Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 579/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust 1 pkt 2 ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2019 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania A. P. (dalej: strona, skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...], wymierzającej karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 – dalej: O. p.) oraz m.in. art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540; dalej: u.g.h.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "A" w B. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła strona. W lokalu w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono dwa włączone do sieci elektrycznej i przygotowane do prowadzenia gier automaty do gier CASINO GAMES bez oznaczeń. W wyniku eksperymentu ustalono, że gry na ww. urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

W konsekwencji Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kary pieniężnej wobec strony i zakończył decyzją wymierzając karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zarzuciła:

• błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że to A. P. urządzała gry na automatach w lokalu w B. przy ul. [...];

• naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania Z. P. oraz ewentualnie innych osób ze spółki "B", a także innych dowodów mających istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie, jak choćby dowodu z dokumentacji księgowej powyższej spółki na okołiczność ustalenia, czyją własność stanowiły dowodowe automaty i kto urządzał na nim gry w powyższym lokalu;

• naruszenie fundamentalnych zasad Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje;

• obrazę przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji

Rzeczypospolitej Polskiej poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją;

• naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny).

Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne. W uzasadnieniu decyzji na wstępie przywołał przepisy art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 211 pkt 2 lit. a, art. 213 ust. 1 pkt 1 i art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016r., poz.1948 ze zm.) oraz art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 listopada 2016r. o Krajowej Administracji Skarbowej ( Dz. U. z 2018 r., poz. 508 ze zm.) wskazując właściwość dyrektora izby administracji skarbowej jako organu odwoławczego w tej sprawie.

Zaakcentował, że art. 89 u.g.h. został zmieniony od 1 kwietnia 2017 r. i mocą znowelizowanej ustawy karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tych przypadkach wynosi, w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu. Jest to jednak przepis materialnoprawny i winien być stosowany w brzmieniu jakie obowiązywało w odniesieniu do zaistniałego stanu faktycznego będącego przedmiotem rozstrzygania. Do ustalonego stanu faktycznego stosuje się bowiem przepisy obowiązujące w czasie jego zaistnienia (tempus regit actum), co koresponduje z zasadą niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit), która należy do fundamentalnych elementów koncepcji państwa prawnego przyjętej w art. 2 Konstytucji RP.

Następnie powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

W motywach uzasadnienia decyzji w szczególności wskazał, że z akt sprawy wynika, że w trakcie kontroli w lokalu "A" funkcjonariusze dokonali oględzin urządzeń do gier stwierdzając, że każde z nich wyposażone m.in. w monitor wideo, akceptor banknotów, korytko na wygrane oraz przyciski sterujące grami. Urządzenia nie posiadały oznaczeń z numerem pozwolenia na urządzanie gier na automatach, numerem poświadczenia rejestracji automatu [...] oraz informacji o właścicielu automatu. Następnie kontrolujący przeprowadzili eksperyment. Każde z urządzeń zakredytowano kwotą 10 zł uzyskując równowartość wpłaty w 100 punktach kredytowych, wybrano rodzaj gry oraz stawkę za jedną grę. Na każdym urządzeniu przeprowadzono gry Fruit Reels, Hot Fruit oraz Turbo Ryzyko, która jest grą karcianą, która zostaje uruchomiona po naciśnięciu przycisku, a następnie poprzez przytrzymanie przycisku automat samodzielnie rozgrywa gry (losuje karty), pobierając stałą stawkę z licznika Kredyt - w przypadku uzyskania wygranej (w stałej określonej przez urządzenie wysokości) jest ona przepisywana na licznik Bank. Gry rozgrywane są automatycznie przez urządzenie - gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry. W wyniku eksperymentu kontrolujący stwierdzili, że gry na ww. automatach zawierają elementy losowości i prowadzone są o wygrane pieniężne, w związku z czym wyczerpują definicję gier określoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organowi z urzędu było wiadomym, że kontrolowany lokal nie miał statusu kasyna gry. Wobec powyższego zachodziła konieczność ustalenia osoby urządzającej gry rozumianej jako zapewniający, stwarzający, organizujący komuś warunki do czegoś. Podkreślono, że organ pierwszej instancji w celu ustalenia urządzającego gry w skontrolowanym lokalu, pismami z dnia [...] r. i [...] r. wezwał Stronę do udzielenia informacji, kto jest właścicielem przedmiotowych automatów oraz do przedstawienia wszelkich umów i dokumentów dotyczących ww. urządzeń. Na powyższe nie udzielono odpowiedzi. Nadto [...] r. Strona została wezwana do osobistego stawienia się w siedzibie organu - w celu złożenia zeznań w charakterze strony w sprawie dotyczącej nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie przeprowadzonej w dniu [...] r. kontroli w lokalu "A" w B., ale również nie odpowiedziała na wezwanie. W odwołaniu z dnia [...] r. Strona wskazała na spółkę z o.o. "B" jako podmiot urządzający gry na automatach na terenie całego kraju sugerując, że ww. spółka wstawiła również automaty do skontrolowanego lokalu i zarzucając organowi, że nie przeprowadził postępowania w tym kierunku mając wiedzę na temat tej spółki z innych postępowań; jednak nie przedstawiła żadnej umowy lub innego dokumentu wskazującego na spółkę z o.o. "B" jako urządzającego gry na automatach w skontrolowanych lokalu. Mając powyższe na uwadze pismem z dnia [...] r. organ odwoławczy wezwał stronę do przedłożenia dowodów wskazujących, że spółka z o.o. "B" była podmiotem urządzającym gry w lokalu, którego właścicielem jest Strona. W odpowiedzi pismem z dnia [...] r. Strona przedłożyła kserokopię umowy najmu z dnia [...] r. zawartej pomiędzy spółką z o.o. "C" - jako najemcą, a Stroną - jako wynajmującym, której przedmiotem było wynajęcie 3m2 powierzchni lokalu w celu ustawienia przez najemcę automatów do gier o niskich wygranych. Dodatkowo poinformowała, że: "Jednocześnie z posiadanych przez nas informacji wynika, iż Spółka "C" zawarła umowę najmu ww. lokalu ze Spółką "B" sp. z o.o. z siedzibą w K." ponownie sugerując, że spółka "B" była urządzającym gry w lokalu. Jednak organ zauważył, iż przedstawiona umowa najmu z dnia [...] r. dotyczy automatów o niskich wygranych i została podpisana przez spółkę z o.o. "C" posiadającą w tamtym okresie legalne zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Natomiast, jak ustalono w trakcie kontroli, zatrzymane w lokalu w dniu [...] r. automaty CASINO GAMES nie posiadały oznaczeń z numerem pozwolenia na urządzanie gier na automatach, numerem poświadczenia rejestracji automatu [...] oraz informacji o właścicielu automatu. Podkreślono także fakt, że Sąd Rejonowy w B. w wyroku z dnia [...] r. sygn. akt [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy także w kontekście przedstawionej przez Stronę w postępowaniu sądowym ww. umowy najmu z dnia [...] r. zawartej pomiędzy Stroną a spółką z o.o. "C", uznał Stronę za winną urządzania i prowadzenia w dniu [...] r. w lokalu "A" w B. przy ul. [...] gier zawierających elementy losowości na dwóch automatach do gier o nazwie Casino Games o wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio z automatów i orzekł przepadek ww. automatów oraz znajdujących się w nich w chwili zajęcia środków pieniężnych. Sąd Okręgowy w K. wyrokiem z dnia [...] r. uzupełnionym postanowieniem z dnia [...] r. sygn. akt [...] uchylił wprawdzie ten wyrok (jakkolwiek z innych przyczyn), jednak co istotne, nakazał zwrot Stronie znajdujących się w przedmiotowych automatach w chwili zajęcia środków pienieżnych, które w dniu [...] r. w łącznej kwocie [...] zł zostały zwrócone Stronie na jej rachunek bankowy. Jednocześnie w wyroku tym Sąd stwierdził; "Z uwagi A. P. nie należy do grona podmiotów uprawnionych do posiadania przedmiotowych automatów do gier, brak jest możliwości ich zwrócenia, albowiem jest osobą nieuprawnioną w chwili obecnej w myśl art. 15j. pkt 1 u.g.h. do ich posiadania."

Zatem z przedstawionych wyżej ustaleń jednoznacznie wynikało, że podmiotem, który wstawił ww. automaty do skontrolowanego lokalu, dokonał czynności związanych z zorganizowaniem i urządzaniem gier na automatach w tym lokalu, stwarzając warunki do udziału w grach hazardowych i czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe, była Strona. Organ z urzędu posiadał również informację, że skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Mając zatem na uwadze całokształt organ uznał, że gry na dwóch urządzeniach CASINO GAMES bez oznaczeń były grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a urządzającym gry w lokalu "A" w B. przy ul. [...], tj. poza kasynem gry, była Strona. Nadto stwierdzono, że nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia przepisów postępowania poprzez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania Z. P. oraz ewentualnie innych osób ze spółki "B", a także innych dowodów mających istotne znaczenie w tej sprawie.

Powołując się na orzecznictwo organ stwierdził także, że nie są zasadne zarzuty wadliwego postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych; odwołano się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartego w uchwale z 8 marca 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 oraz wyroków Trybunału Konstytucyjnego, a organ odwoławczy podzielił stanowisko tam prezentowane.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji obu instancji w całości z uwagi na naruszenie przepisów postępowania i błędy w ustaleniach faktycznych, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz zasądzenie kosztów. Zarzuciła:

1. bezzasadne przyjęcie, że osobą urządzającą gry na kwestionowanych automatach była A. P. w sytuacji, gdy powyższe ustalenie nie zostało przez organ poparte żadnym, ale to absolutnie żadnym dowodem w sprawie;

2. bezzasadne przyjęcie, że skoro A. P. wynajęła powierzchnię lokalu na rzecz firmy "C" zajmującej się automatami do gier o niskich wygranych, która następnie podnajęła dalej lokal na rzecz firmy "B", to tym samym ww. swoim zachowaniem zrealizowała znamiona urządzania gier;

3. bezzasadne przyjęcie przez organ, że skoro Sąd Okręgowy uniewinnił A. P. od stawianych jej zarzutów nie odnosząc się w treści uzasadnienia wyroku do kwestii realizacji przez ww. znamion przedmiotowych zarzucanego jej czynu, to tym samym należy przyjąć, że ww. urządzała gry na kwestionowanych automatach;

4. naruszenie treści art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez niezastosowanie zasady, ze organy działają na podstawie przepisów prawa, w sytuacji gdy żaden przepis prawa nie zezwalał w dacie wydania przedmiotowej decyzji przez organ na orzekanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł od każdego automatu;

5. rażące naruszenie treści art. 659 i nast. Kodeksu cywilnego przez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu;

6. art. 122 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej, przejawiające się w niepodjęciu działań w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, poprzez całkowite zignorowanie przez organ konieczności wykazania świadomości w działaniu A. P., w sytuacji gdy powyższe ustalenie jest niezbędne dla uznania wyżej wymienionej za urządzającą gry na kwestionowanych automatach. Podkreślić przy tym należy, że Sąd Okręgowy w K. uznał, że ww. świadomości takiej nie miała i nie mogła mieć. Wskazać przy tym należy, że z treści zawartej przez A. P. umowy najmu wynika, że do jej lokalu miały zostać wstawione legalnie działające automaty do gier o niskich wygranych;

7. rażące naruszenie treści art. 89 ustawy, poprzez wymierzenie kary pieniężnej również w stosunku do osoby, która wynajęła powierzchnię ww. lokalu na rzecz podmiotu trzeciego i nigdy nie dysponowała żadnym prawem rzeczowym do przedmiotowych automatów do gier;

8. zignorowanie przez organ, że z treści załączonych do akt przedmiotowej sprawy umów najmu w sposób bezsporny wynika, że A. P. nigdy nie była ani właścicielką, ani nawet dysponentem kwestionowanych urządzeń;

9. zignorowanie przez organ faktu, że wobec spółki "B" toczyło się i toczy szereg postępowań z tytułu wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier, jak i postępowań karnych-skarbowych, co niewątpliwie przemawia za tym, że podmiotem urządzającym gry w przedmiotowym lokalu była ww. spółka, a nie A. P..

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 2107 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia statusu skarżącej jako podmiotu wynajmującego część powierzchni lokalu i w efekcie uznanie jej za podmiot urządzający gry; kwalifikacja spornych urządzeń jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku przymiotu urządzania gier oraz ze względu na treść przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1 a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro- mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zasadnie zatem organ badał jaki charakter mają gry na spornych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa. Gra ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo.

Nadto skarżąca nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automacie, a także nie posiadała poświadczenia jego rejestracji. Natomiast obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. W niniejszej sprawie nie było też potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie.

W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak. notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry. Natomiast zawarcie umowy najmu części powierzchni lokalu i określenie w umowie wysokości czynszu z tytułu dzierżawy powierzchni dotyczyło umowy najmu z [...] r. ze spółką "C" na legalnie działające automaty, inne niż będące przedmiotem zaskarżonej decyzji. Powyższe więc uzasadniało stwierdzenie organu, że skarżąca nosi przymiot urządzającej gry, skoro nie przedstawiła żadnego przeciwdowodu czy kontrargumentu wobec ustaleń organu. W konsekwencji zatem nie mają decydującego znaczenia w sprawie ewentualne ustalenia dotyczące podmiotu będącego dysponentem automatów ("B" sp. z o.o.). Odniesienie się do nich w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji było wystarczające dla rozstrzygnięcia w sprawie. Również niezasadny był zarzut naruszenia art. 659 i nast. Kc poprzez niezrozumienie instytucji najmu lokalu. Wbrew twierdzeniom skargi skarżąca udostępniła część powierzchni lokalu, którym dysponowała; nie kwestionowała sposobu wykorzystywania tej powierzchni dla potrzeb eksploatowania automatów do gier, nie wskazała na okoliczności mogące o tym świadczyć, mimo zapewnienia jej czynnego udziału w postępowaniu.

Zatem zasadnie organ skonstatował, że okoliczności sprawy wskazują na udział skarżącej w funkcjonowaniu automatów, które nie były tożsame z urządzeniami objętymi umową najmu z [...] r. i w konsekwencji skarżącej zasadnie przypisano status podmiotu urządzającego gry w rozumieniu ustawy. Podkreślenia wymaga brak definicji legalnej "urządzającego gry", co spowodowało konieczność odniesienia się do utrwalonego w tej kwestii orzecznictwa sądów administracyjnych. Tezy orzecznicze pozwoliły organowi na zdefiniowanie skarżącej jako urządzającej gry, a przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji pogląd należało zaakceptować.

Skoro więc ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - to w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na strony skarżące karę pieniężną za urządzanie gier na spornych automatach, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strony urządzały gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na spornych automatach poza kasynem gry i brak wpływu gracza na rezultat gry.

Należy także wskazać, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku, co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne. W szczególności nie naruszono powołanych w petitum skargi norm postępowania, a przesłuchanie Prezesa Zarządu "B" sp. z o.o. w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie było niezbędne do prawidłowej jego reasumpcji do powołanych wyżej norm prawa materialnego. Skarżąca nie wyjaśniła czy była osobą upoważnioną, w jej ocenie, do podejmowania czynności związanych z automatami, nie wypowiedziała się też co do ich funkcjonowania w lokalu pozostającym w jej władaniu.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.