Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2528/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 5 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 113 ust 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a, art. 7, art. 29 ust. 3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60, art. 98 ust. 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia WSA - Barbara Mleczko - Jabłońska (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, , Protokolant sekretarz sądowy - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2013 r. sprawy ze skargi K. w L. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków unijnych wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem; oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez K. w L., jest decyzja Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia (...) września 2012 r. Nr (...) uchylająca w części decyzję z dnia (...) lipca 2012 r. znak: (...) oraz zobowiązująca do zwrotu do budżetu państwa dotacji w kwocie (...) zł wraz z odsetkami tytułem korekty finansowej od środków dotacji rozwojowej wypłaconej w roku 2009, a w pozostałej części co do kwoty (...) zł tytułem korekty finansowej od środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wypłaconych w roku 2010 utrzymująca w mocy decyzję I instancji.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

W dniu (...) czerwca 2009 r. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP) zawarła z K. w L. (K.) umowę o dofinansowanie Projektu realizowanego przez uczelnię pn. "B.". Przedmiotowa umowa realizowana była w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 (PO RPW), oś priorytetowa I Nowoczesna gospodarka, Działanie 1.3 Wspieranie Innowacji. W ramach zawartej umowy PARP zobowiązała się przekazać K. środki w kwocie nie wyższej niż 87 147 623,37 zł, natomiast Uniwersytet zobowiązał się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, stanowiący załącznik nr 3 do umowy, jak również zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym.

Strony ww. umowy trzykrotnie dokonywały zmiany jej treści (Aneks z (...) września 2007 r., Aneks z (...) marca 2010 r., Aneks (...) października 2011 r.). Zgodnie z treścią zawartej umowy K. zobowiązał się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, zgodnie z Umową i jej załącznikami, z najwyższą możliwą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego (§ 8 ust. 1). Natomiast jak wynika z § 15 umowy beneficjent (K.) zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - zwanej dalej "uzp", w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i realizowanego przez niego projektu oraz do zapewnienia wydatkowania środków w sposób celowy, oszczędny i konkurencyjny w przypadkach, gdy nie mają zastosowania przepisy uzp. Jednocześnie zgodnie z § 15 ust. 4 umowy o dofinansowanie przy kontroli przestrzegania prawa zamówień publicznych oraz przy wymierzaniu korekt finansowych w przypadku wykrycia naruszeń stosuje się zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego pt: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. taryfikator). Określają one sposoby wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków UE.

W toku realizacji przedmiotowej umowy PARP przekazała z tytułu ww. umowy na rzecz K.: kwotę (...) zł w roku 2009, kwotę (...) zł w roku 2010, kwotę (...) zł w roku 2011 oraz kwotę (...) zł w roku 2012.

Po przeprowadzeniu działań audytowych przez Przedstawicieli Komisji Europejskiej w ramach kontroli wykonalności operacji zadeklarowanych do końca 2009 r. w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej (PO RPW) 2007-2013, (...) grudnia 2011 r. sporządzono sprawozdanie końcowe nr (...), które dotyczyło prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 10 ust. 1 w zw. z art. 39-46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) postępowania określonego ww. umową (nr (...)). W ramach kontroli przedmiotowego postępowania kontrolujący stwierdzili nieprawidłowość w realizacji zamówienia polegającą na zmianie informacji w ogłoszeniu o zamówieniu bez publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (DUUE) oraz nieprawidłowość polegającą na umieszczeniu odniesienia do znaków towarowych w dokumentacji przetargowej. W treści sprawozdania końcowego audytu stwierdzono, iż K. przedłużył termin składania ofert z dnia (...) października 2009 r. do dnia (...) października 2009 r. a następnie do dnia (...) października 2009 r., bez zachowania obowiązku publikacji sprostowania do ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2009 r. Ponadto stwierdzono, że specyfikacje techniczne dotyczące części 2, 3 i 4 zamówienia zawierają odniesienia do znaków towarowych I. P. lub P. bez użycia odwołania do możliwości zastosowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych (słów "lub równoważnej"). Jednocześnie ustalono, że przedmiot zamówienia nie uzasadnia takiego odniesienia, a praktyka ta jest niezgodna z art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r.

W związku ze stwierdzeniem dwóch rodzajów nieprawidłowości w ramach jednego postępowania, audytorzy KE zaproponowali nałożenie korekty finansowej w odniesieniu do ustalenia, dla którego skutek finansowy jest wyższej wartości. W raporcie końcowym zalecono, aby niekwalifikowana kwota (...) zł została potrącona w następnym wniosku o płatność do Komisji Europejskiej.

Pismem z dnia (...) kwietnia 2012 r. PARP zawiadomiła K. o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków pochodzących z umowy nr (...).

W dniu (...) kwietnia 2012 r. pismem sygn. (...) organ zawiadomił K. o wszczęciu kontroli doraźnej projektu w siedzibie PARP w związku z toczącym się postępowaniem. Zakres kontroli obejmował dokumentację przetargową postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr (...) pn. D.

Podczas ww. kontroli potwierdzono uchybienia stwierdzone uprzednio przez audytorów KE zawarte w Końcowym sprawozdaniu z audytu KE (Audyt nr (...)), w części dotyczącej beneficjenta. Wskazane powyżej ustalenia z przeprowadzonej kontroli zostały zawarte, zgodnie z dokumentem pn. System kontroli w ramach PO RPW, w Informacji Pokontrolnej nr (...) r., a następnie przekazane do beneficjenta pismem sygn. (...) z dnia (...) maja 2012 r. wraz z pouczeniem o możliwości zgłoszenia do nich zastrzeżeń.

Pismem z dnia (...) czerwca 2012 r. K. zgłosił do Zespołu Infrastruktury Nowoczesnej Gospodarki Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości zastrzeżenia do informacji pokontrolnej wskazując m.in., iż Uniwersytet zobowiązany był stosować ustawę Prawo zamówień publicznych wyłącznie w przypadkach określonych w art. 3 ust. 1 pkt 5 tej ustawy (powołano się tutaj na stanowisko Ministerstwa Rozwoju Regionalnego). Jednakże w ocenie Uczelni, z uwagi na to, że kwestionowane przez Kontrolujących zamówienia nie spełniały warunków określonych w art. 3 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy, K. nie był zobowiązany do stosowania tej ustawy. Wyjaśniono tutaj, iż w dacie przeprowadzania postępowania o wyłonienie najkorzystniejszej oferty obowiązywała interpretacja dotycząca stosowania przez K. przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych, wyłącznie w zakresie określonym w art. 3 ust. 1 pkt 5 tej ustawy. Zdaniem K. zmiana interpretacji tych przepisów nastąpiła dopiero w sierpniu 2010 r., o czym K. został poinformowany przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego pismem z dnia (...) sierpnia 2010 r. Tym samym zdaniem K. stanowisko Ministerstwa zmienione zostało już po dacie przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia.

Rozpoznając odwołanie od ww. decyzji organu I instancji Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia (...) września 2012 r. nr (...) uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej wskazania kwoty zwrotu oraz w części dotyczącej odsetek od nieprawidłowo wydatkowanych środków naliczonych od dnia (...) grudnia 2009 r. (data przekazania II transzy zaliczkowej) orzekając przy tym w tej części w oparciu o stan prawny obowiązujący w tym zakresie, oraz podtrzymał zaskarżoną decyzję w pozostałej części. W treści decyzji powołał się m.in. na art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104 ze zm.) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1241 ze zm.).

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, iż po dokonaniu analizy zmiany stanu prawnego (wejście w życie nowej ustawy o finansach publicznych), która miała miejsce w toku realizacji umowy, jako moment udzielenia dotacji należy uznać moment przekazania konkretnej płatności. Mając na uwadze fakt, że część dofinansowania przekazana została w roku 2009 a część w roku 2010 (tj. po wejściu w życie zmiany przepisów) jako podstawę prawną zwrotu wypłaconych środków wskazać należało art. 211 ust. 4 i 4a dla kwoty przekazanej w okresie obowiązywania przepisów ustawy o finansach publicznych z 2005 r. obowiązujących do dnia 31 grudnia 2009 r., oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 61 ust. 3 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (tj. obowiązującej od 1 stycznia 2010 r.). W związku z błędnym powołaniem podstawy prawnej przez organ I instancji organ odwoławczy uwzględnił zarzut podniesiony przez beneficjenta w odwołaniu i w omawianym zakresie uchylił zaskarżoną decyzję orzekając w tej części o zwrocie dofinansowania w oparciu o obowiązujący w tej części stan prawny.

