Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 844/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-07-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Sędziowie Sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2016 r. sprawy ze skargi Z.L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w "[...]" , decyzją z dnia 13 stycznia 2015 r., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w "[...]"z dnia 11 sierpnia 2010 r. wymierzającą skarżącemu "[...]", na podstawie art. 2 ust. 3, ust. 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009.r o grach hazardowych (Dz.U. Nr 20, poz.1540 z późn. zm.), powoływanej dalej jako: u.g.h., karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie "[...]"poza kasynem gry, tj. w "[...]".

Jako podstawę rozstrzygnięcia organy celne powołały ustalony przez organ pierwszej instancji następujący stan faktyczny:

Funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w "[...]"w ramach wykonywania obowiązków służbowych, w dniu 25 marca 2010 r., ujawnili w lokalu ""[...]"między innymi przedmiotowy automat, włączony do zasilania i gotowy do gry. Przeprowadzono eksperyment procesowy, którego ustalenia bezsprzecznie wskazywały, że automat posiada wszystkie wymagane ustawą cechy, przesądzające o tym, że jest to automat do gry w rozumieniu u.g.h. Gry na automacie mają charakter komercyjny, udostępniane były publicznie, w miejscu prowadzenia przez stronę działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów, poprzez wprowadzenie odpłatności za grę. Gry mają charakter losowy. Ustalono, że grający na automatach nie mieli możliwości wypłaty wygranych bezpośrednio z automatu, natomiast wygrane były wypłacane przez osobę, obsługującą lokal.

W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że właścicielem "[...]"oraz właścicielem automatu jest "[...]".

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem organ pierwszej instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym.

Organ drugiej instancji stwierdził, że skarżący nigdy nie uzyskał zezwolenia zarówno na urządzanie, jak i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ani na prowadzenie kasyna. Przedmiotowy automat nie posiadał też poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm.).

W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym wynik przeprowadzonego eksperymentu i opinia biegłego sądowego, powołanego

w ramach postępowania karnego skarbowego, potwierdzają, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają elementy definicji, zawartych w art. 2 ust. 3

i art. 2 ust. 5 u.g.h. Gry miały charakter losowy i cel komercyjny. Organ stwierdził też, analizując całość materiału dowodowego, że zeznania pracownicy "[...]" nie są ze sobą spójne i istotną okolicznością w sprawie jest fakt zależności finansowej i służbowej świadka od "[...]", wynikającej ze stosunku pracy. Uznał też za wiarygodne zeznania świadków, złożone w dniu kontroli w "[...]"z uwagi na to, iż świadek na bieżąco i spontanicznie relacjonował przebieg gry.

Organ wskazał też, że obecnie u.g.h. obowiązuje w sposób w pełni legalny

i prawnie wiążący, stanowiąc część polskiego porządku prawnego. Może być z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Organy administracji są zaś uprawnione i zobowiązane do działania

w granicach określonych w odpowiednich przepisach kompetencyjnych, którymi są

w przedmiotowej sprawie przepisy u.g.h. oraz Ordynacji podatkowej.

W skardze, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Olsztynie na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 13 stycznia 2015 r., "[...]"wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, 5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji normi aktów prawnych, polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. , mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie były notyfikowane.

W przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu zaskarżony podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2, pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn kary pieniężnej

i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy, są niezgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust.1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Ponadto skarżący zarzucił naruszenie art. 201§ 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r., poz. 60 z późn. zm.), powoływanej dalej jako: O.p., art. 2 ust. 3 u.g.h. , poprzez zakwalifikowanie urządzenia, którego dotyczy prawa jako wypełniającego przesłanki wymienione w przepisie i naruszenie art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. na skutek błędnej interpretacji i uznania, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry.

Skarżący wniósł jednocześnie o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego WSA w Gliwicach oraz pytania prawnego, skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Postanowieniem z dnia 1 kwietnia 2015 r., Sąd zawiesił postępowanie sądowe, natomiast postanowieniem z dnia 22 czerwca 2016 r. Sąd podjął postępowanie sądowe.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w "[...]"wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w sprawie oraz dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd administracyjny w Olsztynie zważył , co następuje :

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2).

Zgodnie zaś z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zaś art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa.

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku postępowania administracyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych, nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi.

