Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1008/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 26 ust 1 pkt 14
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 38 ust 4a
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 107 § 1, art. 138 § 1 pkt 2, art. 7, art. 77 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 134 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Henryk Wach (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 marca 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl 680/15 w sprawie ze skargi Gminy R. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy R. na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów powstępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 21 marca 2016 r., sygn. akt IV SA/GL 680/15 oddalił skargę Gminy R. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] września 2011 r. pomiędzy Zarządem Województwa Śląskiego jako Instytucją Zarządzającą RPO a Beneficjentem - Gminą R. (zwaną także "Zamawiającym") została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa ul. K. w R. – etap I" (zwanej dalej także "umową o dofinansowanie" lub "umową") o numerze [...] zmieniona następnie dwoma aneksami nr 1 z dnia [...] grudnia 2011 i nr 2 z dnia [...] lutego 2013 r. W ramach tej umowy przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 054 102,78 zł stanowiącej nie więcej niż 70,52% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Działając na podstawie § 15 umowy oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. dalej: u.z.p.p.r.) w dniach [...] kwietnia 2014 r. oraz [...] maja 2014 r. została przeprowadzona kontrola na zakończenie i na miejscu realizacji projektu, obejmująca ocenę zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie. W trakcie kontroli ustalono, iż Zamawiający dwukrotnie zmienił termin składania ofert z 23 stycznia 2012 r. na 30 stycznia 2012 r. oraz z 30 stycznia 2012 r. na 1 lutego 2012 r., natomiast ostatnia zmiana nie została opublikowana w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) co stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej: u.p.z.p.), wobec naruszenia ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE, tj. zasadę przejrzystości i równego traktowania oraz naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

W piśmie z dnia 13 maja 2014 r. Beneficjent złożył wyjaśnienia twierdząc, że zapewne analogicznie jak przy wcześniejszej zmianie dokonał ogłoszenia, tylko brak w teczce odpowiedniego wydruku z portalu BZP, natomiast o zmianie terminu zostali powiadomieni wykonawcy, którzy złożyli zapytania do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( dalej "SIWZ") oraz pozostali, którzy ją pobrali ze strony BIP oraz na stronie internetowej SIWZ.

W odpowiedzi IZ RPO w dniu [...] czerwca 2014 r. sporządziła informację pokontrolną, w której wyjaśniła swoje stanowisko oraz podtrzymała dotychczasowe ustalenia podając, że w portalu BZP widnieje jedynie pierwotne ogłoszenie o zamówieniu z [...] stycznia 2012 r., ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z [...].01.2012 r., a następnie ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z [...].03.2012 r., oraz wskazała że za stwierdzone uchybienie została przewidziana korekta finansowa w wysokości 5%.

Odnosząc się do tej informacji pokontrolnej Beneficjent pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. wniósł zastrzeżenia, uznając za bezpodstawne zastosowanie korekty finansowej z uwagi na formalny charakter uchybienia. Nadto wyjaśnił, że zmiana treści SIWZ nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy u.p.z.p., jednakże termin został przedłużony, gdyż niezbędny był dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, a informację o tym zamieszczono na stronie internetowej oraz zawiadomiono wykonawców, którym przekazano SIWZ.

Zespół Kontrolujący nie uwzględnił wniesionych przez Beneficjenta zastrzeżeń i ostatecznie pismem z dnia [...] sierpnia 2014 r. podtrzymał swoje stanowisko oraz wskazał, że uchybienie stwierdzone w wyniku czynności kontrolnych uznane zostały za nieprawidłowość

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalając skargę strony wskazał, że istotą sporu w sprawie była ocena, czy przy realizacji przedmiotowego projektu poprzez naruszenie przepisu art. 38 ust. 4a u.p.z.p. doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p. skutkującego powstaniem potencjalnej szkody, a po stronie Beneficjenta zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006, ta bowiem skutkowała nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie zobowiązaniem Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania.

Poza sporem było natomiast, że dofinansowanie projektu przewidziane umową z dnia [...] września 2011 r. zmienioną dwoma aneksami i nastąpić to miało przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na warunkach ustalonych w umowie.

Z ustalonego przez organy i bezspornego stanu faktycznego wynikało, że wartość zamówienia dotyczącego projektu pn. "Budowa ul. K. w R. – etap I" w trybie przetargu nieograniczonego obligowała zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP. Ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane w BZP w dniu w dniu [...] stycznia 2012 r. Na podstawie tego ogłoszenia termin składania ofert wyznaczony był na dzień [...] stycznia 2012 r. Następnie w wyniku zapytań potencjalnych wykonawców do treści SIWZ Beneficjent dokonał dwóch zmian terminu składania ofert: z dnia 23 stycznia 2012 r. na dzień 30 stycznia 2012 r. publikując jednocześnie ogłoszenie o zmianie ww. ogłoszenia w dniu 16 stycznia 2012 r. Kolejna zmiana została uwidoczniona w dokumencie Beneficjenta pn. Wyjaśnienia Treści SIWZ z dnia 19 stycznia 2012 r., gdzie wskazano nowy termin składania ofert na dzień 1 lutego 2012 r., co skutkowało wydłużeniem terminu składania ofert z 30 stycznia 2012 r. na 1 lutego 2012 r. Informacja o zmianie terminu do składania ofert na dzień 1 lutego 2012 r. została zamieszczona na stronie internetowej Gminy i przekazana oferentom, którzy pobrali specyfikację. Jednocześnie w trakcie kontroli w dokumentach nie stwierdzono wydruku dokonania zmiany w BZP, Beneficjent nie przedłożył w toku postępowania dowodu przekazania ogłoszenia ani jego zamieszczenia w BZP. Natomiast na portalu BZP nie stwierdzono zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do 1 lutego 2012 r., czego strona skarżąca nie podważyła.

Zdaniem Sądu I instancji przedłużenie terminu składania ofert prowadziło do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a u.p.z.p.) i wymagało ogłoszenia w BZP. W orzecznictwie wskazuje się, że mając na względzie uregulowania ustawowe dotyczące ogłoszeń, jak również cel tych uregulowań, którym jest zapewnienie przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, ich wykładnia musi być ścisła.

Konkludując Sąd I instancji wskazał, że niewypełnienie obowiązku publikacyjnego stanowiło naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 u.f.p., wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Stwierdzone naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 u.p.z.p. miało merytoryczny, a nie tylko formalny – jak utrzymuje skarżący - charakter. Skutkowało bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polegała istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało wskazane w zaskarżonej decyzji. Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie było zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE, co wynikało z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wbrew stanowisku skarżącego wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania było wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Brak było zatem podstaw do stawiania IZ RPO wymogu ustalenia wysokości szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości.

Gmina R. złożyła skargę kasacyjną wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, dalej: p.p.s.a.) zarzucając:

I. naruszenie prawa procesowego:

1) art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie i nie uchylenie ostatecznej decyzji administracyjnej, wydanej z uchybieniem przepisów procedury administracyjnej, to jest przede wszystkim z uchybieniem:

art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 - k.p.a), poprzez jego niezastosowanie i nieuchylanie decyzji wraz z jednoczesnym umorzeniem postępowania, pomimo braku zaistnienia dostatecznych przesłanek warunkujących możliwość nałożenia na Skarżącą obowiązku dokonania zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego, a w efekcie wydanie decyzji merytorycznej, nieodpowiadającej prawu;

art. 7 w związku z art. 77 § 1 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu przez Zarząd Województwa Śląskiego wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i ustalenia:

a) czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, w efekcie czego organ ten w sposób nieuzasadniony wymierzył skarżącej korektę finansową;

b) czy rzeczywiście po modyfikacji terminu składania ofert nie dokonano zmian w Biuletynie Zamówień Publicznych, ograniczając się do stwierdzenia, że brak wydruku w materiałach organu jest jednoznaczny z niedokonaniem zmian w BZP;

c) w oparciu o którą wersję Taryfikatora (to jest w oparciu o Taryfikator z dnia 28 kwietnia 2011 r. czy Taryfikator z dnia 17 stycznia 2013 r.) organ administracji publicznej uprawniony był do określenia wysokości korekty finansowej, w przypadku stwierdzenia ewentualnych naruszeń uzasadniających wydanie decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm. - u.f.p.), ograniczając się w tym zakresie do stwierdzenia - cyt.: "w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma wersja (Taryfikatora - przyp.) przyjęta uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r." (por. str. 46 decyzji administracyjnej z [...] maja 2015 r.);

art. 107 § 1 k.p.a., poprzez brak wyczerpującego uzasadnienia decyzji, zaskarżonej skargą administracyjną z dnia [...] czerwca 2015 r., to jest niesporządzenie uzasadnienia wyjaśniającego dlaczego organy administracji publicznej obu instancji odstąpiły od stosowania Taryfikatora obowiązującego w dacie podpisania umowy o dofinansowanie ([...] września 2011 r.) oraz w dacie popełnienia naruszenia zarzucanego Zamawiającemu (styczeń 2012 r.), co skutkowało koniecznością wyjaśnienia tej kwestii w odrębnym piśmie procesowym pełnomocnika Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] marca 2016 r., co pozbawiło Beneficjenta możliwości zapoznania się ze stanowiskiem organów w tym zakresie na etapie postępowania administracyjnego, jak również pozbawiło go możliwości weryfikacji tego stanowiska w toku instancji i przedstawienia we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy oraz w skardze administracyjnej kontrargumentów, świadczących o zasadności zastosowania Taryfikatora z 2011 r., a nie Taryfikatora z 2013 r.

