Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 641/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 126
journal: Dz.U. 2015 poz 469
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Anna Siedlecka Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) Sędzia WSA Władysław Kulon Protokolant Ewa Trojan po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015r. sprawy ze skargi A. S.A. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód I. uchyla zaskarżoną decyzję II. zasądza od Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 557 zł (słownie: pięćset pięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Starosta Powiatu W. na podstawie art. 126 pkt 1 i art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r., poz. 145 obecnie Dz. U. z 2015 r., poz. 469) odmówił wydania skarżącemu pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie do rowu melioracyjnego Ka.2 (działka nr 7/6) wód opadowych i roztopowych z terenu T. Specjalnej Strefy Ekonomicznej Podstrefa W.-K. w B.G. w ilości 820,0 dm3/sek – ze względu na stan techniczny i przepustowość budowli rowu Ka.2.

W uzasadnieniu organ ten ustalił, że skarżący decyzją z dnia [...] r. uzyskał analogiczne zezwolenie na wprowadzanie wód do rowów Ka.2 i SL.6-3, na okres 10 lat. W decyzji tej (ust. III) zawarto warunek wykonania przebudowy rowu Ka.2 wraz ze zlokalizowanymi na nim budowlami. Przebudowę miał wykonać inny podmiot na podstawie odrębnej decyzji. Podmiot ten, to jest Samorząd Województwa D., ustalono w treści umów inwestycyjnych dla SSE. Realizując to postanowienie umowne D. Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych uzyskał pozwolenie wodnoprawne z dnia 19 kwietnia 2007 r., jednak nie zrealizował całości prac. Jak ustalono na podstawie oględzin z dnia 17 listopada 2014 r. nie został przebudowany odcinek ujściowy rowu w N.W.W. (projektowano przebudowę ze średnicy 600 mm do 2x1000mm). Wywołuje to okresowe zalewanie terenów, o czym zawiadomił GSW w K.W.. Nie wykonano umocnień koryta rowu, co skutkuje erozją denną i brzegową zgodnie z treścią operatu wodnoprawnego (pkt 4.2). Roboty wykonane w górnym odcinku rowu (umocnienie koryta poniżej wylotu i przebudowa przepustów na odcinku od wylotu do autostrady A4) o dużym spadku wywołują szybki odpływ wody od wylotu na tereny wsi. Wprawdzie art. 128 ust. 1 pkt 7a p.w. umożliwia nałożenie obowiązku wykonania odpowiednich urządzeń, jednak skarżący nie zamierza realizować niezbędnych robót, więc nałożenie obowiązku jest bezcelowe. W piśmie z dnia 1 grudnia 2014 r. zamiaru takiego nie wyraził ponadto DZMiUW, powołując się na umowne ograniczenie obowiązków w tym zakresie (porozumienie Samorządu Województwa D., skarżącego, RZSW w Ś.Ś. i W. Związku Spółek Wodnych z 13 listopada 2008 r.). Podmiotem zobowiązanym nie może być właściwa terytorialnie spółka wodna, gdyż zakres wymaganych prac wykracza poza potrzebę utrzymania urządzeń melioracyjnych. Nie są prawdziwe twierdzenia skarżącego, że był tylko jeden przypadek wylania rowu, niezgodne z informacjami własnymi organu i treścią operatu oraz wynikami rozprawy administracyjnej i pism zainteresowanych przedsiębiorców, że przyczyną zalania było zamontowanie kraty, czego nie potwierdza dokumentacja fotograficzna, że starosta powinien egzekwować wykonanie obowiązku przez Marszałka Województwa (DZMiUW), gdyż decyzja z 2007 r. nie zawierała nakazu, zaś zgodnie z art. 31 ust. 2 p.w. roboty powinien wykonać korzystający z wód. Organ ten podkreślił, że kwestia sposobu realizacji zobowiązań cywilnoprawnych zainteresowanych podmiotów jest nieistotna dla rozstrzygnięcia. Istotny jest jedynie faktyczny stan odbiornika w dacie wydawania decyzji.

