Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 540/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2)
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 89, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 10 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. Sp. z o.o. w J. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 28 września 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 290/16 w sprawie ze skargi K. Sp. z o.o. w J. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia 1 lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu na rzecz K. Sp. z o.o. w J. G. 3900 (trzy tysiące dziewięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 28 września 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 290/16 oddalił skargę K. Sp. z o.o. w J. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia 1 lutego 2016 r. nr [...]w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Wałbrzychu przeprowadzili w lokalu mieszczącym się na Stacji Paliw "M.", w miejscowości N. k/D., przy ul. Ś. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli stwierdzono, że w tym lokalu, który nie jest kasynem gry, znajdowało się na urządzenie o nazwie H. W drodze oględzin i eksperymentu, polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych, stwierdzono, że gry na ww. automacie są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.). Powyższe potwierdziła też sporządzona przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie opinia z dnia 11 lipca 2015 r. dotycząca ww. automatu, z której wynika, że automat ten umożliwia rozgrywanie gier losowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, co oznacza, że spełnia kryteria automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu decyzją z dnia 3 listopada 2015 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy o grach hazardowych wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na ww. automacie poza kasynem gry.

W wyniku odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu zaskarżoną decyzją z dnia 1 lutego 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, odwołując się do opinii biegłego sądowego i ustaleń poczynionych w trakcie kontroli (wyniku oględzin automatu i eksperymentu procesowego), że sporny automat umożliwia prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Stwierdził, że z umowy najmu z dnia 22 listopada 2013 r. wynika, że to spółka (będąca jego właścicielem i dysponentem) urządzała gry na automacie w lokalu niebędącym kasynem gry. Wskazał, że organizowane na automacie gry zawierały element losowości, tj. wynik gry jest przypadkowy. Automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe. Dodał, że gry były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę/nastawienie na zysk) a spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, organizując gry na automatach poza kasynem gry. Organ przedstawił też stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych i uznał zarzuty w tym zakresie za niezasadne. W konsekwencji, w oparciu o zebrany materiał dowodowy, organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca urządzała na spornym automacie gry, co uzasadnia wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę Spółki na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej: p.p.s.a.).

Na wstępie rozważań Sąd I instancji przedstawił podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji i stwierdził, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy i dokonały wykładni mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego. Sąd podzielił stanowisko organu, zgodnie z którym sporny automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego). Powyższe ustalenia znalazły potwierdzenie w ekspertyzie biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie z dnia 11 lipca 2015 r.

Sąd I instancji odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącej postanowień art. 89 ustawy o grach hazardowych, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37) stwierdził, że zarzut ten nie mógł odnieść skutku zamierzonego przez skarżącą. Sąd I instancji powołał się na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, wyrażającej pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Pogląd ten Sąd I instancji w pełni podzielił i w związku z tym przyjął, że w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że wymierzenie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry było uzasadnione. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz uchylenie decyzji organów I i II instancji, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Skarżąca wniosła ponadto:

- na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a. o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów, tj. umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 1 września 2014 r. oraz umowy leasingu operacyjnego z dnia 25 listopada 2014 r., gdyż jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie;

- o wystąpienie przez Naczelny Sad Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmuje ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego, jak art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy o grach hazardowych, przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2) ustawy o grach hazardowych, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organy administracyjne przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3 Ordynacji podatkowej, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, gdyż zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, iż to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych tylko na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 22 listopada 2013 r., podczas gdy prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe uzupełnione o umowę dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 1 września 2014 r. oraz umowę leasingu operacyjnego z dnia 25 listopada 2014 r., pozwoliłoby na ustalenie zgoła odmienne, a mianowicie takie, iż skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż w chwili kontroli nie władała lokalem i automatami do gier, co wynika wprost z tych dokumentów;

2) naruszenie art. 134 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1 i art. 181 Ordynacji podatkowej, a to poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do treści pisma z dnia 19 czerwca 2015 r., z którego wynika, iż nie wiadomo kto jest właścicielem urządzeń, co poddaje w wątpliwość, czy skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, co jest istotne z punktu rozstrzygnięcia istoty sprawy, gdyż okoliczność tą ustalono tylko na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 22 listopada 2013 r., która jako dowód nie może stanowić samoistnej podstawy dla takiego ustalenia i przez to niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku, gdyż wyrok ten nie został wydany na podstawie gruntownej analizy akt sprawy oraz nie wyjaśniono wszelkich wątpliwości, jakie pojawiły się na etapie postępowania administracyjnego;

3) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku TSUE z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4) rażące naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5) naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

6) z najdalej idącej ostrożności procesowej, również naruszenie art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku Sądu I instancji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie, oddalenie wniosku o przeprowadzenie uzupełniających dowodów z dokumentów i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem Sądu I instancji - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli urządzenie służyło do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na kontrolowanym automacie poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 przywołanej ustawy, który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Skarga kasacyjna zasadnie podważa zgodność z prawem kontrolowanego wyroku, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty należało uznać za usprawiedliwione.

Mianowicie, nie ma podstaw, aby twierdzić, że wyrok Sądu I instancji wydany został z naruszeniem przepisów prawa wskazywanych przez stronę skarżącą w pkt 3 – 5, na gruncie których zmierza ona do wykazania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie mógł stanowić materiaolnoprawnej podstawy wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, oraz w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej, na gruncie którego upatruje ona wadliwości zaskarżonego wyroku z kolei w tym, że wyrok ten nie uwzględnia konsekwencji wynikających z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do pierwszej spośród wskazanych kwestii spornych – a komplementarny charakter zarzutów, na gruncie których jest ona stawiana umożliwia, aby zarzuty te rozpoznać łącznie – należy stwierdzić, że wbrew stanowisku strony skarżącej, kontrolowany wyrok zawiera prawidłową propozycję jej rozstrzygnięcia. Zwłaszcza, że znajduje ona swoje potwierdzenie w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika zaś moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, co wyraża się w tym, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych i dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

W uzasadnieniu przywołanej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu.

W konsekwencji powyższego, w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela ten pogląd prawny, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W korespondencji do powyżej przywołanych argumentów, w tym zwłaszcza w odpowiedzi na zarzuty z pkt 3 i pkt 5 petitum skargi kasacyjnej oraz wniosek o zainicjowanie procedury pytania prejudycjalnego, należy także podnieść,

że – niezależnie od tego, iż przepis taki, jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C – 98/14 (pkt 98) – nie ma jednak podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości – właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może – lecz nie musi – skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...)" (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

W odniesieniu natomiast do drugiej spośród wymienionych na wstępie kwestii spornych należy wyjaśnić, że przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. w dniu 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 przywołanej ustawy nowelizującej, zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.". Przepisy przejściowe tej ustawy regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy o grach hazardowych i mają na celu złagodzenie uciążliwości związanych ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Należy w związku z tym podzielić stanowisko Sądu Najwyższego prezentowane w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, zgodnie z którym nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych (por. również np. wyroki NSA z dnia: 18 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 3690/17; 21 listopada 2018 r., sygn. akt II GSK 3409/16).

A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie znajdował zastosowania do strony skarżącej, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie. Nie będąc adresatem wymienionego przepisu prawa – co jasno i wyraźnie wynika z przedstawionych argumentów – strona skarżąca nie mogła więc zasadnie oczekiwać, że określony tym przepisem okres dostosowawczy będzie miał zastosowanie również w odniesieniu do niej oraz twierdzić, że brak uwzględnienia (wobec niej) konsekwencji wynikających z tego przepisu stanowi naruszenie prawa (por. s. 13 uzasadnienia skargi kasacyjnej).

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, za usprawiedliwiony należało natomiast uznać zarzut z pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia art. 134 § 1 i 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1 i art. 181 ustawy – Ordynacja podatkowa. Podnosząc na jego gruncie brak odniesienia się przez Sąd I instancji do pisma z dnia 19 czerwca 2015 r., które nie jest – według strony skarżącej – bez znaczenia dla oceny zasadności przypisania jej deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, to jest innymi słowy, uznania jej za podmiot urządzający te gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, strona podnosi jednocześnie, że ustalenie wskazanej okoliczności wyłącznie na podstawie dowodu z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu nie może być uznane za wystarczające i świadczy tym samym o braku rozpoznania istoty sprawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnej stanowisku strony skarżącej istotnie nie sposób jest odmówić racji, co w konsekwencji nie może pozostawać bez wpływu na ocenę zgodności z prawem kontrolowanego wyroku. Podkreślając w punkcie wyjścia, że przedmiotem kontroli wywołanej skargą kasacyjną (oraz w jej zakresie) jest wyrok sądu administracyjnego I instancji, a pośrednio tylko kontrolowany przez ten sąd akt organu administracji publicznej, należy stwierdzić, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku, jakkolwiek – gdy chodzi o jego część analityczną – zawiera rozbudowaną argumentację odnośnie do charakteru gier urządzanych na zakwestionowanym w rozpatrywanej sprawie automacie do gier (s. 6 – 8), a także stwierdzenie, że miejsce, w którym urządzane były gry nie było miejscem do tego przeznaczonym, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (s. 8) oraz – odwołującą się do przywołanej uchwały NSA w sprawie II GPS 1/16 – argumentację odnośnie do braku podstaw uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy transparentnej (s. 9 – 14), to jednak wbrew wymogom wynikającym z art. 141 § 4 (w związku z art. 134 § 1) p.p.s.a. odnośnie do obowiązku przedstawienia stanu sprawy oraz wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, w ogóle nie udziela odpowiedzi na podstawowe w sprawie pytanie. A mianowicie, jakie racje i motywy legły u podstaw wniosku, że za prawidłowe należało uznać stanowisko organu administracji publicznej, iż to strona skarżąca była "urządzającym gry", w rozumieniu 89 ust. 1 pkt 2, co miałoby uzasadniać adresowanie właśnie do niej decyzji o nałożeniu sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej. W tym zakresie bowiem, poza zawarciem w części sprawozdawczej lapidarnego stwierdzenia, że "[...] w lokalu znajduje się ww. automat do gier, stanowiący własność spółki, będącej organizatorem gier." (por. s. 1), z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika – a to w związku z tym, że Sąd I instancji, wbrew wymogowi wynikającemu z art. 141 § 4 p.p.s.a., nie zawarł w nim stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego za podstawę wydania zaskarżonego orzeczenia (por. również uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 – ONSAiWSA 2010/3, poz. 39) – przede wszystkim to, jakie dokładnie i które elementy stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy stanowiące (współstanowiące) podstawę wydania kontrolowanej decyzji oraz dlaczego (to jest z jakich powodów), uzasadniały prawidłowość ocen oraz wniosków organu administracji publicznej, że zachowanie (działanie) strony skarżącej należało kwalifikować, jako urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, w rozumieniu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Innymi słowy, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, jakie przesłanki legły o podstaw wniosku Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie kontrola prawidłowości przeprowadzonego przez organ administracji procesu subsumpcji uzasadniała pozytywny jej rezultat. I to ponadto w sytuacji, gdy wobec stosunkowo szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", za uzasadnione należałoby uznać oczekiwanie odnośnie do potrzeby oraz niezbędności odwołania się do wszystkich elementów stanu faktycznego sprawy (por. np. wyroki NSA z dnia: 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16), a to w celu precyzyjnego ustalenia na ich tle podmiotu urządzającego gry na automatach. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście podkreślić znaczenie tego argumentu, że przedmiotem kontroli Sądu I instancji była kontrola prawidłowość stosowania przez organ administracji przepisu prawa stanowiącego podstawę nakładania sankcji administracyjnej, co z oczywistych wręcz względów wyklucza jakąkolwiek dowolność i arbitralność w tym względzie.

Powyższe, prowadzi do wniosku, że wskazane deficyty uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie mogły pozostawać bez wpływu na zasadność wniosku o naruszeniu przez Sąd I instancji art. 134 § 1 p.p.s.a. Jeżeli bowiem, w świetle tego przepisu, granice rozpoznania wojewódzkiego sądu administracyjnego określa sprawa administracyjna będąca przedmiotem zaskarżenia, a treść i zakres sprawy administracyjnej, czyli tożsamość sprawy, wyznaczają normy prawa, które determinują treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym akcie i precyzują czynności pozwalające zidentyfikować skonkretyzowany w nich stosunek prawny (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2008 r., sygn. akt II GSK 321/07), to wobec konsekwencji wynikających z art. 134 § 1 p.p.s.a. w relacji do przedmiotu oraz treści zaskarżonej decyzji (decyzji o nałożeniu kary pieniężnej), za uzasadnione należało uznać oczekiwanie odnośnie do kontroli legalności tej decyzji również (jeżeli nie przede wszystkim) z punktu widzenia prawidłowości działania organu administracji w zakresie odnoszącym się do identyfikacji (ustalenia) sprawcy naruszenia, a tym samym odnośnie do prawidłowości przypisania mu deliktu administracyjnego i prawidłowości nałożenia sankcji administracyjnej. Tym bardziej, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – jak wyjaśniono to w przywoływanej powyżej uchwale w sprawie II GPS 1/16 – jest, wobec konwencji językowej którą na jego gruncie operuje ustawodawca, adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Nie może być więc uznane za wystarczające ograniczenie się w tym zakresie wyłącznie do ustalenia faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz faktu, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Konieczne jest bowiem również ustalenie podmiotu urządzającego gry, co w relacji do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy wymaga osadzenia tego ustalenia na gruncie wszystkich elementów stanu faktycznego sprawy istotnych w sprawie nałożenia sankcji administracyjnej, co również podlega kontroli sądu administracyjnego wywołanej skargą na decyzję nakładającą karę pieniężną.

W związku z tym zaś, że – jak stwierdzono powyżej – uzasadnienie wyroku Sądu I instancji charakteryzuje się we wskazanym zakresie daleko idącymi deficytami, to w świetle przedstawionych argumentów należy również stwierdzić, że Sąd I instancji nie rozpoznał istoty sprawy, co trzeba ocenić nie inaczej, jak tylko naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń przepisów art. 141 § 4 i art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz charakteru tych naruszeń jest to, że w świetle wszystkich przedstawionych argumentów, za przedwczesną należało uznać ocenę zasadności zarzutu z pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, który strona skarżąca adresowała wobec stanu faktycznego sprawy oraz jego prawnej oceny.

Ponownie orzekając w sprawie ze skargi na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, Sąd I instancji będzie zobowiązany uwzględnić przedstawione argumenty i formułowane na ich podstawie oceny prawne oraz sporządzić uzasadnienie wydanego w sprawie wyroku w sposób korespondujący z wymogami określonymi w art. 141 § 4 p.p.s.a.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 w związku z art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.