Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 557/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędzia WSA Sławomir Pauter Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2015 r. sprawy ze skargi J Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej J Sp. z o.o. kwotę 3137 (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Zaskarżoną skargą decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania J spółki z o.o., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] o wymierzeniu stronie kary pieniężnej w kwocie 24.000 zł, za urządzanie gier poza kasynem.

2. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne:

W dniu [...] lutego 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie obejmującym przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu przy ul. [...], dzierżawionym przez prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "S" P.S.. W trakcie kontroli stwierdzili w tym lokalu dwa automaty do gier [...] ([...] nr [...]) i [...] nr [...]. W oparciu o uzyskaną w toku kontroli umowę najmu powierzchni z dnia [...] stycznia 2014 r. ustalono, iż automaty stanowią własność J spółki z o.o.. W protokole z kontroli nie wskazano aby okazane zostały koncesja na urządzanie gier na automatach lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Na skutek wyników przeprowadzonego i opisanego w nim eksperymentu procesowego kontrolujący stwierdzili, że na wynik gry urządzanej na tych automatach gracz nie ma żadnego wpływu, zatem mają one charakter losowy jak też realizowane są na nich wygrane rzeczowe w postaci punktów. Są one kasowane na liczniku przez obsługę lokalu i wypłacane w postaci pieniężnej przy przeliczniku 0,1 zł za punkt.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec spółki J postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanych wyżej urządzeniach, włączając do materiału dowodowego sprawy, prócz dokumentów i materiałów uzyskanych w wyniku kontroli, opinię biegłego sądowego sygn. [...], stwierdzającą, że gry komputerowe zainstalowane na badanych automatach urządzane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy bowiem bębny wprawiane w ruch przyciskiem "graj zręcznościowo", "start" , "autostart" zatrzymują się samoczynnie, na ich układ w momencie zatrzymania gracz nie ma na niego żadnego wpływu. Wygrana ma postać punktów dopisywanych do licznika "kredyt" , co umożliwia przedłużanie czasu gry bez konieczności wpłaty nowej stawki lub rozpoczęcie nowej gry. Automaty bezpośrednio nie wypłacają wygranych pieniężnych. Biegły wskazał, że jak wynika z odczytanych statystyk na urządzeniu [...] nr [...] rozegrano 42 323 gry, do automatu wpłacono 15 620 zł, a skasowano 8 592,80 zł. Odczytane statystyki z urządzenia [...] nr [...] wskazują, że rozegrano na nim 18 604 gry, wpłacono do automatu 7 540 zł, a skasowano 2 538,50 zł

3. Po zapewnieniu stronie prawa czynnego udziału w postępowaniu, decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego powołując się na przepis art. 6 ust. 1, 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz 91 ustawy o grach hazardowych wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie 24000 zł za urządzanie gier poza kasynem. Zdaniem organu, zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokół kontroli, wyniki przeprowadzonego eksperymentu procesowego i opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki wskazywały, że zabezpieczone urządzenia to typowe automaty do gry umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, spełniające wymogi z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływanej jako: u.g.h ). Uzasadniało to zastosowanie wobec spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewidującego karę pieniężną na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu.

4. W odwołaniu profesjonalny pełnomocnik spółki zarzucił decyzji organu I instancji:

a - rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm / przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

b - rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

Sygnalizacyjne wskazał też na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego; prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

W oparciu o te zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Powołując się na działanie z ostrożności procesowej, wniósł jednocześnie o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia, przez Sąd Najwyższy, zagadnienia prawnego sygn. I KZP 6/15, przedstawionego przez Sąd Okręgowy, a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nie poddanych notyfikacji przepisów technicznych ze względu na jego fundamentalne znaczenie dla sprawy niniejszej, gdyż spowoduje konieczność niezwłocznego umorzenia postępowania.

5. Postanowieniem z dnia [...] maja 2013 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. Rozpoznając kolejny wniosek pełnomocnika strony z dnia [...] czerwca 2015 r. o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w sprawie V KZP 142/15 organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...] czerwca 2015 r. ponownie odmówił zawieszenia postępowania.

6. W wyniku rozpoznania odwołania, Dyrektor Izby Celnej powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] czerwca 2015 roku nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. W podstawach prawnych rozstrzygnięcia wskazany został przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał, iż za prawidłowe uznaje stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego, iż sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., przy czym gry na nich urządzane mają charakter losowy. Z uwagi na fakt, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "charakter losowy", Dyrektor Izby Celnej podzielił pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gra"ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego.

Zdaniem organu II instancji, zebrany w sprawie materiał dowodowy wykazał, że w grach urządzanych na zatrzymanych automatach, oprócz elementów zręcznościowych, występują elementy losowe. Gra na tych automatach ma "charakter losowy", a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów w chwili zatrzymania grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Organ wskazał, iż poczynione ustalenia znajdują umocowanie w materiale uzyskanym w wyniku kontroli, w tym przeprowadzonym eksperymenicue proceswoym oraz korespondują z wnioskami opinii biegłego sądowego.

Wobec uznania zabezpieczonych automatów za automaty do gry w rozumieniu u.g.h. i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia w zaistniała przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego w postaci rażącego naruszenia (...) prawa Unii Europejskiej ( zarzut pod lit. a ) Dyrektor Izby Celnej w wskazał, że z analizy akt sprawy wynika, iż organ pierwszej instancji w zaskarżonej decyzji nie przywołał normy art. 14 ust. 1 u.g.h i nie była ona podstawą wydania tej decyzji. Stanowiły ją przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Zgodził ze stanowiskiem strony, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że art. 14 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej ( pkt 25 wyroku). Konsekwencją takiego stanu rzeczy może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Niemniej jednak brak tego przepisu nie umożliwia podmiotom dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy, które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, które to przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jedynie w kasynie np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89. Wskazując na stanowisko TSUE o potencjalnie technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, ( co pozostawiono polskim sądom ), to nie dokonał on wykładni przesądzającej o technicznym charakterze przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Skoro zatem TSUE nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzających charakter przepisów, nie można uznać że wyrok Trybunału ma wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Nadto TSUE nie stwierdził naruszenia przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ugh wskazanych przez stronę. W sytuacji gdy nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy ustawy hazardowej ( tu: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ) to ustawa ta nadal obowiązuje w polskim systemie prawnym. Organ odwoławczy wskazał też, że Trybunał Konstytucyjnego wyrokiem z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, dotyczącym oceny naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h są zgodne z art. 2 i art. 7 w zawiązku z art. 9, art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto w zakresie notyfikacji Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny nie derogował przepisów ustawy o grach hazardowych, to w ocenie organu odwoławczego, Naczelnik Urzędu Celnego był zobowiązany do ich stosowania.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. ( zarzut pod lit. b ) organ II instancji stwierdził, iż wynik eksperymentu procesowego i opinia biegłego dawały podstawę do stwierdzenia, że przedmiotowe urządzenia to automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. u.g.h. zatem wystąpienie w niniejszym postępowaniu do Ministra Finansów było zupełnie zbyteczne. Skoro na przedmiotowych automatach urządzano gry poza kasynem gry, bez wymaganego ustawą zezwolenia (co jest sankcjonowane), to zupełnie zbędnym byłoby dodatkowo przeprowadzanie analizy, czy gry na tych urządzeniach są grami w rozumieniu ww. ustawy (art. 2 ust. 6 u.g.h ). Ponadto podkreślił, iż przepis art. 2 ust. 6 ma zastosowanie dopiero wtedy, gdy brak jest możliwości jednoznacznego określenia, czy dana gra wypełnia znamiona określone w art. 2 ust. 1-5. Odmienne stanowisko prowadziłoby do nielogicznego wniosku, że przed wystąpieniem o jakąkolwiek koncesję lub zezwolenie, albo też przed dokonaniem zgłoszenia gry, każdy wnioskodawca musiałby uprzednio uzyskać decyzję Ministra Finansów, czy wnioskowana gra jest grą, o której urządzanie się występuje.

W zakresie sygnalizowania, iż wydanie decyzji może sprowadzać na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, Dyrektor stwierdził, iż z analizy akt jednoznacznie wynika, że strona poprzez prowadzenie gier na spornych automatach poza kasynem gier bez wymaganego zezwolenia prowadziła w tym konkretnym przypadku nielegalną działalność gospodarczą, co czyni powyższe twierdzenie bezprzedmiotowym.

7. W skardze na powyższą decyzję spółka J, działając nadal przez profesjonalnego pełnomocnika, ponowiła zarzuty odwołania ( zarzut a i b ) formułując je jako zarzuty 1 i 3. Dodatkowo zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej tj. zasady legalizmu działania władzy publicznej przez oparcie orzeczenia na przepisach art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 w zw. z art. 89 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. należy uznać za nieskuteczne w polskim systemie prawa ( zarzut 2 ).

Podniosła również naruszenie art. 122 Op (zarzut 4) tj. zasady prawdy obiektywnej mające wpływ na treść orzeczenia, a polegające na niedozwolonym selektywnym dobraniu materiału dowodowego czyli pominięcie znanego organom z urzędu prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego z dnia [...] czerwca 2015 r. ( II Kp 136/15 ).

Wskazując na powyższe zarzuty, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z zaleceniem umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, a także o zasądzenie należnych kosztów postępowania według norm przepisanych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego.

Wniosła również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi ze względu na ich zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w sprawie V Kz 142/15.

Do skargi strona dołączyła kopię postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie II KK 55/14, postanowienia Sądu Okręgowego (pytanie prawne do TSUE) i opinii prawnych.

W motywach skargi wskazano na argumentację uzasadniajacą stawiane zarzuty.

8. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

9. Postanowieniem z dnia [...] września 2015 r. Sąd odmówił zawieszenia postępowania w sprawie.

10. Na rozprawie w dniu 19 listopada 2015 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał skargę. Dodatkowo wywodził, iż nie zgadza się z poglądem wyrażonym w wyroku WSA w Gorzowie Wlkp. w sprawie II SA/Go 492/15, iż przyjęcie jako prawidłowej podstawy wymierzenia kary art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h oznacza, że nie pozostaje on w związku z ust. 1 art. 14 u.g.h. Przyznał, że spółka J nigdy nie legitymowała się zezwoleniem wydanym na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nie występowała też o koncesję na prowadzenie kasyna pod rządem u.g.h uznając, że z racji beskuteczności norm art. 6 i 14 u.g.h. nie jest ona wymagana. Skoro zaś warunkiem rejestracji automatu jest złożenie kopii koncesji lub zezwolenia, to w takiej sytuacji spółka nie ma możliwości rejestracji automatu, gdyż jest to warunek niemożliwy do spełnienia zatem sankcja bezskuteczności art. 6 i 14 u.g.h. jest pozorna. Sprecyzował, iż zawraty w skardze wniosek nie stanowi wniosku dowodowego w rozumienii art. 106 ppsa. Wyjaśnił też, że postanowienie Sądu Rejonowego, o którym mowa w zarzucie 4 skargi dotyczyło uznania za bezpodstawne zatrzymania automatów z uwagi na uznanie bezskutecznośći przepisów u.g.h. Wniósł o zakreślenie terminu 3 dni do przedstawienia odpisu postanowienia. Oświadczył także, iż w świetle aktualnego orzecznictwa NSA nieaktualny pozostaje już zarzut 3 skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

11. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało uwzględnić jednakże z przyczyn innych niż wynikające z zarzutów w niej podniesionych.

12. Analiza akt administracyjnych sprawy, w oparciu o które orzeka sąd ( art. 133 § 1 p.p.s.a ) pozwala na stwierdzenie, iż organy orzekające prawidłowo ustaliły stan fakt faktyczny w rozpoznawanej sprawie w zakresie obejmującym ustalenie charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach jak i też podmiotu urządzającego te gry. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzjach automatów na których urządzane były gry, zainstalowanych w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu w [...] przysługiwał skarżącej spółce i znajdowały się one w jej władaniu, w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy najmu z dnia [...] stycznia 2014 r., zawarta między skarżącą a podmiotem dysponującym tytułem prawnym do lokalu.