W rozpatrywanej sprawie, stan faktyczny jest niesporny – skarżący urządzał w "[...]"gry na automacie "[...]"które nie były objęte żadnym zezwoleniem. Okoliczności faktycznych ustalonych przez organy celne strona nie kwestionowała. Istotą sporu jest ocena prawna zaistniałego stanu faktycznego.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w rozpatrywanej sprawie w pierwszej kolejności należało rozważyć zarzut skargi, czy organy celne mogły zastosować art.89 ust.1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, wobec braku uprzedniej jej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Podnieść w tym miejscu należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w CBOSA) orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu tej uchwały NSA - analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach

w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie, w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko TS zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C- 213/11, C- 214/11 i C- 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Wynika z tego, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W świetle ww. uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Za nietrafione uznać należało także stanowisko skarżącego, że postępowanie dotyczące wymierzenia skarżącemu kary z tytułu urządzania gier na automatach nie może być prowadzone w sytuacji, gdy strona została już obarczona sankcją

w ramach postępowania karnoskarbowego na podstawie art. 107 § 1 i 4 k.k.s. przed sądem powszechnym. Wyjaśnić należy, że wynik postępowania karnoskargowego nie ma żadnego wpływu dla rozstrzygnięcia tej sprawy, bowiem Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. sygn. akt P 32/12 (Dz.U.

z 2015r., poz.1742), po rozpatrzeniu pytania prawnego WSA w Gliwicach orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r.- Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego

z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara przewidziana w art. 107 § 1 i 4 k.k.s. i kara przewidziana w art. 89 ustawy

o grach hazardowych nie są karami konkurencyjnymi. Zdaniem Trybunału:

"W przypadku odpowiedzialności karnej opartej na zasadzie winy, sądy karne mają możliwość dostosowania kary do wszystkich okoliczności sprawy, natomiast

w przypadku odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu takiej możliwości nie ma. Niewłaściwe jest przeniesienie sankcji za naruszenie obowiązków administracyjnych określonych w ustawie do kodeksu karnego, kodeksu karnego skarbowego, czy innych ustaw należących do prawa karnego sensu stricto, ponieważ nie każde naruszenie obowiązku ustawowego jednocześnie wyczerpuje znamiona przestępstwa lub wykroczenia. Natomiast w takich właśnie przypadkach rośnie znaczenie funkcji prewencyjnej kary administracyjnej, ponieważ zapobiegając naruszaniu obowiązków ustawowych, w konsekwencji zapobiega czynom zagrożonym odpowiedzialnością karną. Zatem, uzasadnionym jest pozostawienie odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu i regulowanej odrębnym postępowaniem." W świetle orzeczenia Trybunału, którego wyroki mają moc powszechnie obowiązującą, administracyjnej karze pieniężnej podlegać będzie zatem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, poza kasynem gry.

Także wyjaśnić pozostaje, że w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/15 (publ. OTK-A 2015/3/30) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Wobec tego w tym zakresie podniesione zarzuty skargi nie mogły zostać uwzględnione.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 u.g.h., poprzez zakwalifikowanie urządzeń, jako wypełniających przesłanki tego przepisu i uznanie, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry, należy dokonać wykładni wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego, przy czym, wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy pojęć, należy przeprowadzić wykładnię literalną, uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h.; użytym pojęciom nie nadano również - w języku prawniczym - jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. B.Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie

art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (W-wa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie tego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 maja 1999r. sygn. II SA 453/99, podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł wprawdzie na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z kolei, w uzasadnieniu wyroku NSA z 2 sierpnia 2011r. sygn. II GSK 763/10 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 25 września 2006r., sygn. VI SA/Wa 1000/06 wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7 maja 2012r. w sprawie V KK 420/11, gdzie wskazano, iż art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc, definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Zaznaczyć należy, że strona skarżąca – poza kwestionowaniem faktu charakteru losowego gier, nie wykazała dowodem przeciwnym, które elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na jej korzyść. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania oraz kwestionowanie przez nią przeprowadzonej przez organ wykładni prawa, nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby ocenić na korzyść strony.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 -5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte, między innymi, w protokole kontroli oraz opinii biegłego sądowego. Zatem, wbrew stanowisku skarżącego, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89

ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenia umożliwiały, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h., grę na automacie i były używane przez skarżącego do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Karze pieniężnej podlega zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W okolicznościach sprawy nie budzi wątpliwości Sądu, że urządzanie gier na spornych automatach wymagało uprzedniej ich legalizacji, skoro z art. 3 u.g.h. wynika, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, co oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.) oraz uzyskania rejestracji automatu (art. 23a u.g.h.). Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający m.in. zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Bezspornie, skarżący nie wyczerpał tego trybu ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Dlatego organy celne uprawnione były do weryfikacji zatrzymanych urządzeń do gry według zasad postępowania dowodowego, unormowanego w Ordynacji podatkowej i oparcia ustaleń faktycznych m.in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry oraz opinii biegłego sądowego, skoro w postępowaniu podatkowym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne

z prawem (art. 180 § 1 o.p.).

W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał zgromadzony w aktach sprawy, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h.

W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył Skarżącemu karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie sprawy, Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę.