Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4245/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 11 maja 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1330/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] na rzecz [...] 2400 (dwa tysiące czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Dyrektora Izby Celnej w [...] jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 11 maja 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1330/15. Wyrokiem tym została uchylona decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] (dalej: organ odwoławczy, Dyrektor IC lub skarżący kasacyjnie) z [...] sierpnia 2015 r. nr [...] oraz utrzymana tą decyzją w mocy decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] maja 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Zaskarżony wyrok został wydany w następującym stanie sprawy:

W wyniku przeprowadzonej 4 czerwca 2014 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] kontroli w Barze [...], prowadzonym przez [...] (dalej: strona, skarżący) stwierdzono w nim należący do spółki [...] automat. Umożliwiał on przeprowadzenie gry losowej odpowiadającej definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz. 1540, dalej: ugh).

W odwołaniu [...] zarzucił wydanie decyzji na podstawie przepisów nieobowiązujących w krajowym porządku prawnym z powodu niedochowania wymaganych procedur notyfikacyjnych przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych. Zarzucił ponadto, że karę nałożono na osobę fizyczną, podczas gdy można ją było nałożyć jedynie na podmiot zbiorowy.

Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy uznając ją za zgodną z prawem.

W ocenie organu odwoławczego rzeczony automat umożliwiał przeprowadzenie gry losowej, gdyż wynik gry był nieprzewidywalny (zależał od przypadku) i umożliwiał uzyskanie wygranej rzeczowej. Automat służył zaś do komercyjnego urządzania na nim gier losowych, gdyż udostępniano go publicznie. Za urządzającego uznano skarżącego, który udostępnił miejsce do eksploatacji automatu. W ocenie Dyrektora IC karę z art. 89 ugh, wbrew zarzutom odwołania, można było nałożyć także na osobę fizyczną, gdyż przepisy powołanej ustawy nie zawierają w tym zakresie wyłączeń o charakterze podmiotowym. Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznano, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tej sprawie. Nie można było zatem podzielić stanowiska odwołującego się, że są one bezskuteczne i nie mogły być stosowane.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie [...], wnosząc o uchylenie wydanych w sprawie decyzji bądź stwierdzenie nieważności decyzji organu wyższego stopnia oraz orzeczenie o kosztach postępowania, zarzucił naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego poprzez zastosowanie przepisów ugh przyjętych do krajowego porządku prawnego z naruszeniem przepisów krajowych i unijnych, przez co nie mogły być stosowane,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ugh poprzez bezpodstawne zastosowanie wobec osoby fizycznej prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą,

3) przepisów postępowania, a to art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2015 poz. 613 ze zm., dalej: Ordynacja podatkowa lub op) poprzez naruszenie zasady praworządności, gdyż decyzje wydano w oparciu o przepisy nieobowiązujące w krajowym porządku prawnym.

Na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. pełnomocnik skarżącego dodał, że nie było podstaw do nałożenia kary w sytuacji, gdy skarżącemu przypisano jedynie wynajęcie lokalu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie uchylił decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012 poz. 270, dalej: ppsa).

Sąd I instancji uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie z tej przyczyny, że organy wbrew przepisom postępowania niezbyt starannie zebrały dowody naruszając zasadę prawdy obiektywnej. Zbyt pobieżna, zdaniem Sądu, była także ocena zebranych dowodów, które nie były wystarczające do przypisania skarżącemu deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Przytaczając treść umowy WSA zauważył, że skarżący wynajął miejsce w lokalu gastronomicznym o powierzchni 3 m2 pod instalację urządzenia do gier, na którym spółka dysponująca automatem zainstalowała i użytkowała urządzenia do gier hazardowych. Skarżący jako wydzierżawiający miał otrzymywać od dzierżawcy czynsz dzierżawny w wysokości określonej aneksem na 300 zł. W kwocie czynszu zawarte były wszystkie dodatkowe opłaty eksploatacyjne, w szczególności ryczałtowa opłata oraz utrzymanie przedmiotu umowy w należytym porządku i czystości. Zgodnie z § 4 umowy wydzierżawiający zobowiązany był niezwłocznie powiadomić dzierżawcę o każdym przypadku niszczenia, włamania lub istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością i we władaniu dzierżawcy.

W ocenie WSA z opisanego w decyzji sposobu funkcjonowania automatu nie wynika, w jaki sposób skarżący obsługiwał automat, skoro od początku do końca miał to robić gracz. Również zeznania świadka [...] – zatrudnionej u skarżącego pomocy kuchennej, osoby przygotowującej posiłki, która jednym zdaniem zeznała następująco: "obsługą automatu do gier zajmuje się właściciel lokalu Pan [...], nie wskazała jednak na czym ta obsługa miała polegać, w ocenie WSA były niewystarczające do przypisania skarżącemu konkretnych czynności związanych z obsługą automatu, tym bardziej, że obowiązek jego aktywności w tym zakresie wprost nie wynikał także z umowy zawartej z [...].