13. Za prawidłowe uznać też należy ustalenie organów orzekających w sprawie w zakresie tego, iż poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stosownie do przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h. ). Poddane kontroli urządzenia umożliwiały prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R.R.. Wprawdzie opinia ta została wydana w sprawie karno-skarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 O.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie poprzez art. 8 u.g.h. - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

W analizowanej opinii biegły po dokonaniu oględzin urządzeń, ustaleniu ich stanu technicznego i wykonaniu gier kontrolnych stwierdził, że badane automaty służą do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Można na nich rozgrywać gry o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowy. Wynik uzyskiwany w każdej grze jest niezależny od umiejętności grającego. Nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się bębny z symbolami, skutkujące wygraną. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. pojęcia "element losowości" Wprowadzone do u.g.h., było przedmiotem wypowiedzi sądów administracyjnych pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Istnienie "elementu losowości" w grze przyjmowano wówczas, gdy wynik całej gry zależny był od przypadku (nie dało się go przewidzieć), choćby w tej grze zawarte były także "elementy zręczności" lub "elementy wiedzy" ( vide: wyroki NSA z dnia 27 października 1999 r., II SA 1095/99, LEX nr 46207; z dnia 27 października 1999 r., II SA 1359/99, LEX nr 46208; z dnia 6 grudnia 1999 r., II SA 1513/99, baza orzeczeń nsa.gov.pl). Ustawodawca poszerzył pojęcie "gry na automatach" zdefiniowane w art. 2 ust. 3 ustawy hazardowej, wskazując w art. 2 ust. 5, że "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Z porównania definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h wynika że, mają one element wspólny ("gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych") oraz elementy rozbieżne. W art. 2 ust. 3 wymagane jest, aby gra "toczyła" się o wygraną pieniężną lub rzeczową, którego to wymogu nie ma w art. 2 ust. 5. Z kolei w art. 2 ust. 5 wskazuje się, że gra ma być organizowana w celach komercyjnych, grający nie ma zaś możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. W art. 2 ust. 3 ustawy stanowi się, że gra ma "zawierać element losowości", zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 gra ma mieć "charakter losowy". W wyroku z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie V KK 420/11 ( OSNKW 2012/8/85, Prok.i Pr.-wkł. 2012/9/5, Biul.SN 2012/8/10-11, Biul.PK 2012/6/60 ) Sąd Najwyższy wskazał, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry dla jej uczestnika.

Wobec faktu, iż kontrolowane automaty realizowały wygrane rzeczowe w rozumieniu ust. 4 art. 2 u.g.h. należało jako prawidłową uznać ich kwalifikację z ust. 3 art. 2 u.g.h, dokonaną przez organ I instancji, a nie z ust. 5 jak przyjął organ odwoławczy. Uchybienie to pozostawało jednak bez wpływu na uznanie, iż badane automaty są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Powyższe ustalenia zbieżne są z ustaleniami poczynionymi podczas wcześniej wykonanych przez funkcjonariuszy celnych oględzin w dniu [...] lutego 2014 r., połączonych z eksperymentem, co zostało utrwalone w sporządzonym z tych czynności protokole.

14. Za chybiony należało uznać zarzut 3 skargi ( wcześniej też odwołania ) rażącego naruszenia przez organy art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Według tego pierwszego przepisu minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Mając bowiem na uwadze funkcję unormowania zawartego w tym przepisie wskazać należy, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie - jak wynika z art. 2 ust. 7 u.g.h. - wszczyna się na wniosek przedsiębiorcy. Przyjęcie koncepcji odmiennej prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchomienia na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, konieczne byłoby uzyskanie decyzji wskazanego ministra co do charakteru takiej gry. Tymczasem obowiązujące unormowania takiego wymogu nie przewidują. Podzielenie dokonanej przez stronę skarżącą wykładni art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłoby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności takiego organu centralnego, który byłyby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h., usiłuje się przerzucić na te organy obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność, obowiązek wystąpienia do właściwego ministra do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust 7 u.g.h. Stąd - zdaniem Sądu - organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej były uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. ( vide: wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1603/15).

Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ( vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl ).

Omawiany zarzut, jak wykazano bezzasadny, został zresztą przez pełnomocnika skarżącej "cofnięty" na rozprawie jako już "nieaktualny".

15. W odniesieniu do omówionych ustaleń faktycznych obejmujących kwestie uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach jak i losowego charakteru urządzanych na nich gier to strona ich nie kwestionowała w toku postępowania. Nie były one przedmiotem zarzutów odwołania ani skargi. Analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy, pozwala stwierdzić, że organy orzekające uznały, że spółka nie legitymowała się, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm. – określana dalej jako u.g.z.w.), zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałyby ją do urządzania takich gier na takich automatach w lokalu, w którym funkcjonariusze urzędu celnego w trakcie kontroli stwierdzili ich wystawienie. Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym skarżąca byłaby uprawniona do wystawienia automatu do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a które na podstawie art. 141 u.g.h. wyłączałoby możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto skarżąca spółka nie dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna gry o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. Okoliczności te zostały zresztą przyznane na rozprawie w dniu 19 listopada 2015 r. przez pełnomocnika strony skarżącej, który wyjaśnił iż nie ubiegała się ona o koncesję z uwagi na bezskuteczność przepisów art. 6 i 14 u.g.h.

16. Mimo prawidłowości powyższych ustaleń organów orzekających w sprawie stwierdzić należy, iż nałożenie na skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej. Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , przy czym organ I instancji powołał się dodatkowo na przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy.

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry ( art. 6 ust. 1 u.g.h. ), przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry ( art. 14 ust. 1 u.g.h.). W świetle zaś art. 23 a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty nie posiadały wymaganą przez art. 23a ust. 1 u.g.h. rejestracji. Warunkiem bowiem uzyskania takiej rejestracji jest prowadzenie działalności w oparciu o zezwolenie bądź koncesję. Jak wynika z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier ( Dz.U. z 2012 r. poz. 312 ) warunkiem rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest złożenie do właściwego naczelnika urzędu celnego przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach m.in. wniosku o rejestrację w dwóch egzemplarzach oraz kopii koncesji lub zezwolenia.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

17. Stan faktyczny sprawy niniejszej ustalony niewadliwie we wskazanym powyżej zakresie świadczy o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. ( vide: wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15 ). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. , zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami ( vide: wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15 ). Oznacza to, iż spółka J działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonowane jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Odmiennej oceny wymagają sprawy w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami u.g.h pomimo, że zezwolenia ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet o nie się nie ubiegała.

18. Stwierdzone przez Sąd naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary. W postępowaniu dotychczas przeprowadzonym przez organy nie zostały poczynione żadne ustalenia dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanych automatów. Nie jest zatem wykluczona sytuacja, że 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry na badanych automatach byłaby kwotą niższą od 12.000 zł. W aktach administracyjnych udokumentowany jest jedynie okres pozostawania w obrocie prawnym umowy najmu powierzchni w celu zainstalowania automatów, zawartej przez skarżącą spółkę z dysponentem lokalu w dniu [...] stycznia 2014 r. W odniesieniu do tej daty wskazać należy, że kontrola i zatrzymanie urządzeń miało miejsce już w dniu [...] lutego 2014 r. Z dokonanych przez biegłego odczytów statystyk na urządzeniu [...] nr [...] wynika, iż rozegrano na nim 42 323 gry, do automatu wpłacono 15 620 zł, a skasowano 8 592,80 zł. Odczytane statystyki z urządzenia [...] nr [...] wskazują, że rozegrano na nim 18 604 gry, wpłacono do automatu 7 540 zł, a skasowano 2 538,50 zł. Konieczne jest zatem dokonanie ustaleń w odniesieniu do wysokości przychodu uzyskanego w wyniku funkcjonowania automatów. Takiej inicjatywy dowodowej nie może, z przyczyn ustrojowych, podjąć czy uzupełnić sąd administracyjny.

19. W świetle powyżej przedstawionej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty strony skarżącej podniesione w skardze o bezskuteczności przepisów art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej.

W piśmiennictwie i orzecznictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry. Skoro więc Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 u.g.h. należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy 98/34/WE), to wykluczone jest jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ( vide: A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17, wyrok z dnia NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 ).

20. Zauważyć należy, iż wskazana relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. Obejmuje on bowiem katalog czynów, które nie pozostają w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia ( vide: wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15 ). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h.

21. W kwestii zaś charakteru przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1711/15 - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h., któremu TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Analizując uzasadnienie wyroku TSUE w zakresie rozumienia pojęcia "przepis techniczny", NSA w powołanym orzeczeniu uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). W kontekście brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. NSA zauważył, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z ograniczona odpowiedzialnością, mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 u.g.z.w. i art. 6 ust. 4 u.g.h.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Wskazać należy, iż zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma norma zawarta w art. 6 ust. 1 u.g.h. Nie ustanawia ona żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego też istnieje istotna różnica o charakterze "treściowym" i "jakościowym" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1 u.g.h., z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy. Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( vide: wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; wyrok w sprawie van der Burg C - 278/99) w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

Uznanie braku "techniczności" przepisu sankcjonowanego ( art. 6 ust. 1 u.g.h. ) wpływa też na ocenę "techniczności" przepisu sankcjonującego tj. art. 89 ust.1 pk1 i ust 2 pkt 1 u.g.h.

22. Z powołanych przyczyn nieuzasadnione, zdaniem Sądu, pozostawały zarzuty nr 1 i 2 skargi. Wobec wskazania, iż właściwą podstawą wymierzenia kary administracyjnej stanowić powinny przepisy art. 6 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h nie będące przepisami technicznymi, brak było też podstaw do zawieszenia postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi (sprawa C-303/15) pytania prejudycjalnego "czy przepis art. 8 ustęp 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 204.37) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?". Dotyczy ono bowiem w istocie oceny skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, który to problem w niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, nie występuje.

23. Za nieuzasadniony Sąd uznał też zarzut 4 skargi. Jak wynika z przedstawionego ostatecznie przez pełnomocnika skarżącej postanowienia Sądu Rejonowego w sprawie II Kp 136/15 wydane ono zostało w dniu [...] czerwca 2015 r. po rozpoznaniu zażalenia pełnomocnika spółki J na postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] marca 2015 r. w przedmiocie dowodów rzeczowych. Wydano je zatem już po rozstrzygnięciu sprawy przez organ I instancji zatem nie mógł on w decyzji z dnia [...] marca 2015 r. odnieść się do niego jako dowodu – dokumentu urzędowego znanego organowi z urzędu. Z kolei fakt, iż dotyczyło ono orzeczenia Naczelnika Urzędu Celnego i temu podmiotowi zostało doręczone, prowadzi do wniosku, iż nie było ono znane urzędowo Dyrektorowi Izby Celnej. W takiej sytuacji zarzut niedozwolonego, selektywnego dobrania materiału dowodowego i w konsekwencji naruszenie art. 122 O.p. pozostawał nieuzasadniony. Skoro skarżąca pozostawała w przekonaniu o doniosłym znaczeniu tego dokumentu dla wyniku postępowania miała beż wątpienia możliwość przedstawienia go na etapie postępowania odwoławczego z czego nie skorzystała. W odniesieniu zaś do sądu administracyjnego wskazać należy, iż nie pozostaje on związany oceną prawną czy wykładnią wyrażoną w innych orzeczeniach sądów administracyjnych ( poza wyjątkami z art. 153, art.190, 269 p.p.s.a ) czy sądów powszechnych. W odniesieniu do tych ostatnich sąd administracyjny wiążą jedynie ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa ( art. 11 p.p.s.a. ).

24. Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, z przyczyn opisanych powyżej, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy zobowiązane więc będą do przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

25. O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi w wysokości 720 zł ustalony zgodnie z § 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U Nr 221, poz. 2193 ze zm.), wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej, będącego radcą prawnym, ustalone na kwotę 2400 zł zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.) oraz opłatę od pełnomocnictwa.