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez błędną ocenę stanu faktycznego sprawy, polegającą na:

- uznaniu, przez Sąd rozpoznający sprawę w I instancji, że Skarżąca udzielając zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: "Budowa ul. [...] w R. - etap I", wywołała szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, polegającą na finansowaniu nieuzasadnionego wydatku, przy jednoczesnym niewykazaniu, a nawet nieuprawdopodobnieniu, iż realizacja ww. zadania mogła wywołać negatywne skutki finansowe, których ekwiwalent miałaby stanowić kwota korekty finansowej, wynosząca 94.678,95 zł;

przyjęciu, iż popełnienie naruszenia - zarzucanego skarżącej - mogło wywołać jakąkolwiek, nawet potencjalną, szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w sytuacji gdy zarówno charakter przedmiotowego naruszenia, jak również jego skala, wskazują na to, że przedmiotowe naruszenie nie mogło w żaden sposób wpłynąć na krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych złożeniem oferty, a co za tym idzie jego popełnienie nie mogło w jakikolwiek sposób zaważyć na ostatecznym wyniku postępowania przetargowego oraz wyborze wykonawcy, któremu powierzono realizację zamówienia publicznego, a co za tym idzie nieuzasadnione i niemalże mechaniczne uznanie, iż z samego faktu naruszenia przepisu art. 38 ust. 4a pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 - p.z.p.) wynika fakt doznania uszczerbku przez budżet ogólny UE - bez konieczności wykazania, lub przynajmniej uprawdopodobnienia, istnienia między opisanymi przesłankami zastosowania korekty finansowej (tj. pomiędzy zarzuconym skarżącej naruszeniem i rzekomą szkodą), przesłanki wystąpienia adekwatnego (normalnego) związku przyczynowo-skutkowego;

zaakceptowaniu stanowiska prezentowanego przez organy administracji publicznej, jakoby naruszenie, którego popełnienie zarzucone zostało skarżącej, miało charakter materialny, skutkujący koniecznością nałożenia na nią korekty finansowej, a nie było wyłącznie naruszeniem formalnym, nie mogącym wywoływać jakiegokolwiek wpływu na przebieg i rozstrzygnięcie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, a co za tym idzie nie pociągające za sobą żadnych negatywnych skutków finansowych;

uznaniu, iż w przyjętym systemie nakładania korekt finansowych, istnieją dostateczne podstawy do automatycznego stosowania stawek przyjętych w Taryfikatorze, w przypadku stwierdzenia naruszenia opisanego w tym dokumencie lub naruszenia do niego podobnego, bez konieczności dokonywania każdorazowej oceny stanu faktycznego i z pominięciem czynności mających na celu zbadanie realnych skutków finansowych (szkody w budżecie ogólnym UE) powstałych w związku z popełnionym naruszeniem;

uznaniu, iż: "z zapisów umowy nie wynika czy do obliczenia korekty finansowej powinien mieć zastosowanie Taryfikator z daty podpisania umowy, czy z daty dokonania naruszenia czy też, jak przyjęły organy z daty dokonania kontroli" (str. 13 uzasadnienia);

uznaniu, iż analiza postanowień Taryfikatora z dnia 28 kwietnia 2011 r. wskazuje, że naruszeniem najbardziej zbliżonym rodzajowo, do naruszenia zarzucanego skarżącej, jest naruszenie wskazane w tabeli 4 l.p.. 1 - "Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej", polegające - w przetargu nieograniczonym - na naruszeniu art. 40 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., poprzez niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP, przy jednoczesnym niezamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu w żaden z poniższych sposobów: - na stronie internetowej zamawiającego, - na ogólnodostępnym portalu przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach, lub - w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim; a co za tym idzie bezpodstawne uznanie, iż zastosowanie wobec Skarżącej Taryfikatora z dnia 28 kwietnia 2011 r. musiałoby skutkować nałożeniem na nią korekty, w wysokości obliczonej przy zastosowaniu stawki 25% (z możliwością jej zmiarkowania o 50%), a przez to:

uznaniu, iż Taryfikator z dnia 17 stycznia 2013 r. zawiera postanowienia względniejsze dla skarżącej, niż obowiązujący w chwili zawarcia umowy Taryfikator z dnia 28 kwietnia 2011 r. co skutkowało zastosowaniem do nałożenia korekt finansowych Taryfikatora z dnia 17 stycznia 2013 r., który nie był inkorporowany do umowy zawartej z Beneficjentem ;

uznaniu, iż organy administracji publicznej, podejmujące decyzje w sprawie zwrotu części dofinansowania pochodzącego z RPO, posiadają całkowitą swobodę w doborze i są uprawnione do jednostronnego decydowania o tym, która wersja Taryfikatora zostanie zastosowana w sprawie, jak również w oparciu o jakie naruszenie - spośród opisanych w załączniku do Taryfikatora - ustalona zostanie korekta finansowa, o ile zastosowana stawka odpowiadać będzie naruszeniu "rodzajowo podobnemu" i będzie "względniejsza" dla Beneficjenta;

niedostrzeżeniu, iż naruszeniem rodzajowo najbardziej zbliżonym, z punktu widzenia jego charakteru oraz możliwych skutków dla przebiegu postępowania przetargowego, grona potencjalnych podmiotów zainteresowanych złożeniem oferty - do naruszenia zarzucanego skarżącej - jest naruszenie wskazane w tabeli 4 l.p. 5 pkt. 1 lub 2 Taryfikatora z 2011 r., - "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert", polegające na: naruszeniu art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, lub: naruszeniu art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez określenie kryteriów oceny ofert, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, to jest naruszenia zagrożonego zastosowaniem korekty finansowej w wysokości maksymalnej 5% (z możliwością jej miarkowania o 50%), a więc stawki - ze względu na możliwość jej miarkowania - korzystniejszej od zastosowanej przez organy.

3) art. 113 § 2, art. 133 § 1 i 2 oraz art. 136 p.p.s.a. poprzez przeprowadzenie - po zamknięciu rozprawy, na warunkach określonych w art. 113 § 2 p.p.s.a. - uzupełniającego dowodu z wyjaśnień organu administracji publicznej, na okoliczność posiadającą istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy znaczenie, to jest na okoliczność (niewyjaśnionych w uzasadnieniu decyzji organów obu instancji) powodów dla, których organy odstąpiły od stosowania inkorporowanego do treści umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] września 2011 r. Taryfikatora tj. Taryfikatora z dnia 28 kwietnia 2011 r., stosując w zamian tego Taryfikator z dnia 17 stycznia 2013 r., a przez to pozbawienie skarżącej możliwości wypowiedzenia się co do treści wyjaśnień udzielonych przez organ i ich zakwestionowania, a ponadto wydanie wyroku, pomimo niezapoznania składu orzekającego z wcześniej nieprezentowanym, a mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, stanowiskiem organu dotyczącym powodów, dla których zastosowano Taryfikator z dnia 17 stycznia 2013 r. (rzekoma względność jego postanowień Beneficjenta), a w efekcie oparcie rozstrzygnięcia na dowodzie nieznajdującym się w chwili zamknięcia rozprawy w aktach sprawy, nieznanym składowi orzekającemu i skarżącej, przeprowadzonym z naruszeniem zasady bezpośredniości; jak również niezarządzenie ponownego otwarcia rozprawy, pomimo zaistnienia okoliczności to uzasadniających.

4) art. 145 § 1 lit. a p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie i nie uchylenie zaskarżonej decyzji administracyjnej, pomimo popełnienie przy jej wydawaniu szeregu naruszeń polegających na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu przepisów prawa materialnego, a to przede wszystkim: art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p., art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie 1260/1999 (Dz.Urz.UE.L 210 z 11.07.2006, s. 25, 31/07/2006 P. 0025 - 0078 - dalej jako: "rozporządzenie nr 1083/2006"); art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 383 - dalej jako "u.z.p.p.r.") w związku z art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a w efekcie zaaprobowanie naruszeń przepisom prawa materialnego i - na zasadzie art. 151 p.p.s.a. - oddalenie skargi, podczas gdy podlegała ona uwzględnieniu, a postępowanie umorzeniu.

II. naruszenie prawa materialnego:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, iż środki finansowe pochodzące Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, Priorytet VII Transport, Działanie 7.1 Modernizacja i rozbudowa sieci drogowej, Poddziałanie 7.1.2. Modernizacja i rozbudowa infrastruktury uzupełniającej kluczową sieć drogową, zostały wydatkowane przez skarżącą z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, przy czym charakter tego naruszenia winien skutkować nałożeniem na skarżącą obowiązku ich zwrotu na rachunek bankowy Instytucji Zarządzającej RPO WSL, a przez to utrzymanie w mocy wadliwej decyzji administracyjnych organów obu instancji.

2) art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, polegające na niewłaściwym jego zastosowaniu i na nieuprawnionym przyjęciu, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, mającego za swój przedmiot realizację zadania pn. "Budowa ul. K. w R. - etap 1" doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych wypełniających znamiona nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkujących nałożeniem na Beneficjenta korekt finansowych, z uwagi na fakt, iż po pierwsze w ramach wskazanych postępowań nie doszło do naruszenia prawa, a w szczególności przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w wyżej wskazanym zakresie, a po drugie okoliczności te nie stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

3) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na błędnym przyjęciu, że postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na realizację projektu pn. "Budowa ul. K. w R. - etap I" doszło do naruszenia przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych tj. naruszenia art. 38 ust. 4a pkt. 1 p.z.p., skutkującego koniecznością nałożenia na Beneficjenta obowiązku zwrotu części dofinansowania, skoro - jak wynika z treści inkorporowanego do umowy o dofinansowanie z dnia [...] września 2011 r. - naruszenia polegające na nieprzekazaniu ogłoszeń o zamówienia do BZP (tabela 4 pkt 1), uznawane są za nieprawidłowości skutkujące obowiązkiem nałożenia korekt finansowych, wyłącznie w sytuacji ogłoszenia te nie zostały podane do publicznej wiadomości w jeden z poniższych sposobów: - na stronie internetowej zamawiającego, - na ogólnodostępnym portalu przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach, lub - w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim (tzw. zapewnienie przez Skarżącą "odpowiedniego poziomu upublicznienia" - por. tabela 1 l.p. 2 Taryfikatora z 2011 r.), a w efekcie wydanie przez Sąd I instancji wyroku utrzymującego w mocy decyzje nakładające na skarżącą obowiązek zwrotu części dofinansowania, w sytuacji gdy winny one podlegać uchyleniu, a postępowanie administracyjne umorzeniu,

4) art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom prawa zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość uzasadniającą niejako mechaniczne stosowanie korekty według Taryfikatora, bez potrzeby analizy i wykazania na tle konkretnego stanu faktycznego, że stwierdzone uchybienie miało bądź mogło mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego, tym bardziej, że w samym Taryfikatorze z 2011 r. możliwość nałożenia na beneficjentów korekt finansowych za naruszenie polegające na niezamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu w BZP, uzależniona została od jednoczesnego niezapewnienia przez nich "odpowiedniego poziomu upublicznienia" - por, tabela 4 l.p. 1 w zw. z tabela 1 Lp. 2 Taryfikatora z 2011 r., a w efekcie wydanie przez Sąd I instancji wyroku utrzymującego w mocy decyzje nakładające na Skarżącą obowiązek zwrotu części dofinansowania, w sytuacji gdy winny one podlegać uchyleniu, a postępowanie administracyjne umorzeniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Z kolei art. 183 tej ustawy stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany był granicami skargi kasacyjnej.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Za podstawę wyroku z 21 marca 2016 r., sygn. akt IV SA/Gl 680/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Zarząd Województwa Śląskiego. W dniu [...] września 2011 r. pomiędzy Zarządem Województwa Śląskiego jako Instytucją Zarządzającą RPO a Beneficjentem - Gminą R. została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa ul. K. w R. – etap I" zmieniona następnie dwoma aneksami nr 1 z 21 grudnia 2011 i nr 2 z 5 lutego 2013 r. W ramach tej umowy przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2.054.102,78 zł stanowiącej nie więcej niż 70,52% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. W dniach [...] kwietnia 2014 r. oraz [...] maja 2014 r. została przeprowadzona kontrola na zakończenie i na miejscu realizacji projektu, obejmująca ocenę zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie. Ustalono, że Zamawiający dwukrotnie zmienił termin składania ofert z 23 stycznia 2012 r. na 30 stycznia 2012 r. oraz z 30 stycznia 2012 r. na 1 lutego 2012 r. Ostatnia zmiana nie została opublikowana w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP). W konsekwencji, wydatki w kwocie 142.102,33 zł uznano za niekwalifikowane i wezwano Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 94.678,95 zł wraz z odsetkami. Następnie po wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie Zarząd Województwa Śląskiego wydał decyzję zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 94.678,95 zł wraz z odsetkami. Uzasadnienie wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego zawiera zatem jednoznaczne stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia.

Wskazanie podstaw skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej, co oznacza konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym uchybił Sąd I instancji, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego wskazania, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznawana skarga kasacyjna nie w pełni spełnia te wymogi, ponieważ autor skargi kasacyjnej zarzucając Sądowi I instancji w pkt II. petitum skargi kasacyjnej naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w pkt 3. zarzucił Sądowi I instancji błąd w ustaleniach faktycznych. Ponadto w pkt 1., pkt 2., pkt 4. posługując się zwrotami "polegające na uznaniu"; "na nieuprawnionym przyjęciu"; polegającą na przyjęciu" w istocie kwestionuje ustalenia faktyczne przyjęte przez Sąd I instancji. Jednak mimo dostrzeżonych błędów, mając na względzie treść uchwały Pełnego Składu NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, (treść dostępna w Internecie na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny dokonał oceny tych zarzutów skargi kasacyjnej, które odnoszą się do pogląd Sądu I instancji o zgodności z prawem skontrolowanej przez ten Sąd decyzji ostatecznej.

Według art. 174 pkt 2) p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Konstrukcja tej normy prawnej wskazuje, że stawiając zarzut naruszenia przepisów postępowania, które w ocenie strony skarżącej zostały naruszone przez Sąd I instancji, należy uprawdopodobnić istnienie potencjonalnego związku przyczynowego między uchybieniem proceduralnym a wynikiem postępowania sądowoadministracyjnego. W tym wypadku nie chodzi o to, że ewentualne uchybienie mogło mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy, lecz wpływ istotny. Oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu przepisów postępowania jest niezbędne w sytuacji, gdy strona zamierza kwestionować stan faktyczny przyjęty przy wyrokowaniu przez Sąd I instancji. Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego sprawy, lecz jedynie ocenia, jak z tego obowiązku wywiązał się organ administracji (tak: uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09). Obowiązkiem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest przyjąć określony stan faktyczny i go przedstawić, nie chodzi jednak o przedstawienie jakiegokolwiek stanu faktycznego, lecz stanu rzeczywistego, ustalonego i przyjętego zgodnie z obowiązującym prawem (por. wyrok NSA z dnia 12 maja 2005 r., FSK 2123/04).

W ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2) p.p.s.a. w pkt I.1., pkt I.2., pkt I. 3., pkt I.4. petitum skargi kasacyjnej autor skargi kasacyjnej zarzucił Sądowi I instancji naruszenie art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a., art. 134 § 1 p.p.s.a., art. 113 § 2 p.p.s.a., art. 133 § 2 p.p.s.a., art. 136 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a.,

Przepisy art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) i lit. c) p.p.s.a. normują postępowanie sądowe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej określając kompetencję sądu administracyjnego w fazie orzekania i co do zasady nie mogą stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, ponieważ ich naruszenie przez Sąd I instancji jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom procesowym lub materialnym. Nie doszło do naruszenia wskazanych przepisów prawa, ponieważ zastosowanie przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie oraz nie zastosowanie innego nie jest naruszeniem prawa, o jakim mowa w art. 174 pkt 2) p.p.s.a. Oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. jest konsekwencją nie stwierdzenia przez Sąd I instancji istnienia przesłanek, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a. skutkujących uwzględnieniem skargi.

Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 134 § 1 p.p.s.a. (Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a). Rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Brak związania zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności lub bezczynności organu administracji publicznej. Sąd może uwzględnić skargę z powodu innych uchybień niż te, które przytoczono w skardze jak również stwierdzić nieważność zaskarżonego aktu, mimo że skarżący wnosił o jego uchylenie. Niezwiązanie granicami skargi oznacza, że sąd ma prawo, a jednocześnie obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. Sąd nie jest przy tym skrępowany sposobem sformułowania skargi, przytoczonymi argumentami, a także zgłoszonymi wnioskami, zarzutami i żądaniami. Natomiast "powołana podstawa prawna", o jakiej mowa w tym przepisie to określenie naruszenia prawa lub interesu prawnego ze sformułowaniem zarzutu naruszenia prawa procesowego lub materialnego oraz określeniem formy tego naruszenia. Powołanie podstawy prawnej skargi nie jest jej elementem koniecznym (za wyjątkiem skargi o jakiej mowa w art. 57a p.p.s.a.). Kasator nie wskazał, jakich to konkretnie naruszeń prawa nie dostrzegł Sąd I instancji nie podniesionych w skardze. Naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej w istocie dopatruje się w tym, że Sąd I instancji zaakceptował stan faktyczny sprawy ustalony przez organ administracji publicznej. Jest to zarzut nietrafny, ponieważ Sąd I instancji badając w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonej decyzji ostatecznej oceniał również prawidłowość ustaleń faktycznych z uwzględnieniem regulacji prawnej z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z tym przepisem, nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Należy podkreślić, że podstawowym ustaleniem stanu faktycznego jest to, że w dokumencie Beneficjenta pn. Wyjaśnienia Treści SIWZ z 19 stycznia 2012 r. wskazano nowy termin składania ofert na dzień 1 lutego 2012 r., co skutkowało wydłużeniem terminu składania ofert z 30 stycznia 2012 r. do 1 lutego 2012 r. Informacja o zmianie terminu do składania ofert na dzień 1 lutego 2012 r. została zamieszczona na stronie internetowej Gminy i przekazana oferentom, którzy pobrali specyfikację. Jednocześnie nie stwierdzono wydruku dokonania zmiany w BZP, Beneficjent nie przedłożył w toku postępowania dowodu przekazania ogłoszenia, ani jego zamieszczenia w BZP. Również na portalu BZP nie stwierdzono zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do 1 lutego 2012 r. Tych ustaleń faktycznych autor skargi kasacyjnej skutecznie nie podważył, co powoduje bezskuteczność naruszenia przez Sąd I instancji art. 7 kpa i art. 77 § 1 kpa. Zupełnie nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 107 § 1 kpa, ponieważ skoro Sąd I instancji przeprowadził kontrolę decyzji ostatecznej tym samym stwierdził, że decyzja ostateczna zawiera wszystkie elementy konieczne wskazane w art. 107 § 1 kpa w punktach od 1 do 8.

Sąd I instancji nie naruszył również art. 138 § 1 pkt 2) k.p.a., ponieważ przepis ten może zastosować jedynie organ odwoławczy w toku postępowania administracyjnego i jest to przepis materialnoprawny stanowiący podstawę prawną decyzji ostatecznej w rozumieniu art. 107 § 1 pkt 4) k.p.a.. Według tej regulacji prawnej, organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części. Organ odwoławczy uchyla zatem zaskarżoną decyzję w całości lub w części i rozstrzyga sprawę co do istoty, jeżeli dojdzie do przekonania, że zaskarżona decyzja jest nieprawidłowa. Przepis ten nie określa przesłanek wydania decyzji o uchyleniu zaskarżonej decyzji i umorzeniu postępowania w pierwszej instancji. Skoro kwestia umorzenia przez organ odwoławczy postępowania przed organem pierwszej instancji nie została uregulowana w komentowanym przepisie należy przyjąć, że w tym zakresie mają zastosowanie przepisy o postępowaniu przed organem pierwszej instancji (art. 140 kpa), czyli przepis art. 105 k.p.a.. Umarzając postępowanie organu I instancji, organ odwoławczy kieruje się przesłankami określonymi w art. 105 § 1 k.p.a., czyli spowodowaną jakimikolwiek przyczynami – bezprzedmiotowością postępowania. Strona wskazując w zarzucie (pkt I.1. petitum skargi kasacyjnej), że powodem umorzenia postępowania winien być brak przesłanek warunkujących możliwość nałożenia obowiązku zwrotu części dofinansowania w uzasadnieniu tego zarzutu powołuje art. 138 § 1 pkt 3) k.p.a., który to przepis dotyczy umorzenia postępowania odwoławczego. Kodeks postępowania administracyjnego nie określa przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego, wobec czego należy ich poszukiwać w każdej indywidualnej sprawie w treści art. 105 k.p.a. Należy podkreślić, że skutkiem prawnym decyzji o umorzeniu postępowania odwoławczego jest pozostawienie w obrocie prawnym zaskarżonej odwołaniem decyzji.

Decyzja o umorzeniu postępowania w całości nie rozstrzyga merytorycznie sprawy, wydanie takiej decyzji zamyka drogę do konkretyzacji praw lub obowiązków stron i kończy bieg postępowania w określonej instancji administracyjnej. Umorzenie postępowania nie jest zależne ani od woli organu administracji, ani tym bardziej pozostawione do uznania organu – organ ten jest zobowiązany do umorzenia postępowania w przypadku stwierdzenia jego bezprzedmiotowości. Okoliczności powodujące bezprzedmiotowość muszą być stwierdzone i wykazane w decyzji o umorzeniu postępowania (M. Wolanin, Bezprzedmiotowość a bezzasadność roszczenia o zwrot nieruchomości wywłaszczonej, PS 2000, nr 7–8, s. 18). Przedmiot postępowania zostaje określony w żądaniu strony wszczęcia postępowania oraz w zawiadomieniu stron o wszczęciu postępowania z urzędu (art. 61 § 1 i 3 k.p.a.). Zadaniem organu administracji jest załatwienie określonej w ten sposób sprawy administracyjnej. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego jest refleksem bezprzedmiotowości sprawy administracyjnej, która miała być rozstrzygnięta w danym postępowaniu (W. Dawidowicz, Zarys procesu..., s. 134). Bezprzedmiotowość postępowania oznacza zatem, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty (wyrok NSA z 27 stycznia 1998 r., I SA/Łd 1025/96, LEX nr 1690657).

Zgodnie z art. 113 § 1 i 2 p.p.s.a., przewodniczący zamyka rozprawę, gdy sąd uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną. Można zamknąć rozprawę również w przypadku, gdy ma być przeprowadzony jeszcze uzupełniający dowód z dokumentów znanych stronom, a przeprowadzenie rozprawy co do tego dowodu sąd uzna za zbyteczne. Przez dostateczne wyjaśnienie sprawy należy rozumieć stan zdolności sprawy do wydania wyroku, a więc dokonania przez sąd oceny legalności zaskarżonej decyzji (por. wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2009 r., I FSK 388/08, LEX nr 563189, z dnia 9 maja 2012 r., I OSK 1839/11, LEX nr 1166065 i z dnia 4 października 2011 r., II OSK 1528/11, LEX nr 965194). Podstawą orzekania jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w toku prowadzonego postępowania. Sąd rozpatruje sprawę na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu, a wypełniając swoją funkcję bada, czy ustalenia faktyczne dokonane przez organ odpowiadają prawu (wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2012 r., I FSK 447/11, LEX nr 1113116). Przepis art. 113 § 1 p.p.s.a. ma charakter porządkowy, określa jedynie moment zakończenia fazy rozpoznawczej postępowania przed sądem administracyjnym. Postępowanie to nie wiąże się z czynieniem ustaleń faktycznych; w związku z tym sprawę można uznać za dostatecznie wyjaśnioną, jeżeli strony wyczerpały możliwość korzystania z przysługujących im uprawnień procesowych, a sąd nie znalazł podstaw do działania z urzędu. Ocena, czy sprawa została dostatecznie wyjaśniona, należy do sądu. Przewodniczący jest jedynie wyrazicielem woli sądu i uzewnętrznia ją z racji swoich uprawnień procesowych. W wyjątkowych wypadkach można przeprowadzić uzupełniający dowód z dokumentów po zamknięciu rozprawy. Może to mieć miejsce, jeżeli spełnione są dwa warunki. Po pierwsze, dotyczy to wyłącznie dowodów z dokumentów znanych stronom, co oznacza, że strona może się wypowiedzieć co do takiego dowodu przed zamknięciem rozprawy, mimo że tego dowodu nie ma w aktach sprawy. Po drugie, przeprowadzenie rozprawy co do tego dowodu sąd uzna za zbyteczne. Sytuacja ta będzie miała miejsce wtedy, gdy zdaniem sądu do prawidłowego wyrokowania niezbędne jest zapoznanie się z dokumentem przez skład orzekający. Najczęściej będzie chodziło o dokument urzędowy, który znajduje się w innych aktach.