W ocenie organu odwoławczego w pełni zasadne były natomiast pozostałe przedstawione powyżej rozważania organu I instancji dotyczące stwierdzonych w toku postępowania uchybień (modyfikacja SIWZ). Odnosząc się tutaj do zarzutów odwołania organ II instancji wyjaśnił, iż opinie prawne na które powoływał się K. nie mają charakteru źródeł prawa i nie mogą stanowić podstawy prawnej podejmowanych decyzji.

Pismem z (...) października 2012 r. K. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję z (...) września 2012 r. zarzucając jej m.in. naruszenie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. nr 157 poz. 1241), art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, art. 2 pkt 12 ustawy prawo zamówień publicznych (upzp) przez przyjęcie, że Beneficjent obowiązany jest do stosowania przepisów upzp, art. 38 ust. 4b w zw. z art. 7 ustawy upzp przez przyjęcie, że przedłużenie składania ofert stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji, art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy upzp przez przyjęcie, że odniesienie się do znaków towarowych I. P. i P. bez dopuszcenia rozwiązań równoważnych stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podtrzymano argumentację przedstawianą w toku postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego podtrzymał argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz odniósł się do zarzutów skargi wskazując na ich bezzasadność.

W toku postępowania sądowego strona skarżąca złożyła do akt sprawy pismo z dnia (...) kwietnia 2013 r. wraz z protokołami kontroli przeprowadzonej przez pracowników Najwyższej Izby Kontroli w okresie (...) styczeń – (...) luty 2010 r. dotyczącego realizacji projektu indywidualnego pn B.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270 -j.t.), dalej powoływanej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Rozważając w tym kontekście zarzuty skargi Sąd nie stwierdził naruszenia prawa materialnego ani procesowego, które mogłoby skutkować uwzględnieniem skargi.

Przedmiot zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie stanowiła decyzja Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia (...) września 2012 r. uchylająca w części rozstrzygnięcie PARP i orzekająca w tym zakresie oraz utrzymująca w pozostałej części orzeczenie organu I instancji. Zaskarżona decyzja nakłada na K. obowiązek zwrotu kwoty dofinansowania uzyskanego na podstawie umowy z dnia (...) czerwca 2009 r. o dofinansowanie Projektu w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 (PORPW) Osi priorytetowej Nowoczesna Gospodarka Działanie 1.3 Wspieranie Innowacji, po zastosowaniu korekty finansowej.

Istotnym jest, iż stan faktyczny ustalony w badanej sprawie nie budzi zastrzeżeń Sądu i nie był kwestionowany przez strony. Wskazać tutaj należy, iż strony zgadzają się co do tego, że K. w ramach PORPW 2007-2013 zawarł umowę o dofinansowanie projektu nr (...) , pt "B.". W postępowaniu prowadzonym przez beneficjenta w ramach projektu w trybie przetargu nieograniczonego termin składania ofert przewidziany był na (...) października 2009 r. W toku składania ofert z uwagi na złożenie przez jednego z oferentów odwołania, przedłużono termin składania ofert najpierw do dnia (...) października 2009 r. a następnie do dnia (...) października 2009 r. Beneficjent nie zamieścił przy tym sprostowania do ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2009 r. Nadto strony zgadzają się co do tego, iż specyfikacje techniczne dotyczące części 2,3 i 4 zamówienia zawierają odniesienia do znaków towarowych I. P. lub P. bez użycia odwołania do możliwości zastosowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych (słów "lub równoważne").

Spór pomiędzy stronami sprowadzał się natomiast do interpretacji i związanego z tym zastosowania (bądź braku podstaw do stosowania) właściwych przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. W ocenie Sądu rację należało przyznać tutaj organowi orzekającemu w sprawie, natomiast prezentowana tutaj argumentacja strony skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie koniecznym było zatem dokonanie oceny czy w kontekście tak ustalonego stanu faktycznego i w świetle obowiązujących w przedmiotowej sprawie przepisów prawa, doszło do naruszenia uzasadniającego nałożenie na stronę skarżącą sankcji w postaci obowiązku zwrotu części dofinansowania, tytułem korekty finansowej od środków dotacji wypłaconej w roku 2009 i 2010 oraz ustalenie czy wysokość ewentualnej sankcji ustalona została w sposób prawidłowy.

Na wstępie rozważań należy przybliżyć reguły i podstawę prawną postępowania administracyjnego w wyniku, którego wydana została przez organ jako Instytucję Zarządzającą przedmiotowym Programem Operacyjnym zaskarżona decyzja. Postępowanie to prowadzone było w oparciu o przepisy prawa krajowego i Unii Europejskiej.

Zgodnie z przepisem art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem przyjąć należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

Wyjaśnić tutaj należy, iż w przepisach prawa unijnego nie określono w sposób jednoznaczny podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego Rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn.zm., dalej jako "z.p.p.r."). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Zauważyć przyjdzie, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie zgodnie z § 13 ust. 1 zawartej przez beneficjenta w dniu (...) czerwca 2009 r. umowy o dofinansowanie projektu, jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem obowiązujących procedur, lub pobrał całość lub cześć dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, zobowiązany jest do zwrotu tych środków odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami. Jednocześnie w § 15 umowy beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - zwanej dalej "uzp", w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i realizowanego przez niego projektu oraz do zapewnienia wydatkowania środków w sposób celowy, oszczędny i konkurencyjny w przypadkach, gdy nie mają zastosowania przepisy uzp. Zgodnie natomiast z § 15 ust. 4 umowy o dofinansowanie przy kontroli przestrzegania prawa zamówień publicznych oraz przy wymierzaniu korekt finansowych w przypadku wykrycia naruszeń stosuje się zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego pt: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. taryfikator). Określają one sposoby wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków UE.

Przechodząc do wyjaśnienia stanowiska Sądu w zakresie stosowania przepisów dotyczących ustawy o zamówieniach publicznych w przedmiotowym (niespornym) stanie faktycznym, wskazać należy, iż przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.), która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym przedmiotowe środki są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z ust.1 pkt 2). Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych została uchylona, na mocy art. 85 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241) - zasadniczo z dniem 31 grudnia 2009 r. Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. Nr 157, poz. 1240).

W ramach przepisów przejściowych i dostosowujących w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, w art. 111 ustawodawca zastrzegł, iż do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o której mowa w art. 1 (czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozliczenie tych środków powinno nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2010 r.

Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej, na który powołuje się instytucja zarządzająca, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę przychyla się tutaj do stanowiska, iż za moment udzielenia dotacji powinien być rozumiany każdorazowo moment przekazania konkretnej płatności. Użycie określenia "udzielenie" zgodnie z definicją Słownika języka polskiego oznacza tyle co "dostarczanie". Tym samym ze względu na fakt, iż część dofinansowania przekazana została w 2009 r., a kolejna część w 2010 r., tj. już po dniu wejścia w życie ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., W przedmiotowym stanie faktycznym zastosować należało dwie podstawy prawne zwrotu środków wypłaconych na podstawie umowy o dofinansowanie tj. art. 211 ust. 1 i 4a dla kwoty przekazanej beneficjentowi w okresie obowiązywania ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r., oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 61 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zarzut skarżącego dotyczący błędnej wykładni art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, z późn. zm.) nie zasługiwał zatem na uwzględnienie.

W zakresie stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych wyjaśnić tutaj należy, iż przedmiotowy obowiązek wynika bezpośrednio z regulacji ustawy - Prawo zamówień publicznych. Spełnienie przez beneficjenta ustawowych przesłanek do uznania go za Zamawiającego, z mocy prawa wykreowało bowiem jego obowiązek dokonywania zakupów zgodnie z obowiązującymi regulacjami. Powoływany tutaj przez Skarżącego argument, jakoby obowiązek stosowania ustawy został w stosunku do niego zaktualizowany przez Urząd Zamówień Publicznych (pismo znak (...) z dnia (...) lipca 2010 r.) dopiero w sierpniu 2010 r. nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd w pełni podziela tutaj stanowisko organu przedstawione w odpowiedzi na skargę, gdzie odwołano się do treści przepisu art. 87 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którym źródłami powszechnie obowiązującego prawa są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Ustalony, zamknięty system źródeł prawa krajowego wyłącza dopuszczalność stosowania w tym zakresie analogi. Opinie prawne jako pomocniczy, analityczny materiał związany z konkretnym problemem prawnym czy też interpretacje prawne nie mają zatem charakteru źródła prawa, a więc nie mogą być źródłem praw lub obowiązków.

