Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 452/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski po rozpoznaniu w dniu 7 lipca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 17 lutego 2021 r., sygn. akt I SA/Bk 19/21 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia 16 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 17 lutego 2021 r., sygn. akt I SA/Bk 19/21po rozpoznaniu sprawy ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z 16 stycznia 2017 r. nr [...]w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej w pkt 1 uchylił zaskarżoną decyzję. W pkt 2. zasądził do organu na rzecz skarżącej 7.000 zł tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu 15 maja 2014 r. [...] dalej: Spółka, Beneficjent lub skarżąca - podpisała z Województwem Podlaskimumowę nr [...] o dofinansowanie realizacji projektu "[...] (umowa o dofinansowanie). Rzeczowe zakończenie realizacji projektu nastąpi do 31 maja 2015 r, a finansowe - do 1 czerwca 2015 r. (§ 3 umowy). W umowie Beneficjent zobowiązał się do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań (§ 12 ust. 2).

Wcześniej, 31 października 2013 r. Beneficjent przygotował zapytanie ofertowe, w którym wskazał m.in., że "zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne do opisanych w Projekcie budowlanym (...). Złożenie oferty zawierającej rozwiązania równoważne jest możliwe wyłącznie przy spełnieniu następujących warunków: ... (b) Wykonawca (własnym staraniem i na własny koszt) opracuje zamienną dokumentację projektową i uzyska prawomocną zmianę pozwolenia na budowę oraz dotrzyma wymaganego terminu realizacji.

W wyznaczonym w zapytaniu ofertowym czasie wpłynęło 6 ofert. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę [...] (dalej: "Wykonawca", "Generalny Wykonawca"). W złożonej ofercie Wykonawca oświadczył m.in., że zamówienie zrealizuje w terminie do 31 maja 2015 r. Zaproponował też rozwiązanie równoważne.

W dniu 15 maja 2014 r. Spółka zawarła z wyłonionym Wykonawcą umowę nr [...] na zaprojektowanie i wykonanie bioelektrowni metanowej. Generalny Wykonawca miał wykonać przedmiot umowy do 31 grudnia 2014 r. Z uwagi na omyłkowe wskazanie terminu odbioru końcowego na 31 grudnia 2014 r. w dniu 30 lipca 2014 r. zawarto aneks nr 1 do umowy, w którym termin ten określono na 31 maja 2015 r., zgodnie z treścią zapytania ofertowego i złożonej oferty. Wykonawca w swojej ofercie zaproponował rozwiązania równoważne, co skutkowało obowiązkiem opracowania projektu budowlanego zamiennego i wydania decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. W umowie zawarto następujący zapis (§ 2 ust. 3): "W przypadku potwierdzenia przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego Zamawiającego wpisem do dziennika budowy poniżej opisanych okoliczności terminy realizacji poszczególnych etapów przedmiotu Umowy, rozumiane tutaj jako terminy liczone od daty przekazania Wykonawcy przez Zamawiającego ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę ulegają przesunięciu w przypadku:1) przerw w dostawie mediów (woda, energia elektryczna) na budowę z przyczyn niezależnych od Wykonawcy - o czas trwania tych przerw, pod warunkiem, że taka przerwa będzie trwała dłużej niż 1 dzień i będzie skutkowała wstrzymaniem prac realizowanych na danym etapie robót;2) wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających lub utrudniających wykonywanie prac na budowie, tj. temperatur niższych niż -5°C uwidocznionych przez okres dłuższy niż 1 dzień - o czas ich trwania; lub innych niekorzystnie wpływających na prace i właściwe wykonawstwo biogazowni warunków atmosferycznych, o ile niekorzystne warunki atmosferyczne będą skutkowały wstrzymaniem prac na danym etapie realizacji robót;3) innych niezależnych od Wykonawcy przyczyn, m. in. takich jak wojna, pożar, powódź, zmiany przepisów prawa, uniemożliwiających prowadzenie robót przez okres dłuższy niż 1 dzień, o czas trwania przeszkody;4) w przypadku decyzji o zakazie budowy łub wstrzymaniu robót z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, nieposiadania przez Zamawiającego stosownych decyzji administracyjnych, których posiadanie warunkuje możliwość prowadzenia prac budowlanych, stanowiących przedmiot niniejszej Umowy przez czas trwania przeszkody, o ile uzyskanie, zgodnie z treścią umowy lub zapytania ofertowego oraz projektu budowlanego, przedmiotowych decyzji leżało po stronie Zamawiającego;5) w przypadku oczekiwania na uzyskanie zezwolenia na wycinkę drzew i krzewów o czas niezbędny na uzyskanie zezwolenia pod warunkiem, że nie wycięcie drzew i krzewów wstrzymuje wykonanie wszelkich prac na budowie, w przypadku możliwości realizowania jakichkolwiek innych prac;

6) nieprzekazania przez Zamawiającego niezbędnej dokumentacji Wykonawcy tj. projektu budowlanego i pozwolenia na budowę o czas opóźnienia w jej przekazaniu o ile nieprzekazanie przez Zamawiającego dokumentacji spowoduje wstrzymanie w całości robót na danym etapie".

W związku z niedostarczeniem przez Spółkę zamiennej decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę, IZ RPOWP w piśmie z 30 października 2014 r. wyraziła zaniepokojenie terminem planowanego zakończenia rzeczowego realizacji Projektu. Spółka zapewniła, że czas pozostały do zakończenia realizacji projektu jest wystarczający do jego wykonania oraz poinformowała organ o planowanym zawarciu aneksu do umowy z Generalnym Wykonawcą. Wiele robót objętych projektem nie jest zależnych od temperatury oraz warunków pogodowych, co w pełni umożliwi wykonanie budowy w czasie przewidzianym aneksem. W odpowiedzi IZ RPOWP pismem z dnia 3 listopada 2014 r. poinformowała Spółkę o rozpoczęciu procedury rozwiązania umowy o dofinansowanie z uwagi na brak właściwej dokumentacji projektowej oraz zamiennego pozwolenia na budowę. Spółka pismem z 7 listopada 2014 r. poinformowała IZ RPOWP o zawarciu aneksu z Generalnym Wykonawcą, wydłużającym okres wykonania inwestycji do 31 maja 2015 r. W tej sytuacji IZ RPOWP odstąpiła od zamiaru rozwiązania umowy o dofinansowanie. W dniu 28 kwietnia 2015 r. Spółka zwróciła się do IZ RPOWP o wyrażenie zgody na przesunięcie terminu zakończenia rzeczowego realizacji projektu z 30 maja 2015 r. na 29 września 2015 r oraz finansowego – na dzień 30 września 2015 r. – argumentując to długim okresem oczekiwania na refundację wydatków i czasem oczekiwania na uzyskanie decyzji a także warunkami pogodowymi, które wstrzymały roboty przy zbiornikach żelbetowych, a które zostały wznowione dopiero w marcu 2015 r. IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie o jeden miesiąc terminu rzeczowego i finansowego zakończenia projektu w stosunku do terminów umownych. W podpisanym 31 maja 2015 r. aneksie Beneficjent i Generalny Wykonawca zawarli zapis "po 31 maja 2015 r. Wykonawca będzie kontynuował realizację przedmiotu umowy określonego Umową a płatności realizowane będą na ryzyko Wykonawcy. W przypadku nieuzyskania zgody Zarządu Województwa Podlaskiego na aneksowanie Umowy w zakresie wydłużenia terminu jej realizacji lub w przypadku nieuzyskania pozytywnego wyniku analizy prawnej w zakresie możliwości zawarcia aneksu w zakresie wydłużenia terminu realizacji Umowy, Wykonawca zobowiązany będzie do zwrotu otrzymanych w okresie po 31 maja 2015 r. płatności od Zamawiającego ".

W dniu 18 czerwca 2015 r. Spółka ponownie wystąpiła o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu rzeczowego zakończenia projektu do 30 września 2015 r. oraz finansowego - do dnia 15 października 2015 r. wskazując, że przyczyny opóźnień wynikają z czasu oczekiwania na decyzje administracyjne związane z wycinką drzew i zamienną decyzję o pozwoleniu na budowę, kradzieży kruszywa z terenu budowy, trudności finansowych spółki związanych z zapewnieniem płynności finansowej inwestycji, zmianą przepisów i sytuacją na rynku oze.

Pismem z 29 czerwca 2015 r., IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie okresu realizacji projektu: rzeczowego do 30 września 2015 r. i finansowego do 15 października 2015 r. W piśmie tym zastrzeżono, że: " na beneficjencie ciąży obowiązek podejmowania właściwych decyzji odnośnie realizacji projektu. Postanowienia umowy z wykonawcą są możliwe do aneksowania tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu. Wprowadzone zmiany nie mogą naruszać kryteriów wyboru, które były oceniane na etapie wyłaniania wykonawcy oraz postanowień o dofinansowanie". W tym samym dniu, tj. 29 czerwca 2015 r Spółka podpisała z Generalnym Wykonawcą aneks nr 7 w którym zmieniono § 2 ust. 1 Umowy Nr 1/04/2014 nadając mu brzmienie: "Strony ustalają terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy zgodnie z załączonym harmonogramem wykonania robót, stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy, z tym że odbiór końcowy nie może być zgłoszony później niż 30 września 2015 roku wliczając w to rozruch technologiczny i przekazanie obiektu". Aneksem nr 8 zawartym w dniu 30 czerwca 2015 r. wprowadzono zmianę § 2 ust. 1 Umowy Nr [...]nadając mu brzmienie: "Strony ustalają terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy zgodnie z załączonym harmonogramem wykonania robót, stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy, z tym, że odbiór końcowy nie może być zgłoszony później niż 30 listopada 2015 roku, wliczając w to rozruch technologiczny i przekazanie obiektu". Beneficjent w dniu 14 września 2015 r. po uprzednim podpisaniu aneksu z 14 września 2015 r. do Umowy o dofinansowanie w zakresie przedłużenia terminu zakończenia rzeczowej realizacji projektu do 30 września 2015 r. a zakończenia finansowej realizacji projektu do 15 października 2015 r., zwrócił się z prośbą do IZ RPOWP o wyrażenie zgody na przesunięcie terminu zakończenia rzeczowego do 31 października 2015 r. a zakończenia finansowego do 15 listopada 2015 r. z uwagi na panujące w okresie lipiec – wrzesień 2015 r. wysokie temperatury i porywiste wiatry powyżej 10 km/h. Zapewnił, że po analizie prognoz pogody na najbliższe kilka tygodni oraz w porozumieniu z Wykonawcą zakończenie pozostałych do realizacji prac możliwe jest do 31 października 2015 r.

W odpowiedzi IZ RPOWP poinformowała, że 14 września 2015 r. podpisano aneks do umowy. Wskazano, że brak możliwości wywiązania się przez Beneficjenta z umownych terminów wynikają z niedochowania należytej dbałości na etapie planowania i realizacji procesu inwestycyjnego zadania, na które przyznano dofinansowanie z budżetu środków europejskich (brak pełnej i wymaganej prawem dokumentacji, bardzo duże opóźnienia w rozpoczęciu inwestycji)".

W dniu 30 września 2015 r. skarżąca i Wykonawca podpisali Aneks nr 8 ustalając nowy termin odbioru końcowego robót na 30 listopada 2015 r., a wszystkie prace, które były zaplanowane do wykonania w okresie lipiec-wrzesień 2015 r. przesunięto na listopad 2015 r.

Pismem z 14 września 2015 r. Spółka wystąpiła do IZ RPOWP o kolejne wydłużenie realizacji projektu, do 31 października 2015 r. Prośbę ponowiła w piśmie z 29 września 2015 r.

IZ RPOWP w piśmie z 5 października 2015 r. poinformowała Spółkę że: "(...) ewentualna zmiana dotycząca terminów realizacji projektu będzie możliwa do wprowadzenia po zrealizowaniu inwestycji i wykazaniu, że na dzień 30 listopada 2015 r. nastąpiło rzeczowe zakończenie projektu."

Kontrola projektu Spółki, przeprowadzona przez IZ RPOWP wykazała, że stan zaawansowania prac nad projektem wynosi 35 %. Termin zakończenia robót budowlanych i uzyskania pozwolenia na użytkowanie do 30 września 2015 r. jest mało realny.

W dniu 30 listopada 2015 r. Spółka podpisała z Wykonawcą Aneks nr 9 , który wydłużał termin odbioru końcowego robót z 30 listopada 2015 r. na 15 grudnia 2015 r. Z kolei Aneks nr 10 zawarty w dniu 15 grudnia 2015 r. wydłużał termin odbioru końcowego robót z 15 grudnia 2015 r. na 23 grudnia 2015 r.

Kolejna kontrola, przeprowadzona przez IZRPOWP w dniach 16-18 grudnia 2015 r. wykazała, że stan zaawansowania prac nad projektem zwiększył się do 90%.

IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie okresu realizacji projektu do dnia 23 grudnia 2015 r. W dokumencie "Informacja o wyniku kontroli projektu" z 21 grudnia 2015 r. wskazano, że projekt w kontrolowanym zakresie realizowany jest zgodnie z przepisami prawa polskiego i wspólnotowego, ale niezgodnie z zawartą umową o dofinansowanie.

W dniu 6 kwietnia 2016 r. Spółka i Województwo Podlaskie podpisały aneks do umowy o dofinansowanie z 15 maja 2014 r., w którym zmieniono zapis§ 3 ust. 1 umowy w ten sposób, że zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na datę 23 grudnia 2015 r.

Następnie realizacja projektu została poddana kontroli przez Instytucję audytową – Urząd Kontroli Skarbowej w Białymstoku (dalej: Instytucja Audytowa). Stwierdzono, że Beneficjent dopuścił w postępowaniu ofertowym rozwiązania równoważne pod wyłącznym warunkiem dotrzymania terminu realizacji, a termin ten nie został dotrzymany (przedłużenie o 206 dni). Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym i nie określił warunków zmiany. Termin realizacji zamówienia był jednym z istotnych elementów zamówienia, a okoliczności zmiany terminu realizacji zamówienia nie wpisywały się w warunki zawartej umowy. Instytucja Audytowa uznała, że powyższe skutkuje ustaleniem wydatków niekwaIifikowalnych na poziomie 25 % na podstawie pkt 22 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (załącznik do decyzji Komisji Europejskiej nr C(2013) 9527 z dnia 19.12.2013 r.).

IZ RPOWP decyzją z 11 października 2016 r., określiła Spółce kwotę zobowiązania przypadającą do zwrotu w związku z realizacją przedstawionego projektu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami.

Organ I instancji uznał, że działanie Beneficjenta polegające na przedłużeniu terminu realizacji zamówienia o ponad 6 miesięcy było nieuprawnione, gdyż większość z przyczyn wskazanych w § 2 ust. 3 Umowy Nr [...] zawartej w dniu 15 maja 2014 r. z Wykonawcą nie miała miejsca (za wyjątkiem uzyskania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę) i wpisuje się w treść nieprawidłowości wskazanej w pkt 1 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych cz. 2, (zwanym Taryfikatorem COCOF 07/003 7/03-PL). Chodzi tu o nieprzestrzeganie w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości (zamówienie udzielone bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości) i skutkuje korektą finansową na poziomie 25% kosztów kwalifikowalnych.

Orzekając na skutek wniosku spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy IZ RPOWP decyzją z 16 stycznia 2017 r., utrzymała w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że żadna z przyczyn przedłużania terminu wykonania przedmiotu umowy nie mogła stanowić obiektywnej do tego przesłanki, gdyż nie wypełniała warunków określonych w § 2 ust. 3 umowy z Wykonawcą. Fakt niestabilnej sytuacji prawnej na rynku oze również nie mógł stanowić o prolongacie terminu wykonania inwestycji. Działanie takie naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, albowiem uprzywilejowywało wybranego wykonawcę w stosunku do pozostałych oferentów, którzy składając swoje oferty nie mogli wiedzieć, że zmiana terminu realizacji może nastąpić również z przyczyn niewskazanych w warunkach umowy.

Organ II instancji stwierdził, że istotna w sprawie - z punktu widzenia racjonalnego wydatkowania środków publicznych - jest kwestia wyboru wykonawcy w kontekście warunków realizacji oferty (zawartej umowy) w zakresie zaakceptowanego przez stronę terminu realizacji inwestycji, który zasadniczo różni się od pierwotnie przyjętej daty tj. o 206 dni. Wykonawca podpisując umowę na wykonanie biogazowni zobowiązał się do zrealizowania zamówienia w terminie do 31 maja 2015 r., gwarantując przy tym, że w przypadku zaproponowanych rozwiązań równoważnych dotrzyma wymaganego terminu realizacji zamówienia. Pomimo to, w trakcie realizacji inwestycji po upływie wyznaczonego terminu czterokrotnie (aneksami nr 7, 8, 9 i 10) przesuwano datę odbioru końcowego robót, którą ostatecznie ustalono na 23 grudnia 2015 r., a tym samym zakończenie budowy nastąpiło znacznie później, niż pierwotnie ustalono.

Organ odwoławczy wskazał, że w świetle § 17 umowy o dofinansowanie zmiana terminu rzeczowego i finansowego nie mogła nastąpić bez zgody i akceptacji IZ RPOWP. Po stronie Beneficjenta leżało odpowiednie realizowanie inwestycji w określonym terminie, z zachowaniem i zastosowaniem się do warunków określonych przez niego samego w zapytaniu ofertowym. Skoro sam Zamawiający w projekcie umowy w § 2 ust. 3 określa wyłączne warunki zmiany terminu umowy, to tym samym winien je konsekwentnie stosować i egzekwować. Beneficjent nie stosował wobec wybranego wykonawcy żadnej z nich, nie kwestionował przedstawianych okoliczności, jak również nie obciążał Wykonawcy żadnymi sankcjami za opóźnienia w realizacji. W konsekwencji biogazownia nie została zgłoszona do odbioru końcowego w pierwotnie założonym terminie tj. 31 maja 2015 r., ale dopiero 23 grudnia 2015 r.

Zdaniem organu II instancji działanie Beneficjenta naruszało zasadę konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości. Obowiązek jej zachowania podczas udzielania zamówień finansowanych ze środków publicznych i wyboru wykonawców w transakcjach współfinansowanych w ramach RPOWP wynika wprost z zapisów Wytycznych w sprawie udzielania zamówień tj. pkt III.l. Przeprowadzenie postępowania w sposób jawny i przejrzysty oznacza, że zamawiający winien ustalone w zapytaniu ofertowym przez siebie warunki, jakim mają odpowiadać oferty, egzekwować w sposób, jaki zostały przewidziane, bowiem w innym przypadku wprowadzają one potencjalnego wykonawcę w błąd determinując złożenie przez niego oferty. Zasada przejrzystości postępowania obejmuje również jawność przebiegu postępowania przed wykonawcami biorącymi w nim udział. Zmiana terminu realizacji zamówienia w przedmiotowej sprawie prowadziła do zachwiania pozycji konkurencyjnej Wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogła mieć wpływ na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Czas realizacji zamówienia jest natomiast czynnikiem wpływającym na wysokość wynagrodzenia wykonawcy.

Organ odwoławczy stwierdził, że przedstawienie do refundacji kosztu (zapłaty za roboty budowlane), który narusza zasady obowiązujące w ramach systemu realizacji RPOWP tj. Umowę o dofinansowanie oraz Wytyczne w sprawie udzielania zamówień, wypełnia definicję "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 1 Rozporządzenia nr 1083/2006.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 28 czerwca 2017 r., I SA/Bk 274/14 uchylił decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z 16 stycznia 2017 r. oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję z 11 października 2016 r., a nadto umorzył postępowanie administracyjne w sprawie kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu WSA wskazał, że Instytucja Zarządzająca nie oceniła stanu faktycznego w kontekście stanu prawnego, co skutkowało błędnym stwierdzeniem, że doszło do nieprawidłowości skutkującej korektą finansową na poziomie 25% kosztów kwalifikowanych. Zapisy Wytycznych i wynikająca z nich wynikająca z nich zasada przejrzystości, ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została wyrażona w odniesieniu do etapu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Instytucja Zarządzająca nie zarzuciła natomiast Spółce naruszenia wskazanych zasad przy wyborze Wykonawcy. W sprawie nie wykazano, aby na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zasady te zostały naruszone. W sprawie nie można przyjąć, że na etapie przygotowania projektu Spółka mogła przewidywać, że dojdzie do opóźnienia jego realizacji. Nie ma też podstaw prawnych, aby obowiązek stosowania tych zasad rozciągać na etap realizacji umowy. Przedłużenie terminu było możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający taką możliwość przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu. Działanie polegające na przedłużeniu terminu realizacji inwestycji w sytuacji, gdy wybór Wykonawcy nastąpił w postępowaniu ofertowym, nie naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania z uwagi na uprzywilejowanie wybranego wykonawcy w stosunku do pozostałych oferentów. Takie twierdzenie IZ było próbą rozciągnięcia zasad stosowanych przy procedurze zamówień publicznych na postępowania, w których stosowanie tej ustawy jest wyłączone.

Sąd I instancji przyjął, że chociaż w sprawie doszło do przesunięcia terminu realizacji projektu o 206 dni, to jednak Spółka przez cały okres od zawarcia umowy aż do jej zakończenia informowała IŻ o trudnościach w realizacji Projektu i o związanych z tym przesunięciach czasowych, a ta wyrażała swoją akceptację dla tych działań, godziła się na te przesunięcie czasowe, czego ostatecznym wyrazem było podpisanie w dniu 6 kwietnia 2016 r. przez strony umowy o dofinansowanie aneksu do tej umowy, w którym zmieniono zapis § 3 ust. 1 umowy w ten sposób, że zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na datę 23 grudnia 2015 r. W tych okolicznościach Spółka zrealizowała Projekt w sposób prawidłowy, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie Projektu. Spółka nie wykorzystała środków europejskich z naruszeniem procedur. W sprawie nie wystąpiła też nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 14 października 2020 r., sygn. akt I GSK 335/18 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

NSA wskazał, że sądowi, który dokonuje oceny trafności ustaleń faktycznych – w kontekście podjętego rozstrzygnięcia w zakresie umorzenia postępowania administracyjnego – nie może ujść z pola widzenia kwestia prawidłowości realizacji przez Spółkę zawartej z Wykonawcą umowy z 15 maja 2014 r., zwłaszcza rzeczywistych przyczyn jej aneksowania, co doprowadziło do tego, że budowę bioelektrowni przedłużono o 206 dni. Sąd I instancji nie zajął się analizą, czy ustalenia IZ zawarte w decyzji są trafne.

Sąd II instancji ocenił, że zmiany związane z wydłużeniem terminu realizacji inwestycji dokonywane na etapie realizacji zamówienia powinny mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć wcześniej, ponieważ ma to nierozerwalny związek z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, co wynika zarówno z Wytycznych w sprawie udzielania zamówień, jak i postanowień zawartych w TFUE, do których odsyłają przedmiotowe Wytyczne. Za niedopuszczalne przyczyny zmiany harmonogramu prac należy uznać takie czynniki, jak zaangażowanie pracowników na innych inwestycjach, czy – w okresie zimowym – temperatury od minus 5ºC do 0ºC itp.

NSA wyjaśnił, że termin wykonania zamówienia to jeden z najważniejszych elementów każdej umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia przetargu. Obok opisu przedmiotu zamówienia jest on jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen, bowiem długość tego okresu, w tym również pory roku, które na ten okres przypadają mogą mieć istotny wpływ zarówno na cenę oferty, jak i na sam fakt przystąpienia do przetargu. Dokonywanie więc zmian terminu niezgodnie z umową i zapytaniem ofertowym musi być oceniane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców przez bezprawne uprzywilejowanie podmiotu, z którym zawarto umowę.

NSA zalecił Sądowi I instancji dokonanie ustaleń, czy wskazane w decyzji IŻ z 11 października 2016 r. konstatacje są uzasadnione, a jeżeli tak, to jaki skutek – w świetle przepisów prawa materialnego, należy z tym wiązać. Sam fakt zgodnego aneksowania umów – bez szczegółowej analizy podstaw takich modyfikacji kontraktów – nie może świadczyć o prawidłowości podjętych działań i stwarzać podstawy do umorzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia sankcji w związku z zaistniałymi nieprawidłowościami w kwocie [...] zł.

Ponadto NSA uznał za niewątpliwe to, że występujące – wyartykułowane w decyzji z 11 października 2016 r., a także z 16 stycznia 2017 r. – nieprawidłowości powinny zostać ocenione w świetle Wytycznych dotyczących korekt finansowych. Nie ma tutaj istotnego znaczenia, czy wskazane w decyzjach uchybienia są efektem dociekań Zarządu Województwa Podlaskiego, czy Instytucji Audytowej; ważne jest, że stanowią podstawę stanów faktycznych powyższych decyzji.

WSA w Białymstoku ponownie rozpoznając sprawę uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu Sąd I instancji podniósł, że za niezasadne należy uznać te twierdzenia i zarzuty skargi, które wskazują na to, że wydany w sprawie wyrok NSA nakazuje przyjęcie, iż samo zgodne aneksowanie umów nie może być odczytywane jako świadczące o prawidłowości podjętych przez Spółkę działań. Kluczowa jest bowiem kwestia prawidłowości realizacji przez Spółkę zawartej z Wykonawcą umowy z 15 maja 2014 r., zwłaszcza rzeczywistych przyczyn jej aneksowania, co doprowadziło do tego, że budowę bioelektrowni przedłużono o 206 dni.

Realizując wytyczne zawarte w wyroku NSA Sąd I instancji ocenił dokonane przez Instytucję Zarządzającą ustalenia. Na tym etapie postępowania spór w sprawie dotyczy dwóch zasadniczych kwestii:1) prawidłowości przyjęcia przez Instytucję Zarządzającą, że podjęte przez Spółkę działania wypełniły definicję nieprawidłowości w rozumieniu art. art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013,2) Prawidłowości zastosowania Taryfikatora.

W ocenie Sądu prawidłowo w sprawie przyjęły organy, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość skutkująca obowiązkiem nałożenia korekty. Pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p.), należy rozumieć nie tylko procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym). Procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez Instytucję wzorem uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy oraz innych dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania środków pomocowych powoduje konieczność odzyskiwania przez IZ RPOWP kwot podlegających zwrotowi. Procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie reguluje Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: "Rozporządzenie 1303/2013"). Rozporządzenie to z dniem 1 stycznia 2014 r. uchyliło rozporządzenie (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r . ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 210, poz. 25 ze zm.). W zaskarżonej decyzji zostało błędnie powołane to drugie rozporządzenie. W dacie podpisania ze spółką umowy o dofinansowanie obowiązywało już rozporządzenie 1303/2013. Powyższe pozostawało bez wpływu na treść rozstrzygnięcia, bowiem oba rozporządzenia podobnie regulują zagadnienie nieprawidłowości. Zgodnie z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013, Państwa Członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę.

Sąd podał, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny. Aby stwierdzić, czy w toku realizacji spornego Projektu wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013 należało ocenić prawidłowość realizacji przez Spółkę umowy z Wykonawcą z 15 maja 2014 r. oraz czy rzeczywiście wystąpiły przyczyny jej aneksowania, które usprawiedliwiałyby przedłużenie terminu realizacji Projektu. Z pisma Wykonawcy skierowanego do Beneficjenta w dniu 23 kwietnia 2015 r. wynika, że powodem opóźnienia prac były niekorzystne warunki atmosferyczne, czas oczekiwania na wydanie decyzji administracyjnych, jak również niejasna sytuacja prawna na rynku odnawialnych źródeł energii. Wykonawca wskazał ponadto, że rozpoczęcie robót, które nie wymagały decyzji zamiennej w związku z zaproponowanymi rozwiązaniami równoważnymi, było możliwe dopiero po wykonaniu czasochłonnej niwelacji terenu, koniecznej ze względu na zastaną na działce budowlanej sytuację związaną z kradzieżą kruszywa. W piśmie wskazano, że niwelacja ta została zakończona w listopadzie 2014 r. Prace zaplanowane na okres od listopada 2014 r. a przed uzyskaniem zamiennego pozwolenia na budowę nie zostały wykonane ze względu na panujące niekorzystne warunki atmosferyczne, tj. ujemne temperatury w dniach 19–30 listopada 2014 r., 1–18 grudnia 2014 r., 26–31 grudnia 2014 r., 1–31 stycznia 2015 r., przy czym w dniach 6–8 stycznia 2015 r. temperatury spadły poniżej -5°C. Temperatury ujemne wpłynęły również na realizację prac w okresie 1–28 lutego 2015 r., a w dniach 15–25 grudnia 2014 wystąpiły intensywne opady. Pismo zawiera także szczegółowe uzasadnienie wpływu ujemnej temperatury na poszczególne prace.

W ocenie WSA powodem rozpoczęcia prac ze znacznym opóźnieniem, były inne okoliczności, niż wskazane przez Spółkę w piśmie z 23 kwietnia 2015 r. W piśmie z 7 listopada 2014 r. skierowanym do IZ RPOWP Beneficjent oświadczył, że "termin uzyskania pozwoleń zamiennych determinuje rozpoczęcie prac budowlanych i inżynieryjnych. (...) Wskazał w nim, że w wyniku poczynionych ustaleń z udziałem inżyniera budowy i kierownika projektu Generalny Wykonawca przyznał jednak, że istotna część prac może być już wykonywana, natomiast jej dotychczasowe przesuwanie w czasie wynikało z zaangażowania pracowników Generalnego Wykonawcy na innych analogicznych inwestycjach". Z powyższego nie wynikało, żeby w okresie od zawarcia umowy z Wykonawcą do listopada 2014 r. były wykonywane jakiekolwiek prace, nawet te związane z niwelacją terenu i nie było to uzasadnione niemożnością ich wykonywania, lecz przyczynami leżącymi po stronie Wykonawcy. W piśmie z 7 listopada 2014 r. Spółka opisała harmonogram prac, wykonanie których przewidziano w okresie listopad 2014 r. – maj 2015 r. Jednocześnie w chwili deklarowania wykonania opisanych prac nie złożono jeszcze wniosku o wydanie decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę związanej z zaproponowanymi rozwiązaniami równoważnymi (wniosek taki został złożony dopiero 26 listopada 2014 r.). Spółka złożyła zapewnienie, że zadeklarowany harmonogram prac "uwzględnia obecnie stosowane technologie budowy biogazowni umożliwiające wykonywanie prac w okresie zimowym. Wiele robót objętych Projektem nie jest zależnych od temperatury oraz warunków pogodowych, co w pełni umożliwi wykonanie budowy w czasie przewidzianym aneksem, czego doskonałym przykładem jest inwestycja w Kisielicach. Budowa tamtejszej bioelektrowni o mocy 999 kW rozpoczęła się w sierpniu 2013 roku i zakończyła w grudniu 2013 roku". Spółka akceptowała zatem niezgodność wykonywania prac z przyjętym harmonogramem.

Sąd podkreślił, że w listopadzie 2014 r. spółka nie widziała zagrożenia związanego z warunkami atmosferycznymi miesięcy zimowych, które to mogłoby mieć wpływ na wstrzymanie prac. Spółka dostrzegając w listopadzie 2014 r. opóźnienie w rozpoczęciu przez Wykonawcę prac, przy jednoczesnym braku dokumentacji zamiennej, zapewniała Instytucję Zarządzającą o możliwości dotrzymania umownego terminu wyznaczonego na 31 maja 2015 r. W zapewnieniu o tym nie stała na przeszkodzie kradzież kruszywa, o czym w listopadzie 2014 r. Spółka wiedziała. Słusznie Instytucja Zarządzająca zakwestionowała podany przez Spółkę w piśmie z 23 kwietnia 2015 r. jako powód przedłużenia realizacji inwestycji niekorzystne warunki atmosferyczne. W tym zakresie organ przywołał treść pisma Wykonawcy z 23 kwietnia 2015 r. z którego wynika, że temperatura poniżej -5°C utrzymywała się jedynie przez 3 dni, tj. w dniach 6–8 stycznia 2015 r. W pozostałym okresie była wyższa, jednak poniżej 0°C. Biorąc pod uwagę klimat charakterystyczny dla regionu, w którym realizowano inwestycję, nie sposób uznać, że w miesiącach zimowych były to sytuacje trudne do przewidzenia, a to, że większość zaplanowanych na ten okres robót mogła być wykonywana w okresie zimowym potwierdzał sam Beneficjent w piśmie z 7 listopada 2014 r. Szczególnie istotne jest natomiast fakt, że Wykonawca, wskazując wartości temperatur w miesiącach zimowych, nie potwierdził ich faktycznego zaistnienia stosownym wpisem w dzienniku budowy Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Wpis taki, jak już wcześniej wskazano, był wymogiem wynikającym z § 2 ust. 3 umowy z Wykonawcą. Wspomnianych wartości temperatur nie uwiarygodniono też jakimkolwiek innym stosownym dokumentem np. Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej. Odnosząc się do twierdzenia o tym, że wpływ na terminową realizację umowy miało oczekiwanie na decyzje administracyjne dotyczące wycinki drzew oraz ostateczną decyzję zmieniającą pozwolenie na budowę wskazano, że oczekiwanie na uzyskanie zezwolenia na wcinkę drzew, jako okoliczność umożliwiającą przesunięcie w czasie poszczególnych etapów przedmiotu umowy, zostało wskazane w § 2 ust. 3 umowy z Wykonawcą, jednak w przepisie tym sformułowano warunek, że "niewycięcie drzew i krzewów wstrzymuje wykonanie wszelkich prac na budowie, w przypadku możliwości realizowania jakichkolwiek prac". Otrzymanie ww. decyzji warunkowało m.in. wykonanie trafostacji oraz fundamentów pod jednostkę kogeneracyjną, a wycinki dokonano do 30 stycznia 2015 r. Z harmonogramu dołączonego do aneksu nr 2 z dnia 3 listopada 2014 r. wynika, że fundamenty pod jednostkę kogeneracyjną miały być wykonane w grudniu 2014 r., natomiast stacja trafo najpóźniej w lutym 2015 r. Organ analizując daty złożenia wniosków o zgodę na wycięcie drzew (23 października 2014 r. oraz 6 listopada 2014 r.) oraz datę sporządzenia harmonogramu prac (3 listopada 2014 r.) przyjął, że przy planowaniu wykonania prac okoliczności dotyczące wycinki drzew nie były żadnym zaskoczeniem, a zatem na tamtym etapie prace te w ocenie sporządzającego harmonogram Beneficjenta były możliwe do wykonania. Skoro wycinka drzew miała miejsce do 30 stycznia 2015 r. to nic nie stało na przeszkodzie, żeby prace dotyczące stacji transformatorowej wykonać zgodnie z harmonogramem, tj. w lutym 2015 r. W przypadku tej okoliczności organ również zasadnie zwraca uwagę, że pomimo wynikającego z § 2 ust. 3 umowy wymogu, okoliczności te nie zostały potwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego stosownym wpisem do dziennika budowy.

W ocenie WSA konieczność uzyskania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny i zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę, wynikła z zaproponowania przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych. Niewątpliwie możliwość takich rozwiązań była przewidziana w zapytaniu ofertowym, jednak zmiana terminu realizacji inwestycji z tym związana była niedozwolona. W zapytaniu ofertowym Zamawiający jednoznacznie określił termin zakończenia robót oraz wskazał, że rozwiązania równoważne dopuszczalne są wyłącznie przy spełnieniu określonych warunków. Jednym z tych warunków było opracowanie własnym staraniem i na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej i uzyskanie prawomocnej zmiany pozwolenia na budowę oraz dotrzymanie wymaganego terminu realizacji inwestycji. Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył "nasza oferta zawiera rozwiązania równoważne do części opisowej Projektu budowlanego stanowiącego załącznik do zapytania ofertowego, w związku z tym oświadczamy, że: a) zagwarantujemy osiągnięcie wszystkich zakładanych przez Zamawiającego parametrów technologicznych i eksploatacyjnych; b) własnym staraniem i na własny koszt opracujemy zamienną dokumentację projektową i uzyskamy prawomocną zmianę pozwolenia na budowę oraz dotrzymamy wymaganego terminu realizacji". Zatem w sprawie nie było uprawnione powoływanie się na tę okoliczność celem usprawiedliwienia niedotrzymania terminu realizacji Projektu. Oczekiwanie na uzyskanie tej decyzji nie mieści się w żadnym z punktów § 2 ust. 3 Umowy z Wykonawcą.

Sąd zauważył, że nie wskazano, które prace i w jakim czasie zostały wstrzymane z powodu powyższych trudności ani dlaczego sytuacja ta nie będzie już miała wpływu w przypadku przesunięcia terminu odbioru końcowego robót o 4 miesiące.Podane przez Spółkę przyczyny zmiany terminu odbioru końcowego robót z 31 maja 2015 r. na 30 września 2015 r. nie mogły stanowić podstawy do zmiany terminu realizacji umowy. Aneksem nr 8 podpisanym pomiędzy Spółką a Wykonawcą w dniu 30 czerwca 2015 r. strony zgodziły się na przesunięcie terminu realizacji Projektu w ten sposób, że odbiór końcowy nie mógł być zgłoszony później niż 30 listopada 2015 r. wliczając w to rozruch technologiczny i przekazanie obiektu. Jednak w piśmie Spółki do Instytucji Zarządzającej z 14 września 2015 r. wskazano, że wystąpiły kolejne przyczyny opóźnień w postaci trudnych warunków atmosferycznych w miesiącach lipiec – wrzesień 2015 r. tj. wysokie średnie temperatury (w okresie między 3 lipca 2015 r. a 2 września 2015 r.) i porywiste wiatry, przekraczające prędkość 10 km/h. Beneficjent opisał przy tym również szczegółowo wpływ wskazanej temperatury i prędkości wiatru na poszczególne prace. (przyczyny te wynikały również z pisma Wykonawcy z 11 września 2015 r.). Instytucja Zarządzająca zbadała tę kwestię i wskazała na podstawie wydruku ze strony internetowej ekologia.pl, że w lipcu 2015 r. prędkość wiatru wynosiła od 6,25 km/h do max. 20 km/h (1 dzień), w sierpniu od 5,5 km/h do max. 16 km/h (1 dzień), a we wrześniu (podane przez Beneficjenta dane dot. 1–6 września 2015 r.) od 7 km/h do max. 14,5 km/h. Ponadto wiatru o prędkości 10 km/h nie można nawet nazwać silnym czy porywistym, wskazując przy tym, że według skali Beauforta służącej do opisu siły wiatru w skali Beauforta wiatr o prędkości 7–11 km/h określany jest jako słaby, 12–19 km/h jako łagodny, a 20–29 km/h jako umiarkowany. Silny wiatr jest o prędkości 40–50 km/h, natomiast bardzo silny 51–62 km/h (źródło: https://pl.wikipedia.org/wiki/Skala_Beauforta). Temperatury w miesiącach lipiec –sierpień oscylujące w granicach 25–33°C wykazują wartości typowe dla tej pory roku w Polsce i nie są niczym nadzwyczajnym czy nieoczekiwanym w przedmiotowych warunkach.

Sąd zauważył, że z harmonogramu wykonania robót sporządzonego w 29 czerwca 2015 r., a zatem tuż przed wystąpieniem, rzekomych niekorzystnych warunków atmosferycznych, stanowiącego załącznik do aneksu nr 7 z 29 czerwca 2016 r. do umowy nr I/04/2014 wynika, że na miesiące: lipiec, sierpień i wrzesień 2015 r. zaplanowane były następujące prace: zieleń izolacyjna (pkt 1 harmonogramu), oświetlenie terenu (pkt 5), zasobnik substratu – fundamenty, zbiornik (pkt 8), zbiornik dozownika z urządzeniem mieszającym (pkt 9), system mieszania (pkt 12), izolacja termiczna (pkt 13), obudowa zewnętrzna (pkt 14), pomieszczenie techniczne – zabudowa między zbiornikami (pkt 16), system rozdrabniania (pkt 17), system przepompowni substancji technologicznej (pkt 18), system medium grzewczego (pkt 19), szafka sterująca z panelem informacyjnym (pkt 20), urządzenie uzdatniania gazu (pkt 22), pochodnia gazu (pkt 24), agregat kogeneracyjny w zabudowie kontenerowej (pkt 27), instalacja przesyłu ciepła (pkt 28), stacja transformatorowo-rozdzielcza kpl (pkt 29), kable przesyłowe energii elektrycznej do stacji trafo (pkt 30) i rozruch technologiczny (pkt 32). Porównanie tego z harmonogramem sporządzonym 30 września 2015 r. doprowadziło organ do wniosku, że wszystkie te prace przesunięto na listopad 2015 r. Mimo zakończenia rzekomo niekorzystnych warunków 10 września 2015 r. to po tej dacie ani we wrześniu, ani w październiku, nie wykonano żadnej z planowanych robót. W okresie lipiec – początek września nie wystąpiły wskazywane przez Spółkę okoliczności w postaci niekorzystnych warunków atmosferycznych, które uzasadniałyby na podstawie § 2 ust. 3 pkt 2 umowy nr I/04/2014 na zmianę terminu realizacji zamówienia. Ponadto okoliczności te, pomimo istnienia takiego wymogu, nie zostały potwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego stosownym wpisem do dziennika budowy.Beneficjent wydłużył bez uzasadnionego powodu odbiór końcowy robót z 30 września 2015 r. do 30 listopada 2015 r. Nie wystąpiła w tym okresie żadna z przesłanek wymienionych w § 2 ust. 3 umowy z Wykonawcą z 15 maja 2014 r.

W ocenie Sądu również kolejne przesunięcia odbioru końcowego robót aneksem nr 9 z 30 listopada 2015 na datę 15 grudnia 2015 r. a następnie aneksem nr 10 podpisanym 15 grudnia 2015 r. - na 23 grudnia 2015 r. nie były spowodowane przyczynami wymienionymi w cyt. § 2 ust. 3 umowy z 15 maja 2014 r. Przy aneksie nr 9 nie zostały w ogóle wskazane przyczyny niedotrzymania terminu wynikającego z aneksu nr 8 zaś przy aneksie nr 10 Beneficjent wskazał, że zmiana terminu jest uzasadniona z uwagi na konieczność usunięcia usterek. Nie mogło to uzasadniać przesunięcia terminu realizacji Projektu. Wykonawca nie dotrzymał wymaganego terminu realizacji zamówienia i w sposób uprzywilejowany, nieznajdujący uzasadnienia w zawartej z Beneficjentem umowie, otrzymał możliwość zakończenia prac w znacznie dłuższym terminie. Beneficjent z kolei, wbrew zapisom zapytania ofertowego i umowy, aż czterokrotnie przedłużał Wykonawcy termin odbioru końcowego robót. Dokonywanie zmian terminu niezgodnie z umową i zapytaniem ofertowym musi być oceniane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców przez bezprawne uprzywilejowanie podmiotu, z którym zawarto umowę. Zmiany związane z wydłużeniem terminu realizacji inwestycji dokonywane na etapie realizacji zamówienia powinny mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć wcześniej, ponieważ ma to nierozerwalny związek z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, co wynika zarówno z Wytycznych w sprawie udzielania zamówień, jak i postanowień zawartych w TFUE, do których odsyłają przedmiotowe Wytyczne. NSA za jednoznacznie niedopuszczalne przyczyny zmiany harmonogramu prac uznał takie czynniki jak zaangażowanie pracowników na innych inwestycjach, czy – w okresie zimowym – temperatury od minus 5º C do 0º C itp.

Sąd I instancji podkreślił, że działania Spółki wpisywały się w definicję nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Zgodnie z tą regulacją przez "nieprawidłowość" należy rozumieć każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wcześniej art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jako nieprawidłowość określał "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Zatem obydwa rozporządzenia dla stwierdzenia nieprawidłowości wymagają wykazania następujących przesłanek:

- naruszenie przepisu prawa wspólnotowego/ unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego;

- naruszenie to winno wynikać z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego;

- działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego/ ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cyt. rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

W ocenie WSA dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie następujące przesłanki:po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych określonych m.in. w umowie o dofinansowanie, po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W sprawie doszło do naruszenia procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. Procedury te są zawarte w Wytycznych w sprawie udzielania zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych ustawą prawo zamówień publicznych, które stanowią załącznik do Uchwały nr 155/2229/2013 Zarządu Województwa Podlaskiego z 16 kwietnia 2013 r. (dalej: "Wytyczne") a także zapisy umowy z dnia 15 maja 2014 r.Na podstawie tej umowy Spółka zobowiązała się do realizacji Projektu w pełnym zakresie, z należytą starannością, ponosząc wydatki zgodnie z przepisami prawa i procedurami (kryteriami) ustalonymi w ramach RPOWP, w tym zasadami określonymi w stosownych Wytycznych, w sposób celowy i oszczędny, umożliwiający prawidłową i terminową realizację Projektu. Z kolei na podstawie Wytycznych Spółka zobowiązała się do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań (pkt II.1 Wytycznych). W pkt III.1 Wytycznych wskazano, że Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości, jawności postępowania, ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie zobowiązany jest do dołożen8a starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy/dostawcy w ramach realizowanego Projektu. Na Beneficjencie ciąży obowiązek udowodnienia, że w związku z realizacją Projektu dokonywał wydatków zgodnie z art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz z zapisami umowy o dofinansowanie Projektu i niniejszych Wytycznych (pkt III.6). Wprawdzie Beneficjent udokumentował procedurę wyboru wykonawcy wynikającą z zasady konkurencyjności, to jednak naruszył tę zasadę w znaczący sposób ze względu na jej cel tj. zapewnienie konkurencyjnego uczestnictwa podmiotów w zamówieniu finansowanym ze środków publicznych przez to, że nie zapewnił wszystkim potencjalnym wykonawcom możliwości złożenia oferty na takich samych warunkach tj. między innymi w oparciu o taką samą wiedzę. Organ podkreślił, że istotne jest w kontekście zachowania zasady równości podmiotów gospodarczych, by wszystkie czynniki (warunki), które mają wpływ na złożenie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, były znane potencjalnym oferentom w chwili przygotowywania ofert. Zmieniając warunki (termin realizacji zamówienia) w trakcie realizacji zamówienia Spółka uprzywilejowała Wykonawcę, z którym zawarła umowę. Zdaniem Instytucji, nie można wykluczyć, że wiedza o możliwości wydłużenia terminu realizacji umowy spowodowałaby określenie niższych cen w składanych ofertach lub przystąpienie do przetargu podmiotów, których oferty byłyby korzystniejsze. Spółka naruszyła zapisy pkt III.1 Wytycznych oraz § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Naruszenie Wytycznych nastąpiło poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przez to ochrony uczciwej konkurencji.

Sąd I instancji podkreślił, że naruszenie, które wystąpiło w sprawie, musiało skutkować nałożeniem korekty. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie wyraził zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przy weryfikacji postępowania o udzielenie zamówienia Taryfikatora. Co do zasady wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości szkody. Korekta powinna być powiązana z charakterem i wagą nieprawidłowości. Kwotę korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. Instytucja Zarządzająca, posługując się w sprawie metodą wskaźnikową, przyjęła wskaźnik procentowy nałożonej korekty zgodnie z pkt 1 Taryfikatora, tj. "nieprzestrzeganie w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości" uzasadniając to w sposób następujący: "zamówienie udzielone bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości". Powyższe skutkowało nałożeniem na Spółkę korekty na poziomie 25%.

Sąd podniósł, że analiza zapisów Taryfikatora pozwala zauważyć, że pod poz. 1 wskazuje on, jako rodzaj nieprawidłowości skutkującej korektą "nieprzestrzeganie w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości" zaś pod poz. 4 "naruszenie zasady równego traktowania". W opisie pierwszej z wymienionych nieprawidłowości wskazano "zamówienie udzielone bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości". W informacji zaś nr 3 (stanowiącej niejako wyjaśnienie nieprawidłowości wskazanej w poz.1) widnieje zapis "zasady równego traktowania i niedyskryminacji nakładają obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu, z korzyścią dla wszystkich potencjalnych oferentów, takiego poziomu upublicznienia informacji, który umożliwia dostęp do zamówienia w drodze konkurencji. Obowiązek przejrzystości wymaga, że przedsiębiorstwo mające siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego mogło mieć dostęp do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem, w taki sposób, że przedsiębiorstwo może, wedle swej woli, wyrazić zainteresowanie uzyskaniem tego zamówienia". Taryfikator, na co słusznie wskazuje strona skarżąca, nie posługuje się przy nazywaniu nieprawidłowości terminem "konkurencyjności". W pojęciu zasady konkurencyjności mieszczą się, jak już wskazano, zasada uczciwości, równości, jawności i przejrzystości, jednak Taryfikator ujmuje je osobno - inaczej określa wagę naruszenia zasad jawności i przejrzystości, inaczej zaś zasadę równego traktowania. Prawidłowe zastosowanie Taryfikatora wymaga więc dokonania oceny nieprawidłowości w taki sposób, aby możliwie najbardziej adekwatnie ująć i zakwalifikować działanie Beneficjenta w kontekście naruszeń wymienionych w Taryfikatorze. Skoro Spółka naruszyła "zasadę konkurencyjności", to automatycznie naruszono też wymienioną pod poz. 1 Taryfikatora zasadę jawności i przejrzystości. Samą zasadę konkurencyjności Sąd uznaje za na tyle pojemną, że ogólne, przekonanie o jej naruszeniu nie może skutkować przyjęciem, że każdy jej przejaw może być podstawą do nałożenia korekty finansowej. Wprawdzie Instytucja wyjaśnia, w jaki sposób, jej zdaniem, doszło do naruszenia zasady przejrzystości. Nawet jeżeli patrząc bardzo szeroko na tę zasadę można się doszukać w działaniu Spółki elementów jej naruszenia, to jednak nie to naruszenie opisuje w sposób najbardziej adekwatny działanie Spółki polegające na wyrażeniu przez nią zgody na wydłużenie terminu realizacji Projektu przez Wykonawcę. Instytucja Zarządzająca kilkakrotnie w decyzji z 11 października 2016 r., oceniając zachowanie Spółki wskazuje, że narusza ono "zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców" (s. 13, 15, 16, 18 decyzji). Przejrzystość i jawność pojawia się jedynie w kontekście wypełnienia treścią zasady uczciwej konkurencji. Tymczasem realizację zasad przejrzystości i jawności należy wiązać przede wszystkim z prawidłowym udostępnieniem wszystkich informacji w wymagany w danym postępowaniu sposób i umożliwieniem uzyskania tych informacji wszystkim podmiotom chcącym wziąć udział w postępowaniu na jednakowych zasadach. W sprawie natomiast wszystkie podmioty zostały w ten sam sposób poinformowane o końcowym terminie realizacji projektu. Nie można od Beneficjenta wymagać udostępnienia takich informacji, których w chwili składania zapytania ofertowego on sam nie posiadał.

W ocenie Sądu, z przeprowadzonego przez IZ postępowania, ani też z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby Spółka prowadząc postępowanie mające na celu wybór wykonawcy zaniedbała obowiązki w zakresie informacyjnym, w szczególności zaniechała publikacji czy udostępnienia jakichkolwiek informacji, co skutkowałoby tym, że którykolwiek podmiot nie uzyskał wymaganych informacji, czy też aby doszło do nierównego potraktowania podmiotów w związku z zaniedbaniem obowiązku jawności i przejrzystości. Potwierdza to niejako Instytucja Zarządzająca, która w decyzji z 11 października 2016 r. na str. 17 wskazuje, że "Beneficjent udokumentował procedurę wyboru wykonawcy wynikającą z zasady konkurencyjności". Dalej jednak organ twierdzi, że "naruszył on zasadę konkurencyjności ze względu na jej cel, tj. zapewnienie konkurencyjnego uczestnictwa podmiotów w zamówieniu finansowanym ze środków publicznych przez to, że nie zapewnił wszystkim potencjalnym wykonawcom możliwości złożenia oferty na takich samych warunkach tj. między innymi w oparciu o taką samą wiedzę (dalej organ wyjaśnia, że w kontekście zachowania zasady równości podmiotów gospodarczych, by wszystkie czynniki, które mają wpływ na złożenie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty były znane potencjalnym oferentom w chwili przygotowywania swoich ofert. Zmieniając termin realizacji zamówienia w trakcie realizacji zamówienia Beneficjent uprzywilejował Wykonawcę, z którym zawarł umowę). Nie może budzić wątpliwości to, że zachowanie Beneficjenta naruszało zasadę równego traktowania, to nie sposób przyjąć, że doszło do naruszenia jawności i przejrzystości. Taka kwalifikacja byłaby zasadna, gdyby istniały podstawy by twierdzić, że w czasie składania ofert Wykonawca miał już albo powinien był mieć wiedzę o tym, że termin wykonania zamówienia nie będzie dotrzymany. Akta sprawy nie dają jednak podstaw do przyjęcia takiego założenia. Ujęcie zasady przejrzystości, jakie przyjął organ, jest ujęciem zbyt szerokim biorąc pod uwagę to, że organ czyni to w celu nałożenia korekty. Poszukiwanie szerokiego kontekstu zasady przejrzystości nie może się odbywać w tego rodzaju procedurach, których celem jest rekompensata strat finansowych poniesionych przez dany fundusz. Korekty uznawane są bowiem za unijny środek administracyjny o charakterze represyjnym.

Sąd zauważa ponadto, że naruszenia zasady jawności (stanowiącej element nieprawidłowości wymienionej w poz. 1 Taryfiktatora) Instytucja Zarządzająca nie wykazała w sprawie w żaden sposób. Kwalifikacja nieprawidłowości, która wystąpiła w sprawie, jako "nieprzestrzeganie w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości" nastąpiła w sposób rozszerzający. Wprawdzie korekty finansowe nie są uznawane za kary ani sankcje administracyjne to jednak nie ma podstaw, by dokonywać rozszerzającej kwalifikacji stwierdzonych w sprawie naruszeń, które skutkują określeniem korekty finansowej w najwyższej wysokości. W związku z tym, jeśli w punkcie 1 Taryfikatora przewidziano korektę za nieprzestrzeganie zasad jawności i przejrzystości, to zakładając nawet, że mogło dojść do naruszenia zasady przejrzystości, ale nie dostrzegając przy tym naruszenia zasady jawności, niezasadnym jest dokonanie korekty finansowej za nieprzestrzeganie tych zasad, wymienionych łącznie. Dokonując korekty finansowej organ do tego uprawniony winien dokonać kwalifikacji naruszenia w taki sposób, który najbardziej adekwatnie będzie oddawał treść tego naruszenia, bacząc przy tym, aby nie nastąpiło jego nieuzasadnione rozszerzenie. Nadto uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie wykazało w sposób przekonujący, że doszło do naruszenia wymienionego w pkt 1 Taryfikatora, tj. nieprzestrzegania w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości. Zasadny okazał się więc zarzut skargi odnoszący się do nieprawidłowego zastosowania na gruncie tej sprawy Taryfikatora.

[...] wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia w całości oraz skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w Białymstoku. Autor skargi kasacyjnej wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznania sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. Przepisów prawa materialnego tj.:

1. art. 2 pkt. 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na wadliwym przyjęciu, że przepisy te mają zastosowanie w sprawie zamiast art. 2 pkt. 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006.Naruszenie to polega na wadliwym wyborze normy prawnej w odniesieniu do ustalonego stanu faktycznego - tj. na przeprowadzeniu przez Sąd I instancji oceny stanu faktycznego sprawy w świetle niemających zastosowania przepisów rozporządzenia 1303/2013;

2. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez nieprawidłowe zastosowanie, polegające na braku oceny stanu sprawy w świetle tych przepisów. Naruszenie to polega takie na nieprawidłowym uznaniu, że w stanie faktycznym sprawy doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisów prawa Unii Europejskiej, podczas gdy prawidłowo Sąd I instancji powinien uznać, iż Skarżąca nie naruszyła jakichkolwiek wiążących ją przepisów prawa, a Organ - na podstawie spójnego z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 postanowienia § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie - nie dysponował podstawą prawną do nałożenia korekty na Projekt Skarżącej.

3. art. 207 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 184 ust. 1 oraz art. 206 ust. 1 i ust. 2 pkt. 8 u.f.p. oraz § 12 ust. 3 i 4 Umowy o dofinansowanie poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieprawidłowym uznaniu, iż cywilnoprawna umowa o wykonanie robót budowlanych, łącząca Skarżącą z Wykonawcą robót budowlanych może być uznana za element procedur, do których odwołują art. 207 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 184 ust. 1 oraz art. 206 ust. 1 i ust. 2 pkt. 8 u.f.p.

4. § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie, w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 10 oraz art. 30 ust. 1 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 2 pkt. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 - polegające na niewłaściwym zastosowaniu. Naruszenie to polega na braku uwzględnienia, że stan faktyczny sprawy winien podlegać subsumcji w świetle postanowienia § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie - zgodnego z przepisem art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 - które ogranicza możliwość nałożenia korekty finansowej do przypadków "naruszenia przez Beneficjenta regulacji prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub ustawy Prawo zamówień publicznych". Ponieważ organ nie ustaliłby Skarżąca naruszyła jakikolwiek przepis prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych, a postanowienia wydanych przez organ dokumentu "Wytyczne w sprawie udzielania zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych ustawą prawo zamówień publicznych" nie mają charakteru "regulacji prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych", to nie ziściła się przesłanka, o której mowa w § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie, a IZ nie była uprawniona do nałożenia korekty finansowej na Projekt Skarżącej.

5. § 12 ust. 3 Umowy o dofinansowanie, w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 10 oraz art. 30 ust. 1 oraz zapisu pkt. Ill.l Wytycznych - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie. Naruszenie to polega na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż postanowienie § 12 ust. 3 Umowy o dofinansowanie oraz zapis pkt. Ill.l Wytycznych zawierają takie zasady, które naruszyła Skarżąca.

II. Naruszenia przepisów postępowania tj.:

1. art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325, z późn. zm., dalej:p.p.s.a.) oraz art. 152 ust. 1 i 2 oraz art. 153 ust. 1 rozporządzenia 1303/2013. Naruszenie to polega na błędnym i bezpodstawnym przyjęciu przez Sąd I instancji za podstawę prawną orzekania przepisów rozporządzenia 1303/2013, nie zaś - jak być powinno - przepisów rozporządzenia 1083/2006. Uchybienie Sądu I instancji miało istotne znaczenie dla sprawy, ponieważ Sąd I instancji nie zważył, że postanowienia § 12 ust. 3 i 4 Umowy o dofinansowanie - mające zastosowanie w sprawie oraz decydujące dla ustalenia, czy Skarżąca winna ponosić odpowiedzialność prawną - jak również inne obowiązki obydwu stron Umowy o dofinansowanie odwołują się do przepisów rozporządzenia 1083/2006.

2. Naruszenie art. 141 § 4 w zw. z art. 190 p.p.s.a. - naruszenie to polega na niewłaściwym wykonaniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 października 2020 r. sygn. akt I GSK 335/18. W wyroku z 14 października 2020 r. NSA zalecił Sądowi I instancji dokonanie ustaleń czy wskazane w decyzji Instytucji Zarządzającej z 11 października 2016 r. konstatacje są uzasadnione, a jeżeli tak, to jaki skutek w świetle przepisów prawa materialnego należy z tym wiązać. W zaskarżonym orzeczeniu Sąd I instancji ograniczył się do przywołania stanowiska NSA co do stanu faktycznego sprawy oraz powołania, iż stan ten odpowiada definicji nieprawidłowości, objętej art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Ponieważ Sąd I instancji nie przedstawił procesu subsumcji, jaki stał u podstaw uznania, że ustalony stan faktyczny odpowiada definicji nieprawidłowości oraz przyjął za podstawę orzekania niewłaściwy przepis (art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 zamiast art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006), uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia sporządzone jest wadliwie, utrudniający stronie wdanie się w spór co do istotnego zagadnienia prawnego.

3. Naruszenie art. 134 § 1 w zw. z art.141 § 4 p.p.s.a. oraz § 7 ust. 14 i 15 oraz § 10 ust. 1 i 2 Umowy o dofinansowanie - naruszenie to polega na pominięciu przez Sąd oceny tych faktów, iż IZ RPO WP akceptowała sposób wykonywania umowy łączącej Skarżącą z Wykonawcą oraz działała w świadomości tej okoliczności, iż umowa ta była kilkukrotnie zmieniana, zaś przez cały okres wykonywania Umowy o dofinansowanie IZ RPO WP nie ustaliła wystąpienia nieprawidłowości w Projekcie oraz nie widziała podstaw do zastosowania § 7 ust. 14 i 15 oraz § 10 ust. 1 i 2 Umowy o dofinansowanie, w tym do dokonania pomniejszenia kolejnych transz dofinansowania o wartość środków, uznanych za wykorzystane z naruszeniem procedur.

Powyższe naruszenia przepisów postępowania miały wpływ na wynik sprawy, bowiem doprowadziły do błędnych ustaleń, iż stan faktyczny sprawy odpowiada unijnemu pojęciu "nieprawidłowości", a Skarżąca winna ponosić odpowiedzialność prawną, przejawiającą się nałożeniem korekty finansowej na projekt.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Zarząd Województwa Podlaskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 1842, ze zm.) sprawę skierowano na posiedzenie niejawne.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach, której działa Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega, więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych

W niniejszej sprawie skarga kasacyjna - wobec niedostrzeżenia przez Naczelny Sąd Administracyjny przesłanek skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji - podlega rozpoznaniu w granicach sformułowanych zarzutów.

Zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie prawa materialnego, jak i przepisów postępowania mają komplementarny charakter. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za celowe łączne odniesienie się do nich. Na wstępie rozważań należy przypomnieć, że sprawa była uprzednio rozpoznawana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oraz Naczelny Sąd Administracyjny.

Wyrokiem z 28 czerwca 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 274/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uchylił decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z 16 stycznia 2017 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z 11 października 2016 r., a nadto umorzył postępowanie administracyjne w sprawie kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami. Sąd ten przyjął, że chociaż doszło do przesunięcia terminu realizacji Projektu o 206 dni, to jednak w okolicznościach sprawy Spółka zrealizowała Projekt w sposób prawidłowy, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie Projektu. Spółka nie wykorzystała środków europejskich z naruszeniem procedur ani w inny sposób nie naruszyła art. 207 u.f.p., co mogłoby spowodować prowadzenie postępowania o zwrot przyznanych środków. Sąd stwierdził, ze na gruncie tej sprawy nie wystała nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W wyniku skargi kasacyjnej Instytucji Zarządzającej, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 14 października 2020 r., sygn. akt I GSK 335/18 uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

W takiej sytuacji zastosowanie ma przepis art. 190 p.p.s.a., który kreuje związanie Sądu I instancji wykładnią prawa dokonaną w niniejszej sprawie treścią wyroku sądu kasacyjnego. Zgodnie z jego treścią: "Sąd któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonana w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny".

Wynikająca z art. 190 p.p.s.a. zasada związania wykładnią ustaloną w sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny zachowuje bezpośrednią moc wiążącą w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, któremu sprawa została przekazana, natomiast względem samego Naczelnego Sądu Administracyjnego zasada ta ma pośrednią moc wiążącą. Naczelny Sąd Administracyjny bowiem, dokonując weryfikacji zarzutów skargi kasacyjnej od orzeczenia sądu administracyjnego wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy, nie może uwzględnić skargi kasacyjnej – nawet jeśli w jego ocenie zawiera ona usprawiedliwione podstawy – jeżeli sformułowane w niej zarzuty naruszają stanowisko interpretacyjne zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu wydanym na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. albo zmierzają do podważenia tego stanowiska (zob. wyrok NSA z 6.12.2017 r., sygn. akt II OSK 1030/16, LEX nr 2429322). Dlatego obowiązkiem Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego skargę kasacyjną w sprawie, która była wcześniej przedmiotem rozstrzygnięcia przez ten sąd, jest najpierw ustalenie, czy uzasadnienie wcześniejszego orzeczenia zawiera wykładnię prawa i jakich norm prawnych ona dotyczy, oraz ocena zarzutów skargi kasacyjnej przez pryzmat tej wykładni.

Dokonując oceny zarzutów zgodnie z wyżej przedstawionym kierunkiem, należy na wstępie wskazać, że z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 października 2020 r. sygn. akt I GSK 335/18, jednoznacznie wynika, iż uznał on zarzuty Zarządu Województwa Podlaskiego dotyczące naruszenia prawa materialnego: art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 184 u.f.p. oraz art. 207 st. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. – sformułowane w skardze kasacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 28 czerwca 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 274/14 – za całkowicie zasadne. W wyroku tym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: "Odnosząc się do zarzutów II.1 i II.2 petitum skargi kasacyjnej wskazać należy, że w całości zasługują na uwzględnienie. Jest bowiem rzeczą oczywistą, że Sądowi I instancji, który dokonuje trafności ustaleń faktycznych – w kontekście podjętego rozstrzygnięcia w zakresie umorzenia postępowania administracyjnego – nie może ujść z pola widzenia kwestia prawidłowości realizacji przez Spółkę zawartej umowy z dnia 15 maja 2014 r., zwłaszcza rzeczywistych przyczyn jej aneksowania, co doprowadziło do tego, że budowę biogazowi przedłużono o 206 dni." Dalej NSA wskazał, że wydłużenie terminu wykonania robót budowlanych było niezgodne z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym, co uzasadnił odnosząc się szczegółowo do przyczyn wydłużenia okresu realizacji robót wskazanych przez Skarżącą. Stwierdził ponadto, że zmiany związane z wydłużeniem terminu realizacji inwestycji dokonane na etapie realizacji zamówienia powinny mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, których nie można przewidzieć wcześniej, ponieważ ma to nierozerwalny związek z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, co wynika zarówno z Wytycznych w sprawie udzielania zamówień, jak i postanowień zawartych w TFUE, do których odsyłają przedmiotowe Wytyczne. Za niedopuszczalne przyczyny zmiany harmonogramu prac NSA uznał takie czynniki jak zaangażowanie pracowników na innych inwestycjach, czy – w okresie zimowym temperatury od minus 5°C - 0°C. Podsumowując przyczyny związane z wydłużeniem terminu realizacji inwestycji, wskazał że: "Termin wykonania zamówienia to jeden z najważniejszych elementów każdej umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia przetargu, niezależnie od tego, czy przetarg przeprowadzono na podstawie ustawy p.z.p., czy też ustawa to nie miała zastosowania. Obok opisu przedmiotu zamówienia przedmiotu zamówienia jest on jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich ocen, bowiem długość tego okresu, w tym również pory roku, które na ten okres przypadają mogą mieć istotny wpływ zarówno na cenę oferty jak i na sam fakt przystąpienia do przetargu. W sytuacji więc określenia przez Zamawiającego w dostępnym dla wykonawców projekcie umowy warunków możliwości zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia oraz warunków możliwości zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia oraz określenia w zapytaniu ofertowym przypadków kiedy nie będzie możliwa zmiana tego terminu – należy uznać, że taka informacja ma realny wpływ na decyzję potencjalnego wykonawcy w zakresie złożenia oferty. Potencjalny wykonawca ma bowiem przypuszczać, iż nie będzie możliwości zmiany terminu zakończenia robót w innych niż przewidziane w umowie i zapytaniu ofertowym przypadkach, co z pewnością determinuje jego decyzję o złożeniu oferty tym bardziej, że za opróżnienie w realizacji zamówienia przewidziane były kary umowne. Dokonywanie więc zmian terminu niezgodnie z umową i zapytaniem ofertowym musi być oceniane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców przez bezprawne uprzywilejowanie podmiotu, z którym zawarto umowę". Nadto NSA wskazał, że wymienione w decyzjach z 11 października 2016 r. oraz z 16 stycznia 2017 r., nieprawidłowości powinny zostać ocenione w świetle Wytycznych dotyczących korekt finansowych.

Analizując uzasadnienie wyroku WSA w Białymstoku z 17 lutego 2021 r., sygn. akt I SA/Bk, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wyrok ten został wydany bez naruszenia art. 190 p.p.s.a. Sąd ten ponownie rozpoznając sprawę dokonał szczegółowej analizy trafności ustaleń faktycznych zawartych w zaskarżonych decyzjach. W oparciu o te ustalenia stwierdził, że podjęte przez Spółkę działania wypełniły definicję nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Sąd I instancji ocenił także prawidłowość zastosowania Taryfikatora, uznając zarzut skargi odnoszący się do jego nieprawidłowego zastosowania na gruncie tej sprawy za zasadny i tego powodu uchylił zaskarżoną decyzję, mając na uwadze fakt, że sprawa nie wymaga uzupełnienia materiału dowodowego, a jedynie jego ponownej oceny w zakresie korekty finansowej. Innymi słowy nieprawidłowości wymienione decyzji powinny być oceniane w świetle Wytycznych dotyczących korekt finansowych. W uzasadnieniu wyroku Sąd szczegółowo uzasadnił z jakich przyczyn za zasadne uznaje zastosowanie stawki korekty finansowej odpowiadającej naruszeniu polegającym na nierównym traktowaniu wykonawców, wykonując w tym zakresie zalecenia zawarte w wyroku NSA z 14 października 2020 r. Nadto Sąd stwierdził, że w sprawie pojawia się problem prawidłowości ustalenia korekty finansowej. W tej kwestii zaznaczył, że analiza zapisów Taryfikatora pozwala zauważyć, iż pod poz. 1 wskazuje on, jako rodzaj nieprawidłowości skutkującej korektą "nieprzestrzeganie w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości", zaś pod. Poz. 4 "naruszenie zasady równego traktowania". Dalej Sąd wskazał, że Taryfikator nie posługuje się przy nazywaniu nieprawidłowości terminem "konkurencyjności". W pojęciu zasady konkurencyjności mieszczą się zasada uczciwości, równości, jawności i przejrzystości, jednak Taryfikator ujmuje je osobno – inaczej określa wagę naruszenia zasad jawności i przejrzystości, inaczej zaś zasadę równego traktowania. Sąd uznał za nieprawidłowe przyjęcie przez IZ, że skoro Spółka naruszyła "zasadę konkurencyjności" to automatycznie naruszono też wymienioną pod. Poz. 1 Taryfikatora zasadę jawności i przejrzystości. W ocenie Sądu ujęcie zasady przejrzystości, jakie ujął organ, jest ujęciem zbyt szerokim, natomiast naruszenia jawności IZ nie wykazała w żaden sposób. W konkluzji Sąd doszedł do wniosku, że dokonana w sprawie kwalifikacja nieprawidłowości jako "nieprzestrzeganie w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości" nastąpiła w sposób rozszerzający, w szczególności niezasadnym jest dokonywanie korekty finansowej za nieprzestrzeganie tych zasad łącznie, skoro organ nie dostrzegł naruszenia zasady jawności. Zatem organ dokonując korekty finansowej winien dokonać kwalifikacji naruszenia w taki sposób, który najbardziej adekwatnie będzie oddawał treść tego naruszenia, bacząc przy tym, aby nie nastąpiło jego nieuzasadnione rozszerzenie. Tym samym Sąd uwzględnił zarzut skargi odnoszący się do nieprawidłowego zastosowania Taryfikatora.

Natomiast zarzuty skargi kasacyjnej, zarówno dotyczące naruszenia prawa materialnego, jak i przepisów postępowania są sformułowane w taki sposób, jakby Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 października 2020 r. nie dokonywał oceny prawidłowości zastosowania przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W skardze kasacyjnej jej autor wywodzi, że przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nie daje podstaw do przyjęcia, iż o wystąpieniu nieprawidłowości może decydować – ex post – rozszerzająca wykładnia postanowień Umowy o dofinansowanie czy Wytycznych. Wskazuje, że o ile § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie – zgodny z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 – stanowi, że korekta może zostać nałożona w przypadku naruszenia "regulacji prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych", to ponad wszelką wątpliwość Skarżąca nie naruszyła żadnego przepisu prawa wspólnotowego. W procesie subsumcji, dokonanej przez Sąd I instancji, okoliczność ta winna zostać uwzględniona oraz winna doprowadzić Sąd do przyjęcia, iż nie wystąpiła nieprawidłowość w Projekcie. Cechą wspólną regulacji art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 jest to, że brak stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości wyklucza możliwość nałożenia korekty. Przepisy art. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 znajdują zastosowanie dopiero w przypadku uprzedniego stwierdzenia nieprawidłowości – i określają zasady ustalenia proporcjonalnej odpowiedzialności prawnej. Jeśli zatem w sprawie nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości (bo nie został naruszony żaden przepis "regulacji prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych"), to brak było podstaw do ustalenia wartości korekty finansowej. W podsumowaniu tych wywodów stwierdzono, że w sprawie nie istnieją podstawy prawne ani do zastosowania art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, ani do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz 207 ust. 9 u.f.p., skoro nie doszło do naruszenia żadnej istniejącej procedury, do której odwołuje się § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie.

Tymczasem, Naczelny Sąd Administracyjny w cyt. wyroku stwierdził, iż : "nie ulega wątpliwości, że występujące – wyartykułowane w decyzji z dnia 11 października 2016 r., a także z dnia 16 stycznia 2017 r. – nieprawidłowości powinny być oceniane w świetle Wytycznych dotyczących korekt finansowych. W uzasadnieniu wyroku NSA jednocześnie wskazał, że wydłużenie terminu wykonania robót było niezgodne z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym – uzasadnił to odnosząc się szczegółowo do przyczyn wydłużenia okresu realizacji robót wskazanych przez Skarżącą. NSA wprost stwierdził, że dokonywanie zmian terminu niezgodnie z umową i zapytaniem ofertowym musi być oceniane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców przez bezprawne uprzywilejowanie podmiotu, z którym zawarto umowę.

Zatem kwestia wystąpienia w toku realizacji Projektu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 została oceniona przez Naczelny Sąd Administracyjny, a zarzuty skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia tej oceny prawnej. Sąd I instancji jest związany dokonaną przez NSA wykładnią prawa co do rozumienia pojęcia "nieprawidłowości" w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów. Oznacza to, że zaskarżony wyrok Sądu I instancji z dnia 17 lutego 2021 r. został wydany zgodnie z art. 190 p.p.s.a. Wypełniając wskazania NSA, Sąd I instancji odniósł się do kwestii prawidłowości zastosowania Taryfikatora, uzasadniając szczegółowo z jakich przyczyn za zasadne uznaje zastosowanie stawki korekty odpowiadającej naruszeniu polegającym na nierównym traktowaniu wykonawców.

Natomiast w zaskarżonym wyroku Sąd niewłaściwie uznał, że w zaskarżonej decyzji zostało błędnie powołane rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, zamiast rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, jednakże uchybienie to nie ma istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia, gdyż oba rozporządzenia w podobny sposób regulują zagadnienia nieprawidłowości. W zaskarżonych decyzjach, jak i wcześniejszych wyrokach jako podstawę prawną rozstrzygnięcia przyjęto art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Zgodnie bowiem z § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie podstawę do nałożenia korekt finansowych w przypadku wystąpienia nieprawidłowości stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Projekt Skarżącej był wykonywany na podstawie wniosku o dofinansowanie, złożonego na podstawie rozporządzenia 1083/2006 i to właśnie rozporządzenie jest właściwe do oceny legalności zaskarżonej decyzji. Rozporządzenie nr 1083/2006 zostało uchylone ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2014 r. przez art. 153 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. Zgodnie jednak z art. 152 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 nie ma ono wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Rozporządzenie nr 1083/2006 stosuje się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia. Nadto w wyroku z 14 października 2020 r. NSA nie kwestionował prawidłowości zastosowania w sprawie przepisów rozporządzenia nr 1083/2006.

Jak już wyżej wskazano, związanie wykładnią dokonaną w wyroku sądu kasacyjnego na podstawie art. 190 p.p.s.a. oznacza w praktyce, że Sąd I instancji, ponownie rozpoznając sprawę, która została mu przekazana przez sąd kasacyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. nie może stosować postanowień art. 134 § 1 p.p.s.a., a w skardze kasacyjnej nie powinny być podawane zarzuty sformułowane w oparciu o odmienną wykładnię prawa, niż dokonana przez NSA w orzeczeniu uchylającym orzeczenie sądu pierwszej instancji i przekazującym sprawę do ponownego rozpoznania. Sąd pierwszej instancji, ponownie rozpoznając sprawę, może odstąpić od wykładni dokonanej w tej sprawie przez NSA jedynie w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy ustalony po ponownym jej rozpoznaniu uległ zasadniczej zmianie lub gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy po wydaniu orzeczenia zmienił się stan prawny sprawy. Takie sytuacje w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały.

W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., w sytuacji gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i w razie kontroli instancyjnej – Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszelkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (por. wyrok NSA z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 1751/11). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji realizuje powyższe wymagania. Wynika z niego, jaki stan faktyczny został w tej sprawie przyjęty przez Sąd, dokonano też jego oceny zgodnie z wykładnią prawa wynikająca z orzeczenia NSA, wskazano jakie przepisy prawa materialnego mają w sprawie zastosowanie. To, że autor skargi kasacyjnej nie zgadza się z dokonaną przez Sąd I instancji oceną prawną, nie oznacza że został naruszony przepis art. 141 § 1 p.p.s.a. i nie uprawnia do czynienia takiego zarzutu, zwłaszcza w sytuacji związania Sądu I instancji wykładnią prawa dokonaną przez NSA przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Mając powyższe rozważania na uwadze, należy stwierdzić że zarzuty naruszenia prawa materialnego, jaki i przepisów postępowania zostały sformułowane na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez NSA (art. 190 p.p.s.a.) i tym samym nie mogły odnieść oczekiwanego przez autora skargi kasacyjnej skutku.

Naczelny Sąd Administracyjny mając na względzie treść art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.