Według art. 133 § 1 i 2 p.p.s.a., sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Sąd może zamkniętą rozprawę otworzyć na nowo. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed tymi organami. Sąd bierze ponadto pod uwagę fakty powszechnie znane (art. 106 § 4 p.p.s.a.), a także dowody uzupełniające z dokumentów, o których mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną. Sąd ten bada, czy ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji publicznej, których decyzje zostały zaskarżone, odpowiadają prawu (wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2007 r., II FSK 72/06, ONSA WSA 2008, nr 2, poz. 31; zob. także uchwała pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, s. 29 uzasadnienia). Przyjęcie w art. 133 § 1 p.p.s.a. zasady, że sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, oznacza, że sąd ten rozpatruje sprawę na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu. Od tej zasady istnieje wyjątek, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., dowód uzupełniający z dokumentów sąd może przeprowadzić zarówno z urzędu, jak i na wniosek. Przeprowadzenie dowodu (dopuszczenie dowodu) ma formę postanowienia, które zapada na rozprawie; wpisuje się je do protokołu rozprawy bez spisywania odrębnej sentencji, ponieważ nie przysługuje na nie zażalenie. Postanowienie podlega ogłoszeniu i nie wymaga uzasadnienia. Dopuszczając dowód, sąd powinien wskazać, jakie okoliczności mają nim być stwierdzone. Do postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego (art. 106 § 5 p.p.s.a.). O istotnych wątpliwościach można mówić wówczas, gdy istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego pozostają niewyjaśnione, są sporne (wyrok NSA z dnia 21 lipca 2006 r., I OSK 9/06, LEX nr 266437). Dopuszczalność wyjaśnienia istotnych wątpliwości musi być oceniana na tle konkretnej sprawy i w aspekcie okoliczności, które mają wpływ na treść jej rozstrzygnięcia.

Skoro Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach nie zastosował art. 106 § 3 p.p.s.a., to tym samym uznał, że brak było istotnych wątpliwości w sprawie. Przewodniczący zamknął rozprawę 1 marca 2016 r., gdyż Sąd I instancji uznał sprawę za dostatecznie wyjaśnioną. Korzystając z regulacji prawnej z art. 113 § 2 p.p.s.a. Sąd I instancji na rozprawie 1 marca 2016 r. zobowiązał pełnomocnika organu do złożenia w terminie 7 dni taryfikatora obowiązującego w dniu zawarcia umowy oraz taryfikatora na podstawie którego dokonano korekty finansowej. Oba te dokumenty były znane stronom, przy czym jeden z nich to taryfikator, który miał zastosowanie w sprawie.

Przepis art. 136 p.p.s.a. stanowi, że wyrok może być wydany jedynie przez sędziów, przed którymi odbyła się rozprawa poprzedzająca bezpośrednio wydanie wyroku. W postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zatem zasada bezpośredniości, która przed sądem administracyjnym nie występuje w pełnej postaci. Zakres jej obowiązywania w postępowaniu sądowoadministracyjnym ogranicza się do wymogu wydania wyroku jedynie przez sędziów, przed którymi odbyła się rozprawa poprzedzająca bezpośrednio wydanie wyroku. Naruszenie tej zasady powoduje, że skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa, co według art. 183 § 2 pkt 4) p.p.s.a. stanowi podstawę stwierdzenia nieważności postępowania. W rozpoznawanej sprawie wyrok został wydany przez sędziów, przed którymi odbyła się rozprawa poprzedzająca bezpośrednio wydanie wyroku.

Odnosząc się do wskazanych zarzutów skargi kasacyjnej w kwestii wysokości korekty finansowej należy wskazać, że z brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę i wagę i nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wykładnia wskazanego przepisu pozwala zatem uznać, że w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w tzw. "Taryfikatorze" ) zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13 publik. w internetowej bazie orzeczeń NSA). Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli natomiast skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik ten wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Sąd podziela stanowisko wyrażone w przywołanym wyżej wyroku NSA z 25 kwietnia 2014 r., że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych. W Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, jak np. zaniechanie przechowywania dowodu publikacji ogłoszenia. Natomiast brak ogłoszenia w BZP, czy, tak jak w tej sprawie, brak ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, nie stanowi tylko uchybienia formalnego. Stwierdzenie naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 u.p.z.p. stanowi nieprawidłowość uprawniającą do nałożenia korekty zgodnie z Taryfikatorem.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy z art. 174 pkt 2) p.p.s.a.

Wszelka argumentacja podniesiona w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1) p.p.s.a. zmierzająca do podważenia stanu faktycznego sprawy nie może odnieść zamierzonego skutku. Zarzuty podniesione w ramach drugiej podstawy kasacyjnej w pkt II.1., pkt II.2., pkt II.4. petitum skargi kasacyjnej pozostają w ścisłym związku z niepodważonymi ustaleniami stanu faktycznego tj. wyliczeniem kwoty 94.678,95 zł podlegającej zwrotowi. Skoro strona nie podważyła skutecznie tego ustalenia w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2) p.p.s.a., to w rozumieniu art. 184 p.p.s.a. skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy z art. 174 pkt 1) p.p.s.a. Natomiast zarzut błędu w ustaleniach faktycznych podniesiony w pkt II.3. w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1) p.p.s.a. nie jest formalnie dopuszczalny, przez co jest bezskuteczny.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę kasacyjną za bezzasadną i na mocy art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1) p.p.s.a.