Podkreślić tutaj należy, iż obowiązek stosowania przez beneficjenta ustawy o zamówieniach publicznych wynika z faktu spełniania przez niego w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przesłanek nakazujących jej stosowanie. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 3 lit a), ustawę tą stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez m. in. osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego jeżeli podmioty o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez innych podmiot finansuje je w ponad 50 % (art. 3 ust. 1 pkt 3 ppkt a)). W ocenie sądu wymienione tutaj w przedstawionym przepisie przesłanki zostały zrealizowane. Przytoczyć tutaj należy, iż w § 4 rozdziału 1 Statutu K. wskazano, iż K. prowadzi działalność naukową, dydaktyczną i wychowawczą, prowadzi badania naukowe, pracę dydaktyczną i wychowawczą, kształci i promuje pracowników nauki, kształci i przygotowuje studentów do badań naukowych i pracy zawodowej. Słusznie zatem organ administracyjny uznał, iż K. został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie mającym charakteru przemysłowego ani handlowego. Nadto w piśmie Ministra Nauki i szkolnictwa Wyższego sygn. (...) z dnia (...) sierpnia 2012 r. wskazano, iż 72 % przychodów K. w 2009 r. pochodziło z dotacji z budżetu państwa (MNiSW powołał się w piśmie na dane zawarte w Sprawozdaniu o przychodach, kosztach i wyniku finansowym szkól wyższych za rok 2009 r. druk GUS (...)). Tym samym mając na uwadze, iż strona skarżąca w ramach zawartej umowy wykonywała zobowiązanie spełniające ww. kryteria stosowania ustawy o zamówieniach publicznych, uznać należało, iż organ zasadnie ocenił niesporny stan faktyczny sprawy w oparciu o cytowany wyżej przepisy tej ustawy.

Wyjaśnić przy tym należy, iż powoływane przez stronę skarżącą twierdzenia wskazujące, iż interpretacje Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego są wiążące w stosunku do wszystkich uczelni nie znajduje potwierdzenia w obowiązującym w RP porządku prawnym. Uprawnienie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego do pełnienia nadzoru wobec skarżącego polega na możliwości władczego ingerowania w działalność podmiotu nadzorowanego, wraz z pociąganiem do odpowiedzialności osób, nakazywania naprawienia uchybień, z zagrożeniem karami dyscyplinarnymi w razie niewykonania tychże nakazów. Z żadnego z przepisów przywołanej przez skarżącego ustawy o szkolnictwie wyższym nie wynika legitymacja Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego do wydawania wiążących interpretacji dla uczelni, w tym również w zakresie ustawy - Prawo zamówień publicznych, czy też możliwość powoływania się na takie interpretacje w relacjach cywilno - prawnych. W pełni zasadne jest zatem stanowisko organu, iż wydanie opinii przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, sygn. (...) w dniu (...) marca 2008 r. czy też inne podmioty, wskazujące na stanowisko odmienne, nie ma wpływu na sytuację prawną Skarżącego, tj. konieczność postępowania zgodnie z obowiązującym prawem.

Dodatkowo, odnosząc się do podniesionego przez Skarżącego naruszenia wywodzącej się z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasady zaufania do państwa i tworzonego przez nie prawa oraz zasady lex retro non agit, wskazać należy, iż zasady te dotyczą źródeł obowiązującego prawa, wskazanych w art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a nie jak argumentuje Skarżący interpretacji oraz opinii prawnych. Analogiczny pogląd został wyrażony w orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego (orz. z 29.1.1992 r., K 15/91, OTK 1992, Nr , poz. 8) oraz wyroku NSA (wyr. Z 8.6.1992 r" III SA 241/92, ONSA, Nr 1, poz. 19) wskazujący, iż zasada zaufania do państwa i tworzonego przez nie prawa wiąże się przedmiotowo z przepisami prawa, które nie powinny być wydawane przez zaskoczenie, wbrew ustalonym w przepisach wcześniejszych terminów ich obowiązywania.

Odnosząc się tutaj do argumentu skarżącego wskazującego, iż zmiana interpretacji Urzędu Zamówień Publicznych została spowodowana wskazaniem Uczelni, jak podmiotu prawa publicznego w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, podkreślić należy, iż katalog podmiotów wymienionych w załączniku III do dyrektywy nie ma charakteru zamkniętego (nie jest wyczerpujący), a tym samym ocena przynależności innych, niż wymienione w wykazie podmiotów do kategorii podmiotów prawa publicznego powinna być dokonywana w każdym przypadku w oparciu o analizę spełniania przesłanek charakteryzujących podmiot prawa publicznego wskazanego w definicji. Argument ten nie zasługuje na uwzględnienie tym bardziej, iż w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego K. figurował w załączniku III Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., który zawiera wykaz podmiotów i kategorii podmiotów prawa publicznego.

W przedmiotowej sprawie w związku z przedstawionym wyżej niespornym stanem faktycznym sprawy jak również w oparciu o wskazane wyżej przepisy prawa nie ulega wątpliwości Sądu, iż w sprawie należało zastosować przepisy ustawy prawo zamówień publicznych oraz przepisy właściwych wersji obu ustaw o finansach publicznych. Postępowanie organu stwierdzające naruszenie procedur wydatkowania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych ze środków UE dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W myśl mających w sprawie zastosowanie przepisów ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. W ust. 4 wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Instytucja zarządzająca na podstawie własnego postępowania wyjaśniającego i ustaleń powinna stwierdzić, czy w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach regionalnego programu operacyjnego beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Stosownie do wyniku tych ustaleń instytucja zarządzająca zobowiązana jest następnie podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa.

Odnosząc powyższe rozważania do przedmiotu sprawy Sąd uznał, iż PARP prawidłowo przeprowadził postępowanie administracyjne mające na celu ustalenie czy beneficjent dopuścił się naruszenia uzasadniającego zwrot dofinansowania, zebrał samodzielnie (Audyt nr (...)) materiał dowodowy i dokonał jego analizy oraz prawidłowej oceny, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zarzuty strony skarżącej dotyczące prowadzonego postępowania nie zasługiwały tym samym na uwzględnienie.

Sąd podziela stanowisko organu, iż dokonanie przez skarżącego zmiany daty w ogłoszeniu o przetargu i pominięcie zamieszczenia takiej informacji w Dzienniku Urzędowym UE stanowiło niedopuszczalną modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Podkreślić tutaj należy, iż beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązał się do przestrzegania nie tylko przepisów prawa krajowego, ale również przepisów wspólnotowych, również w zakresie zamówień publicznych. Nieprzestrzeganie wymogów w zakresie obowiązków wynikających z przepisów prawa narusza zasady przejrzystości i równego traktowania będące ogólnymi zasadami wynikającymi z Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE 2012 C 326, s. 1) oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dodać również należy, iż sam beneficjent wszczął procedurę w trybie ustawy prawo zamówień publicznych.

W zakresie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, skarżący wskazuje, iż udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców oraz publikował wymagane informacje na stronie internetowej. Podkreślić jednak należy, iż owa staranność na którą się powołuje, nie była dochowana należycie, bowiem naruszona została zasada konkurencyjności i równego traktowania wykonawców (również potencjalnych). Mogła bowiem zajść tutaj sytuacja, iż informacja o zmianie SIWZ oraz przesunięciu terminu składania ofert nie dotarła do wykonawców, którzy zaproponowaliby korzystniejszą ofertę. Podkreślić należy także, iż publikacje w Dziennikach Urzędowych stanowią podstawowe źródło pozyskiwania przez potencjalnych wykonawców wiedzy na temat przetargów, do których mogliby przystąpić ze swoją ofertą. Dlatego wszelkie zmiany dotyczące elementów SIWZ w ramach ogłoszenia winny także zostać zamieszczone w we właściwym publikatorze, gdyż zmiana ogłoszona na stronach internetowych ogłoszeniodawcy, choć powszechnie dostępna to jednak może wpłynąć na zawężenie kręgu potencjalnych oferentów startujących w przetargu.

Sąd podzielił również analogiczną ocenę organu w kwestii argumentów podniesionych przez Skarżącego, dotyczących opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych I. P. i P. bez wskazania równoważności. W związku z wykorzystaniem przez beneficjenta niedozwolonych znaków towarowych (wskazanie konkretnych nazw) w opisie przedmiotu zamówienia, zasadne było stwierdzonie naruszenie art. 7 oraz art. 29 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, który zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, mogący utrudnić konkurencję, poprzez wskazanie znaków towarów, patentów lub pochodzenia. Dodatkowo beneficjent nie określił, w specyfikacjach technicznych, w których zawarte były odniesienia do znaków towarowych, że dopuszcza możliwość stosowania rozwiązań równoważnych w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się tutaj do twierdzeń skarżącego w tym zakresie nie można zgodzić się z stanowiskiem skarżącego, iż nie naruszono konkurencji, z uwagi na fakt, że użyte w SIWZ nazwy "I. P." i "P." poprzedzone były słowem "typu". Użycie zwrotów "typu" lub "np." w SIWZ nie jest tożsame z użyciem słowa "równoważny".

W związku z powyższym w ocenie Sądu oba ww. naruszenia uznać należało za nieprawidłowość zdefiniowaną w cytowanym wcześniej Rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniającą naliczenie przez organ korekty.

W tym miejscu wyjaśnić należy, iż do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez Państwo Członkowskie.

W konsekwencji ustalenia przez Sąd zasadności nałożenia na skarżącego obowiązku dokonania zwrotu dofinansowania pozostało Sądowi dokonać oceny czy wysokość nałożonej sankcji (korekty) nie nosi cech dowolności uzasadniając ewentualne uchylenie zaskarżonego orzeczenia.

W zaskarżonej decyzji Minister Rozwoju Regionalnego wskazał, iż wysokość zastosowanej korekty oparta została na dokumencie pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów wspólnotowych ze środków funduszy UE tzw. taryfikatora. Zgodnie z pkt 14 Tabeli 1 taryfikatora za zmiany SIWZ polegające na zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu wymierza się korektę w wysokości od 5 do 25 %. Zgodnie z wynegocjowaniem z KE w ramach procedury "hearing" przez stronę polską ostatecznych stawek korekt, IP stwierdzając przedłużenie ostatecznego terminu na złożenie ofert bez publikacji w Dzienniku Urzędowym UE o liczbę 11 dni zastosowała korektę finansową w wysokości 10 % (w przypadku przedłużenia terminu do 10 dni, zgodnie z ustaleniami z KE, wymiar stawki korekty finansowej wynosiłby 5 %). Naruszenie przez beneficjenta art. 29 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych zostało wskazane w Tabeli 1, poz. 17 taryfikatora. Za tego typu naruszenie właściwym jest wskaźnik 25 % korekty finansowej. Zgodnie z taryfikatorem, w przypadku stwierdzenia konieczności nałożenia na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dwóch różnych stawek korekt finansowych, właściwym jest zastosowanie tego wskaźnika, dla którego wartość skutków finansowych była wyższa (wyższa kwota korekty). W związku z powyższym kwota nieprawidłowości została oszacowana w oparciu o wskaźnik 10 % (dotyczący naruszenia art. 38 ust. 4b ustawy - Prawo zamówień publicznych), co w odniesieniu do środków związanych z zakwestionowanym postępowaniem dotychczas rozliczonych w ramach projektu, stanowiło kwotę 727 914,05 zł.

Dodać tutaj należy, iż w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10), dlatego też w pełni uzasadnione było oparcie wyliczeń kwoty zwrotu na wskazanych wyżej regułach postępowania.

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy nie ulega wątpliwości Sądu, iż wbrew zarzutom skarżącej brak było podstaw do zastosowania w stosunku do stwierdzonego naruszenia metody dyferencyjnej. W konsekwencji Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści. W ocenie Sądu zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia i nie wskazuje na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia wysokości korekty.

Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że organy obu instancji szczegółowo wyjaśniły przesłanki jakimi kierowały się wydając swoje rozstrzygnięcia, zaś organ odwoławczy szczegółowo odniósł się do zarzutów odwołującego. W ocenie Sądu bez znaczenia dla oceny sprawy pozostają przy tym dokumenty dołączone przez stronę w toku postępowania sądowego. Dokumenty te dotyczą innej sprawy prowadzonej w innym organie w oparciu o odmienny stan faktyczny, dlatego też zdaniem Sądu pozostają one bez wpływu na treść orzeczenia.

Reasumując zatem, zdaniem Sądu orzekającego w sprawie, zaskarżona decyzja jest prawidłowa, bowiem na gruncie stanu faktycznego sprawy oraz prawidłowo zastosowanych przepisów prawa zaistniały w określonym zakresie okoliczności uzasadniające zastosowanie korekt finansowych i żądanie zwrotu wypłaconych środków finansowych.

Mając powyższe na uwadze Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji