Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 158/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2021-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, art. 15, art. 77 § 1, art. 80
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 39 ust. 1a, art. 39 ust. 3 pkt 1
journal: Dz.U. 2020 poz 470
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Dnia 26 października 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska Sędzia WSA Szymon Widłak (spr.) Asesor WSA Robert Talaga Protokolant st. sekr. sąd. Agata Żebrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2021 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] grudnia 2020 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zezwolenia na lokalizację infrastruktury technicznej dotyczącej sieci gazowej w pasach drogowych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Powiatowego Zarządu Dróg w [...] działającego z upoważnienia Zarządu Powiatu z dnia [...] października 2020 r., nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz strony skarżącej kwotę [...]zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej: "SKO", "Kolegium") decyzją z [...] grudnia 2020 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania spółki [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "strona", "spółka"), od decyzji Dyrektora Powiatowego Zarządu Dróg w [...], działającego z upoważnienia Zarządu Powiatu, z [...] października 2020 r., nr [...], w sprawie nie wyrażenia zgody na lokalizację projektowanej liniowej infrastruktury technicznej dotyczącej sieci gazowej, utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygniecie wydane zostało w następującym stanie faktycznym.

Decyzją z [...] października 2020 r., nr [...], działający z upoważnienia Zarządu Powiatu - Dyrektor Powiatowego Zarządu Dróg w [...], na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 470 ze zm., dalej: "u.d.p."), nie zezwolił spółce na lokalizację projektowanej liniowej infrastruktury technicznej dotyczącej sieci gazowej ś/c [...] w pasach drogowych ulic zaliczonych do kategorii dróg powiatowych na terenie miasta i gminy [...].

Organ I instancji podniósł, że zarządca drogi przy wydaniu zezwoleń musi kierować się obowiązującymi przepisami prawa oraz wykonaniem nałożonych na niego obowiązków, do których między innymi zalicza się ochrona pasa drogowego, przez nie zezwalanie na umieszczanie w nim urządzeń mogących spowodować uszkodzenie drogi, zmniejszenie trwałości. Nie bez znaczenia dla sprawy jest także okoliczność, że wyrażenie zgody na lokalizację przedmiotowego gazociągu będzie miało wpływ na planowaną w latach 2021-2022 przebudowę ulic, gdzie linia przebiegu gazociągu będzie powodować znaczne ograniczenia i zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego.

Ponadto, organ powziął wiedzę, że odnośnie części dróg objętych wnioskiem w ich przebiegu jest już zaprojektowana oraz wbudowana przez innego przedsiębiorcę sieć gazowa średniego ciśnienia. Analiza projektu prowadzi zatem w ocenie organu do wniosku, że nie spełnia on wymagań, o których mowa w przepisach rozporządzenia Ministra Gospodarki z 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640, dalej: "rozporządzenie w sprawie sieci gazowych"), szczególnie w zakresie jego § 22 i § 21 ust. 2. Jednocześnie organ I instancji wskazał na § 140 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 124 ze zm., dalej: "rozporządzenie w sprawie dróg publicznych") i stwierdził, że wyrażenie zgody na lokalizację przedmiotowego gazociągu zgodnie z projektem powodować będzie rzeczywiste ograniczenie możliwości przebudowy i remontu drogi. Umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej nie związanej z drogą może również wpływać w tym konkretnym wypadku, w odniesieniu do ulic objętych wnioskiem, negatywnie na zmniejszenie wartości użytkowej drogi.

Posadowienie w pasach drogowych ulic zaliczonych do kategorii dróg powiatowych (chodniku, jezdni) dwóch niezależnych od siebie linii przesyłowych gazu będzie ograniczała możliwość realizacji przyszłych zamierzeń inwestycyjnych, spowoduje znaczne utrudnienia i ograniczenia w planowanych inwestycjach infrastrukturalnych i drogowych. Bezsprzecznym jest fakt, że każdy kolejny obiekt budowlany, czy też urządzenie nie związane z drogą, stanowi potencjalne źródło zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego i ograniczenia jego płynności. Przyczynia się do tego między innymi niezbędna ingerencja w poszczególne elementy pasa drogowego na etapie robót, konserwacji, awarii, ewentualnych wymian eksploatacyjnych urządzeń obcych. Tak znaczna ingerencja w elementy służące drodze w ocenie organu I instancji naruszy ich jednorodną i ściśle ze sobą powiązaną strukturę techniczną.

SKO, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, przywołało między innymi treść art. 39 ust. 1, ust. 1a oraz ust. 3 u.d.p., stwierdzając, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia stanowi przepis szczególny zawarty w art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1 u.d.p.

W ocenie Kolegium nie można zarzucić organowi I instancji naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego, w tym wynikających z art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej: "K.p.a."), gdy mamy do czynienia z postępowaniem z wniosku. W ocenie organu odwoławczego słuszne jest twierdzenie zawarte w piśmie przekazującym odwołanie, że mapy poglądowe są bardzo mało czytelne i przedstawiają przebieg w wielu ulicach, drogach na innych sieciach infrastruktury technicznej, jak również na zaprojektowanym i uzgodnionym gazociągu.

Organ I instancji pismem z [...] grudnia 2020 r. poinformował, że gwarancji powykonawczej podlegają drogi powiatowe w mieście [...] – ul. [...] do listopada 2021 r. oraz ul. [...] do października 2023 r. Organ I instancji poinformował, że obecnie realizowana jest przebudowa ul. [...] z kontynuacją w 2021 r. Planowana jest również na przyszły rok budowa ul. [...] w [...]. Organ I instancji na etapie postępowania odwoławczego uzupełnił materiał dowodowy o oświadczenia wykonawców, którzy udzielają gwarancji na przebudowane ulice w [...]. Kolegium nie zgodziło się przy tym ze skarżącą, że zarządca drogi był zobligowany do zmiany umowy z wykonawcami ulic objętych gwarancjami w taki sposób, aby zobowiązania gwarancyjne z tytułu przebudowy drogi (chodnika) zostały przeniesione na podmiot trzeci. W ocenie Kolegium istnieje uzasadniona obawa, że organ I instancji straci uprawnienia z tytułu gwarancji, jeżeli zezwoli na umieszczenie infrastruktury gazowej w pasie drogowym.

Mając powyższe na uwadze, jak również fakt, że planowana inwestycja w pasie drogowym ul. [...] i [...] naruszałaby strukturę nowo wykonanej nawierzchni pasa drogowego, co mogłoby doprowadzić do utraty udzielonych inwestorowi gwarancji, uzasadniało to negatywne rozpatrzenie wniosku spółki. Odmienne rozstrzygnięcie stanowiłoby działanie na szkodę zarządcy drogi i wbrew interesowi lokalnej społeczności. Zgoda na wykonanie przedmiotowej inwestycji mogłaby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji udzielonej przez wykonawców przeprowadzonych robót remontowych, co zdaniem Kolegium wypełnia przesłankę odmowy, o której mowa w art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p.

Ponadto, organ I instancji powziął wiedzę, że odnośnie części dróg objętych wnioskiem, w przebiegu tych dróg jest już zaprojektowana oraz wbudowana przez innego przedsiębiorcę sieć gazowa średniego ciśnienia. Kolegium podziela pogląd spółki, że żaden przepis nie zabrania umieszczania w pasie drogowym kilku gazociągów. Należy jednak mieć na uwadze obowiązujące przepisy oraz fakt, że decyzja wydawana w trybie art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. jest decyzją uznaniową, a więc do organu należy ocena, czy zachodzą przesłanki uzasadniające odmowę wydania zezwolenia na lokalizację urządzenia. Zdaniem Kolegium inwestycja planowana przez spółkę nie spełniła warunków z § 140 ust. 1 i ust. 6 rozporządzenia w sprawie dróg publicznych odnoszących się do bezpieczeństwa ruchu, a także możliwości przebudowy albo remontu drogi.

Co istotne, na ocenę proponowanej przez spółkę lokalizacji linii gazowej na możliwość przebudowy lub remontu drogi wpływają również w ocenie SKO wymagania stawiane w przepisach rozporządzenia w sprawie sieci gazowych. Przywołując treść § 6 i § 10 tego rozporządzenia Kolegium stwierdziło, że umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej nie związanej z drogą może również wpływać w tym konkretnym wypadku, w odniesieniu do ulic objętych wnioskiem, negatywnie na zmniejszenie wartości użytkowej dróg powiatowych. Umieszczenie w pasach drogowych ulic zaliczonych do kategorii dróg powiatowych (chodnik, jezdnia) dwóch niezależnych od siebie linii przesyłowych gazu, co wiąże się z dwiema strefami kontrolowanymi, będzie ograniczało możliwość realizacji przyszłych zamierzeń inwestycyjnych, spowoduje znaczne utrudnienia i ograniczenia w planowanych inwestycjach infrastrukturalnych i drogowych. Bezsprzecznym jest fakt, że każdy kolejny obiekt budowlany, czy też urządzenie nie związane z drogą stanowi potencjalne źródło czasowego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego i ograniczenia jego płynności.

Zdaniem Kolegium zachodzą zatem podstawy do wydania decyzji odmownej w zakresie zgody na lokalizację gazociągu, o której mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p.

Na zakończenie SKO podniosło, że to na spółce ciążył obowiązek wykazania, że zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek" pozwalający na wydanie zezwolenia, co w sprawie nie nastąpiło. Zdaniem Kolegium organ zasadnie przyznał prymat interesowi społecznemu.

W skardze skierowanej do tut. Sądu spółka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika w osobie adwokata, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej w całości, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p., przez błędne zastosowanie tego przepisu – powołany przepis wskazano jako podstawę zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy na mocy art. 39 ust. 1a u.d.p. nie znajduje on zastosowania w przedmiotowym przypadku, który dotyczy urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania gazu;

- art. 39 ust. 1a i ust. 3 pkt 1 u.d.p., przez błędne zastosowanie tego przepisu – nieprawidłowe przyjęcie, że zachodzą przesłanki do odmowy udzielenia zezwolenia, oparcie decyzji odmownej częściowo na przesłankach nie wymienionych w tym przepisie, które to przesłanki zgodnie z obowiązującymi przepisami nie mogą stanowić podstawy odmowy, a także częściowo w powołaniu na przesłanki wymienione w tym przepisie, które jednak rzeczywiście w ogóle nie występują albo mogą jedynie potencjalnie nastąpić;

- art. 39 ust. 5 u.d.p., przez nieuwzględnienie tego przepisu – uznanie, że umiejscowienie gazociągu będzie miało ujemny wpływ na planowaną w przyszłości przebudowę ulic;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a., przez brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia sprawy, nieuprawnione przyjęcie, że realizacja inwestycji spowoduje zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, a także utratę uprawnień z tytułu gwarancji.

Kolegium w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowaną argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z [...] grudnia 2020 r., nr [...], jak i poprzedzająca jej wydanie decyzja Dyrektora Powiatowego Zarządu Dróg w [...], działającego z upoważnienia Zarządu Powiatu, z [...] października 2020 r., nr [...], wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: "P.p.s.a.") uzasadnia ich wyeliminowanie z obrotu prawnego.

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o drogach publicznych. Skarżąca spółka wystąpiła bowiem do Powiatowego Zarządu Dróg w [...] o zezwolenie na lokalizację infrastruktury technicznej dotyczącej sieci gazowej w pasach drogowych ulic zaliczanych do kategorii dróg powiatowych na terenie miasta i gminy [...].

Zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 u.d.p. jest zakaz dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Przepis ten jedynie przykładowo wskazuje rodzaje czynności, których dokonywanie jest zabronione w pasie drogowym, wymieniając wśród nich lokalizację obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (pkt. 1). Zgodnie jednak z art. 39 ust. 1a u.d.p. przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2460) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej, w tym punktów ładowania stanowiących część infrastruktury ładowania drogowego transportu publicznego, oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i tych urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają.

Jak stanowi z kolei art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydanym w drodze decyzji administracyjnej – zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c u.d.p. Jednakże właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg.

Nie budzi wątpliwości, że decyzja administracyjna, o której stanowi art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. ma charakter uznaniowy. Organ administracji publicznej wydając decyzję uznaniową obowiązany jest do rzetelnej analizy wszelkich okoliczności sprawy w celu stwierdzenia, czy zostały spełnione określone w przepisach prawa przesłanki. Uznanie administracyjne nie powinno i nie może oznaczać dowolności, lecz powinno być oparte na całokształcie okoliczności faktycznych i prawnych, stanowiąc wyraz spełnienia przez organ wymogów z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. Ocena zaistnienia powołanych w ustawie przesłanek, z uwzględnieniem wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, powinna jednocześnie znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, spełniając zatem także wymóg z art. 107 § 3 K.p.a. Samo istnienie możliwości podjęcia rozstrzygnięcia w ramach uznania administracyjnego nie zwalnia w konsekwencji zarządcy drogi z obowiązku wnikliwej oceny wystąpienia przesłanek do odmowy wydania zezwolenia na zlokalizowanie oznaczonego urządzenia w pasie drogowym i jednoznacznego wykazania, czy i która przesłanka wystąpiła w konkretnej sprawie. Podkreślenia przy tym wymaga, że nawet wystąpienie takiej przesłanki – na gruncie art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. – oznacza, że organ ten może, lecz nie musi odmówić wydania rzeczonego zezwolenia, co oznacza wynikającą z art. 7 K.p.a. konieczność uwzględnienia przy podejmowaniu rozstrzygnięcia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli.

W realiach kontrolowanej sprawy organy powyższym wymogom nie sprostały, istotnie naruszając art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a.

Dość stwierdzić, że na żadnym etapie postępowania administracyjnego organy nie wykazały nawet jakich konkretnie dróg powiatowych dotyczy wniosek skarżącej, a co za tym idzie nie wykazały także do jakich dróg powiatowych odnoszą się prezentowane przez te organy przesłanki, które miałyby przemawiać za wydaniem decyzji odmownej. Pierwsze ustalenia w tym zakresie – choć bardzo ograniczone, dotyczące bowiem jedynie wybranych ulic – pojawiły się dopiero na etapie Kolegium, aczkolwiek w tym względzie organ II instancji dopuścił się innego jeszcze naruszenia, o którym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.

Organy administracji publicznej przede wszystkim jednak nie wykazały, aby okoliczności, na które się powołują – mające świadczyć o przewidzianym w art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. zagrożeniu dla bezpieczeństwa ruchu drogowego, czy naruszeniu wymagań wynikających z przepisów odrębnych – miały w realiach kontrolowanej sprawy realny charakter. Twierdzenia organów w tym względzie są bardzo ogólne i – poza pominięciem, o które drogi w nich chodzi – nie wykazują na czym konkretnie wypełnienie rzeczonych przesłanek miało by polegać.

Nie można a priori zakładać, że lokalizacja sieci gazowej, o którą ubiega się skarżąca, powoduje zagrożenia, na które powołują się organy w uzasadnieniu wydanej decyzji. Organy w istocie opierają się na szeregu domniemań, nie popartych w żaden sposób zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Organy z góry założyły bowiem, że pewne okoliczności, abstrakcyjnie związane z zagrożeniem dla bezpieczeństwa ruchu drogowego, czy naruszeniem innych wymagań, w tym przypadku występują.

Nie czyni zadość wskazanym powyżej wymogom procesowym ograniczenie się także do powołania na przepisy rozporządzenia w sprawie dróg publicznych, czy rozporządzenia w sprawie sieci gazowych, bez odniesienia takich przepisów do okoliczności faktycznych konkretnego przypadku. Wskazane przez organy § 140 ust. 1 i ust. 6 rozporządzenia w sprawie dróg publicznych nie zabraniają przecież w ogóle lokalizacji sieci gazowej w pasie drogowym, nawet w przypadku, w którym jest tam już umieszczona taka sieć, lecz określają warunki jakie muszą spełnić urządzenia infrastruktury technicznej umieszczane w pasie drogowym, które trzeba odnieść do konkretnej inwestycji. Podobnie, przywołane przez organy przepisy § 6, § 10 ust. 6, § 21 ust. 2, czy § 22 rozporządzenia w sprawie sieci gazowych. Podkreślenia przy tym wymaga, że rozporządzenie w sprawie sieci gazowych odnosi się do etapu projektowania oraz budowy sieci gazowej (zob. § 1 ust. 1 tego rozporządzenia), a jego przepisy nabierają znaczenie przede wszystkim – po pierwsze, dla określenia warunków umieszczenia takiej sieci w pasie drogowym (por. art. 39 ust. 3a u.d.p.), po drugie, przy uzgodnieniu projektu sieci gazowej z zarządcą drogi (por. art. 39 ust. 3a pkt 2 u.d.p. oraz § 10 ust. 5 i § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie sieci gazowych), zaś organ w żadnym razie nie wykazał, poprzez odniesienie się do konkretnych okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy, aby powołanie się na te przepisy było zasadne dla odmowy wydania zezwolenia na lokalizację sieci gazowej w pasie drogowym. Uwagi te odnieść trzeba odpowiednio do przepisów rozporządzenia w sprawie dróg publicznych, które stosuje się m.in. przy projektowaniu i budowie urządzeń niezwiązanych z drogami publicznymi, sytuowanych w pasach drogowych (§ 2 ust. 1 tego rozporządzenia).

Idąc tokiem rozumowania wynikającym z zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej organ powinien za każdym razem odmawiać wydania zezwolenia w oparciu o art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p., gdyż zawsze istnieje ryzyko lub potencjalna możliwość wystąpienia niepożądanych skutków inwestycji lokalizowanych w pasach drogowych.

Ponadto, w kontrolowanej sprawie doszło do istotnego naruszenia wyrażonej w art. 15 K.p.a. zasady dwuinstancyjności. Zgodnie z tym ostatnim przepisem postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Organ odwoławczy nie może w tym względzie zastępować organu I instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy przez organy dwóch instancji. Organ odwoławczy, stosownie do art. 136 § 1 K.p.a., może jedynie przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Odstępstwo w tym względzie przewidują przepisy art. 136 § 2-3 K.p.a., które w sprawie – z uwagi na brak stosownego wniosku w odwołaniu – nie miały zastosowania.

Tymczasem w kontrolowanej sprawie dopiero na etapie Kolegium zaczęto wykazywać, że zaistniała kolejna jeszcze przesłanka przemawiająca za wydaniem decyzji odmownej w oparciu o art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p., która miałaby się sprowadzać do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg. To tę przesłankę także po raz pierwszy sprecyzowano, poprzez wskazanie, że chodzi w niej o ul. [...] oraz ul. [...]. Abstrahując w tym miejscu od tego, że ustalenia Kolegium wskazują na "uzasadnioną obawę" utraty gwarancji, co nie pokrywa się z treścią z art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p., czynienie w tym względzie jakichkolwiek ustaleń faktycznych dopiero przed organem odwoławczym jest nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności z art. 15 K.p.a. Kwestia ta nie była bowiem w ogóle wskazywana, jako przeszkoda do uwzględnienia wniosku skarżącej przed organem I instancji. Kolegium nie uzupełniało zatem w tym zakresie dowodów, jakie zostałyby już zebrane w I instancji, a rozszerzyło postępowanie wyjaśniające o nowe, wcześniej nim nie objęte okoliczności faktyczne, mające znaczenie w świetle art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. dla rozstrzygnięcia sprawy.

Ponadto, również dopiero w zaskarżonej decyzji zarzucono skarżącej, że przedstawione przez nią mapy poglądowe są bardzo mało czytelne i przedstawiają przebieg w wielu ulicach, drogach na innych sieciach infrastruktury technicznej, jak również na zaprojektowanym i uzgodnionym gazociągu. Z jednej strony, zarzuty te w ogóle nie są precyzyjne, nie wiadomo bowiem o jakie drogi publiczne, czy odcinki planowanej przez skarżącą sieci gazowej w nich chodzi ani też na czym miałaby polegać "bardzo mała czytelność" map poglądowych (zwłaszcza że dalsze rozważania organu nie wskazują, aby zachodziła tu jakakolwiek przeszkoda dla zastosowania art. 39 ust. 3 pkt. 1 u.d.p.), z drugiej zaś strony, przez tak późne podniesienie tej kwestii – podobnie zresztą, jak przy zagadnieniu utraty gwarancji – skarżąca pozbawiona została możliwości ustosunkowania się do tych zarzutów i podjęcia ewentualnych działań, sprowadzających się chociażby do naniesienia zmian na przesłaną dokumentację, w tym ewentualną zmianę przebiegu sieci gazowej.

Podobnie ocenić należy to, że Kolegium również jako pierwsze zarzuciło skarżącej, że nie wykazała ona, iż w sprawie zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 39 ust. 3 zd. 1 u.d.p., abstrahując już od tego, że w tym względzie Kolegium pozostaje niekonsekwentnie najpierw twierdząc, że zastosowanie znajduje art. 39 ust. 3 zd. 2 u.d.p., a nie jego zd. 1, a następnie oczekując, że skarżąca spełni także wymogi, jakie określone zostały właśnie w zd. 1 art. 39 ust. 3 u.d.p.

Na gruncie art. 7 K.p.a. wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy podejmowane mają być przez organy administracji publicznej z urzędu lub na wniosek stron. Nie można w konsekwencji wykluczyć konieczności zachowania aktywności po stronie skarżącej spółki i współdziałania z organem przy wyjaśnianiu okoliczności istotnych dla wydania rozstrzygnięcia w oparciu o art. 39 ust. 1 pkt 3 u.d.p., jednak konieczność zachowania wymogów wynikających z tego przepisu, jak i z pozostałych przepisów procesowych, które zostały powyżej przywołane, obciąża organ administracji publicznej, który prowadzi postępowanie administracyjne. Organ jest zobligowany przy tym do uwzględnienia również art. 79a § 1 K.p.a., który stanowi, że w postępowaniu wszczętym na żądanie strony, informując o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (por. art. 10 § 1 K.p.a.), organ administracji publicznej jest obowiązany do wskazania przesłanek zależnych od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, co może skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony. Przepisy art. 10 § 2 i 3 K.p.a. stosuje się.

Wobec stwierdzonych naruszeń przepisów postępowania przedwczesne okazało się odniesienie do pozostałych podniesionych w skardze zarzutów, w tym zwłaszcza zarzutu naruszenia prawa materialnego, który skarżąca wiąże z art. 39 ust. 1a i ust. 3 pkt 1 u.d.p.

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni ocenę prawną wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu i wynikające z niego wskazania, co do dalszego postępowania.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 P.p.s.a., orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku. O kosztach postępowania, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), postanowiono w pkt. II. sentencji wyroku.