Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 15/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-06-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art.36, art.41, art. 144 ust.1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15 a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Kwarcińska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Sławomir Kozik, Sędzia NSA Alicja Stępień, Protokolant Sekretarz Sądowy Agnieszka Bednarczyk-Lewandowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia na Rzecz Rozwoju Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia 16 października 2014 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przyznanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

I SA/Gd 15/15

UZASADNIENIE

I.

Zaskarżoną decyzją z 16 października 2014 r., nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję z 3 lipca 2014 r., nr [...], którą zobowiązał stronę skarżącą stowarzyszenie "A" do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą: [...], realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 Osi priorytetowej 5. Środowisko i energetyka przyjazna środowisku, działania 5.4 Rozwój energetyki opartej na źródłach odnawialnych, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie 117.041,32 zł.

II.

Stan faktyczny jest następujący:

18 sierpnia 2010 r. strona skarżąca jako partner projektu oraz Gmina (partner wiodący) zawarli z Województwem umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą: [...] (aneksowaną 17 listopada 2011 r. i 6 listopada 2012 r.) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 w kwocie łącznej nieprzekraczającej 2.990.475,80 zł. Strona skarżąca na realizację ww. projektu otrzymała dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w maksymalnej wysokości 2.819.516,33 zł.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym przeprowadziła kontrolę na zakończenie projektu. W jej toku ustalono, że strona skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Zaprojektowanie i wykonanie instalacji solarnych 298 zestawów solarnych do przygotowania ciepłej wody użytkowej zgodnie z projektem dofinansowanym z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013" oraz na "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (inwestora zastępczego) nad realizacją inwestycji pod nazwą "..." naruszyła zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej jako p.z.p.). Kontrolujący stwierdzili: (1) niespójności pomiędzy zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) a ogłoszeniem o zamówieniu, co skutkowało naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 i art. 41 p.z.p., (2) wykazali, że strona skarżąca aneksem do umowy z wykonawcą zmieniła termin realizacji zamówienia niezgodnie z zapisami przewidzianymi w warunkach przetargu, czym naruszyła art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p., (3) stwierdzili, że strona skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegającego na wykazaniu przez wykonawców co najmniej jednej usługi współfinansowanej ze środków UE, (4) uznali, że strona skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ żądając od wykonawców dokumentów, które nie zostały wymienione w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817, dalej jako rozporządzenie) naruszyła art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 p.z.p., jak również (5) poprzez niespójność pomiędzy zapisami SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu dotyczącymi sumy i okresu ubezpieczenia naruszyła art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz (6) przyjęli, że strona skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 p.z.p. poprzez określenie względem wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia warunek złożenia oświadczeń i dokumentów przez każdego z nich w imieniu własnym.

Stwierdzone naruszenia skutkowały koniecznością nałożenia na stronę skarżącą korekt finansowych na podstawie opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikator").

Decyzją z 3 lipca 2014 r. Zarząd Województwa zobowiązał stronę skarżącą do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy w wysokości 117.041,32 zł.

Po rozpatrzeniu wniosku skarżącego stowarzyszenia o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję z 3 lipca 2014 r.

Organ ustalił, że strona skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Zaprojektowanie i wykonanie instalacji solarnych 298 zestawów solarnych do przygotowania ciepłej wody użytkowej zgodnie z projektem dofinansowanym z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013" z naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych ze wskazanych przyczyn; w ogłoszeniu o zamówieniu określiła warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia wskazując, że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje lub będzie dysponował m.in. projektantem – wymagane co najmniej 2 letnie doświadczenie w projektowaniu, oraz posiadanie uprawnień do projektowania o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych. Strona skarżąca zażądała, aby do oferty dołączono wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Natomiast w SIWZ strona skarżąca nie zapisała, iż wykonawcy mają dysponować taką osobą. Również w załączniku do SIWZ (tabela, do której wykonawcy mieli wpisywać osoby, którymi dysponują lub będą dysponować w trakcie realizacji zamówienia) nie wpisano osoby projektanta.

Organ wyjaśnił, że przepisy zawarte w art. 36 i art. 41 p.z.p. określają, jakie elementy winny zawierać SlWZ i ogłoszenie o zamówieniu, a odpowiednie sformułowanie zapisów tych dokumentów należy do obowiązków zamawiającego. Analiza tych regulacji prowadzi do wniosku, że treść SIWZ stanowi uzupełnienie informacji zawartych w ogłoszeniu. Zatem organ za niedopuszczalne uznał, aby treść obu dokumentów się różniła. Dokumenty te powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać zawarte w nich elementy, a zamawiający powinien dochować należytej staranności sporządzając obydwa dokumenty dbając o zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 czerwca 2010 r., KIO/UZP 939/10).

Zdaniem organu stwierdzone niespójności pomiędzy zapisami SIWZ, a ogłoszeniem o zamówieniu mogły doprowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ wskazał, że wykonawcy podejmują decyzję o udziale w postępowaniu oraz sporządzają oferty biorąc pod uwagę treść SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, zaś treść niespójnych ze sobą zapisów SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu mogła doprowadzić wykonawców do wniosku, że nie są w stanie wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu, przez co mogli odstąpić od złożenia korzystniejszych ofert. Organ wyjaśnił, że ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ są dokumentami wiążącymi dla wykonawców, dlatego też powinny być precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom problemu z ich rozumieniem.

Odnosząc się do argumentu strony skarżącej, że każdy z przystępujących do przetargu wykonawców złożył prawidłową ofertę, jak również żaden z wykonawców nie został wykluczony w wyniku niespójności zapisów ogłoszenia o przetargu i SIWZ, organ stwierdził, że na podstawie złożonych ofert nie można wnioskować o prawidłowym zastosowaniu przez skarżącą przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. W ocenie organu w niniejszej sprawie zaistniała potencjalna możliwość wystąpienia szkody w budżecie unijnym; takie zaś ustalenie wystarcza do zastosowania sankcji.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 31 lipca 2006r., L 210/25; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006), "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przepis ten wprowadza rozgraniczenie na szkodę realną ("powoduje"), jaki i potencjalną ("mogłoby spowodować"). Dlatego też jako nieprawidłowość należy kwalifikować także sytuacje, gdzie określone zachowanie beneficjenta mogłoby narazić budżet unijny na szkodę, uszczerbek finansowy. Organ uznał, że strona skarżąca, poprzez naruszenie fundamentalnych zasad zamówień publicznych, jakimi są zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, mogła narazić budżet unijny na wystąpienie szkody w znaczeniu szkody potencjalnej.

Organ ustalił także, że strona skarżąca aneksem z 28 listopada 2011 r. zmieniła termin realizacji zamówienia wyznaczając nowy termin zakończenia odbioru końcowego do 28 lutego 2012 r. (pierwotnie był to 30 listopada 2011 r.), czym naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p. Przepis ten zakazuje bowiem istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Wprawdzie strona skarżąca w warunkach przetargu dopuściła możliwość zmiany terminu wykonania umowy, ale jedynie w przypadku opóźnień wynikających z przedłużających się procedur administracyjnych niezależnych od wykonawcy.

W niniejszej sprawie strony przedłużyły termin realizacji umowy na podstawie pisma wykonawcy z 9 listopada 2011 r., w którym zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu realizacji zamówienia do 28 lutego 2011 r. z przyczyn niezależnych od niego, powołując się na § 12 ust. 3 umowy z 29 czerwca 2011 r. zawartej przez partnera wiodącego a "A" Sp. z o.o. Wykonawca wskazał, że w związku z faktem, iż niektóre zgłoszenia rozpoczęcia robót budowlanych nabiorą mocy prawnej w styczniu 2012 r. nie jest możliwe terminowe zakończenie inwestycji.

W świetle ustaleń dokonanych przez organ ostatnie zgłoszenie robót budowlanych miało miejsce 2 grudnia 2011 r. a pierwotny termin zakończenia robót budowlanych określono na 30 listopada 2011 r. Okoliczność ta nie stanowiła zatem przewidzianej przez stronę skarżącą przesłanki do zmiany umowy, która mogła nastąpić wyłącznie w przypadku przedłużających się procedur administracyjnych.

Zdaniem organu zmiany do umowy wprowadzone zostały w sposób niezgodny z art. 144 ust. 1 p.z.p. i w konsekwencji należało uznać je za nieważne. Organ wyjaśnił, że samo tylko przewidzenie możliwości zmiany umowy nie jest warunkiem wystarczającym do dokonania zmian. Należało jeszcze dokładnie określić warunki dokonania tych zmian, co w praktyce oznacza konieczność jak najbardziej szczegółowego i precyzyjnego opisania warunków zmian umowy – przewidzenia wszystkich przypadków i okoliczności, które mogą je spowodować.

Strona skarżąca w zastrzeżeniach do Informacji pokontrolnej oraz we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wyjaśniła, że pod pojęciem procedura administracyjna rozumie wszelkie przewidziane umową czynności poprzedzające dokonanie zgłoszenia przystąpienia do robót budowlanych, tj. podpisanie umowy z mieszkańcami, pozyskanie wpłat od mieszkańców, przeprowadzenie inwentaryzacji budynków, wykonanie projektów.

Organ nie zgodził się ze stanowiskiem strony skarżącej. Wyjaśnił, że pod pojęciem procedury administracyjnej należy rozumieć unormowany przez prawo procesowe ciąg czynności procesowych organów administracji publicznej oraz innych podmiotów postępowania zmierzającego bądź do urzeczywistnienia normy materialnoprawnej, bądź do ustalenia innego skutku prawnego wymaganego ustawą. Żadna zaś z czynności wymienionych przez skarżącą nie stanowi postępowania sformalizowanego toczącego się przed organem administracji. Jednocześnie skoro strona skarżąca nie wskazała w umowie, co należy rozumieć pod pojęciem "procedura administracyjna", to nie było podstaw by przyjąć takie rozumienie tego pojęcia jak to zinterpretowała strona skarżąca.

Organ zauważył, że przedmiot zamówienia, a więc również kwestie związane z terminem jego realizacji, winny zostać opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Okres, w którym dane zamówienie ma być realizowane i określenie szczególnych regulacji w tym zakresie ma znaczenie dla sporządzenia oferty przez wykonawców w postępowaniu, a w szczególności ma znaczenie dla wyceny tej oferty pod kątem czasu, na jaki wykonawca musi zaabsorbować określone środki techniczne, osobowe i finansowe dla należytego wykonania zamówienia (wyrok Krajowej Izby Obrachunkowej, 2967/13).

W ocenie organu strona skarżąca opisując możliwość zmiany umowy, powinna zrobić to w sposób nie budzący wątpliwości, jasny dla wszystkich wykonawców, zarówno tych potencjalnych jak również biorących udział w postępowaniu. W niniejszej sprawie w konsekwencji zmiany wydłużono termin wykonania umowy o około 3,5 miesiąca. Biorąc pod uwagę zaplanowany pierwotnie czas realizacji umowy jego późniejsze wydłużenie mogło mieć wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych przystąpieniem do przetargu. Można bowiem założyć, że podmioty, które nie miały możliwości technicznych wykonania umowy w pierwotnym terminie byłyby w stanie wykonać umowę w terminie dłuższym, bądź też uwzględnić nowy terminarz i ocenić, że w innym terminie z uwagi na brak zamówień są w stanie tego rodzaju prace wykonać.

Także powyższe naruszenia organ uznał za odpowiadające definicji "nieprawidłowości" zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Ponadto, organ ustalił, że strona skarżąca również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (inwestora zastępczego) nad realizacją inwestycji pod nazwą "..." dopuściła się nieprawidłowości, które odpowiadają definicji tego pojęcia zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Za takie zaś organ uznał przeprowadzenie ww. postępowania z naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4, art. 23 ust. 3 i art. 25 ust. 1 p.z.p.

Uzasadniając swoje stanowisko w tej części organ wskazał, że zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jaki i w SIWZ strona skarżąca jako warunek udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazała, że wykonawcy muszą wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonywali (wykonują) minimum jedno zamówienie polegające na realizacji (koordynacji) projektu inwestycyjnego współfinansowanego ze środków unijnych na kwotę minimum 500.000 zł brutto.

Zdaniem organu sprzeczność ww. warunku z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polega na ograniczeniu dostępu do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze środków UE.

Organ powołał się na art. 22 ust. 4 p.z.p., zgodnie z którym opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przepis ten wskazuje sposób postępowania zamawiającego przy dokonywaniu opisu. Opis ten powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia i powinien wskazywać, iż wykonawcy nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia publicznego. Nie może zatem wykraczać poza realizację tego celu, czyli ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Organ wskazał, że podmiotowe warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia; powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, natomiast nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego preferowania jednych i tym samym dyskryminacji innych (również potencjalnych) wykonawców.

Organ wyjaśnił, że o doświadczeniu wykonawcy zaświadcza wielkość, stopień, złożoność inwestycji, na której pełni (pełnił) funkcję, nie zaś sposób jej finansowania. Organ powołał się na przywołane w protokole kontroli tezy z wyników audytu Komisji Europejskiej z 2005 r. dotyczące projektów Funduszu Spójności, w którym Komisja Europejska podniosła niezasadność stawiania przez beneficjentów warunku doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Ponadto zdaniem organu kontrolujący trafnie zwrócili uwagę, że poszczególne instytucje zagraniczne przyznające środki finansowe mogą ustalać różne procedury ich wydatkowania, co nie gwarantuje, że wykonawca znający procedury jednej instytucji będzie również dysponował wiedzą w zakresie zasad wydatkowania środków z innego źródła.

Organ zwrócił uwagę, że zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określone w art. 7 ust. 1 p.z.p. nakazują zamawiającemu – i to na każdym etapie procedury – unikać wszelkich działań mogących skutkować ograniczeniem dostępu do postępowania, czy zaburzeniem uczciwej konkurencji. Szczególnie istotny w tym znaczeniu jest moment formułowania warunków udziału w postępowaniu, gdyż zbyt rygorystycznie określone warunki, które nie są uzasadnione potrzebami zamawiającego, wartością, charakterystyką, zakresem, czy też stopniem złożoności przedmiotu zamówienia mogą doprowadzić do ograniczenia kręgu wykonawców mogących wykonać zamówienie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 stycznia 2009 r., KIO/UZP 60/09).

Odnosząc się do naruszenia przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 p.z.p. organ wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu strona skarżąca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu niezasadnie zażądała dołączenia do oferty wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Natomiast w SIWZ zapisano, iż do oferty należy dołączyć wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegających na realizacji (koordynacji) jednego projektu inwestycyjnego współfinansowanego ze środków unijnych na kwotę minimum 500.000 zł brutto. Dodatkowo, w załączniku nr 4 do SIWZ – Wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług, również zapisano że ma to być wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia.

Organ wyjaśnił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które to oświadczenia lub dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 p.z.p.). Katalog dokumentów, których może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego został zawarty w rozporządzeniu i ma on charakter zamknięty. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia zamawiający może żądać dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w formie wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.

W ocenie organu dokumenty, których zażądała strona skarżąca nie zostały zawarte w rozporządzeniu, co mogło utrudnić wykonawcom przygotowanie poprawnych ofert. Jednocześnie zgodnie z rozporządzeniem w niniejszym postępowaniu nie zachodziły szczególne przesłanki do żądania dokumentów innych niż wymienione w § 1 rozporządzenia, czyli służących ocenie spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. Żądanie zaś od potencjalnych wykonawców nieprzewidzianego przepisami dokumentu ogranicza liczbę podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co z kolei mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast ograniczenie przez stronę skarżącą liczby podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia mogło skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców.

Zdaniem organu strona skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 p.z.p. także poprzez żądanie od wykonawców (celem potwierdzenia, iż spełniają oni warunek udziału w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej) wykazania, że posiadają ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 150.000 zł, obejmujące okres realizacji zamówienia lub złożą zobowiązanie, że ubezpieczą się i przez cały okres realizacji zamówienia będą posiadać ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 150.000 zł. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału strona skarżąca w SIWZ zażądała aby do oferty dołączono opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 100.000 zł lub zobowiązanie, że w czasie realizacji zamówienia Wykonawca będzie ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 150.000 zł. Natomiast w ogłoszeniu o zamówieniu strona skarżąca zażądała, aby dołączono opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Z powyższego wynika, że strona skarżąca wymagała nie tylko posiadania aktualnego na dzień składania ofert ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, ale obowiązek ten rozszerzyła na cały okres trwania umowy, która zostanie zawarta w wyniku tego postępowania. Zgodnie zaś z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia zamawiający może żądać opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Zdaniem organu z treści powołanego przepisu wynika, że chodzi o opłaconą polisę czy też inny dokument, który dotyczy sytuacji wykonawcy aktualnej na dzień składnia ofert, zatem strona skarżąca nie była uprawniona do żądania od wykonawców dokumentu potwierdzającego ubezpieczenia w okresach przyszłych.

W ocenie organu działanie strony skarżącej mogło utrudnić wykonawcom przygotowanie poprawnych ofert, gdyż określony przez nią warunek udziału w postępowaniu w sposób nieuprawniony zmuszał wykonawców do ponoszenia kosztów ubezpieczenia od działalności, która tylko ewentualnie może być wykonywana. Organ nie stwierdził przy tym podstaw do żądania od wykonawców innych dokumentów niż wymienione w § 1 rozporządzenia, służących ocenie spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p.

Nadto, organ stwierdził, że z dokonanych i wyżej przywołanych ustaleń wynika, że SIWZ zawiera niespójności pomiędzy zapisami określającymi warunek udziału w postępowaniu a opisem sposobu wykazania jego spełniania. Strona skarżąca w opisie zaznaczyła, że suma ubezpieczenia ma mieć wartość nie mniej niż 150.000 zł, natomiast w dokumencie, jaki zażądała celem wykazania spełniania tego warunku zapisano, iż suma ubezpieczenia ma mieć wartość nie mniej niż 100.000 zł.

Jak już bowiem wskazano, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 p.z.p.). Zamawiający może żądać dokumentów tylko w takim zakresie, w jakim dokonał opisu sposobu spełniania warunku a wykonawca zobowiązany jest do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Opis oceny spełniania warunków zawiera wiążące przesłanki, jakimi obowiązany jest się kierować zamawiający się przy jej dokonywaniu. Z punktu widzenia wykonawcy opis oceny spełniania warunków pozwala mu sprawdzić, czy czynności zamawiającego związane z tą oceną przebiegły prawidłowo. Zdaniem organu zapisy te powinny być ze sobą spójne, precyzyjnie określone już w ogłoszeniu, niepodlegające modyfikacji w toku postępowania i nie mogą wprowadzać w błąd wykonawców. Różnice między nimi mogą bowiem prowadzić do subiektywnej oceny spełniania warunków przez wykonawców.

Odnosząc się do kwestii naruszenia przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 p.z.p. organ wskazał, że strona skarżąca w punkcie 8.9. SIWZ określiła, że składając ofertę każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, musi założyć (w imieniu własnym) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności lub zobowiązanie, że w czasie realizacji zamówienia wykonawca będzie ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Zapis ten należało uznać za sprzeczny z art.23 ust. 3 p.z.p., gdyż wykonawcy ci traktowani byliby odmiennie niż wykonawcy składający ofertę samodzielnie, co narusza zasadę równego traktowania.

Organ zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 23 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. do wykonawców występujących wspólnie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy, co powinien mieć na uwadze zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia. Zatem każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w świetle art. 24 ust. 1 p.z.p. (tzw. Warunki negatywne). Natomiast, w przypadku konsorcjum warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p. dotyczące doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego (tzw. Warunki pozytywne) mogą być spełnione łącznie. W przeciwnym wypadku prowadziłoby to do zwielokrotnienia wymagań w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż musieliby oni na przykład wykazać się doświadczeniem nie w realizacji dwóch usług lecz na przykład czterech lub sześciu w zależności od ilości konsorcjantów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 stycznia 2009 r., KIO/UZP 33/09). Wynika to z istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia, sumowania potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. W konsekwencji, jeżeli po zsumowaniu potencjałów wszystkich członków konsorcjum, warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie (nie każdego z osobna), zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p. (wyrok Krajowej Izby Obrachunkowej z 11 stycznia 2013 r., KIO 2876/12).

W świetle powyższego, w ocenie organu niezasadnym było żądanie przez stronę skarżącą odrębnie od każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania wymagań stawianych w postępowaniu. Żądanie to ograniczyło zasadę swobody tworzenia konsorcjum jak również podważyło istotę i cel jego zawarcia.

Za powyższe naruszenia została nałożona korekta finansowa, na podstawie opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikatora").

Zgodnie z tym dokumentem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak –jak miało to miejsce w niniejszej sprawie – gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania Taryfikator zaleca stosowanie metody wskaźnikowej, polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w Taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju. Z uwagi na trudne do oszacowania skutki finansowe wskazanych naruszeń organ posłużył się metodą wskaźnikową.

Wskaźnik procentowy nałożonej korekty zastosowany do obliczenia wysokości korekty finansowej dla przedmiotowego zamówienia publicznego, które nie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE określono według tabeli 4 Taryfikatora.

W związku z dwoma naruszeniami ustawy – Prawo zamówień publicznych w postępowaniu na "Zaprojektowanie i wykonanie instalacji solarnych 298 zestawów solarnych do przygotowania ciepłej wody użytkowej zgodnie z projektem dofinansowanym z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013" i czterema naruszeniami ustawy – Prawo zamówień publicznych w postępowaniu na "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (inwestora zastępczego) nad realizacją inwestycji pod nazwą "..." oraz zasadami wymierzania korekt finansowych, zgodnie z Taryfikatorem zastosowano korektę finansową o wartości procentowej – 5 %.

Organ wyjaśnił przy tym, że nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekt, o których mowa w Taryfikatorze. Zgodnie z Taryfikatorem w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Podkreślił przy tym, że kwestia nałożenia korekty nie jest poddana dowolnej ocenie Instytucji Zarządzającej. Obowiązek sankcjonowania przez Państwa Członkowskie naruszeń prawa, poprzez nakładanie korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystywaniu środków pochodzących z funduszy UE wynika z art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999.

Powyższe reguły znalazły również odzwierciedlenie w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; z.p.p.r.), gdzie zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a na Instytucję Zarządzającą nałożono obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Organ za niezasadny uznał zarzut strony skarżącej, w świetle którego dowody nie zostały zebrane i rozpatrzone w sposób wyczerpujący, a w konsekwencji organ nie udowodnił, że doszło do naruszenia przepisów i wystąpienia szkody. Organ wyjaśnił, że w toku postępowania został zebrany materiał dowodowy, który pozwolił organowi na ustalenie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy. Materiał ten jest kompletny i dotyczy wszystkich okoliczności istotnych dla sprawy, w tym także tych podnoszonych przez skarżącą. Organ rozpatrując materiał dowodowy włączył do akt sprawy także protokół z kontroli, którego sformułowania dotyczące spornych naruszeń prawa podzielił w całości. Podkreślił przy tym, że brak było podstaw do zakwestionowania ustaleń kontroli, gdyż została ona przeprowadzona przez podmiot dysponujący odpowiednimi warunkami organizacyjnymi, technicznymi i merytorycznymi w dziedzinie prawa zamówień publicznych z racji wieloletniego doświadczenia i specjalistycznego wykształcenia. Z tych przyczyn organ nie zgodził się z zarzutem strony skarżącej o bezrefleksyjnym i z naruszeniem przepisów przyjęciu wyników kontroli.

Organ zauważył, że strona skarżąca miała prawo wypowiedzenia się co do zebranych dowodów w każdym stadium postępowania oraz możliwość wglądu do akt sprawy, z których to uprawnień skorzystała. Strona skarżąca nie podważyła wiarygodności któregokolwiek z zebranych dowodów.

Organ nie podzielił stanowiska strony skarżącej, która wskazała, że naruszenia miały jedynie charakter formalny, nie spowodowały szkody w budżecie ogólnym, a wszystkie zamierzenia inwestycyjne zostały zrealizowane zgodnie z celem, na jaki podpisano umowę o dofinansowanie. Po raz kolejny wyjaśnił, że skarżąca, poprzez naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, dopuściła się "nieprawidłowości", co obligowało organ do nałożenia korekt finansowych i zobowiązania skarżącej do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.; u.f.p.).

Procedury obowiązujące w trakcie realizacji projektów zostały zawarte m.in. w umowie o dofinansowanie projektu. Postanowienie § 11 ust. 1 umowy nakłada na skarżącą obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa – Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do skarżącej jako beneficjenta projektu. Naruszenie tych przepisów stanowi podstawę wydania decyzji o zwrocie dotacji w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (przywołano wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, I SA/Bk 598/10).

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniosło stowarzyszenie "A", żądając uchylenia decyzji organów obu instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji oraz zasądzenia na rzecz strony skarżącej kosztów sądowych według norm przepisanych.

Pełnomocnik strony skarżącej podniósł zarzut naruszenia:

1/ art. 10 § 1 i 2 k.p.a., poprzez niezapewnienie stronie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu, tj. uniemożliwienie przed wydaniem decyzji w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, mimo że nie zaistniały okoliczności uprawniające organ do odstąpienia od tej zasady;

2/ art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., poprzez rozpatrzenie oraz dokonanie przez organ oceny materiału dowodowego wbrew regułom wynikającym z ww. przepisów, w szczególności niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i bezrefleksyjne przyjęcie wyników kontroli, a w konsekwencji uznanie, że doszło do wyrządzenia szkody w budżecie UE uzasadniające wydanie skarżonej decyzji;

3/ art. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że stan faktyczny sprawy uzasadniał twierdzenie, iż działanie strony skarżącej doprowadziło lub mogło doprowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku;

4/ art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, poprzez jego niezastosowanie; organ przy dokonywaniu korekt finansowych powinien wziąć bowiem pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. W niniejszej organ nie dokonał takiej analizy, a jako podstawę swojego rozstrzygnięcia przyjął opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego Taryfikator, któremu – zdaniem pełnomocnika – nie można przypisać charakteru powszechnie obowiązującego źródła prawa.

Uzasadniając swoje stanowisko pełnomocnik strony skarżącej podkreślił, że – wbrew twierdzeniom organu – przyznane środki zostały wydatkowane z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa i zgodnie z umową o dofinansowanie. W ocenie pełnomocnika powoływane przez organ naruszenia nie uzasadniały wydania decyzji o ich zwrocie.

Pełnomocnik przypomniał, że zarzucane nieprawidłowości dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Zaprojektowanie i wykonanie 298 instalacji solarnych do przygotowania ciepłej wody użytkowej", a jako zdarzenie uzasadniające żądanie zwrotu środków organ wskazuje naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 36 i art. 41 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania, w sposób który mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Zdaniem pełnomocnika za błędne logicznie należy uznać stanowisko organu, w świetle którego skoro SIWZ stanowi uzupełnienie informacji zawartych w ogłoszeniu, to niedopuszczalnym jest aby treść obu tych dokumentów się różniła.

Za wewnętrznie sprzeczne pełnomocnik strony skarżącej ocenił twierdzenie organu, że niespójność pomiędzy zapisami SIWZ a ogłoszeniem o zamówieniu mogły doprowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż wykonawcy podejmują decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu i sporządzają swoje oferty w oparciu o treść SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Pełnomocnik wskazał, że powyższe nie może skutkować wprost uznaniem, że strona skarżąca naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Pełnomocnik wskazał, że stanowisko organu, zgodnie z którym po przeczytaniu jedynie treści ogłoszenia, bez zapoznania się treścią SIWZ, przedsiębiorca podejmuje decyzję o przystąpieniu do przetargu opiewającego na kwotę 3 mln zł, a w razie wątpliwości, co do treści ogłoszenia i SIWZ potencjalny przedsiębiorca nie występuje z zapytaniem do zamawiającego, jest niezgodne z zasadami działalności racjonalnego przedsiębiorcy oraz zasadami doświadczenia życiowego.

W ocenie pełnomocnika organ dokonując oceny materiału dowodowego pominął fakt, iż wykonawcy, którzy przystąpili do przetargu złożyli w tym przedmiocie prawidłowe oferty i nie mieli żadnych trudności z odczytaniem warunków udziału w postępowaniu przetargowym, a nadto żaden z wykonawców nie został odrzucony w wyniku niespójności zapisów ogłoszenia o przetargu i SIWZ, jak również żaden z wykonawców nie wnosił w tym przedmiocie o wyjaśnienie treści SIWZ i żaden z wykonawców nie skorzystał z dostępnych mu środków ochrony prawnej w ramach zamówień publicznych.

Pełnomocnik strony skarżącej nie zgodził się z zarzutem niezgodnego z prawem dokonania zmiany umowy w przedmiocie zmiany terminu wykonania umowy. Zwrócił uwagę, że skarżąca przewidziała w ogłoszeniu dopuszczalność zmiany terminu wykonania i uzależniła ją od faktu wystąpienia opóźnień wynikających z przedłużających się procedur administracyjnych niezależnych od wykonawcy.

Podejmując zaskarżone rozstrzygnięcie organ pominął następujące okoliczności:

1/ projekt miał charakter pilotażowy, w jego realizacji oprócz beneficjenta uczestniczyło 298 podmiotów, do zadań wykonawcy należało zaprojektowanie i zainstalowanie paneli słonecznych na 298 budynkach oraz uzyskanie – zgodnie ze stanowiskiem Starostwa Powiatowego – ostatecznego zgłoszenia budowlanego, znacznie wydłużającego całą procedurę;

2/ w trakcie przystępowania do montażu, osoby które zadeklarowały uczestnictwo w projekcie, które nawet wpłaciły zaliczkę i w stosunku do których zostały przeprowadzone procedury administracyjne, czyli wykonano projekt i zgłoszono zamierzenie budowalne w odpowiednim organie, wycofały się z uczestnictwa. W wielu przypadkach rezygnacja miała miejsce w chwili gdy wykonawca przystępował do instalacji, co do dodatkowo przedłużyło całą procedurę. Zatem aby osiągnąć cel umowy o dofinansowanie potrzebne było dobranie innych osób z "listy rezerwowej" i przeprowadzenie całej procedury administracyjnej od początku;

3/ osoby te zrezygnowały stosunkowo późno, bowiem pierwsze rezygnacje miały miejsce 19 i 21 października 2011 r., a następne w terminie od 2 do 25 listopada 2011 r. Dopiero od momentu rezygnacji tych osób i tylko wskutek ich rezygnacji wiadomym było, że instalacje nie zostaną wykonane w zakładanym pierwotnie terminie.

Wobec powyższego niezrozumiałym jest wywodzenie negatywnych następstw z faktu, iż ostatnie zgłoszenie zostało złożone 2 grudnia 2011 r., podczas gdy nastąpiło to już w wydłużonym terminie realizacji projektu, a więc zgodnie z umową. Pełnomocnik podniósł, że dokonanie zgłoszenia nawet w ostatnim dniu pierwotnego terminu spowodowałoby możliwość instalacji najwcześniej 31 grudnia 2011 r. Rozpoczęcie prac budowlanych może bowiem nastąpić dopiero po upływie 30 dni od zgłoszenia w organie architektoniczno-budowlanym. Pełnomocnik wskazał, że bez wątpienia rezygnacja kilkunastu uczestników zdezorganizowała pracę skarżącej i wykonawcy, potrzebne było przeprowadzenie pełnej procedury od początku i to z przyczyn zupełnie niezależnych od wykonawcy. Z uwagi na fakt, że przystąpienie do prac możliwe było najwcześniej dopiero w styczniu 2012 r., biorąc pod uwagę dotychczasowe doświadczenia przy realizacji przedsięwzięcia jak również fakt, iż termin montażu instalacji solarnych przypadał na miesiące zimowe, postanowiono przedłużyć termin realizacji umowy o niezbędny czas. Poza trudnościami związanymi z instalacją urządzenia na dachach nieruchomości, które w styczniu i w lutym (jak można było się spodziewać) mogą być zaśnieżone i oblodzone, pozostawał problem dokonania odbioru zamontowanych instalacji solarnych, gdyż do stwierdzenia prawidłowości montażu – odbioru prac wymagane są dni słoneczne.

Pełnomocnik nie podzielił wykładni pojęcia "procedura administracyjna", jakiej dokonał organ. W ocenie pełnomocnika pod tym pojęciem należy rozumieć czynności poprzedzające dokonanie zgłoszenia przystąpienia do robót budowlanych – podpisanie umowy z mieszkańcami, pozyskanie wpłat od mieszkańców, przeprowadzenie inwentaryzacji budynków i wykonanie projektów i dokonanie zgłoszenia budowlanego w odpowiednim organie. Takie właśnie rozumienie ww. pojęcia towarzyszyło skarżącej podczas konstruowania zapisów umowy, biorąc pod uwagę specyfikę realizowanego projektu i zakres obowiązków wykonawcy. Organ zaś nieprawidłowo dokonał zawężenia wykładni przedmiotowego pojęcia do języka prawniczego, na dodatek w rozumieniu administracyjnoprawnym sensu stricto. Podczas gdy wykładnia kontraktów powinna opierać się o reguły języka powszechnego, w którym niewątpliwie mieszczą się powołane czynności.

Pełnomocnik zauważył, że podstawą żądania zwrotu jest naruszenie procedur przy wydatkowaniu środków, nie zaś wydatkowanie ich na cele nieuzasadnione. W wyniku kontroli nie zostały stwierdzone uchybienia o charakterze rzeczowym – zamierzenie inwestycyjne zostało zrealizowane zgodnie z celem, wszystkie instalacje funkcjonują prawidłowo i przyczyniają się do osiągnięcia zamierzonych rezultatów, czyli poprawy stanu środowiska. Zatem wskazane przez organ naruszenia mają charakter jedynie formalny i nie powodują szkody w budżecie UE.

Pod pojęciem "nieprawidłowości", o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, rozumie się, naruszenie prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pełnomocnik podniósł, że wykazanie tych wszystkich okoliczności należy do obowiązków organu wydającego decyzję o obowiązku zwrotu środków finansowych. Przy orzekaniu zwrotu środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do wydatkowania środków z naruszeniem procedur. Zdaniem pełnomocnika niezbędne jest wykazanie, czy i w jakim stopniu to naruszenie wpłynęło na możliwość powstania szkody dla budżetu UE.

Zdaniem pełnomocnika w niniejszej sprawie organ z góry założył, że do takiej szkody doszło i w tym kierunku prowadził postępowanie administracyjne, czym naruszył obowiązek wszechstronnego rozpatrzenia wszystkich przesłanek powodujących obowiązek zwrotu.

Pełnomocnik podniósł, że szkoda jest warunkiem sine qua non wydania decyzji o korekcie finansowej. Jeżeli nie wystąpiła, to nie można wydać również przedmiotowej decyzji. W ocenie pełnomocnika jednym z dowodów świadczących o braku szkody w budżecie ogólnym jest porównanie ofert wyłonionych w przetargach toczących się prawie równolegle w innych gminach na terenie województwa, które zostały dołączone do skargi, a pełnomocnik wniósł o przeprowadzenie z nich dowodu. Z informacji uzyskanych przez stronę wynika, iż w Gminie została osiągnięta najniższa cena w ramach przetargu. Z porównania takiego jasno wynika, iż nie tylko nie wystąpiła szkoda potencjalna, ale także szkoda rzeczywista.

Pełnomocnik zarzucił organowi, że ocenę naruszenia i jej skutków podjął na podstawie opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego Taryfikatora, w którym wyróżniono dwie metody ustalania wysokości szkody: dyferencyjną i wskaźnikową. W ocenie organu w niniejszej sprawie były podstawy do zastosowania drugiej z metod, z uwagi na trudne do oszacowania skutki finansowe. Jednak – w ocenie pełnomocnika – organ nie uzasadnił przyczyn zastosowania metody wskaźnikowej, a nie dyferencyjnej. W tej części uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada prawu, jak również wskazuje na brak wszechstronnego rozpoznania materiału dowodowego i ukierunkowanie działań organu jedynie na udowodnienie tezy postawionej na początku postępowania, czyli orzeczenie obowiązku zwrotu środków finansowych. Organ wskazał, że nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekt, o których mowa w Taryfikatorze. Zdaniem pełnomocnika stwierdzenie to jest lakoniczne i także świadczy o tym, iż postępowanie w niniejszej sprawie nie zostało prowadzone przez organ.

Pełnomocnik zakwestionował również nałożenie przez organ korekty finansowej na podstawie dokumentu wydanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, który nie stanowi źródeł powszechnie obowiązującego prawa, a tylko te mogą stanowić podstawę do nakładania praw i obowiązków. W samym zaś Taryfikatorze stwierdzono, iż stanowi on narzędzie pomocnicze i nie powinien stanowić podstawy prawnej do nałożenia korekty finansowej. Taką podstawę może stanowić art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 r. W ocenie pełnomocnika przepis ten nie został zastosowany w sprawie, co prowadzi do wniosku, że decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Organ skoncentrował się jedynie na odnotowaniu nieprawidłowości, a kwestie innych przesłanek odpowiedzialności zasadniczo pominął. Takie działanie organu wskazuje, że sprawa nie została rzetelnie rozpoznana, wobec czego zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca powinny zostać uchylone. Pełnomocnik podkreślił, że przy dokonywaniu oceny naruszenia organ powinien szczegółowo zbadać wszelkie okoliczności sprawy, a przede wszystkim, charakter, wielkość i złożoność operacji (wyrok WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r., I SA/Gd 727/12, wyrok WSA w Opolu z 27 kwietnia 2012 r., II SA/Op 796/11.)

IV.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

V.

W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd uchyla zaskarżoną decyzję (postanowienie), jeśli stwierdzi, że wydano ją z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub z naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 145 §1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej jako p.p.s.a.). W przeciwnym razie Sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a). W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Dokonując analizy zaskarżonego aktu oraz całości postępowania organów Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji odpowiadają prawu.

VI.

W pierwszej kolejności Sąd odniósł się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, których konsekwencją jest według pełnomocnika strony skarżącej błędna wykładnia i subsumcja art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 i art. 41 oraz art. 144 ust. 1 p.z.p.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organ przepisów postępowania zawartych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., które polegać miało na automatycznym przyjęciu ustaleń wyniku kontroli, bez dokładnej oceny prawnej stanu faktycznego, pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz odniesienia się do argumentacji strony skarżącej. Przede wszystkim zauważyć trzeba, że okoliczności faktyczne, podlegające ustaleniu w niniejszej sprawie, to przede wszystkim fakt otrzymania środków europejskich oraz niespójność zapisów zawartych w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, a także wprowadzenie do umowy zmiany terminu realizacji zamówienia przez wykonawcę.

Te okoliczności faktyczne nie były sporne; spór między organem a skarżącą sprowadza się wyłącznie do prawnej oceny ustalonych faktów. Ocena ta, dokonana w sprawie przez Zarząd Województwa, jest zdaniem Sądu wyczerpująca i prawidłowa. Nie może jej dyskwalifikować sam fakt zbieżności wniosków, wyrażonych w decyzji z wcześniejszymi konkluzjami, którymi zakończono kontrolę. Nadto organ administracji odniósł się szczegółowo do stanowiska skarżącej w uzasadnieniach swoich decyzji.

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia przez organ art. 10 § 1 k.p.a. Sąd zauważa, że wprawdzie przed wydaniem zaskarżonej decyzji skarżąca nie została zawiadomiona przez organ o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, to jednak, zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, uchybienie to nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy, co uzasadniałoby uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Za takim stanowiskiem przemawia okoliczność, że organ, po złożeniu przez skarżącą wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie przeprowadził w sprawie uzupełniającego postępowania, zatem nie zostały zebrane dodatkowe dowody i materiały. Co więcej, z akt sprawy wynika, że skarżącej został zapewniony czynny udział w postępowaniu. Skarżąca bowiem zarówno po wszczęciu postępowania administracyjnego, jak i przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji przedstawiła swoje stanowisko, co potwierdzają pisma skarżącej adresowane do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Departamentu Programów Regionalnych, w których skarżąca każdorazowo wskazała, że podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone po zakończeniu kontroli, stwierdzając że środki zostały wydatkowane z zachowaniem przepisów prawa (k. 102 i 110 akt administracyjnych).

Sąd nie stwierdził również naruszenia pozostałych przepisów postępowania, w tym art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 107 § 1 k.p.a.

Podsumowując, w ocenie Sądu organy w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. W konsekwencji – wbrew stanowisku skarżącej – zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozważyć więc należało, czy wydane rozstrzygnięcie odpowiada przepisom prawa materialnego.

VII.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych z 18 stycznia 2011 r., I SA/ Bk 598/10 publ. LEX nr 7477520, z 1 sierpnia 2012 r., I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r., I SA/Bk 132/11). Ponadto nie sposób przyjąć, aby ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków nie zaliczał przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (na przykład ustawy z dnia 7 lipca 2004 r. – Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska).

Dlatego też istotna w sprawie była ocena, czy i jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent podczas realizacji projektu objętego dofinansowaniem, a konkretnie w prowadzonych przez siebie postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny, czy strona skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Zaprojektowanie i wykonanie instalacji solarnych 298 zestawów solarnych do przygotowania ciepłej wody użytkowej zgodnie z projektem dofinansowanym z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013" z naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, a jeśli tak, to czy stwierdzone nieprawidłowości uzasadniały nałożenie na stronę skarżącą korekt finansowych oraz zobowiązanie jej do zwrotu środków przyznanych na dofinansowanie ww. projektu.

Poza sporem pozostaje natomiast kwestia naruszeń ustawy – Prawo zamówień publicznych dokonanych przez stronę skarżącą w postępowaniu na "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (inwestora zastępczego) nad realizacją inwestycji pod nazwą "...", tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4, art. 23 ust. 3 i art. 25 ust. 1 p.z.p., których strona skarżąca nie kwestionuje. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi. Jego wykładnia wskazuje, że Sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Sąd zatem poddał kontroli także rozstrzygnięcie organu w części, która nie została przez stronę skarżącą zaskarżona, uznając je za prawidłowe.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 lutego 2014 r., II GSK 1980/12 (internetowa Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych) wskazał, że do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że już na etapie przygotowania postępowania może dojść do próby ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji (M. Stachowiak (w:) W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, publ. LEX 2012).

W zaskarżonej decyzji organ prawidłowo wskazał, że informacje zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu, w tym przede wszystkim informacje dotyczące warunków udziału i dokumentów je potwierdzających, nie mogą różnić się od analogicznych wymagań sformułowanych w treści SIWZ, gdyż jest to niezgodne z art. 7 ust.1 p.z.p. Jedną z gwarancji przestrzegania zasady transparentności prowadzonych procedur udzielania zamówień publicznych jest zachowanie staranności w publikacji informacji o warunkach prowadzonego postępowania.

Organ trafnie zatem przyjął, że ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać sposób oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu, wymieniając przy tym taki sam katalog dokumentów, które należy wraz z ofertą przedłożyć. Na konieczność spójności ww. dokumentów wskazuje także treść art. 36 oraz art. 41 p.z.p.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 p.z.p. obligatoryjnym elementem SIWZ jest informacja o warunkach udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast z treści art. 41 pkt 7 p.z.p. wynika, iż w przetargu nieograniczonym ogłoszenie musi zawierać informację o warunkach udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Wprawdzie w art. 41 pkt 7 p.z.p. nie wskazano, tak jak w art. 36 p.z.p., że obligatoryjnym elementem jest także wykaz dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków, to jednak w praktyce przyjmuje się, że obowiązek wskazania katalogu przywołanych dokumentów wynika z opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków, co pośrednio potwierdzają formularze ogłoszeń stanowiących załączniki do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1481).

Z dokonanych przez organ ustaleń, których strona skarżąca nie kwestionowała, wynika że skarżąca w postępowaniu przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego określiła warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zawierało informację, że zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje lub będzie dysponował projektantem – wymagane co najmniej 2 letnie doświadczenie w projektowaniu, oraz posiadanie uprawnień do projektowania o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku zamawiający zażądał, aby do oferty dołączono wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Natomiast w SIWZ skarżąca nie zapisała, że wykonawcy mają dysponować taką osobą. Również w załączniku do SIWZ (tabeli, do której wykonawcy mieli wpisywać osoby, którymi dysponują lub będą dysponować w trakcie realizacji zamówienia) nie wpisała osoby projektanta.

Należy zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zarządu Województwa, że poprzez stwierdzone rozbieżności co do informacji o warunkach udziału w postępowaniu przetargowym oraz dokumentów, jakie należało złożyć na potwierdzenie tych warunków zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ skarżąca potencjalnie ograniczyła konkurencję oraz nie zapewniła równego traktowania wykonawców. Wbrew twierdzeniom skarżącej niespójność pomiędzy ww. dokumentami mogła wprowadzić w błąd potencjalnych wykonawców, co do warunków, jakie powinni spełniać chcąc wziąć udział w postępowaniu przetargowym oraz dokumentów, jakimi winni się legitymować celem potwierdzenia spełnienia tych warunków. Tym bardziej, że SIWZ udostępnia się na stronie internetowej od dnia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert (art. 42 ust. 1 p.z.p.). Zatem zarówno SIWZ, jak i ogłoszenie o zamówieniu podawane są do publicznej wiadomości w tym samym terminie.

W konsekwencji należało przyjąć, że strona skarżąca potencjalnie nie dopuściła do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, które mogłyby w nim uczestniczyć, gdyby warunki zostały sformułowane w sposób prawidłowy.

Sąd podziela także stanowisko organu, co do naruszenia przez skarżącą art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia i jego wydłużenie o trzy i pół miesiąca.

Ustawodawca w art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazał istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Nie może budzić wątpliwości, że termin wykonania zamówienia stanowi jeden z istotnych postanowień umowy wobec treści oferty. Wskazuje na to brzmienie art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 pkt 6 p.z.p., które stanowią, że obligatoryjnym elementem zarówno SIWZ, jak i ogłoszenia o zamówieniu jest informacja o terminie wykonania zamówienia.

Strona skarżąca w warunkach przetargu wskazała 30 listopada 2011 r. jako termin realizacji zamówienia i dopuściła możliwość zmiany umowy w tym zakresie jedynie w sytuacji, gdy zmiany terminu wykonania umowy nastąpią na skutek opóźnień wynikających z przedłużających się procedur administracyjnych niezależnych od wykonawcy.

W ocenie Sądu pod pojęciem "procedury administracyjnej" należy rozmieć ogół przepisów regulujących władcze działanie organów administracji w rozstrzyganiu indywidualnych spraw osób fizycznych i prawnych, a nie – jak chce tego pełnomocnik strony skarżącej – wycofanie się z projektu części uczestników na końcowym etapie jego realizacji, co skutkowało koniecznością uwzględnienia uczestników z tzw. listy rezerwowej i rozpoczęcie robót (montażu) od początku, po uprzednim uzyskaniu wymaganych prawem zgód i zezwoleń (z ustaleń organu wynika, że wykonawca ostatniego zgłoszenia robót budowlanych dokonał 2 grudnia 2011 r.), czy też mogące wystąpić warunki atmosferyczne, które mogłyby uniemożliwić odbiór prac w terminie.

Bez wątpienia okoliczności powoływane przez pełnomocnika strony skarżącej skutkowały opóźnieniami i można przyjąć, że były one niezależne od wykonawcy, to jednak nie sposób ich kwalifikować jako przedłużające się procedury administracyjne. Strona skarżąca zaś okoliczności tych (zdarzeń) nie przewidziała i nie uwzględniła w postępowaniu przetargowym, zatem organ zasadnie uznał, że wprowadzenie zmian do umowy co do terminu wykonania zamówienia zostało dokonane z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. Warto w tym miejscu nadmienić, że skarżąca w zastrzeżeniach do Informacji pokontrolnej wskazywała, że jako procedury administracyjne traktować także należy czynności poprzedzające zgłoszenie robót budowlanych, tj. podpisanie umów z mieszkańcami, pozyskanie od nich wpłat, wykonanie inwentaryzacji budynków i wykonanie projektów. Sąd nie podziela argumentacji skarżącej z przyczyn, o których już była mowa powyżej.

Zdaniem Sądu wprowadzone przez stronę skarżącą ww. zmiany do umowy charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Sąd stwierdza, że gdyby okoliczności powołane przez wykonawcę, które skarżąca przyjęła jako uzasadniające zmianę terminu wykonania zamówienia, były znane na etapie przygotowywania ofert, to mogłyby mieć one wpływ na decyzję innych podmiotów, które ze względu na zakreślony termin realizacji zamówienia i podane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunki jego zmiany, nie przystąpiły do przetargu, czy to z przyczyn technicznych, czy też ze względu na realizowane już bądź planowane przedsięwzięcia.

W wyroku z 19 czerwca 2008 r., C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund) i inni) TSUE wyraził pogląd, w świetle którego zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni (publ. www.eur-lex.europa.eu Dz.U.UE.C.2008/209/8 ECR 2008/6/I-4401).

Sąd podziela stanowisko organu i w pozostałych kwestiach.

Doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez ustalenie warunku polegającego na wykazaniu przez wykonawców wykonanie co najmniej jednej usługi współfinansowanej ze środków unijnych, co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji oraz zasadą równego traktowania wykonawców. Zasady te nakazują zamawiającemu unikać wszelkich działań mogących skutkować ograniczeniem dostępu do postępowania czy zaburzeniem uczciwej konkurencji. Zasadnie podkreślono, że o doświadczeniu wykonawcy świadczy dotychczas wykonane usługi, a nie sposób finansowania tych inwestycji. Tak postawiony warunek ograniczył dostęp do zamówienia tym wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, ale ich usługi nie były finansowane ze środków UE.

Z mocy art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do prowadzenia postępowania, które to oświadczenia czy też dokumenty potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r., nr 226, poz. 1817) został określony zamknięty krąg dokumentów, których może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może żądać dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w formie wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Tymczasem zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej ("wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie") oraz – o odmiennej treści - w SIWZ ("wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania o udziale zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegającym na realizacji/koordynacji jednego projektu inwestycyjnego współfinansowanego ze środków unijnych na kwotę minimum 500.000 zł brutto...") naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 2 p.z.p., co mogło bezzasadnie utrudniać wykonawcom przygotowanie poprawnych ofert i mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty.

Naruszono art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. i § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r., nr 226, poz. 1817), nie można bowiem żądać od wykonawców dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie w okresach przyszłych. Na mocy wskazanego § 1 ust. 1 rozporządzenia z 2009r. zamawiający może żądać opłaconej polisy, która dotyczy sytuacji wykonawcy aktualnej na dzień składania ofert (wskazać przy tym wypada, że w opisie zamawiający wskazał, że suma ubezpieczenia ma mieć wartość nie mniej niż 150.000 zł, natomiast w dokumencie jaki zażądał celem wykazania spełnienia tego warunku zalecił, że suma ubezpieczenia ma mieć wartość nie mniej niż 100.000 zł).

Uchybiono również dyspozycji art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 25 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. Jeżeli bowiem kilku wykonawców występuje wspólnie (np. konsorcjum; por. art. 23 ust. 1 p.z.p.), to każdy z nich odrębnie winien jedynie wykazać, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 p.z.p.), jednak w zakresie warunków udziału w postępowaniu (o jakich mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p.) mogą być spełnione łącznie, co wynika wprost z art. 23 ust. 3 p.z.p. Sformułowany w SIWZ warunek mógł wpłynąć na wykonawców planujących wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia i spowodować odstąpienie od złożenia korzystniejszej dla zamawiającego oferty, narażając budżet unijny na wystąpienie potencjalnej szkody.

VIII.

Nie ma racji strona skarżąca, że stwierdzone nieprawidłowości nie uzasadniały nałożenia na nią korekty finansowej i zobowiązania jej do zwrotu środków. Sąd w całości podziela stanowisko organu przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w tej definicji winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące niewłaściwe stosowanie lub naruszenie prawa wspólnotowego, a także takiego naruszenia prawa krajowego (w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych), które powoduje lub mogłoby prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., II GPS 2/14, ONSAiWSA nr 2 (65), wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Łodzi z 15 stycznia 2015 r., III SA/Łd 745/14, Lex Omega nr 1635170 oraz w Gorzowie Wielkopolskim z 6 czerwca 2012 r., II SA/Go 261/12, Lex Omega nr 1410862).

Z powyższych względów państwa członkowskie na mocy rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości do dokonania niezbędnych korekt finansowych.

W myśl art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie uwzględnia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wobec powyższego ustalenie, że doszło do naruszenia przepisów unijnych albo krajowych, stanowiącego nieprawidłowość, obliguje właściwe organy administracji publicznej do odzyskania kwot wydatkowanych nieprawidłowo w drodze nałożenia korekty finansowej.

Z powyższego wynika, że istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania.

Jednocześnie w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/06 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko – jak chce tego strona skarżąca – faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej.

Do nakładania korekt finansowych prawo wprost zobowiązuje instytucję zarządzającą. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 227, poz. 1658; u.z.p.p.r.) wśród zadań instytucji zarządzającej wymienia odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Przepis ten stanowi normę kompetencyjną skorelowaną z art. 211 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.; u.f.p.), co wprost wynika z treści tego przepisu. Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. daje instytucji zarządzającej prawo ale i obowiązek ustalania nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, musi być traktowane, jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/06, bowiem bez tej oceny nie wchodzi w ogóle w grę nałożenie korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. może badać, czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładać korekty finansowe.

W rozpoznawanej sprawie, po przeprowadzeniu kontroli, stwierdzono, że strona skarżąca podczas przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia zostały prawidłowo sklasyfikowane według Taryfikatora stanowiącego załącznik do opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów finansowanych ze środków funduszy UE" i w stosunku, do którego to dokumentu skarżąca w umowie wyraziła zgodę na stosowanie do niej zawartych w nim reguł. Prawidłowo przy tym organ wyjaśnił, że w takiej sytuacji jak występująca w sprawie nie da się ustalić wysokości szkody, należy więc zastosować metodę wskaźnikową.

Stosując tę metodę organ zastosował korektę w wysokości 5%, zgodnie z tabelą 4 Taryfikatora, który dla naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców przewiduje korektę w takiej wysokości.

Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych w Taryfikatorze wraz załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wytyczne w stosunkach między stronami umowy, stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapis w umowach.

Wskazać przy tym należy, że o ile Taryfikator nie stanowi źródła prawa, to organy administracji publicznej miały podstawy, aby wyliczać na jego podstawie wysokość korekty finansowej, tym bardziej, że stał się on integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyrokach: z 25 lutego 2014 r., III SA/Kr 769/13, Lex Omega nr 1502702 oraz z 18 czerwca 2013 r., III SA/Kr 1166/12, Lex Omega nr 1328958).

W umowie o dofinansowanie projektu strona skarżąca zobowiązała się do stosowania przy realizacji projektu przepisów o zamówieniach publicznych, a w przypadku naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych zaakceptowała nałożenie korekty finansowej zgodnie z tzw. Taryfikatorem (§ 11 ust. 1 i 7 umowy).

Podkreślić zatem trzeba, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które strona skarżąca przyjęła podpisując umowę, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy – Prawo o zamówieniach publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

Warto podnieść, że Taryfikator został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL; hhtp:// ec.europa.eu/regional_policy/ sources/ docoffic/ official (guidelines) financial_ correction/correction_2007_pl.pdf). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe są określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków unijnych.

Zgodnie z Taryfikatorem zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody; jednak w wypadku szkody potencjalnej stosuje się metodę wskaźnikową. W taki też sposób wyliczono korektę w niniejszej sprawie: przyjęto słusznie, że szkoda jest jedynie potencjalna, przyporządkowując zaistniałe naruszenie do tabeli 4 Taryfikatora. Przy tym oceniono rodzaj i stopień naruszenia.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

EK/MH