Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1727/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 § 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 134 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 59 pkt 4, art. 63
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 12 § 3
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił spółce z o.o. A., z siedzibą w B., zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 53 punktach na terenie województwa [...].

Jak wynika z akt sprawy, Naczelnik Urzędu Celnego w C. pismem z dnia [...] października 2013 r., poinformował Dyrektora Izby Celnej w W., że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych, mieszczącym się w O. przy ul. (...), strona nie wykonywała działalności objętej ww. zezwoleniem.

Jak wynika z treści ww. pisma, strona do dnia datowania tego pisma, tj. do dnia [...] listopada 2012 r., nie podjęła w przedmiotowym punkcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej w W. postanowieniem z dnia [...] listopada 2013 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] czerwca 2009 r. stronie, na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w O. przy ul. (...).

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w W. cofnął zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] czerwca 2009 r. Sp. z o.o. A., na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej punktu gry na automatach o niskich wygranych mieszczącego się w O. przy ul. (...) .

W uzasadnieniu ww. decyzji organ zezwalający I instancji dokonując ustaleń faktycznych zauważył, że Spółka w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w O. przy ul. (...) nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] czerwca 2009 r., przez okres dłuższy niż 6 miesięcy.

Organ zezwalający I instancji dalej podkreślił, że niewykonywanie działalności wymienionej powyżej nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez stronę zgłoszenie zawieszenia eksploatacji automatu [...] nr fabryczny [...] z dnia [...] października 2012 r.

Reasumując Dyrektor Izby Celnej w W. (działając jako organ zezwalający I instancji) stwierdził, że w sprawie zaistniały przesłanki określone art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu.

W dniu [...] stycznia 2014 r. do Dyrektora Izby Celnej w W. wpłynęło odwołanie z dnia [...] grudnia 2013 r. od ww. decyzji. Pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Pełnomocnik Spółki zarzucił zaskarżonej decyzji:

"1) niezasadne zastosowanie przepisu z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, formułującego przesłankę cofnięcia zezwolenia w postaci niewykonywania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, podczas gdy powołany przepis stanowi " regulację techniczną " w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji ww. ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany;

2) naruszenie art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 2101, poz. 1540) poprzez niezasadne nieuwzględnienie przez organ celny zaistnienia przesłanki siły wyższej w przedmiotowej sprawie, skutkującej nie prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie automatów do gier o niskich wygranych w punkcie gier mieszczącym się w O. przy ul. (...) oraz mylne uznanie jakoby istnienie siły wyższej wykluczał fakt złożenia przez Spółkę wniosku o zawieszenie eksploatacji wskazanego w uzasadnieniu skarżonej decyzji automatów do gier o niskich wygranych ".

Odpowiadając na zarzuty odwołania organ przede wszystkim wskazał, że w rozpatrywanej sprawie miały zastosowanie następujące przepisy.

Art. 8 u.g.h., obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że stanowi ona inaczej. W związku z powyższym, przepisami mającymi zastosowanie w przedmiotowej sprawie są przepisy ww. ustawy - Ordynacja podatkowa.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W myśl art. 138 ust. 2 u.g.h. przywołanej ustawy do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w W.

Zgodnie z brzmieniem art. 59 u.g.h. ww. ustawy organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku m.in. zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

W zakresie pierwszego zarzutu organ, odwołując się do definicji przepisów technicznych zawartej została w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214111, C-217/11, w których Trybunał zajął stanowisko, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., stwierdził, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: 1) mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz 2) wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Tyko więc stwierdzenie wystąpienia okoliczności, objętych wskazanymi warunkami, uprawnia do uznania, że określony przepis ustawy hazardowej, stanowi przepis techniczny w rozumieniu, o jakim mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, i tym samym jako nienotyfikowny, i w konsekwencji niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany przez organy administracji publicznej. Wskazany skutek naruszenia obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych przepisów ustawy, które wymagały notyfikacji, w związku z czym sam fakt istnienia w ustawie nienotyfikowanych przepisów technicznych, nie oznacza, że cała ustawa, tj. także przepisy które notyfikacji nie wymagały, nie może być stosowana.

Nadto, odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienie przez organ celny zaistnienia przesłanki siły wyższej organ, odwołując się w tym zakresie do ustaleń nauki, stwierdził, że w nauce ugruntowane jest stanowisko, że siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego, jak wojna, zamieszki krajowe. (Encyklopedia Gazety Prawnej). Powszechnie uznaje się jednak, iż siła wyższa to zdarzenie: (a) zewnętrzne, (b) niemożliwe (lub prawie niemożliwe) do przewidzenia, (c) którego skutkom nie można zapobiec, przy czym muszą być to przeszkody o charakterze bezpośrednim. Najczęściej podawanymi przykładami siły wyższej są zdarzenia związane z działaniami sił przyrody - np. powodzie, pożary o dużych rozmiarach, wybuchy wulkanów, trzęsienia ziemi czy epidemie. Drugą grupą są przypadki związane z niecodziennymi zachowaniami zbiorowości - zamieszki, strajki generalne czy działania zbrojne. Trzecia kategoria to działania władzy państwowej - zakazy importu i eksportu, blokady granic i portów, ale też np. wywłaszczenie. Zgodnie też z uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., sygn. akt IV CKN 629/00, siła wyższa musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu. Stan określony w ten sposób powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny dla nieuprzedzonego obserwatora; nie może być np. wytworem wyobraźni.

W wyniku rozpatrzenia ww. odwołania Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] marca 2014 r. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2013 r. cofającą, zezwolenie udzielone Spółce decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. przez Dyrektora Izby Skarbowej w W., w części dotyczącej ww. punktu gier na automatach o niskich wygranych.

W podstawie prawnej decyzji przywołano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.; dalej: O.p.) w zw. z art. 8 oraz art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.; dalej: u.g.h.).

Jak już wskazano, zgodnie z tym ostatnim przepisem, tj. art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku m.in. zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej;

Decyzja ta została doręczona Pełnomocnikowi Spółki w dniu [...] marca 2014r.

Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. wniosła do tut. Sądu strona, zaskarżając ją w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

- niezasadne zastosowanie przepisu z art. 59 pkt 4 u.g.h., formułującego przesłankę cofnięcia zezwolenia w postaci niewykonywania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulacje techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji w braku notyfikacji ww. ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany;

- naruszenie przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez niezasadne nieuwzględnienie przez organ celny zaistnienia przesłanki siły wyższej w przedmiotowej sprawie, skutkującej nieprowadzeniern działalności gospodarczej w zakresie automatów do gier o niskich wygranych w punkcie gier mieszczącym się w O. przy ul (...), oraz mylne uznanie jakoby istnienie siły wyższej wykluczał fakt złożenia przez Spółkę wniosku o zawieszenia eksploatacji wskazanych w uzasadnieniu skarżonej decyzji automatów do gier o niskich wygranych.

Mając na uwadze powyższy zarzut strona wniosła o 1) stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego samego organu z naruszeniem prawa na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., oraz 2) zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. nr [...] z dnia [...] marca 2014 r., organ stwierdził, że zawarte w niej zarzuty zostały już zawarte w odwołaniu z dnia [...] grudnia 2013 r. od decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2013 r. i rozpatrzone przez organ.

Dyrektor Izby Celnej w W. nie ustosunkowywał się ponownie do zarzutów podniesionych przez skarżącą w niniejszej skardze, gdyż odniósł się do nich w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wbrew argumentom skarżącej, zarówno w ramach postępowania pierwszoinstancyjnego, jak i odwoławczego, prowadzono je na podstawie i w granicach powszechnie obowiązującego prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2012 r., poz. 270, z późn. zm..; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2014 r., którą utrzymano w mocy decyzję tegoż organu z dnia [...] grudnia 2013 r., cofającą zezwolenie udzielone Spółce decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. przez Dyrektora Izby Skarbowej w W., w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w O.

Zaskarżonej decyzji zarzucono niezasadne zastosowanie przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h., formułującego przesłankę cofnięcia zezwolenia w postaci niewykonywania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulacje techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji w braku notyfikacji ww. ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, a także naruszenie przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez niezasadne nieuwzględnienie przez organ celny zaistnienia przesłanki siły wyższej w przedmiotowej sprawie, skutkującej nieprowadzeniern działalności gospodarczej w zakresie automatów do gier o niskich wygranych w punkcie gier mieszczącym się w O.

Zgodnie z powołanym wyżej art. 59 ust. 4 u.g.h., "Organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku: 4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej."

Nie ulega wątpliwości, że przewidziana w tym przepisie decyzja wydawana jest w ramach uznania związanego. W przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ust. 4 powołanego przepisu, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia nie ma innego wyjścia niż cofnięcie koncesji lub zezwolenia, w całości lub w części. Potwierdza to m.in. wyrok NSA z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1201/12, LEX nr 1408665, zgodnie z którym "Organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia ma obowiązek cofnięcia takiej koncesji lub zezwolenia w całości lub w części, jeśli objęta nimi działalność została zaprzestana lub nie wykonywano jej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, chyba że niewykonywanie tej działalności było skutkiem działania siły wyższej."

U.g.h. nie określa na czyj wniosek wydawana jest decyzja, o której mowa w art. 59 pkt 4 ustawy, a tym samym – na czyj wniosek wszczynane jest postępowanie w sprawie. Nie ulega w tej sytuacji wątpliwości – wobec obligatoryjnego charakteru decyzji w tej sprawie i właściwości organu– że postępowanie w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, zakończone wydaniem stosownej decyzji Ministra, będzie przede wszystkim wszczynane z urzędu, na podstawie zawiadomienia (informacji) różnego rodzaju organów kontrolnych, o których m.in. mowa w rozdziale 11 ustawy "Zmiany w przepisach obowiązujących." Jednocześnie należy zauważyć, że żaden przepis u.g.h. nie nakłada na stronę obowiązku informowania Ministra Finansów o zaprzestaniu działalności w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych wymienionych w zezwoleniu, ale też nie zabrania wszczęcia takiego postępowania na wniosek samego przedsiębiorcy. Co więcej, w przypadku zaprzestaniu działalności w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych wymienionych w zezwoleniu Spółka może wystąpić do organu o zmniejszenie jej, wskazanego w zezwoleniu, zabezpieczenia finansowego, składanego dla zapewnienia ochrony interesu finansowego uczestników gier hazardowych oraz zabezpieczenia zobowiązań podatkowych w podatku od gier, którego wysokość zależna jest od ilości punktów przyjmowania zakładów wzajemnych określonych w zezwoleniu (art. 63 u.g.h.).

Odnosząc się – w kontekście art. 59 pkt 4 u.g.h. – do zarzutu , iż przepis ten, jako stanowiący "regulacje techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., która nie podlegała notyfikacji, a więc nie może być stosowany, należy zgodzić się z dokonaną w tej sprawie oceną organu orzekającego w sprawie. Mianowicie, organ ten zauważył, że Trybunał przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz wprowadzać warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (tzn. automatów do gier). Tylko więc stwierdzenie łącznego wystąpienia okoliczności objętych wskazanymi warunkami uprawnia do uznania, że określony przepis ustawy hazardowej stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i tym samym jako nienotyfikowany, i w konsekwencji niezgodny z prawem unijnym nie może być stosowany przez organy administracji publicznej.

Powyższe potwierdza również wyrok WSA w Lublinie z dnia 14 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Lu 639/12, LEX nr 1340833, zgodnie z którym:

"1. Dokonując interpretacji unormowania wynikającego z art. 59 pkt 4 u.g.h. należy przyjąć, że to czy przepis ten ma charakter potencjalnie techniczny (w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE) wymaga stwierdzenia, że istotnie ogranicza albo stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry.

2. Nie ma podstaw do zakwalifikowania przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. do potencjalnych "przepisów technicznych", brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie czy uniemożliwienie tego rodzaju działalności poza kasynami i salonami gry.

3. Artykuł 59 pkt 4 u.g.h. nie daje uprawnienia do łączenia okresów niewykonywania działalności w przypadku wystąpienia przerwy w jej niewykonywaniu, polegającej na wznowieniu działalności. Odwołując się do wykładni językowej, mającej pierwszeństwo przed pozostałymi rodzajami wykładni, pojęcie "okres" użyte przez art. 59 pkt 4 u.g.h. oznacza wyodrębniony przedział czasowy, w którym coś jest wykonywane lub coś się dzieje, czas trwania czegoś. Zwrócić należy przede wszystkim uwagę, że "okres dłuższy niż 6 miesięcy", o którym mowa w art. 59 pkt 4 u.g.h. jest terminem prawa materialnego. Sposób obliczania terminów w postępowaniu administracyjnym oraz warunki ich dochowania zostały uregulowane w art. 12 o.p. W myśl postanowień art. 12 § 3 o.p., terminy materialne określone w miesiącach kończą się z upływem tego dnia w ostatnim miesiącu, który odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu miesiąca. Termin z art. 12 § 3 o.p. jest unormowany jako określenie pewnego przedziału czasowego, wyznaczającego okres w czasie którego mogą być kształtowane prawa lub obowiązki podmiotów w ramach stosunku prawnego, określanego przez przepisy prawa materialnego. Upływ takiego terminu skutkuje wygaśnięciem praw (obowiązków) o charakterze materialnoprawnym.

4. Uregulowanie art. 59 pkt 4 u.g.h. jest korzystne w skutkach ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności, a co za tym idzie, brak jest podstaw do przyjęcia, że omawiana regulacja może powodować ograniczenie czy uniemożliwienie tego rodzaju działalności poza kasynami i salonami gry."

Zamyka te rozważania wyrok NSA z dnia 28 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 1920/12, LEX nr 1488072, stwierdzeniem, że "Skoro brak jest podstaw do przyjęcia technicznego charakteru art. 59 pkt 4 u.g.h., to tym samym może on stanowić podstawę cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych."

Należy przy tym przypomnieć, że w myśl powyższego wyroku Trybunału, rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu pod kątem, czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego.

Prawidłowość stanowiska organu w powyższej kwestii potwierdza także stanowisko sądów administracyjnych wyrażone w wielu orzeczeniach, zapadłych już po ww. wyroku TSUE. I tak, WSA w Opolu z dnia 30 września 2013r., sygn. akt II SA/Op 99/13 wskazał, że "Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, Sąd zgadza się z organami, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym, ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając swe twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Tego rodzaju okoliczności zdecydowanie nie pozwalają zaaprobować twierdzenia, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania u.g.h., ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie". Podobne stanowisko zajął także WSA we Wrocławiu.

Skoro zatem u.g.h. nie ustanawia barier dla swobodnego przepływu automatów do gier, to nie można mówić o technicznym charakterze przepisów tej ustawy. Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są bowiem jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE).

Sam Trybunał Sprawiedliwości zauważa, że w dyrektywie 98/34/WE dlatego został ustanowiony mechanizm prewencyjnej kontroli przepisów technicznych, gdyż przepisy, które mieszczą się w zakresie tej dyrektywy mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi, tj. naruszenie przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez niezasadne nieuwzględnienie przez organ celny zaistnienia przesłanki siły wyższej w rozpatrywanej sprawie należy najpierw odwołać się do oceny organu orzekającego w sprawie, iż zarzut ten jest niezasadny, m.in. z tego powodu, że pełnomocnik spółki nie przedstawił w odwołaniu, a potem w skardze, rzeczowych argumentów, które uzasadniałyby niewykonywanie przez skarżącą spółkę działalności objętej zezwoleniem (tj. występowania siły wyższej).

Odnotowując ten argument należy zauważyć, że ustawa hazardowa z 2009 r. nie definiuje dla własnych potrzeb pojęcia "siły wyższej". Skonstatował to m.in. WSA w Lublinie w wyroku z dnia 21 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Lu 514/12, LEX nr 1340829, stwierdzając że "Brak jest w ustawie z 2009 r. o grach hazardowych legalnej definicji siły wyższej, w związku z czym należy odwołać się do powszechnego rozumienia, wedle którego pojęcie to oznacza zdarzenie zewnętrzne niemożliwe do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Pojęciu temu nie odpowiada sytuacja braku pozytywnych wyników ekonomicznych czy nawet straty po stronie podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Tego rodzaju sytuacje mieszczą się bowiem w ryzyku prowadzenia działalności gospodarczej, wobec czego nie mogą być uznane za niemożliwe do przewidzenia, mające charakter nadzwyczajny. Ponadto podmiot prowadzący działalność gospodarczą mając świadomość możliwości wystąpienia tych negatywnych zjawisk może podejmować działania w celu zapobiegania im."

Zgodnie z wyrokiem WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt II SA/Go 924/12, LEX nr 1351652, "1. Za siłę wyższą nie można uznać zmian ustawodawczych w zakresie wysokości podatków. Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w określonym zakresie musi bowiem liczyć się ze zmianami, jakie ustawodawca może wprowadzić zarówno jeśli chodzi o warunki prowadzenia konkretnej działalności, jak i obciążenia finansowe z działalnością tą związane, ponoszone na rzecz państwa.

2. Cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy od uznania administracyjnego. Organ jest zobowiązany do podjęcia takiego rozstrzygnięcia, jeżeli zaistnieje przesłanka m.in. określona w art. 59 pkt 4 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, czyli strona zaprzestanie działalności na okres dłuższy niż 6 miesięcy."

Także w ocenie NSA (por wyrok z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 1526/12, LEX nr 1488062), "Okoliczność braku rentowności, nawet gdyby została spowodowana niekorzystną zmianą sposobu i stawki opodatkowania urządzania gier na automatach o niskich wygranych, nie mieści się w działaniu siły wyższej."

Jak już wskazano, skarżąca spółka nie poświęciła wyjaśnieniu tej kwestii zarówno w sferze pojęciowej, jak i dowodowej, żadnej uwagi, a co za tym idzie – trudno uznać podniesiony w tej kwestii zarzut za zasadny.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.