Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1045/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 152 i  art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant: starszy specjalista - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2011r. sprawy ze skargi G.L. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] marca 2011r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że nie podlega ona wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, 3. zasądza od Ministra Rozwoju Regionalnego na rzecz Gminy L. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Gmina L. realizowała projekt pt. "Wyrównywanie szans edukacyjnych uczniów z grup o utrudnionym dostępie do edukacji oraz poprawa jakości usług edukacyjnych w Zespole Szkół Publicznych w L." w okresie od [...].03.2009 r. do [...].06.2012 r. na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...].04.2009 r. Całkowita wartość projektu wynosi 2.737.847,00 zł. W budżecie projektu zawartym we wniosku o dofinansowanie projektu przewidziano realizację m.in. następujących zadań:

- Zadanie nr 1 : Zarządzanie projektem; wartość zadania: 399.300,00 zł, w tym kierownik projektu – wartość 175.000,00 zł;

- Zadanie nr 4 : Dodatkowe zajęcia informatyczne dla uczniów klas I-III; wartość zadania: 60.480,00 zł;

- Zadanie nr 6 : Dodatkowe zajęcia z logopedii; wartość zadania: 90.720,00 zł;

- Zadanie nr 7 : Dodatkowe zajęcia z korektywy, wartość zadania: 151.200,00 zł;

- Zadanie nr 9 i zadanie nr 14 : Dodatkowe zajęcia matematyczne dla uczniów klas IV-VI; łączna wartość zadań: 166.320,00 zł (30.240,00 zł’+ 136.080,00 zł);

- Zadanie nr 13 : Dodatkowe zajęcia z języka polskiego dla uczniów klas IV-VI; wartość zadania:136.080,00 zł;

- Zadanie nr 22 : Doradztwo i opieka pedagogiczno-psychologiczna dla uczniów wykazujących problemy w nauce; wartość zadania: 172.500,00 zł;

- Zadanie nr 23 : Wyposażenie biblioteki szkolnej w podręczniki niezbędne do prowadzenia zajęć lekcyjnych; wartość zadania: 236.000,00 zł.

Umowa obligowała beneficjenta do przestrzegania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ( § 21 i 22 )..

W dniach [...].05.2010 r. oraz [...].07.2010 r. na miejscu realizacji projektu odbyła się przeprowadzona przez [...] Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych kontrola wykorzystania środków. W jej wyniku [...]JWPU wydała w dniu [...].08.2010 r. informację pokontrolną nr [...] oraz w dniu [...].10.2010 r. zalecenia pokontrolne nr [...]. W dniu [...].12.2010 r. przeprowadzono dodatkowe czynności sprawdzające na miejscu realizacji projektu, w wyniku których potwierdzone zostało stanowisko zawarte w zaleceniach pokontrolnych. Kontrola wykazała, że przy wykonywaniu umowy o dofinansowanie wydatki były ponoszone z naruszeniem art. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (dalej: PZP) poprzez niezastosowanie przez odwołującego żadnego z trybów przy wyborze wykonawców niektórych usług/dostaw oraz naruszenie art. 3 pkt 1 PZP poprzez zawarcie umów z wykonawcami bez zastosowania trybów określonych PZP. Dotyczyło to wydatków :

- kierownik projektu – wartość wydatków niekwalifikowanych wykazanych w zatwierdzonych do dnia kontroli wnioskach o płatność: 77.571,04 zł;

- dodatkowe zajęcia z informatyki dla uczniów klas I-III – wartość wydatków niekwalifikowanych wykazanych w zatwierdzonych wnioskach o płatność: 29.118,27 zł;

- dodatkowe zajęcia z logopedii – wartość wydatków niekwalifikowanych wykazanych zatwierdzonych wnioskach o płatność: 40.563,64 zł;

- dodatkowe zajęcia z korektywy – wartość wydatków niekwalifikowanych wykazanych zatwierdzonych wnioskach o płatność: 72.928,27 zł;

- dodatkowe zajęcia matematyczne dla uczniów klas IV-VI – wartość wydatków niekwalifikowanych wykazanych w zatwierdzonych wnioskach o płatność: 80.215,17 zł;

- dodatkowe zajęcia z języka polskiego dla uczniów klas IV-VI – wartość wydatków niekwalifikowanych wykazanych w zatwierdzonych wnioskach o płatność: 65.656,08 zł;

- doradztwo i opieka pedagogiczno-psychologiczna dla uczniów wykazujących problemy w nauce – wartość wydatków niekwalifikowanych wykazanych w zatwierdzonych wnioskach o płatność: 81.061,42 zł;

- obsługa księgowa – wartość wydatków niekwalifikowanych wykazanych w zatwierdzonych wnioskach o płatność: 54.378,16 zł;

- wyposażenie biblioteki szkolnej w podręczniki niezbędne do prowadzenia zajęć lekcyjnych wartość wydatków niekwalifikowanych wykazanych w zatwierdzonych wnioskach płatność: 49.245,22 zł.

Dnia [...] października 2010 r. do Gminy L. wysłano zalecenia pokontrolne, w których wezwano ją do zwrotu kwoty 550 737,27 zł wydatków niekwalifikowanych wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych : od dnia 29 kwietnia 2009 r. od kwoty 125 424,94 zł , od dnia 30 października 2010 r. od kwoty 217 168,46 zł oraz od dnia 19 maja 2010 r. od kwoty 208 143,87 zł – do dnia zwrotu tych środków., Beneficjent nie uregulował należności.

Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. [...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych powołując się na art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych ( Dz.U. Nr 249 poz. 2104 ze zm. ) , w związku z art. 111 i art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241, z późn. zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz.712 ze zm. ),określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania udzielonego Gminie L. na podstawie umowy z dnia [...] kwietnia 2009 r. nr [...] na kwotę 550.737,27 zł z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania transzy dofinansowania, z której poniesiono wydatki niekwalifikowane. W uzasadnieniu organ wskazał, że w czasie kontroli stwierdzono niezastosowanie żadnego z trybów wymienionych w art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych przy wyłanianiu wykonawców niektórych usług/dostaw. [...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych wydatki te uznała za niekwalifikowane, jako poniesione z naruszeniem art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zawarcie umów wykonawcami bez zastosowania trybów określonych w tej ustawie.

Od powyższej decyzji Gmina L. złożyła odwołanie zarzucając organowi l instancji:

- wadliwą interpretacje przepisów art. 4 pkt 4, art. 10 i art. 32 PZP poprzez zawężenie trybu udzielania zamówień do trybów podstawowych opisanych w art. 10 ust. 1 PZP,

- pominięcie innych trybów (zgodnie z art. 10 ust. 2 PZP) oraz przepisów szczególnych (art. 5 ust. 1 PZP i art. 6a PZP) upraszczających tryb zamówienia usług szczególnych, w tym edukacyjnych,

- nie uwzględnienie zapisów Słownika Zamówień Publicznych (CPV) umożliwiających podział usług edukacyjnych na usługi związane z edukacją, a nie wymienione w słowniku (przynależności).

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji organu l instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Decyzją z [...] marca 2011 r. Minister Rozwoju Regionalnego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że organ pierwszej instancji miał pełne podstawy do uznania za niekwalifikowane wydatków poniesionych na kierownika projektu oraz obsługę księgową, gdyż umowy z lecenia z A.S. ( Dyrektor Szkoły) oraz G.S. ( Główna Księgowa Szkoły ) zostały zawarte bez przeprowadzenia postępowania przetargowego. Organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 66-68 PZP zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Z uwagi na fakt, że zamówienie z wolnej ręki nie jest trybem podstawowym wymienionym w art. 10 ust. 1 PZP i jednocześnie jest trybem niekonkurencyjnym, to korzystanie z możliwości przeprowadzenia postępowania w tym trybie zostało ograniczone i uzależnione od wystąpienia konkretnych przesłanek określonych w ustawie. Oznacza to, że korzystanie z ww. trybu jest wyjątkiem od ogólnej zasad stosowania trybów podstawowych, w związku z czym przesłanki jego zastosowania należy interpretować ściśle, a każdy podmiot, który się na nie powołuje, musi być w stanie je udowodnić. Tym samym to na odwołującym jako zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia spełnienia przesłanek uprawniających do stosowania trybów innych niż podstawowe.

Dalej organ wyjaśnił, że nie zachodziły przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 PZP, na co powołuje się strona. Do uznania , że nastąpiły okoliczności wymienione w powyższym przepisie wymagane jest wykazanie, że konieczność realizacji zamówienia wystąpiła praktycznie z dnia na dzień, nie dało się jej przewidzieć , potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. Ta konieczność musi także wystąpić z przyczyn niezależnych od zamawiającego. A i w tym przypadku należy przestrzegać zasady proporcjonalności, a zatem udzielać zamówienia w trybie zamówienia wolnej ręki wyłącznie w zakresie koniecznym do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom nieprzewidzianego zdarzenia.

Minister podniósł, że zamawiający wiedział, że stara się o dofinansowanie realizacji projektu ze środków PO KL wiedział wiec, iż w związku z realizacją projektu wyniknie potrzeba udzielenia określonych zamówień, wiedział, iż jest zobowiązany do stosowania PZP oraz mógł lub przy zachowaniu należytej staranności i ostrożności powinien był przewidzieć możliwość opóźnień w procesie podpisywania umowy o dofinansowanie projektu. Wyraził pogląd, że nawet gdyby przyjąć argumentację strony, że projekt miał się rozpocząć 2.03.2009 r. , a umowa została podpisana [...].04.2009 r. to w takiej sytuacji należało dokonać wyboru wykonawcy z wolnej ręki jedynie na minimalny czas, niezbędny do momentu wyboru wykonawcy wyłonionego zgodnie z procedurą przetargową.

W ocenie organu wyżej opisane naruszenie PZP stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych z 30.06. 2005 r. ( dalej zwaną UFP 2005) i art. 184 ustawy o finansach publicznych z 27.08.2009 r. ( dalej zwaną UFP 2009 ) , co z kolei jest przesłanką wskazaną w art. 211 ust. 1 pkt 2 UFP 2005 i art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP 2009.

Co do uznania za niekwalifikowane wydatków poniesionych w ramach zadania nr 23 (Wyposażenie biblioteki szkolnej w podręczniki niezbędne do prowadzenia zajęć lekcyjnych) organ odwoławczy wskazał, że jak wynika z wniosku o dofinansowanie projektu wartość ww. zadania według szczegółowego budżetu projektu wynosi 236.000,00 zł, przy czym wydatki zaplanowane na rok 2009 wynoszą 56.000,00 zł, a wydatki zaplanowane na rok 2010 wynoszą 180.000,00 zł. Odwołujący dokonał wyboru dostawcy zamówienia w oparciu o wewnętrzny regulamin udzielania zamówień publicznych, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych polskich równowartości kwoty 14 tys. euro. Jak wynika z dokumentacji dotyczącej udzielenia ww. zamówienia (zał. nr 1 do regulaminu) wartość zamówienia wynosi 54.000,00 zł, a podstawą faktyczną ustalenia wartości zamówienia był szczegółowy projektu budżetu – zadanie nr 23 na rok 2009. Natomiast w budżecie projektu wartość wydatków na zakup podręczników w roku 2009 została oszacowana na poziomie 56.000,00 zł. Jednocześnie odwołujący nie przedstawił przyczyn zmiany wartości ww. zamówienia ani nie skorygował wniosku o dofinansowanie projektu w tym zakresie. Z uwagi na powyższe, w opinii organu, odwołujący przeprowadził postępowanie w celu wyboru dostawcy zamówienia niezgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie projektu, czym naruszył postanowienia § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, w którym zobowiązał się do realizacji projektu na podstawie wniosku. Naruszenie zapisów umowy o dofinansowanie stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 208 UFP 2005 i art. 184 UFP 2009, co z kolei jest przesłanką wskazana w art. 211 ust. 1 pkt 2 UFP 2005 i art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP 2009.

Konkludując organ odwoławczy stwierdził, że przy zastosowaniu odmiennej niż organ l instancji argumentacji, podtrzymuje stanowisko organu I instancji w zakresie uznania wydatków poniesionych na zakup podręczników stanowiących wyposażenie biblioteki szkolnej za niekwalifikowane.

Od powyższej decyzji Gmina L. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenia na rzecz skarżącej kosztów postępowania. Co do uznania za niekwalifikowane wydatków poniesionych na kierownika projektu na obsługę księgową projektu to wskazała, że zgodnie z art.261 ustawy dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U. Nr 157 poz.1240 z późn. zm.) procedury przetargowe można wszczynać dopiero po zawarciu umów czyli po uzyskaniu gwarancji o posiadaniu środków. Wszczęcie procedur przetargowych całkowicie unicestwiłoby realizację projektu w pierwszym półroczu 2009 r. a więc przed wakacjami. Skarżąca wskazała też, iż minimalny czas na przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego to 6 tygodni, a wobec tego kierownik projektu oraz księgowy w tym trybie najwcześniej mogli być wybrani w czerwcu 2009 r. Dlatego też - w ocenie skarżącej - zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt 3 PZP. A jeśli zachodziły te przesłanki to nielogiczny jest zarzut organu, że można było zawrzeć umowę w trybie bezprzetargowym na minimalny czas potrzebny do przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego . Ponadto dodatkowo skarżąca zauważyła, iż kierowanie projektem nie zostało wymienione w usługach priorytetowych a wobec tego podlega zaliczeniu jako inne usługi w wykazie usług niepriorytetowych. Wobec tego należy uznać, iż umowa o kierowanie projektem podlega reżimowi art. 5 ust 1a PZP .

Co do uznania za niekwalifikowalne wydatków poniesionych na zakup książek, to zdaniem skarżącej, w tym przypadku nie doszło do naruszenia ustawy PZP bowiem mimo, że zamawiający przewidział na zakup książek kwotę 236.000 zł, to dokonał zakupu książek na kwotę 49 000 zł, czyli nie przekroczył progów określonych w art.14 ust. 8 PZP a wobec tego zarzut naruszenia ustawy w tym przypadku jest co najmniej przedwczesny. Natomiast zgodnie z § 25 umowy Beneficjent może dokonywać zmian w Projekcie pod warunkiem ich zgłoszenia nie później niż miesiąc przed zakończeniem realizacji Projektu oraz przekazania aktualnego wniosku i uzyskania pisemnej akceptacji w terminie 15 dni roboczych. Z zapisu tego nie wynika, że skarżący nie dopełnił obowiązku skorygowania wniosku skoro z zapisu § 25 umowy wynika, iż zmiany mają być zgłaszane najpóźniej 1 miesiąc przed zakończeniem projektu. Wobec powyższego zarzut realizacji wniosku niezgodnie z umową i wnioskiem jest w ocenie skarżącej chybiony.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł oddalenie skargi w części dotyczącej wydatków poniesionych na kierownika projektu i obsługę księgową projektu oraz na zakup podręczników do biblioteki szkolnej oraz o częściowe uwzględnienie skargi w zakresie dotyczącym wydatków poniesionych dodatkowe zajęcia informatyczne dla uczniów klas I-III, matematyczne dla uczniów klas IV-VI , z języka polskiego dla uczniów klas IV-VI, z logopedii, korektywy, doradztwo i opiekę pedagogiczno-psychologiczną dla uczniów z problemami w nauce. Wskazał, że w związku z powyższym kwota wydatków niekwalifikowalnych wynosi 237.515,03 zł i podlega zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych naliczonymi : od kwoty 125.424,94 zł od dnia 29.04.2009 r. do dnia zwrotu, od kwoty 112.090,09 zł od dnia 30.10.2009 r. do dnia zwrotu. Co do wydatków , które nadal uznawał za niekwalifikowane tj. wydatków na kierownika projektu oraz obsługę księgową podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zaś co do zakupu książek do biblioteki wrócił do uzasadnienia stanowiska organu I instancji, iż wydatek został dokonany z naruszeniem art. 32 ust. 1,2 i 4 PZP.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zgodnie zaś z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd, dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji ma więc prawo i obowiązek uwzględnić również okoliczności, wprawdzie nie wskazane w skardze jako zarzut, ale mające wpływ na tę ocenę.

Należy też wskazać, iż na podstawie art. 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia. Powołany przepis nakłada na sąd administracyjny obowiązek wyjścia poza granicę skargi i zajęcie się wszystkimi postępowaniami prowadzonymi w granicach danej sprawy. Nadrzędnym obowiązkiem sądu administracyjnego jest - przez wydanie orzeczenia - stworzenie takiego stanu, że w obrocie prawnym nie będzie istniał i funkcjonował żaden akt (lub czynność) organu administracji publicznej niezgodny z prawem (v. wyrok NSA z 11 stycznia 2007 r., sygn. akt I OSK 275/06, Lex nr 293171).

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że skarga zasługuje na uwzględnienia, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty stawiane decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego zasługują na aprobatę.

Po pierwsze należy wskazać, że sam organ w odpowiedzi na skargę uznał kwalifikowalność wydatków na dodatkowe zajęcia informatyczne dla uczniów klas I-III, matematyczne dla uczniów klas IV-VI, z języka polskiego dla uczniów klas IV-VI, z logopedii, korektywy, doradztwo i opiekę pedagogiczno-psychologiczną dla uczniów z problemami w nauce. Wskazał, że po ponownym przeanalizowaniu zebranego materiału doszedł do przekonania, iż skarżąca miała prawo dokonać zamówienia z wolnej ręki, gdyż powyższe usługi objęte zamówieniami zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy PZP w brzmieniu obowiązującym na dzień dokonywania zamówień były wymienione w załączniku II B do Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (usługi edukacyjne i szkoleniowe oraz usługi społeczne i zdrowotne). Niemniej jednak – zdaniem Ministra - skarżąca nie dopełniła obowiązków polegających na udokumentowaniu postępowania i nie dochowała zasady pisemności. W jego ocenie powyższe oznacza, że nie mamy do czynienia z niekwalifikowalnością 100 % wydatków, ale jedynie koniecznością dokonania korekt finansowych zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" . Należy wskazać, że nie jest rzeczą Sądu ustalenie wysokości tych korekt na etapie postępowania sądowego, toteż w tym zakresie decyzja winna zostać uchylona w całości w celu przeprowadzenia postępowania administracyjnego.

To samo dotyczy wydatków na zakup książek do biblioteki szkolnej. Należy wskazać, że w uzasadnieniu decyzji II-instancyjnej wskazano jako podstawę niekwalifikowalności zmniejszenie wartości zamówienia bez dokonania korekty wniosku. W odpowiedzi na skargę ponownie pojawiła się argumentacja zbieżna z tą z decyzji organu I instancji oraz sprawozdaniem z kontroli. W orzecznictwie sądów administracyjnych funkcjonuje ugruntowane stanowisko, że odpowiedź na skargę nie może zastępować uzasadnienia decyzji. Dlatego też organ w tym zakresie winien rozpoznać po raz kolejny odwołanie i zdecydować czy i jakie ostatecznie zarzuty stawia dokonaniu w/w wydatku. W chwili obecnej zaskarżona decyzja nie poddaje się kontroli w zakresie określonym przepisami p.p.s.a oraz ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych.

Za nietrafne należy jednak uznać zarzuty skargi dot. uznania za niekwalifikowane wydatków na kierownika projektu oraz obsługę księgową. Sąd w pełni podziela stanowisko organów obu instancji, iż w sprawie nie zachodziły podstawy do zawarcia umów w trybie bezprzetargowym na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 PZP. Należy wskazać, że zamówienie z wolnej ręki zostało przewidziane jako tryb udzielania zamówień w sytuacjach nagłych i nieprzewidywalnych. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest dopuszczalne tylko w przypadku, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W aspekcie czasowym jest to sytuacja, w której zamawiający ma mniej czasu na udzielenie wykonania zamówienia niż w przypadku pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, która stanowi przesłankę zastosowania negocjacji bez ogłoszenia. Nie dysponuje dostateczną ilością czasu nie tylko do przeprowadzenia postępowania rozpoczynającego się ogłoszeniem, ale nawet do przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dla którego ustawa nie przewiduje żadnego terminu na czynności zamawiającego. Praktycznie jest to sytuacja, w której należy udzielić zamówienia bez żadnej zwłoki, a samo zamówienie powinno zostać zrealizowane natychmiastowo ( tak Jarosław Jerzykowski "Komentarz do art.67 ustawy - Prawo zamówień publicznych" LEX ). Zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja. Zamawiający, powołując się na tę przesłankę, nie może udzielić zamówienia w zakresie przekraczającym konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, choćby nawet świadczenie wykraczające poza konieczność natychmiastowej realizacji było funkcjonalnie powiązane z tymi ostatnimi. Przykładowo art. 67 ust. 1 pkt 3 stanowi podstawę udzielenia zamówienia z wolnej ręki na zapobieżenie awarii budowlanej, lecz nie na kompleksowy remont obiektu budowlanego. W sprawie zakresu przedmiotowego zamówienia udzielanego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/KD 21/09, www.uzp.gov.pl, podnosząc, "(...) że istotną cechą charakteryzującą zamówienia udzielone w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP jest natychmiastowość wykonania, szybka reakcja i krótki okres trwania zamówienia, mający na celu jedynie usunięcie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia. W zaistniałym stanie faktycznym, zlecenie realizacji zamówienia w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP nastąpiło na okres 12 miesięcy, a zatem nie można mówić o krótkim okresie trwania zamówienia, mającym na celu jedynie zapobieżenie najpilniejszym skutkom nieprzewidywalnego zdarzenia. Należy zatem podzielić stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że udzielenie zamówienia na okres roku nie odpowiada celowi określonemu w przesłance art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP".

Sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, powinna być dla zamawiającego nieprzewidywalna. Należy przez to rozumieć takie zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia będą w szczególności zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego (np. katastrofy, awarie). Charakter niemożliwy do przewidzenia będzie miała również konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia, będąca rezultatem przeciągającego się bez winy zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaistniała sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Nie może być zatem spowodowana zamierzoną opieszałością w udzieleniu zamówienia.

Nie można uznać argumentów skarżącej, że przetarg nie mógł być rozpisany przed zawarciem umowy o dofinansowanie. Po pierwsze zakwestionowane umowy także zostały zawarte przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Po drugie przetarg nieograniczony nie jest jedyną formą udzielenia zamówienia w trybie PZP, a udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest możliwe po wykazaniu, że żadnego z tych trybów nie można było zastosować. Po trzecie rację ma organ, że nawet gdyby przyjąć, że nie można było zachować żadnego z trybów zapewniających konkurencyjność , to umowa z wolnej ręki powinna być zawarta na czas niezbędny do przeprowadzenia przetargu. Wynika to wprost z cytowanego wyżej komentarza do PZP . Umowy zostały zaś zawarte na okres 3 lat ( z A.S. ) lub kilku miesięcy ( obsługa księgowa ).

Zarzuty organu, że umowy są nieważne, gdyż A.S. i G.S. są zatrudnione na podstawie umowy o pracę, a zakres zlecenia pokrywa się z obowiązkami wynikającymi z tych umów należy uznać za dowolny i nie poparty rzetelną analizą stosownych dowodów tj. zakresu obowiązków z umowy o pracę oraz zakresu obowiązków wynikających z zawartych umów. Ponadto gdyby a priori przyjąć założenie organu to dlaczego w projekcie zaakceptowano w ogóle wydatki na obsługę księgową oraz kierownika projektu.

Nie są trafne zarzuty skarżącej dot. sprzeczności stanowiska organów z treścią art. 5 ust. 1a PZP. Jak wskazuje Minister Rozwoju Regionalnego w odpowiedzi na skargę ust. 1a został wprowadzony i wszedł w życie dopiero pod koniec stycznia 2010 roku, natomiast zakwestionowane umowy zostały przez stronę zawarte w marcu 2009r., czyli w momencie gdy art. 5 ust. 1a PZP nie obowiązywał . Nie może być więc argumentem branym pod uwagę przy ustalaniu prawidłowości poniesienia wydatków przez stronę skarżącą. Z tych też względów organy prawidłowo ustaliły, że wydatki w kwocie : 77.571,04 zł na kierownika projektu oraz w kwocie 54.378,16 zł na obsługę księgową były wydatkami niekwalifikowanymi, bowiem zostały poczynione z naruszeniem § 21 i 22 umowy o dofinansowanie .

Mimo to zaskarżona decyzja musi zostać uchylona w całości, gdyż organ winien skorygować odpowiednio początkowe daty płatności odsetek za opóźnienie , po ustaleniu jakie wydatki i w jakiej wysokości były pokrywane z kolejnych transz dofinansowania. Jest to na tym etapie postępowania niemożliwe , wymaga bowiem szczegółowej analizy dokumentów księgowych.

Z tych względów przy ponownym rozpoznaniu sprawy Minister Rozwoju regionalnego ustali czy i jeśli tak na jakiej podstawie uznaje wydatki poniesione na zakup podręczników jako wydatki niekwalifikowane oraz ustali początkowe daty płatności odsetek dla wydatkó, które nadal uznaje za niekwalifikowane.

Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a decyzja została uchylona. O wstrzymaniu jej wykonania orzeczono w oparciu o art. 152 p.p.s.a. , zaś orzeczenie o kosztach zapadło na podstawie art. 200 p.p.s.a.