie uwzględnił również faktu, że metoda wskaźnikowa stosowana jest jedynie pomocniczo i jedynie w sytuacji, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone.

W konsekwencji skarżąca zarzuciła organowi administracji publicznej naruszenie przepisów, polegające na niezastosowaniu przez Instytucję Zarządzającą obniżenia z poziomu 5% do 2,5% wskaźnika korekty wobec ustalonych przez organ okoliczności faktycznych dotyczących sytuacji majątkowej skarżącego, a także braku rozważenia wagi naruszonych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym okoliczności, iż dopiero po zakończeniu postępowania, mimo wcześniejszego przeprowadzania przez Instytucję Zarządzającą kontroli w dniach [...] lutego 2010 roku ustalono, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Warto zauważyć, że Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych stwierdził, że nie doszło do uszczuplenia środków publicznych, albowiem wydano najkorzystniejszą ofertę. Okoliczności te winny bowiem wpływać na ustalenie, czy w niniejszej sprawie rzeczywiście doszło bądź też mogło dojść do szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej

Zdaniem skarżącej przetarg został przeprowadzony zgodnie z prawidłowo zastosowanymi procedurami przewidzianymi przez ustawę – Prawo zamówień publicznych. W całym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego żaden z oferentów nie wnosił środków ochrony prawnej. Tym samym uznać należy, że niniejsze postępowanie spełniało kryteria przeprowadzonego prawidłowo postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś wybrana oferta była ofertą najkorzystniejszą i najtańszą oraz nie spowodowała uszczuplenia finansów publicznych. Wobec powyższych argumentów Instytucja Zarządzająca winna ustalić, jaki wpływ na prawidłowość postępowania miało przesunięcie terminu do składania ofert w oparciu o konkretny stan faktyczny, z uwzględnieniem aktywności podmiotów składających zapytanie o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również tego, iż informacja o zmianie terminu składania ofert była powszechnie dostępna. Winny być wzięte również pod uwagę wyniki postępowań prowadzonych przez instytucje uprawnione Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych czy Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Brak analizy ww. aspektów sprawy skłania do przyjęcia, iż organ administracji publicznej dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4 i ust. 4a ustawy – Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie ww przepisów do ustalonego przez organ stanu faktycznego. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Skarżącego błędnie uznano, że zamówienie zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W skardze został również zawarty wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, który postanowieniem Zarządu Województwa z dnia [...] marca 2012 r. nr [...], wydanym na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) został uwzględniony.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Stosownie do treści art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd administracyjny rozpoznaje zatem sprawę rozstrzygniętą ostateczną decyzją organu administracji publicznej z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa.

Natomiast zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej w skrócie p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzone badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem orzekającym w sprawie organom administracji publicznej nie można skutecznie zarzucić, że przy rozstrzyganiu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego w stopniu skutkującym koniecznością wyeliminowania wydanych decyzji z obrotu prawnego.

Stosownie do treści art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn.zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" należy rozumieć jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podstawowym aktem prawa krajowego określającym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej w skrócie "z.p.p.r.". Zgodnie z art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego – art. 5 pkt 9 z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z ust.1 pkt 2). Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 ww. ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W ust. 4 wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych została uchylona na mocy art. 85 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241) – zasadniczo z dniem 31 grudnia 2009 r. Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie nowa ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. Nr 157, poz. 1240). W ramach przepisów przejściowych i dostosowujących w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, w art. 111 ustawodawca zastrzegł, iż do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o której mowa w art. 1 (czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozliczenie tych środków powinno nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2010 r. Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej, na który powołuje się instytucja zarządzająca, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Jedną z form dofinansowania projektów w ramach RPO stanowiła refundacja wydatków kwalifikowanych, poniesionych wcześniej przez beneficjenta, w formie dotacji rozwojowej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3a i art. 202 uprzednio obowiązującej ustawy o finansach publicznych.

Uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. Zarząd Województwa przyjął Wytyczne Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, zwane dalej Wytycznymi (wersja 1.0). Wytyczne te stanowiły instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez beneficjentów programu operacyjnego, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz innych naruszeń wynikających z zasad wspólnotowych, m.in. zasady równego traktowania oraz zasady przejrzystości. Wytyczne określały stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową. Zgodnie z tabelą 4 stanowiącą załącznik do Wytycznych naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (w myśl którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców) stawka korekty finansowej wynosiła 5%.

Uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z [...] czerwca 2010 r., (wersja 2.0) dodano zapis ustęp 8 załącznika do Wytycznych (wersja 2.0), w myśl którego "Wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Wysokość wskaźnika korekty za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uległa zmianie.

Kolejną uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z [...] czerwca 2011 r., (wersja 3.0) wprowadzono dodatkowy zapis w pkt 5.4 Wytycznych w następującym brzmieniu "W wytycznych przedstawiono wskaźniki procentowe, które należy traktować jako stawki maksymalne. Wskaźnik procentowy korekty może ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekty został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przedziału. Do wspomnianych okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych, jak w rozpatrywanym przypadku, naruszeń zaproponowano w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu ustaleń z audytu IA". W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10)

Na uwzględnienie nie zasługuje podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. W toku postępowania organ zapewnił bowiem stronie skarżącej możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. Pismem z dnia [...] sierpnia 2011r. strona skarżąca została poinformowana o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, zgłoszonych żądań oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Skarżąca z tej możliwości skorzystała i pismem z dnia [...] sierpnia 2011r. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie. Organ wyznaczył również spośród swoich pracowników osoby do kontaktu w sprawie. Pismem z dnia [...] września 2011r. (dostarczonym 19 września 2011 r.) organ ponownie pouczył stronę o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań oraz zapoznania się z aktami sprawy. Z kolei po wydaniu decyzji z [...] października 2011r. i wpłynięciu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, pismem z dnia [...] grudnia 2011r. organ poinformował stronę o przedłużeniu terminu wydania decyzji ostatecznej oraz ponownie wyznaczył osobę do kontaktu w razie zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości. Strona skarżąca miała zatem możliwość przedstawiania twierdzeń i dowodów w toku całego postępowania administracyjnego oraz w odwołaniu od decyzji z [...] października 2011 r., z czego aktywnie korzystała, składając w toku postępowania pisemne wyjaśnienia oraz wnioski w sprawie. Była również na bieżąco informowana o poszczególnych etapach postępowania. Z tego względu brak pouczenia o treści art. 10 § 1 k.p.a. po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy a przed wydaniem decyzji z dnia [...] stycznia 2012 r. nie miał wpływu na wynik sprawy. Nie daje to również podstaw do uwzględnienia zarzutu uniemożliwienia stronie skarżącej wypowiedzenia się co do zebranych zarzutów i dowodów w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu automatycznego przyjęcia ustaleń wyniku kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej z pominięciem własnej oceny prawnej stanu faktycznego ustalonego w sprawie należy stwierdzić, iż zaistnienia uchybień w zakresie procedury przetargowej nie wykryła wprawdzie instytucja zarządzająca, lecz zostały one wykryte później, przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, który przeprowadzał audyt realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego. Następnie Instytucja Zarządzająca dokonała ponownej weryfikacji postępowania przetargowego, w toku którego wykryła naruszenie art. 38 ust. 4a w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ nie opierał się tylko i wyłącznie na wynikach audytu GIKS, był to jeden z dowodów w sprawie, które zostały wzięte pod uwagę i który podlegał ocenie jak każdy inny dowód. Jak wynika bowiem z treści art. 80 k.p.a., uznanie za udowodnioną okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej powinno nastąpić na podstawie całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego. Organ dokonując tej oceny doszedł do wniosku, że istnieje podstawa do wymierzenia korekty mimo, iż pierwsza kontrola nie wykryła nieprawidłowości uzasadniających nałożenie korekty finansowej. Należy zgodzić się z organem orzekającym w sprawie, iż niedopuszczalne byłoby założenie, że przeprowadzenie kontroli, która nie wykryła nieprawidłowości, prowadzi w istocie do sanowania błędów popełnionych przez beneficjenta programu operacyjnego w toku jego realizacji. Skarżący nie powinien wyciągać wniosku, że staje się z tego powodu wolny od odpowiedzialności za działanie niezgodne z prawem. Kontrola Urzędu Kontroli Skarbowej miała miejsce w dniach od [...] listopada 2010 r. do [...] stycznia 2011r., zaś po zapoznaniu się z jej wynikami organ jako instytucja zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym przeprowadził ponowną kontrolę i dopiero po jej zakończeniu poinformował stronę o błędach postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości realizacji przez beneficjenta programu operacyjnego została zatem sformułowana przez organ na podstawie własnych ustaleń w sprawie.

W kwestii zarzutu nieuwzględnienia postanowienia Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] stycznia 2012r. w przedmiocie umorzenia postępowania wyjaśniającego, potwierdzającego prawidłowość decyzji Zarządu Województwa, jednakże stwierdzającego niską szkodliwość społeczną czynu, po pierwsze należy zwrócić uwagę, iż Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych potwierdził fakt naruszenia przez stronę skarżącą przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Po drugie natomiast, naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest badane przede wszystkim w oparciu o przepisy z zakresu finansów publicznych, zaś naruszenie procedury realizacji projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego w oparciu o cały szereg przepisów prawa – Rzecznik badał sprawę w węższym zakresie i orzeczenie tego organu nie może mieć bezpośredniego wpływu na orzeczenie instytucji zarządzającej, która bada sprawę nie tylko pod kątem przestrzegania przepisów krajowych, ale również przepisów prawa wspólnotowego oraz pod kątem ewentualnej konieczności zastosowania sankcji przewidzianych w przepisach prawa wspólnotowego.

Co istotne, do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z tego względu brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej.

Analiza zarzutu niezastosowania art. 165 i następnych ustawy Prawo zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Sąd rozpoznający sprawę w niniejszym składzie zna wprawdzie pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. na tę kwestię, wyrażony w wyroku z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt II SA/Go 611/11, jednakże nie podziela go z przyczyn wskazanych poniżej.

Jak już zwrócono uwagę na wstępie rozważań, zgodnie z art. 60 lit. a) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności m.in. za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji.

Konkretyzację tego przepisu na gruncie prawa krajowego stanowi art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., który w pkt 1, 15 i 15a tego przepisu wskazuje instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: wypełniania obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z przepisów tych wynika, że całość kontroli realizacji projektu na wszystkich jego etapach prowadzi instytucja zarządzająca, przy czym – co istotne w niniejszej sprawie – do zakresu jej zadań należy przede wszystkim wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie z art. 165 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Z kolei stosownie do treści art. 165 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Odnośnie treści tego przepisu należy zgodzić się z zawartym w odpowiedzi na skargę poglądem organu, iż art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wprowadza jedynie wyjątek od zasady fakultatywności kontroli doraźnej, wszczynanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 165 ust. 1. W przypadku bowiem, gdy wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej złoży zgodnie z ust. 4 instytucja zarządzająca, Prezes Urzędu nie może, lecz musi wszcząć kontrolę doraźną. Nie jest natomiast uprawniona wykładnia art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w sposób rozszerzający, poprzez przypisanie mu nie tylko funkcji obligującej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale również funkcji obligującej instytucję zarządzającą do złożenia takiego wniosku w tych wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Byłoby to bowiem niezgodne z treścią art. 106 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ. Przepis ten reguluje instytucję współdziałania organów administracji publicznej przy wydawaniu decyzji administracyjnej. W ramach teoretycznej konstrukcji współdziałania mieszczą się zarówno formy współdecydowania, w których treść decyzji administracyjnej jest ukształtowana wspólnym oświadczeniem woli co najmniej dwóch organów administracji publicznej, jak i formy zasięgania opinii innego organu. Przepis art. 106 k.p.a. odnosi się do drugiej z tych form i dotyczy sytuacji, w których wydanie decyzji zależy od opinii lub stanowiska innego organu wyrażanych w niedecyzyjnej formie rozstrzygnięcia administracyjnego – w formie postanowienia, co wynika z treści art. 106 § 5 k.p.a. Stanowisko to może mieć charakter opinii lub konsultacji specjalistycznej co do warunków lub następstw decyzji administracyjnej lub rozstrzygnięcia przesądzającego o sposobie załatwienia sprawy głównej. Warunkiem zastosowania instytucji współdziałania jest jednakże w każdym przypadku obowiązywanie przepisu szczególnego, który uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2009, s. 528 i nast.). Tymczasem obowiązku zwrócenia się przez Instytucję Zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zajęcie stanowiska w kwestii zgodności z prawem realizacji przedsięwzięcia w ramach programu operacyjnego nie przewiduje art. 165 Prawa zamówień publicznych, jego treść nie dostarcza bowiem podstaw prawnych dla takiego współdziałania. Brak jest także przesłanek do uznania, iż z omawianego przepisu wynika obowiązek instytucji zarządzającej do powstrzymania się z wydaniem decyzji w sprawie korekty finansowej przed uzyskaniem od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyniku kontroli doraźnej. Obowiązek taki nie wynika również z przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w szczególności z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., gdzie cały zakres opisanych w tym przepisie zadań ustawodawca powierzył jedynie instytucji zarządzającej.

Z przytoczonych wyżej przepisów prawa wspólnotowego (art. 60 lit. oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r., art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r.) wynika zatem, że wypełnianie obowiązków wynikających z tych przepisów, a przede wszystkim kontrola realizacji projektów, ustalanie i nakładanie korekt finansowych należy do wyłącznej kompetencji instytucji zarządzającej.

Za brakiem kompetencji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzania kontroli w zakresie przestrzegania przez beneficjentów programów operacyjnych przemawia także podnoszony w odpowiedzi na skargę różny zakres kompetencji kontrolnych tego organu oraz instytucji zarządzających. Zgodnie bowiem z art. 161 ust. 2 Prawa zamówień publicznych Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony do przeprowadzania kontroli udzielania zamówień publicznych w zakresie zgodności postępowania z przepisami ustawy. Kompetencje kontrolne tego organu ograniczają się zatem do bardzo wąskiej dziedziny z zakresu prawa krajowego. Natomiast zgodnie z art. 60 lit. b) Rozporządzenia Rady instytucja zarządzająca weryfikuje zgodność wydatków w ramach programu operacyjnego pod kątem nie tylko przepisów krajowych, ale również zasad wspólnotowych, przez cały okres ich realizacji.

Przeciwko uznaniu kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych za jeden z etapów kontroli realizacji programu operacyjnego przemawia także odmienność sankcji przewidzianych w przypadku tych dwóch procedur. W przypadku kontroli realizacji programu operacyjnego, w razie stwierdzenia nieprawidłowości sankcją w myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest wydanie wobec beneficjenta przez instytucję zarządzającą decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programu, projektu lub zadania, o której mowa w przepisach o finansach publicznych lub ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Tymczasem według ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku ujawnienia naruszenia jej przepisów, Prezes Urzędu może nałożyć karę pieniężną, o której mowa w dziale VII ustawy lub wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części (art. 168 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Ponadto stosownie do treści art. 59 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. dla każdego programu operacyjnego państwo członkowskie wyznacza: instytucję zarządzającą: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny lub prywatny, wyznaczone przez państwo członkowskie do zarządzania programem operacyjnym; instytucję certyfikującą: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny, wyznaczone przez państwo członkowskie do poświadczenia deklaracji wydatków i wniosków o płatność przed ich przesłaniem Komisji; a także instytucję audytową: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny, funkcjonalnie niezależne od instytucji zarządzającej i instytucji certyfikującej, wyznaczone przez państwo członkowskie dla każdego programu operacyjnego i odpowiedzialne za weryfikację skutecznego działania systemu zarządzania i kontroli. Dodatkowo w myśl art. 59 ust. 2 rozporządzenia państwo członkowskie może wyznaczyć jedną lub kilka instytucji pośredniczących w celu wykonania części lub całości zadań instytucji zarządzającej lub instytucji certyfikującej, za które instytucja zarządzająca lub instytucja certyfikująca ponoszą odpowiedzialność. Zgodnie z art. 35d u.z.p.p.r. funkcję instytucji audytowej pełni Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej, przez instytucję pośredniczącą należy natomiast rozumieć organ administracji publicznej lub inną jednostkę sektora finansów publicznych, której została powierzona, w drodze porozumienia zawartego z instytucją zarządzającą, część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego (art. 5 pkt 3 u.z.p.p.r.). Żaden przepis nie wymienia natomiast Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jako organu uprawnionego do orzekania w sprawie naruszenia zasad realizacji projektu, brak jest również przesłanek do tego, aby uznać ten organ za instytucję pośredniczącą w rozumieniu art. 5 pkt 3 u.z.p.p.r.

W konsekwencji zdaniem Sądu brak jest podstaw do przyjęcia, że instytucje zarządzające pozbawione są uprawnień do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego.

Brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu niezastosowania metody dyferencyjnej obliczania korekty zamiast metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wartości zamówienia, jaka wynikła z naruszenia w związku z niepoprawnie przeprowadzonym postępowaniem z wartością, jaka mogłaby powstać, gdyby poprawność zachowano (rozdział V pkt. 5.1 Wytycznych). Jeżeli natomiast na podstawie metody dyferencyjnej nie jest możliwe obliczenie wartości korekty finansowej, stosuje się metodę wskaźnikową. Polega ona na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego, wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia i procentowej wysokości współfinansowania ze środków RPO (rozdział V pkt. 5.2 Wytycznych). Metoda wskaźnikowa ma charakter pomocniczy i jest stosowana wtedy, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej nie jest możliwe – a tak jest w niniejszej sprawie, bowiem nie ma możliwości ustalenia, jaka byłaby wartość zamówienia w niniejszej sprawie, gdyby nie doszło do stwierdzonych przez instytucję zarządzającą naruszeń. Z tego względu organ prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową.

Odnośnie zarzutu zaniechania obniżenia poziomu wskaźnika korekty z 5 % do 2,5 % należy zwrócić uwagę, że obniżenie poziomu wskaźnika nałożonej korekty można zastosować tylko w odniesieniu do tych nieprawidłowości, którym nie przypisano stawek korekt w postaci przedziałów. W niniejszej sprawie stawkę korekty wyrażono natomiast w postaci przedziału i w wytycznych zastosowano dolną granicę tego przedziału, tj. 5% (str. 30 odpowiedzi na skargę). Kwestia ta nie została omówiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co stanowi naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. Dodatkowo fragment dotyczący wyliczenia stawek korekty nie zawiera stwierdzenia, że procentowa wysokość współfinansowania z RPO wynosi 70%, jednak uchybienia te nie mają wpływu na wynik sprawy, bowiem nawet gdyby elementy te zostały zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, rozstrzygnięcie byłoby takie samo. W konsekwencji naruszenie to jako nie wywierające wpływu na wynik sprawy, nie stanowi przesłanki uchylenia decyzji w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270). Ponadto analiza wysokości korekty w poszczególnych wersjach Wytycznych wskazuje, iż jej wysokość nie ulegała zmianie i każdorazowo określała zalecane stawki, czyli takie które nie ulegały zmniejszeniu. W konsekwencji zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę brak jest podstaw do przyjęcia, że Wytyczne w wersji obowiązującej dniu podpisania umowy przez stronę skarżącą dawały podstawę do zastosowania obniżenia wskaźnika korekty z 5% do 2,5%.

Z uwagi na brak po stronie orzekającego w sprawie organu administracyjnego naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało oddalić.