Sąd I instancji uznał, że samo wynajęcie lokalu czy też jego części nie stanowi wystarczającej podstawy do przypisania wynajmującemu deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W ocenie Sądu I instancji brak w przepisach ustawy o grach hazardowych tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu choćby w określonym tylko zakresie. Tym samym sama czynność cywilnoprawna - oddanie lokalu (lub jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za czynsz, w formie umowy najmu nie jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Przytaczając słownikowe znaczenie "urządzania" WSA stwierdził, że "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach, zdaniem Sądu I instancji, obejmuje w szczególności zachowania aktywne – polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczby graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającemu ich sprawne funkcjonowanie, wypłacaniu wygranych – związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkoleniem. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Z treści umowy dzierżawy wynika, że skarżący nie pobierał pożytków z urządzania gier na automatach lecz wyłącznie czynsz, co oznacza, że była to umowa najmu z art. 659 § 1 kc.

W ocenie WSA organy naruszyły w zakresie ustalenia stanu faktycznego przepisy postępowania w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wbrew art. 122 op oraz 191 op nie podjęły wszystkich niezbędnych do wyjaśnienia sprawy czynności, nie dość szczegółowo przesłuchały świadka, zaś zebrany materiał dowodowy oceniły w sposób budzący wątpliwości, wysnuwając z niego zbyt daleko idące ustalenia, co narusza art. 187 op.

Sąd I instancji uznał, że gry na zakwestionowanym automacie odpowiadają dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 ugh, a odpowiedzialność za urządzanie gier może ponosić osoba fizyczna.

WSA za chybione uznał zarzuty skargi wywodzone z braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji nakazał organowi uzupełnić postępowanie dowodowe i ustalić, czy skarżącemu rzeczywiście można przypisać aktywne działania i jakie konkretnie w zakresie urządzania gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w [...] zaskarżył omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

Zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w ww. przepisie jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a w konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wydzierżawiającego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej, podczas gdy wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnianie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, a więc urządzającym gry będzie każda osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry;

II. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to naruszenie:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w związku z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, że wbrew art. 122 oraz art. 191 op organy orzekające w sprawie nie podjęły wszystkich niezbędnych do wyjaśnienia sprawy czynności, nie dość szczegółowo przesłuchały świadka, zaś zebrany materiał dowodowy oceniły w sposób budzący wątpliwości, wysnuwając z niego zbyt daleko idące ustalenia, co narusza art. 187 op, a tym samym brak jest ustaleń w zakresie okoliczności, czy istotnie można Panu [...] przypisać wykonywanie aktywnych działań, czynności dotyczących organizowania przedsięwzięcia w zakresie eksploatacji automatów, podczas gdy zgromadzony w trakcie postępowania materiał dowodowy w pełni uzasadnia przypisanie Panu [...] roli "urządzającego" gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a w uzasadnieniu decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z [...] sierpnia 2015 r. i decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] maja 2015 r. powołany jest fakt zawarcia przez strony umowy dzierżawy powierzchni z 30 kwietnia 2014 r. i to jest kluczowy dowód wskazujący na rolę Pana [...] w przedsięwzięciu, która wbrew stanowisku Sądu Administracyjnego I instancji wcale nie ograniczała się tylko i wyłącznie do dzierżawy powierzchni. Na mocy ww. umowy Pan [...] przejął na siebie szereg innych obowiązków wynikających z zapisów umowy, które to obowiązki związane są z procesem urządzania gier, więc tym samym organy podatkowe z zachowaniem wszelkich reguł postępowania zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły cały materiał dowodowy;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w związku z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 op przez przyjęcie, że organy niezasadnie swoje ustalenia oparły na zeznaniach świadka [...], skoro świadek jednym zdaniem zeznała tylko, że obsługą automatu zajmował się właściciel lokalu, podczas gdy w ocenie organu zeznania świadka korelują z dowodem w postaci umowy dzierżawy, a dowody te rozpatrywane wspólnie dają pełny obraz o roli [...] w procesie urządzania gier w jego lokalu;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w związku z art. 133 § 1 ppsa w związku z art. 141 § 4 ppsa poprzez nie dość wnikliwe zbadanie przez Sąd załączonych do skargi akt administracyjnych oraz zalecenie ustalenia w dalszym postępowaniu faktów już ustalonych i udokumentowanych materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy, tj. ustalenia, czy Pan [...] podejmował, poza wynajęciem części lokalu, inne aktywne działania, które przesądzałyby o tym, iż można jego uznać za "urządzającego gry", podczas gdy w aktach sprawy znajdują się dowody, w tym umowa dzierżawy powierzchni z dnia [...] kwietnia 2014 r., z których wynika cały szereg zadań, jakie miał realizować Pan [...] w ramach urządzania gier hazardowych;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w związku z art. 133 § 1 ppsa w związku z art. 141 § 4 ppsa poprzez nie dość wnikliwe zbadanie przez Sąd I instancji załączonych do skargi akt administracyjnych oraz zalecenie ustalenia w dalszym postępowaniu faktów już ustalonych i udokumentowanych materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy, tj. uzupełnienie materiału dowodowego poprzez dopuszczenie dalszych dowodów, w tym w szczególności przesłuchania świadka, podczas gdy zalegająca w aktach sprawy umowa dzierżawy powierzchni z dnia [...] kwietnia 2014 r., a przede wszystkim jej treść przesądza, że Panu [...] można przypisać przymiot "urządzającego gry" jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

5. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w związku z art. 133 § 1 i art. 141 § 4 ppsa poprzez niewskazanie jakie niezbędne czynności powinny podjąć organy celem wyjaśnienia sprawy, poza szczegółowym przesłuchaniem świadka podczas gdy, zgodnie z art. 141 § 4 ppsa sąd administracyjny, uchylając rozstrzygniecie poddane jego kontroli, zobowiązany jest zawrzeć w uzasadnieniu wyroku wskazania co dalszego postępowania;

6. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w związku z art. 134 § 1 ppsa, art. 135 ppsa i art. 3 § 1 ppsa poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. Nr [...], skutkiem której było jej nieuprawnione uchylenie, jak i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] maja 2015 r. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa.

[...] nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną. Na rozprawie jego pełnomocnik wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest uzasadniona.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Gorzowie Wielkopolskim, co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

Zarzuty skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia stanowiska Sądu pierwszej instancji dotyczącego wykładni określenia "urządzającego gry" użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i odnoszącego się krytycznie do dokonanych przez organy ustaleń faktycznych na okoliczność urządzania gier na automacie przez stronę skarżącą kasacyjnie, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie są trafne.

W pierwszej kolejności w realiach tej sprawy należy odnieść się do zarzutu naruszenia przepisu prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Uznanie prawidłowości (bądź wadliwości) dokonanej wykładni pozwoli przystąpić do oceny, jakie powinny zostać ustalone okoliczności faktyczne w zakresie działań strony, które pozwalają (lub nie pozwalają) na uznanie strony za urządzającego grę na automacie.

Kluczowe znaczenie ma tu określenie: "urządzający grę". Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych, samo wynajęcie lokalu, czy też jego części w celu umieszczenia automatu nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza. Nie ma wiec racji skarżący kasacyjnie organ, gdy kwestionuje pogląd Sądu pierwszej instancji sprowadzający się do tego, że samo oddanie lokalu (lub jego części) może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu udostępniającego lokal na podstawie umowy najmu, dzierżawy czy podobnej jako urządzającego gry na automacie. I tak dla przykładu zgoda na umieszczenie w lokalu np. szkoły czy urzędu automatu do sprzedaży napojów nie może stanowić o uznaniu tego urzędu czy szkoły za dokonującego sprzedaży tych napojów. Można przy tym zgodzić się ze stwierdzeniem skarżącego kasacyjnie, że "każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnianie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej." Jednak to tylko potencjalna możliwość, która dla przypisania cechy urządzania gier musi być uzupełniona wykazaniem innych zachowań wspomagających urządzanie gier - innych, niż typowe obowiązki wynajmującego czy dzierżawcy. Do takich typowych obowiązków wynajmującego powierzchnię pod umieszczenie urządzenia najemcy czy wydzierżawiającego, w sytuacji gdy wynajmujący (wydzierżawiający) sam prowadzi w tym lokalu działalność, należy zaliczyć informowanie przezeń najemcy (dzierżawcy) o niszczeniu, włamaniu lub istotnym (widocznym) uszkodzeniu urządzenia.

W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach" przez dokonywanie, czy nawet wynikającą z umowy gotowość dokonywania innych czynności związanych z eksploatacją urządzenia, mających wpływ na osiągane z niego przychody. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (zob.: wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Tak więc zarzut dokonania przez Sąd I instancji wadliwej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest uzasadniony.

Rację ma Sąd I instancji, że w rozpatrywanej sprawie okoliczność, czy podmiot na który nałożono karę pieniężną był urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 ugh nie została zbadana w sposób wyczerpujący.

Cały materiał dowodowy, na którym oparły się organy w celu przypisania skarżącemu urządzania gier na automacie oparty był tylko na dwóch dowodach: umowie dzierżawy z 30 kwietnia 2014 r. i lapidarnych zeznaniach świadków. Nie można więc skutecznie czynić Sądowi pierwszej instancji zarzutu nie dość wnikliwego zbadania załączonych akt administracyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela dokonaną przez WSA ocenę umowy. Nie sposób dopatrzeć się w niej jakichkolwiek obowiązków wydzierżawiającego wykraczających poza zwykłe obowiązki wydzierżawiającego (czy wynajmującego). Standardowymi warunkami umowy najmu lokalu, a zwłaszcza jego niewielkiej części jest niepobieranie oprócz czynszu innych opłat eksploatacyjnych, czy opłat za utrzymanie porządku we wspólnie używanym przez strony umowy lokalu. Jak wyżej wskazano, również informowanie władającego urządzeniem o jego niszczeniu, istotnym uszkodzeniu czy włamaniu nie wykracza poza takie typowe obowiązki wydzierżawiającego. Wreszcie zapis o nieujawnianiu posiadanych informacji o przychodach z działalności urządzenia nie może stanowić wystarczającej przesłanki do uznania, że wydzierżawiający urządza gry. Taki zapis jest ogólnikowy, traktuje o przychodach, a nie o dochodach, nie wskazuje też precyzyjnie na zakres wiedzy posiadanej przez wydzierżawiającego. Może to być wiedza wynikająca z tego, że wydzierżawiający widząc ilu przychodzi graczy, ile razy wrzucają pieniądze, w sposób oczywisty posiada pewien zakres wiedzy o przychodach z automatu.

Zatem zapisy tej umowy nie stanowią same przez się o urządzaniu bądź nieurządzaniu gier na automatach przez dany podmiot. Ich zakwestionowanie wymaga większej aktywności organów niż tylko generalne wiązanie odpowiedzialności z faktem wynajmowania lokalu.

Trafnie również Sąd I instancji uznał za niewystarczające zeznania pracownicy skarżącego sprowadzające się do stwierdzenia o obsłudze automatu przez niego bez wskazania, na czym te czynności obsługowe miały polegać. Stanowisko Sądu I instancji zostało przy tym umotywowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zgodnie z wymogami art. 141 § 4 ppsa.

Tym samym za pozbawione usprawiedliwionych podstaw należało uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania podniesione w pkt I. 1., I. 2. i I. 3. petitum skargi kasacyjnej.

Również nieuzasadnione są zarzuty podniesione w pkt. II. 4. i II. 5. skargi kasacyjnej. Wobec trafnej oceny przez Sąd pierwszej instancji, że zgromadzony materiał dowodowy nie jest wystarczający do uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie (co wykazano wyżej), zasadne było wskazanie, że materiał dowodowy wymaga uzupełnienia. Uzupełnienie to powinno prowadzić do wykazania, czy skarżącemu w świetle przyjętej wykładni art. 89 ust 1 pkt 2 ugh można przypisać urządzanie gier na automatach. Sąd pierwszej instancji zgodnie z art. 141 § 4 ppsa in fine uchylając decyzję powinien zawrzeć wskazania co do dalszego postępowania. Nie oznacza to jednak, że ma zastępować organ wskazując szczegółowo środki dowodowe, czy inne czynności procesowe. Choć z drugiej strony może zawierać sugestie co do celowych w ocenie sądu dowodów. Zatem i w tym zakresie uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie naruszało art. 141 § 4 ppsa.

Wreszcie wobec nieskuteczności wyżej wskazanych zarzutów skargi kasacyjnej należało uznać, że WSA zasadnie uchylił decyzje organów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ppsa, zobowiązując je do uzupełnienia materiału dowodowego w celu ewentualnego przypisania skarżącemu cechy urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Tym samym nie naruszył art. 45 § 1 pkt 1 lit c ppsa w związku z art. 134 § 1 ppsa, art. 135 ppsa i art. 3 § 1 ppsa.

Ze wskazanych względów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 ppsa.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 2 ppsa, 205 § 2 ppsa w zw. z § 2 pkt 5 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 poz. 1800 ze zm.). Na zasądzoną kwotę składa się wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego kasacyjnie (2 400 zł) za udział w postępowaniu kasacyjnym w sytuacji, gdy prowadził sprawę w postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym.