Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 608/05
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2005-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

III SA/GL 608/05 W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 czerwca 2005 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Apollo Sędziowie: WSA Małgorzata Jużków (spr.) Asesor WSA Barbara Orzepowska- Kyć Protokolant: Magdalena Kurpis po rozpoznaniu w dniu 20 czerwca 2005 r. sprawy ze skargi Gminy B. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] nr [...] stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Gminy B. K. I..

Wskazane zarządzenie zastępcze zostało wydane na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity w Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.).

W uzasadnieniu swego zarządzenia organ nadzoru stwierdził, że radny K. I. naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego przewidziany w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, albowiem od 1982 r. pełni funkcję prezesa [...] Spółdzielni "A" w B.. Jak wynika z wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego nr KRS [...] Spółdzielnia ta prowadzi działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży detalicznej, sprzedaży hurtowej, produkcji pieczywa i wyrobów ciastkarskich, produkcji pieczywa cukierniczego trwałego, najmu nieruchomości i usług transportowych, pozostaje przy tym użytkownikiem wieczystym gruntów Gminy B..

Zdaniem Wojewody [...] pojęcie zarządzania działalnością gospodarczą należy rozumieć szeroko, jako każdą formę administrowania, organizowania czy kierowania działalnością gospodarczą, toteż w jego ocenie K. I. należy traktować jako osobę zarządzająca całokształtem działalności Spółdzielni, w tym także w zakresie prowadzonej przez nią działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego (gminnego), co oznacza z kolei dysponowanie (zarówno odpłatnie jak i nieodpłatnie) substratem materialnym i prawami przysługującymi gminie. Tym samym za wykorzystanie mienia gminy należy uznać prowadzenie działalności gospodarczej na nieruchomości będącej własnością gminy.

W końcowej części zarządzenia Wojewoda podniósł, że skoro Rada Gminy B. nie podjęła stosownej uchwały o pozbawieniu radnego mandatu, do czego została wezwana pismem z [...] nr [...], koniecznym stało się wydanie zarządzenia zastępczego w tym przedmiocie. Na uzasadnienie powyższego twierdzenia przywołał treść art.190 ust.1 pkt 2a, art. 190 ust 5 oraz art.190 ust. 6 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r., Nr159, poz.154).

Powyższe zarządzenie zastępcze [...] zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach pełnomocnik Gminy B. podnosząc, że Rada Miejska nie podziela stanowiska Wojewody, który naruszył jej kompetencje. Wniesienie skargi poprzedziło podjęcie przez Radę Miejską w B. uchwały Nr [...] z [...] w sprawie wniesienia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższe zarządzenie zastępcze Wojewody o wygaśnięciu mandatu radnego K. I..

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Wyrokiem z 31 maja 2004 r. sygn. akt III S.A./GL/337/04, po rozpoznaniu skargi Gminy B. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, stanowiący, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat radnego, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności został wprowadzony do ustawy o samorządzie gminnym art. 19 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności publicznej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679 ze zm.), która weszła w życie 1 stycznia 1998 r. Jednak przepis ten (art. 24f ust. 1) miał zastosowanie dopiero do radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie- art. 30 cyt. ustawy. Zakaz ten dotyczył zatem radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002 r.

Celem zakazu ustanowionego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego, występowania konfliktu interesów. Z drugiej strony chodzi o wyeliminowanie sytuacji mogących stawiać pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób publicznych, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów państwa i osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Natomiast art. 8 pkt 9 ustawy z 11 kwietnia 2001 r. o zmianie ustaw: o samorządzie gminnym, samorządzie powiatu, samorządzie województwa, o administracji rządowej w województwie oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 45, poz.597) do art.190 ust. 1 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów, sejmików województw (tekst jednolity w Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz.1547, dalej Ordynacja) dodano pkt 2a stanowiący, iż wygaśnięcie mandatu radnego następuje także wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku wygaśniecie mandatu na podstawie art.190 ust.2 Ordynacji stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Podkreślić należy, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu, zgodnie z art.15 ust.1 pkt 5 powołanej ustawy z 11 kwietnia 2001 r. o zmianie (...) dotyczył radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie, a nastąpiło to 30 maja 2001 r.

Kandydaci na radnych ubiegający się o mandat radnego w wyborach do rad gmin przeprowadzonych 27 października 2002 r. powinni byli zdawać sobie sprawę z obowiązujących radnych ograniczeń w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego lub zarządzania tą działalnością wynikających z art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym i skutkach ewentualnego naruszenia w czasie kadencji tego zakazu. Tym bardziej, że z dniem 27 października 2002 r. wszedł w życie ust. 6 art. 24f, dodany art.43 pkt 11 ustawy z 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz.984 ze zm.), który stanowił, że naruszenie przez radnego obowiązków określonych w ust.1-5 powoduje odpowiedzialność regulaminową oraz utratę w danym roku prawa do diety. Przepis ten obowiązywał do 1 stycznia 2003 r., gdyż został uchylony art.1 pkt 1e ustawy z 23 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz.1806). Jednocześnie art.1 pkt 1a tej ustawy dodano ust. 1a do art.24f stanowiący, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust.1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art.190 ustawy, o której mowa w art. 24 ust. 6 (Ordynacja wyborcza..). Jednocześnie art. 6 przytoczonej ustawy dodano do art.190 Ordynacji ust. 5 i ust.6. Ustęp 5 nakłada na radnego, który przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust.1 pkt 2a, obowiązek zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Natomiast ust.6 przyznał radzie uprawnienie do stwierdzenia wygaśnięcia w drodze uchwały mandatu radnego, który w terminie określonym w ust. 5 art. 190 nie zrzekł się funkcji lub nie zaprzestał prowadzenia działalności, najpóźniej w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.

Zakres podmiotowy dodanego art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym dotyczy radnych, którzy działalność określoną w tym przepisie prowadzili przed objęciem mandatu, podczas gdy ust. 1 odnosi się do radnych, którzy działalność określoną w tym przepisie rozpoczęli po przystąpieniu do wykonywania mandatu radnego. Tym samym zakresy te nie pokrywają się w przeciwieństwie do zakresu przedmiotowego. W art. 24f ust.1a jest mowa o każdej formie działalności radnego opisanej w art. 24f ust.1 cytowanej ustawy.

W odniesieniu do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002 r. art. 24f ust.1a, gdyby go ściśle stosować, musiałby zadziałać wstecz, od daty złożenia przez radnych ślubowania. By uniknąć naruszenia fundamentalnej zasady nie działania prawa wstecz w ustawie z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy (...) zamieszczono w art. 9 ust.1- przepis przejściowy. Zgodnie z jego treścią, jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (co nastapiło1 stycznia 2003 r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, a więc łamał zakaz określony w art. 24f ust. 1, w okresie, kiedy nie obowiązywał ust.1a, a obowiązywał ust 6 art. 24f, obowiązany jest wykonać obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Zatem winien w ciągu 3 miesięcy zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej. W przypadku niewypełnienia przez radnego tego obowiązku organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśniecie mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu o jakim mowa w ust.1 art. 9 ust. 2 cytowanej ustawy. Sąd stanął na stanowisku, że przytoczony wyżej art. 9 ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy (..) jest przepisem szczególnym, regulującym sytuacje prawna radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002 r. Wyłącznie na podstawie ust.2 tego przepisu rada gminy uprawniona jest do stwierdzenia uchwałą wygaśnięcia mandatu radnego, który nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej. W odniesieniu do tej grupy radnych nie ma również zastosowania, z przyczyn wskazanych wyżej art.190 ust. 5 i ust. 6 Ordynacji.., bowiem początkiem biegu terminu do wykonywania przez radnego obowiązku zaprzestania pełnienia funkcji lub prowadzenia działalności i następnie przez radę obowiązku podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcia mandatu radnego jest data złożenia ślubowania i fakt nieobowiązywania w tych jednych konkretnych wyborach, ślubowania. Natomiast art.190 ust. 2 Ordynacji dotyczy przypadków naruszenia przez radnego zakazów o jakich mowa w art.190 ust.1 pkt 2a tej ustawy po objęciu przez radnego mandatu.

Zgodnie z treścią art. 98a ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, w brzmieniu nadanym przez art.1 pkt 4 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz.1806), jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust.1 ustawy, o której mowa w art. 24b ust.6 (Ordynacja wyborcza do rad gmin ..), art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984 ze zm.) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, (..) nie podejmuje uchwały (..) wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze.. Przywołany wyżej przepis nie przewiduje uprawnienia wojewody do wydania zarządzenia zastępczego w przypadku określonym w art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie.... Zdaniem sądu jego rozszerzająca interpretacja jest niedopuszczalna, gdyż zgodnie z art. 87 ustawy o samorządzie gminnym organy nadzoru mogą wkraczać w działalność gminną tylko w przypadkach określonych w ustawach. Zaś naruszenie przez radę gminy obowiązku wynikającego z art. 9 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy nie daje wojewodzie prawa do wydania w tym przypadku zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśniecie mandatu radnego.

W podsumowaniu poczynionych wywodów sąd stwierdził, że K. I. został wybrany w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r., a Prezesem Spółdzielni "A" co jest niesporne, był przed wyborami (od [...]), w dniu wyborów i w dniu złożenia ślubowania. Tym samym do oceny czy i w jakim zakresie zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy B., w której został radnym, będzie miał przepis szczególny art. 9 cytowanej wyżej ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy ... W przypadku niewykonania przez radnego i przez radę gminy obowiązków o jakich mowa w tym przepisie wojewoda nie miał podstawy prawnej do wydania zarządzenia zastępczego.

Od powyższego wyroku Wojewoda [...] wniósł skargę kasacyjną, zarzucając naruszenie prawa materialnego- przepisów art.24f ust.1 i ust. 1a, art.98a ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jed. W Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), art. 9 ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz.1806) oraz przepisu art.190 ust 5 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (tekst jed. w Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię. Na tej podstawie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach. W uzasadnieniu podkreślił, że WSA dokonał interpretacji art. 24f ust.1a ustawy gminnej posługując się dyrektywami wykładni funkcjonalnej, stanowiącej odmianę wykładni celowościowe, co w myśl obowiązujących reguł wykładni prawa w sferze prawa publicznego, należy uznać za niedopuszczalne. Dalej przedstawił prawidłową, według jego zdania wykładnie art.24f ust1 i 1a ustawy gminnej, która wyklucza przyjęty przez sąd pogląd o tożsamości zakresu przedmiotowego powyższych przepisów, co przesądza o niedopuszczalności kwestionowania obowiązku nadzoru do wydania zarządzenia zastępczego.

Wyrokiem z 25 stycznia 2005 r. sygn. akt OSK 1480/04 Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę kasacyjną za zasadną.

W uzasadnieniu wyroku wskazał, że ustawa o samorządzie gminnym wprowadza instytucje prawne, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, obiektywnego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Powierzając do samodzielnego gospodarowania mienie komunalne wprowadza instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystywania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów gminy, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym (np. swobody wykonywania działalności gospodarczej).

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że art.24f ust.1a ustawy samorządowej stanowi materialnoprawną regulację ograniczeń praw radnego, który jednocześnie określa obowiązki rady- obowiązek podjęcia w trybie art.190 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. Materialnoprawnego obowiązku radnego nie zawiera art. 9 ust. 1 powoływanej już wyżej ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw, który zawiera sformułowanie "Jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego..." Obowiązek ten został nałożony w art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym, a art. 24f ust.1a tej ustawy jedynie konkretyzował ten obowiązek w zakresie terminu zaprzestania tej działalności. Zatem zakres regulacji w art. 9 ust.1 i 2 powołanej ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy.. jest ograniczony wyłącznie do regulacji terminu, w którym radny ma wykonać obowiązek- ".. w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy" (art. 9 ust.1), a rada ma obowiązek podjąć uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego "najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust.1" (art.9 ust. 2). Tym samym za zasadny uznał zarzut skargi kasacyjnej co do wadliwej wykładni art.24f ust.1a ustawy samorządowej w związku z art. 9 powołanej ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie...

Za wadliwą uznał również przyjętą przez sąd I instancji wykładnię art. 98a ustawy o samorządzie gminnym. Uzasadniając powyższy pogląd sąd orzekający odwołał się do regulacji kompetencji nadzoru, w tym i stosowanych środków w art.171 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawach samorządowych i ustawie z 5 czerwca 1998 r. o administracji rządowej w województwie (Dz. U. z 2001 r. Nr 80, poz. 872 ze zm.). W Rozdziale 10 ustawy samorządowej" nadzór nad działalnością gminy stanowi wyczerpująca regulację środków nadzoru nad działalnością gminy, co oznacza, że zastosowanie środków nadzoru jest w tym zakresie unormowane bez potrzeby szczegółowej podstawy w przepisie szczególnym, a zatem w art. 9 ust.2 powołanej ustawy z 23 listopada 2002 r. Takie znaczenie prawne ma kompetencja nadzorcza wojewody unormowana w art. 98a ustawy samorządowej.

Konkludując swoje wywody Sąd stwierdził, że wprowadzenie szczególnego terminu w art. 9 powołanej ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz innych ustaw, nie uchyla ogólnej regulacji co do obowiązku podjęcia przez radę uchwały w trybie art.190 ust.6 powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw, a tym samym kompetencji nadzorczej i zastosowania środka nadzoru z art. 98a powołanej ustawy o samorządzie gminnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga Gminy B. nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269) sąd administracyjny sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art.134). Z kolei, art. 190 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi stanowi, że sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Zarządzeniem zastępczym nr [...] z [...] Wojewoda [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego K. I. wybranego w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002 r.

W przedmiotowej sprawie bezspornym jest, że K. I. funkcję prezesa [...] Spółdzielni "A" w B. pełni nieprzerwanie od [...]. Spółdzielnia jest użytkownikiem wieczystym gruntów Gminy B., na których zlokalizowanych jest [...] obiektów stanowiących własność Spółdzielni. Również [...] Spółdzielnia prowadzi działalność gospodarczą w obiektach dzierżawionych od Gminy na zasadach okreslonych w wyniku wygranych przetargów. Ustalenia takie poczynił organ nadzoru, jak również zostały potwierdzone przez radnego w piśmie skierowanym do Wojewody z [...]. Okoliczności dotyczących dzierżawionych obiektów organ nadzoru nie przywołał jednak w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia ograniczając się do prowadzenia działalności z wykorzystaniem użytkowania wieczystego gruntów stanowiących własność Gminy B.. Nadto, z § 10 Statutu Spółdzielni wynika, że prowadzi ona działalność gospodarczą w interesie swoich członków w ramach obowiązujących przepisów prawa. Dalej w § 11 Statut wymienia w 17 punktach przedmiot prowadzonej działalności, w tym sprzedaż detaliczną mięsa i jego wyrobów, napojów alkoholowych i bezalkoholowych, chleba, ciast, produkcję pieczywa wyrobów ciastkarskich, restauracje, wynajem nieruchomości na własny rachunek czy usługi transportowe. W § 29 stanowi, że organami Spółdzielni są Zebranie Przedstawicieli, Rada Nadzorcza, Zarząd i Zebranie grup członkowskich. Zarząd jest organem wykonawczym kierującym bieżąca działalnością Spółdzielni i reprezentuje ją na zewnątrz (§ 42 pkt 1), składa się z prezesa, zastępcy i członka zarządu wybranych przez Radę Nadzorczą. Do uprawnień Zarządu należy m.inn. podejmowanie wszystkich decyzji dotyczących Spółdzielni nie zastrzeżonych przez ustawę i Statut dla innych organów, w tym opracowuje projekty planów gospodarczo- finansowych, zawiera umowy dzierżawy i najmu oraz umowy w zakresie inwestycji i remontów, zaciąga pożyczki i inne zobowiązania finansowe (§ 44). Zaś § 59 Statutu stanowi, że Spółdzielnia prowadzi działalność gospodarczą na zasadach rachunku ekonomicznego przy zapewnieniu korzyści członkom Spółdzielni. Prowadzenie działalności gospodarczej przez Spółdzielnie potwierdza odpis z Krajowego Rejestru Sądowego Nr KRS [...]. Faktycznie zatem mienie komunalne pozostaje w użytkowaniu, jak i zarządzie [...] Spółdzielni "A". Jeżeli chodzi o pojęcie "z wykorzystaniem" mienia komunalnego, to jak stwierdzono w Komentarzu do ustawy samorządowej pod redakcją K. Bandarzewskiego, LexisNexis, str. 199 należy przyjąć jego potoczne znaczenie. Jest pojęciem szerszym od posiadania cudzej rzeczy lub prawa bądź użytkowanie ich. Nawet jeżeli składnik mienia komunalnego gminy nie jest w posiadaniu radnego, lecz ten korzysta z niego w swej indywidualnej lub wspólnej działalności gospodarczej, stanowi to naruszenie ustawy. Przepis art.24f nie różnicuje przy tym, czy owo wykorzystanie powinno mieć podstawę prawną, czy nie, czy jest jednorazowe czy też periodyczne oraz czy ma charakter odpłatny bądź nie. Z braku ustawowego zróżnicowania należy przyjąć, że chodzi o wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy do celów prowadzonej działalności gospodarczej, a zatem do wykonywania usług w jej ramach lub też do wypełniania ciążących na przedsiębiorcy powinności. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu uchwały z 2 czerwca 1993 r. (publ. w zbiorze orzeczeń TK z 1993 r., poz. 4) nie dostrzegł niebezpieczeństwa uprzywilejowania radnych w sytuacji, gdy prowadząc działalność gospodarczą korzystają z" najmu pomieszczeń dla własnych potrzeb mieszkalnych lub handlowo- przemysłowych, dzierżawy drobnych parceli, jeżeli najem lub dzierżawa oparte są na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu przedmiotów najmu lub dzierżawy" w momencie powstania stosunku prawnego, z którego korzystanie wynika. Kształtowanie stosunku prawnego w czasie jego trwania może mieć zaś charakter preferencyjny. Nie można też zapomnieć o ustawie o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn. w Dz. U. z 2002 r., Nr 9, poz. 94 ze zm.), która w art.2 określa podatników podatku od nieruchomości, w tym użytkowników wieczystych gruntów. Rada gminy, w drodze uchwały, określa wysokość stawek podatku od nieruchomości, z tym, że stawki nie mogą przekroczyć: ...(art.5 ust. 1). Jednak, przy określaniu wysokości stawek, rada może różnicować ich wysokość dla poszczególnych przedmiotów opodatkowania, uwzględniając w szczególności lokalizację, rodzaj prowadzonej działalności, rodzaj zabudowy, przeznaczenie i sposób wykorzystania gruntu. Ze względu na ten zapis ustawy radny znajduje się w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do innych przedsiębiorców.

Również za szerokim rozumieniem pojęcia "z wykorzystaniem" przemawia zgłoszony do Sejmu IV kadencji projekt nowelizacji art.24f ustawy samorządowej, który łagodzi zbyt restrykcyjny obowiązek dokonywania przez radnych wyboru miedzy pracą zawodowa a pełnioną funkcją z wyboru. Projektodawcy proponują, aby zakaz nie dotyczył działalności gospodarczej z wykorzystaniem prawa użytkowania wieczystego gruntu stanowiącego własność gminy, w której radny uzyskał mandat, jeżeli prawo to zostało nabyte przed rozpoczęciem wykonywania mandatu. (Druk nr 2501).

Skoro K. I. pełni funkcję prezesa Zarządu [...] Spółdzielni "A", to bezspornie zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną przez Spółdzielnię. Trafnie zauważa Wojewoda, że pojęcie "zarządzanie działalnością gospodarczą" nie zostało wprost zdefiniowane w żadnym akcie prawnym. Sąd podziela pogląd organu nadzoru o posiłkowaniu się w tym wypadku przepisem art. 3 ust.1 ustawy z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz. U. Nr 26, poz.306 ze zm.) zgodnie z którym "podmiotem zarządzającym" jest osoba fizyczna i spółka cywilna prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej oraz osoba prawna z która podmiot wymieniony a art.1 pkt 1) 4-10 tej ustawy zawarł umowę (cywilnoprawną) o świadczenie usług w zakresie zarządzania.

Przywoływany już art. 24f ust.1 ustawy o samorządowej stanowi, iż radny, który prowadził dotychczas działalności gospodarczej na własny rachunek lub z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, a także zarządzał taką działalnością lub był przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności nie może jej prowadzić w czasie sprawowania mandatu radnego. Przywołana wyżej nowela do ustawy samorządowej wprowadziła art. 24f ust.1a stanowiący sankcję za naruszenie wskazanego zakazu w postaci wygaśnięcia mandatu tego radnego, który przed wyborem prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy lub taką zarządzał, a w terminie trzech miesięcy nie zaprzestał jej prowadzenia (zmiana obowiązuje od 1 stycznia 2003 r. i ma zastosowanie do radnych wybranych po tej dacie). W niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 9 powyższej noweli w myśl, którego- jeżeli do dnia wejścia w życie ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002r. nie zaprzestał działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie wskazanej nowelizacji, to jest do dnia 1 kwietnia 2003 r. Należy podkreślić, że zapis ten stanowi uzupełniająca regulację dotyczącą wyłącznie radnych kadencji, po wyborach przeprowadzonych 27 października 2002r., a wskazany w tym przepisie termin obligujący radę do wygaszenia mandatu radnego jest terminem instrukcyjnym.

Dla Wojewody, jak i Sądu orzekającego nie ma zatem wątpliwości, że radny K. I. zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Bezspornym pozostaje, że [...] Spółdzielnia "SA" w B. jest użytkownikiem wieczystym gruntów Gminy B., na których jest zlokalizowanych [...] obiektów stanowiących własność Spółdzielni. Niezależnie od powyższego Spółdzielnia prowadzi działalność gospodarczą w obiektach stanowiących własność Gminy na zasadzie dzierżawy w wyniku wygranych przetargów. W aktach sprawy znajduje się informacja Burmistrza B. z [...] o terenach użytkowanych przez Spółdzielnię oraz umowy najmu lokali użytkowych położonych przy ulicy [...] (sklep monopolowo-spożywczy) i przy ulicy Ś. [...] (sklep ogólno-spożywczy). Nadto protokół negocjacji przeprowadzonej w sprawie ustalenia czynszu za lokal użytkowy w B. przy ulicy [...] prowadzonych po przeanalizowaniu cen przetargu na jego najem przeprowadzonego [...]. W negocjacjach Spółdzielnię reprezentował K. I. z racji pełnionej funkcji Prezesa Zarządu. W tym miejscu należy podkreślić, że zakaz sformułowany w ustawie ma charakter bezwzględny, w związku z czym nie ma również znaczenia to, w jaki sposób radny stał się użytkownikiem mienia komunalnego, w szczególności czy doszło do tego na skutek udziału w przetargu w trybie określonym przez ustawę z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (zobacz "Ograniczenia prowadzenia działalności.." ,K. Kozłowski, K. Święch, Samorz. Teryt. 2003/12/27) czy też w inny nie regulowany prawem sposób.

Przechodząc do kwestii legalności zarządzenia zastępczego Sąd w całości podziela pogląd przedstawiony w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 stycznia 2005 r. wydanym w niniejszej sprawie, a przytoczony wyżej.

Art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym nakazuje wydać wojewodzie zarządzenie zastępcze w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego po bezskutecznym upływie terminu 30 dni, w jakim gmina wezwana (art.98a ust. 1) do podjęcia uchwały (ar. 190 pkt 6 Ordynacji) o wygaszeniu mandatu radnego w związku z naruszeniem przez niego ustawowych zakazów łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej lub upływem terminu do jej zaprzestania takiej uchwały nie podjęła. Wojewoda [...] wskazał w uzasadnieniu, jako podstawę prawną wygaśnięcia mandatu naruszenie przez radną zakazu określonego w art. 24f ust.1 tej ustawy, podczas gdy w obowiązującym ówcześnie stanie prawnym podstawą wydania zarządzenia zastępczego było w istocie uchybienie przez Radę Miejską B. obowiązkowi nałożonemu przez ustawodawcę w związku z zapisem art. 24f ust. 1a ustawy samorządowej.

W przedmiotowej sprawie radny K. I. zgodnie z ustaleniami organu nadzorczego zarządzał działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego przed uzyskaniem mandatu radnego, a tym samym nie rezygnując z funkcji Prezesa Zarządu Spółdzielni "A" nadal uchybia zakazowi z art. 24f ust.1a i z mocy tego przepisu Rada lub z racji nadzoru nad jej działalnością Wojewoda, winien stwierdzić wygaśnięcie jego mandatu radnego. Następuje to w trybie określonym w art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, która reguluje całokształt prawnej problematyki dotyczącej prawa wyborczego do rad gminnych, w tym obsadzania oraz wygaśnięcia mandatu radnego z przyczyn wymienionych we wskazanym artykule i podlega nadzorowi wojewody sprawowanemu na zasadzie art. 91 i następne ustawy o samorządzie gminnym.

Ustawodawca w art. 9 wspomnianej nowelizacji ustawy samorządowej wprowadził zapis określający konsekwencje prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych wybranych w wyborach w dniu 27 października 2002 r. Przepis ten jako szczególny w stosunku do art.190 Ordynacji (..) stanowi jego uzupełnienie, a nie wyłączną podstawę prawną wygaszenia mandatu radnych aktualnie trwającej kadencji, którzy prowadzili działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w której zostali przed uzyskaniem mandatu radnego, złożyli ślubowanie i dalej prowadząc nie dostosowali się do nakazu wynikającego z art. 24f ust.1a ustawy samorządowej.

Zarządzenie zastępcze nie jest decyzją administracyjną, ale aktem administracyjnym szczególnego rodzaju, do którego mają odpowiednio zastosowanie przepisy kodeksu administracyjnego (art. 98 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym). Winno też, stosownie do art 91 pkt 3 ustawy samorządowej zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne wydanego zarządzenia.

Organ nadzorczy co prawda uchybił temu przepisowi wskazując w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego na naruszenie przez radnego zakazu wynikającego z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym w sytuacji, gdy zgodnie z poczynionymi przez niego ustaleniami faktycznymi radny K. I. naruszył zakaz z art. 24f ust. 1a. Uchybienie to jednak nie miało wpływu na wynik sprawy.

Mając na względzie powyższe, na zasadzie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę należało oddalić. Sąd nie znalazł przesłanek do zastosowania art. 152 wyżej wskazanej ustawy.