Jak ustalono, z rowu Ka.2 korzystają także inne podmioty, które powinny uczestniczyć w kosztach przebudowy rowu. Jednak na odcinku od wylotu do autostrady jedynie skarżący odprowadza wody. Inne podmioty korzystają z rowu od autostrady do rzeki K.. Uregulowanie tych kwestii w nin. postępowaniu nie jest dopuszczalne (art. 133 p.w.), tym bardziej że starosta nie jest właściwy wobec zarządcy autostrady.

Organ ten wskazał, że zbiorniki retencyjne na terenie strefy posiadają przelewy awaryjne, czego nie uwzględnia operat wodnoprawny.

Sam fakt posiadania pozwolenia wodnoprawnego nie uzasadnia wydania takiego samego pozwolenia na kolejny okres. Należało uwzględnić brak wniosku o przebudowę odbiornika i obecną przepustowość istniejących urządzeń. Obecny stan rowu nie gwarantuje prawidłowego odprowadzania wód. Wnioskowany zakres korzystania z wód jest sprzeczny z zasadą racjonalnej gospodarki wodno-ściekowej, należącą do wymagań ochrony środowiska (art. 125 pkt 3 p.w.).

Skarżący w odwołaniu zarzucił naruszenie art. 126 pkt 1, art. 128 ust. 2 pkt 3, art. 64 i art. 133 p.w. oraz art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 75, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. Skarżący kwestionował ocenę, jakoby strony umów inwestycyjnych w 2008 r. ograniczyły obowiązki Województwa (DZMiUW). Starosta przy odbiorze robót objętych decyzją z 2007 r. nie kwestionował ich wykonania jednie w części. O ile podmiot ten nie zrealizował pełnego zakresu robót, to uchybienie to nie powinno wywołać ujemnych konsekwencji dla skarżącego. Odbiór tych robót w określonej części potwierdzał zrealizowanie założeń pozwolenia z 2006 r. O ile w ocenie organu niezbędne są dalsze roboty, to powinien stosować art. 128 ust. 2 pkt 3 p.w. Udzielenie skarżącemu pozwolenia w 2006 r. nie zostało uzależnione od wykonania przez niego jakichkolwiek robót, poza wykonaniem wylotu Kd-1. Obecnie nie dokonano pełnych i prawidłowych ustaleń odnośnie stanu rowu. Nie sprecyzowano parametrów ilościowych i miejsc przekroczenia wymogów przepustowości urządzeń. Nie wskazano konkretnych robót wymaganych dla zapewnienia tej przepustowości. Nie domagano się uzupełnienia danych w zakresie zbiorników retencyjnych. Zbiorniki te zapewniają ochronę przed nadmiernym zasileniem rowu wodą. Nie uzasadniono poglądu o konieczności przebudowy wylotu rowu obecnie, podczas gdy przy odbiorze robót w 2009 r. jej nie stwierdzono.

Skarżący dołączył do odwołania tekst porozumień z 2008 i 2009 r. precyzujący zakres robót przy modernizacji i przebudowie rowu, do wykonania których zobowiązał się samorząd województwa, oraz protokół odbioru tych robót z dnia 2 grudnia 2009 r z udziałem przedstawiciela Starosty.

W uzupełnieniu odwołania skarżący dołączył protokół kontroli Zarządu Województwa D. na okoliczność istnienia dalszych zobowiązań Województwa do wykonania przebudowy rowu oraz skutków gospodarczych i społecznych niewykonania robót. W protokole powołano m.in. ekspertyzę naukową dot. tych zobowiązań, zawierającą analizę techniczną koncepcji odprowadzania wód opadowych z SSE.

Zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy powyższą decyzję. W uzasadnieniu ustalił w oparciu o dowód z oględzin z dnia 17 listopada 2014 r., że rów Ka.2 został umocniony na odcinku około 280 m poniżej wylotu z TSSE, zaś na pozostałym odcinku nie zawiera umocnień. Widoczna tam była znaczna erozja koryta (denna i brzegowa). Ujście rowu do rzeki K. nie zostało przebudowane i posiada parametry jak w 2006 r. Podczas rozprawy administracyjnej w dniu 21 listopada 2014 r. strony wskazały na występowanie podtopień w okolicy ujścia rowu do rzeki oraz konieczność wykonania wszelkich prac przewidzianych w pozwoleniu z 2007 r., w tym przebudowy ujścia rowu ze średnicy 600 mm do 2 x 1000mm. Skarżący nie przyjął odpowiedzialności za wykonanie tych prac lub poniesienie ich kosztów. Organ wskazał, że odmowa wydania pozwolenia następuje wyłącznie z przyczyn wskazanych w art. 126 pkt 1 p.w. w związku z art. 125 p.w. (wyrok II OSK 749/05). Wniosek skarżącego spełniał wymagania art. 131 i art. 132 p.w. Jak ustalono, występuje niewystarczająca przepustowość ujściowego odcinka rowu do rzeki K., co powoduje spiętrzanie wód w rowie i podtopienia terenów przyległych. Wydanie pozwolenia naruszałoby art. 31 ust. 2 p.w., gdyż korzystanie z wód nie może wyrządzać szkód. Podtopienia mogą zagrażać środowisku przez zanieczyszczenie wód powierzchniowych. Odnosząc się do odwołania organ wskazał, że przepisy art. 64 i art. 133 p.w. stosowane są w postępowaniach odrębnych od postępowania w sprawie wydania pozwolenia wodnoprawnego. W nin. sprawie zaistniała przesłanka odmowna z art. 125 pkt 3 p.w. i art. 31 ust. 2 p.w. jako wymagania wynikającego z odrębnego przepisu. Organ podzielił ocenę, że istnienie zobowiązań cywilnoprawnych i sposób ich wykonania, nie stanowi okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia.

W skardze do sądu administracyjnego zarzucono naruszenie art. 126 pkt 1 w związku z art. 125 pkt 3 i art. 31 ust. 2 p.w. oraz art. 128 ust. 1 pkt 7a p.w., a ponadto art. 7, art. 9 zd. 1, art. 8, art. 77 i art. 84 k.p.a. przez niewyjaśnienie kwestii wyrządzenia szkód oraz możliwości wykonania odpowiednich urządzeń lub przedsięwzięć, a także przyczyn odstąpienia od przebudowy ujścia rowu (ograniczona możliwość przeprowadzenia wód przez rzekę), a ponadto naruszenie art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. W uzasadnieniu skargi ponownie zwrócono uwagę na brak w materiale procesowym sprawy konkretnych ustaleń na temat zalewania terenów przyległych do rowu. O ile zalania miały mieć miejsce w 2013 r., to wówczas jeszcze nie uległy zakończeniu roboty przy rowie prowadzone przez DZMiUW. Organ pierwszej instancji nie przytoczył ustaleń faktycznych, a jedynie twierdzenia polemiczne wobec stanowiska skarżącego, niekiedy oparte na dowodach nieznanych skarżącemu (pismo jednego z przedsiębiorców z 15 stycznia 2015 r., dokumentacja fotograficzna). Skarżący ponownie wskazał na błędne wnioski organu, wysnute z pominięciem protokołu odbioru robót w 2009 r. i nierozważeniem znaczenia pozwoleń z 2006 i 2007 r. Decyzja z 2006 r. nie zawierała warunku wykonania przebudowy, zresztą żadne pozwolenie wodnoprawne nie może być warunkowe. Skoro starosta w 2009 r. nie kwestionował zakresu i prawidłowości przebudowy wykonanej przez inny podmiot, to nie powinien obecnie twierdzić odmiennie. Polepszenie stanu rowu istniejącego w dacie wydania pozwolenia z 2006 r. sprzeciwia się odmowie wydania takiego samego pozwolenia obecnie. Dokonując ocen organ pominął treść ustaleń wynikających z operatu, które nie wskazują na prawdopodobieństwo podtopień w przyszłości, jak też nie wskazują aby jedyną przyczyną ewentualnych podtopień było korzystanie z rowu przez skarżącego. Nie zostało wykazane, aby dotychczasowe korzystanie z wód przez skarżącego wywoływało szkody. Nikt nie zgłosił skarżącemu do tej pory doznania szkody z tego powodu. W przypadku prawidłowego ustalenia przesłanek stosowania art. 128 ust. 1 pkt 7a p.w. nie można pomijać tej regulacji przy wydaniu decyzji. Wydając poprzednie pozwolenie w 2006 r. Starosta uwzględnił potrzebę wykonania odpowiednich prac, wprawdzie przez inny podmiot, więc nie wiadomo dlaczego odstąpił obecnie od tego bez konsultacji ze skarżącym. Skarżący omówił ustalenia wynikające z oględzin terenowych z dnia 17 listopada 2014 r., wskazujące na wadliwe działanie urządzeń oraz wyrażenie przez podmioty zainteresowane zamiaru kontynuowania robót przy przebudowie rowu. Organ pominął ponadto treść stanowiska DZMiUW o braku przeszkód dla dalszego korzystania z rowu przez skarżącego. O ile organ nabrał w tym zakresie wątpliwości, powinien przeprowadzić dowód z opinii biegłego. O ile operat wymagał uzupełnienia w zakresie zbiorników retencyjnych, należało zwrócić się o to do skarżącego. Uzasadnienie decyzji jest ogólnikowe, nie oparte na należytym rozważeniu zebranego materiału.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. W uzasadnieniu organ przytoczył treść operatu wodnoprawnego w części dotyczącej braku dostatecznej przepustowości rowu, piętrzenia wody i zalewania przyległego terenu oraz braku obecnie przeszkód do wykonania decyzji z 2007 r. również w zakresie nowego przepustu, przy czym w operacie zalecono wykonanie tego przepustu oraz umocnienia skarp i dna rowu. W treści operatu zawarto stanowisko DZMiUW o konieczności tych robót. Jednak skarżący nie wniósł o nałożenie na niego obowiązku ich wykonania. Uzasadniało to wydanie decyzji odmownej tym bardziej, że obowiązek ten powinien być przedmiotem odrębnego pozwolenia. Nie było uzasadnione stosowanie art. 128 ust. 1 pkt 7a p.w., skoro skarżący o to nie wnosił, zaś mające ulec przebudowie urządzenia nie stanowią jego własności lub nie są w jego zarządzie oraz znajdują się na nieruchomościach osób trzecich (por. art. 122 ust.1 pkt 3 i art.9 ust. 2 pkt 2 p.w.). Organ podkreślił, że decyzja z 2006 r. była wadliwa, bowiem zawierała właśnie warunek, przez uzależnienie obowiązywania pozwolenia od wykonania przebudowy rowu przez inny podmiot. Pozwolenie z 2006 r. nie powinno być teoretycznie wykonywane, nie ma jednak podstawy prawnej do jego cofnięcia. Pozwolenie to wadliwie uwzględnia w decyzjach treść umowy cywilnoprawnej zainteresowanych podmiotów, do czego obecnie nadal nie ma podstaw. Przedmiotem sprawy nie była przy tym ocena decyzji z 2006 r., lecz zbadanie przesłanek wydania nowego pozwolenia, o których braku skarżący wiedział chociażby z treści opracowanych z jego udziałem i dołączonych przez niego dokumentów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Odnosząc się pokrótce do ustaleń faktycznych organu można ocenić je jako jednostronne, nie poprzedzone wszechstronnym rozważeniem zebranego materiału procesowego i mało konkretne. Podstawowe ustalenia w sprawie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego zawarte są w operacie wodnoprawnym. Na ustalenia te, podobnie w sposób wybiórczy, powołał się organ dopiero w odpowiedzi na skargę. Jak wskazano w operacie, w ramach realizacji strefy (TSSE) wykonano system kanalizacji deszczowej z urządzeniami do oczyszczania wód i do ich odprowadzania do wód powierzchniowych. Obszar podstrefy wynosi około 280 ha. Znajduje się w dużej odległości od obszarów podlegających ochronie przyrodniczej, w zlewni rzek K. i Ś.. Rowy melioracyjne biegnące w najniższych miejscach terenu poza terenem podstrefy mają być wykorzystane do odprowadzenia wód deszczowych i roztopowych z jej terenu. Wody opadowe ze zbiorników retencyjnych odprowadzane będą do odbiorników kanałami w ilościach regulowanych przez regulatory przepływu w zbiornikach retencyjnych. Ilości te nie powinny przekraczać naturalnego odpływu (do rowu Ka2 0,82 m3/s, do rowu SL6.3 0,76 m3/s). Operat szczegółowo opisuje lokalne układy kanalizacji deszczowej w strefie, ze zbiornikami retencyjnymi i separatorami oraz regulatorami odpływu. Skarżący zarządza pasami drogowymi, infrastrukturą techniczną i terenami zielonymi na obszarze podstrefy, co obejmuje w szczególności zbiorniki retencyjne Kd1 i Kd2 oraz rów melioracyjny SL 6. Kolejno operat zawiera wyliczenia wód opadowych dla każdego zakładu przemysłowego (w liczbie około 20) oraz odpływ sumaryczny. Ilości odpowiadające naturalnemu odpływowi, czyli dla Ka.2 0,82 m3/sek i dla SL6.3 0,76m3/sek zostały określone w piśmie DZMiUW we Wrocławiu z dnia 15 lutego 2006 r. nr ME 4215/3/06, co wymusiło wyposażenie zbiorników w regulatory przepływu. Separatory umożliwiają uzyskanie jakości wód według warunków przewidzianych w § 19 ust. 1 rozporządzenia MŚ z dnia 24 lipca 2006 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 984 – patrz art. 19 ust. 3 ustawy nowelizującej p.w. w Dz. U. z 2014 r., poz. 850 uchylający je z dniem 31 grudnia 2014 r. i rozporządzenie MŚ z dnia 18 listopada 2014 r. Dz. U. z 2014 r., poz. 1800 §21 i §30 obecnie obowiązujące). Wyniki badań jakości wody w ostatnich latach potwierdzają dobrą jakość wody (zestawienie badań s. 13 operatu). Osady z separatorów usuwa specjalistyczna firma. Operat opisuje odbiorniki wód opadowych, to jest rów Ka.2 w km 2+540 będący prawobrzeżnym dopływem potoku K. i rów SL.6.3 w km 5+000 będący lewobrzeżnym dopływem rzeki Ś.. Jest to teren w administracji organu pierwszej instancji, gminy K. i Agencji Nieruchomości Rolnych – własność Skarbu Państwa (tak samo tereny przyległe do rowów). Koryta rowów nie posiadają dostatecznej przepustowości, stąd wskazane przez DZMiUW ograniczenia ilościowe wprowadzanych wód opadowych i roztopowych. Operat zaleca wykonanie umocnienia rowu Ka2 płytami wielootworowymi na odcinkach, w których następuje wymywanie linii brzegowej i dna rowu. Na ilość wód odprowadzanych do rowu Ka2 składa się dopływ z rejonu strefy, z pól ornych i z zakładów przemysłowych przy ul. [...] i ul. [...] w rejonie wylotu do rzeki K.. Wynosi łącznie 1,862 m3/s, w tym 44% ze strefy. Przepływ ten nie mieści się w istniejącym przepuście o przekroju 0,6m pod ul. [...], co powoduje zalewanie terenu. Planowana przebudowa przepustu została wstrzymana z uwagi na ograniczenia w przepływie wody rzeką K. w miejscowości N.W.W.. Obecnie wykonano w 2014 r. roboty umożliwiające przyjęcie zwiększonych ilości wody przez rzekę, co uzasadnia podjęcie przebudowy przepustu. Wskazane zakłady narażone są na podtapianie z uwagi na usytuowanie poniżej poziomu ulicy. Należy wykonać nowy przepust 2x1000m przy ul. [...], umocnić skarpy i dno rowu Ka poniżej km 22+60 (na terenie zalesionym, poniżej istniejącego umocnienia) oraz wykonać prace eksploatacyjne w rowie SL6.3. Stwierdza się liczne uszkodzenia rowu SL 6.3 o charakterze lokalnym (zniszczenie betonowych ubezpieczeń skarpy poniżej przepustu w km 3+450, obsunięcie drzew w km 3+350 co wywołuje rozmywanie skarpy przy drodze polnej, uszkodzenie skarpy przy dojściu do drogi E-35, znaczna liczba miejsc z oberwanymi skarpami). Konieczna jest interwencja służb odpowiedzialnych za stan rowu i wykonanie prac zabezpieczających odprowadzalnik wód opadowych z terenu strefy. Dotychczasowa decyzja regulująca gospodarkę wodami opadowymi opracowana została w oparciu o projekt budowlany kanalizacji deszczowej strefy. Wniosek o wydanie nowej decyzji bazuje na istniejącym układzie kanalizacji deszczowej. Operat zawiera proponowany projekt pozwolenia wodnoprawnego. Ujęto w nim odprowadzanie wód wylotem 2x1000mm do rowu Ka.2 i wylotem 1400 mm do rowu SL.6.3. W załącznikach m.in. wyliczono dokładne ilości wód odprowadzanych z poszczególnych zakładów strefy, dołączono pismo DZMiUW z dnia 25 sierpnia 2014 r. opiniujące pozytywnie dalsze odprowadzanie wód deszczowych z terenu strefy pod warunkiem ubezpieczenia skarp i dna rowów, rozważenia wykonania rurociągu przerzutowego 2x1000mm, dochowania proponowanych ilości wód deszczowych, przy czym prace modernizacyjne powinna wykonać zainteresowana strona. Dołączono decyzję z dnia 28 kwietnia 2006 r., która w pkt. I udziela skarżącemu pozwolenia na wprowadzanie wód opadowych z terenu strefy do rowu Ka.2 w ilości do 820,0 dm3/sek i do rowu SL6.3 w ilości do 760,0 dm3/sek (po ich oczyszczeniu i retencjonowaniu), w pkt. II pod warunkiem m.in. utrzymania i bieżącej konserwacji rowów, w pkt. III stanowi, że pozwolenie będzie obowiązywać po zakończeniu przebudowy rowów i znajdujących się na nich budowli, w pkt. IV zezwala skarżącemu na wykonanie wylotów do rowów z umocnieniem dna i skarp poniżej wylotu. W uzasadnieniu podano, że zostanie wydane odrębne pozwolenie wodnoprawne na przebudowę tych urządzeń wodnych dla innego podmiotu. Dołączono do operatu ponadto kopię mapy terenu, plan zagospodarowania terenu, plan sytuacyjny rowu Ka2, schemat układu kanalizacji deszczowej, profil podłużny rowu Ka2. W uzupełnieniu operatu z dnia 8 października 2014 r. podano informacje dalsze o oddziaływaniu wody z rowu Ka2 w związku z przepustem 0,60m przy ul. [...], sprecyzowano współrzędne wylotów i wyjaśniono podane wielkości przepływu (mającego charakter przypadkowy – opady atmosferyczne), uzupełniono wykaz stron zainteresowanych wraz z mapami ewidencyjnymi i danymi z rejestru gruntów.

Kolejno akta pierwszej instancji zawierają protokół oględzin rowu Ka.2 z dnia 17 listopada 2014 r. z dokumentacją fotograficzną oraz rowu SL.6-3 z dnia 19 listopada 2014 r. z dokumentacją fotograficzną. W obu przypadkach zalecono pilne oczyszczenie rowów przez GSW K..

Dalej akta zawierają decyzje z dnia 19 kwietnia 2007 r. i 8 sierpnia 2007 r. udzielające DZMiUW pozwolenie na przebudowę systemu rowów melioracyjnych poza granicami strefy wraz z notatką organu z 20 listopada 2014 r. dot. niewykonania wylotu na 2x1000mm i w części, rozbudowy koryta i jego umocnienia na rowie Ka2 oraz niewykonania zmiany przekroju przepustu i umocnienia rowu w części na rowie SL.6-3. Kolejno zawierają protokół rozprawy administracyjnej z dnia 21 listopada 2014 r., w którym zapisano uwagę organu, że obecny stan rowów nie gwarantuje prawidłowego odprowadzania wód, zaś przelewy awaryjne zbiorników retencyjnych nie zostały wykazane w operacie. Przedstawiciel jednego z zakładów potwierdził okresowe podtopienia przy przepuście 600mm, zaś przedstawiciel RZSW zawiadomił o wyrażeniu przez zainteresowane podmioty przy przeglądzie gwarancyjnym w 2014 r. zamiaru dokończenia robót przewidzianych w pozwoleniu z 2007 r., a przedstawiciel WZSW wniósł o zobowiązanie w pozwoleniu wodnoprawnym skarżącego do udziału w

kosztach remontów i modernizacji rowów. W nawiązaniu do rozprawy, DZMiUW w piśmie z dnia 1 grudnia 2014 r. poinformował o porozumieniu zainteresowanych podmiotów z 2008 r., nie obejmującym wykonania wylotu 2x1000mm oraz dokonaniu końcowego odbioru robót w 2009 r., co gwarantuje możliwość odprowadzania wód ze strefy. DZMiUW podtrzymał pozytywną opinię w tym zakresie, podkreślając wymaganie wykonania przez skarżącego umocnień rowów. Natomiast skarżący w piśmie z dnia 4 grudnia 2014 r. powołał znane Staroście porozumienia stron umów inwestycyjnych dot. strefy z 2005 r. i z 2008 r., obciążające powinnością przebudowy rowów DZMiUW. Skarżący wskazał, że nie jest pewna konieczność wykonania wylotu 2x1000mm. Zaprzeczył występowaniu podtopień i odpowiedzialności za sporadyczne podtopienia wywołane zanieczyszczeniem przepustu. Skarżący wykluczył również odpowiedzialność za prace i koszty związane z przebudową wylotu. Wniósł natomiast o określenie partycypacji w kosztach modernizacji rowów. W razie uznania konieczności przebudowy wylotu, Starosta powinien zobowiązać do tego DZMiUW z określeniem stopnia partycypacji skarżącego w kosztach.

Kolejno dołączono pismo innego zakładu informujące o podtopieniach z rowu Ka2 (pismo wpłynęło po dacie zawiadomienia z art. 10 k.p.a.).

Należy przedstawić obecnie przepisy prawne powołane przez strony lub wymagające rozważenia. Jak wiadomo pozwolenia wodnoprawne są instrumentem zarządzania zasobami wodnymi (art. 2 ust. 2 p.w.). Potrzeba regulacji prawnej korzystania z wody w przypadku korzystania szczególnego, wynika z tego, że gospodarka wodami wpływa ujemnie na środowisko. Pozwolenie umożliwia kontrolę stanu i sposobu wykorzystywania wody (Komentarz J.Szachułowicza do art. 2 pkt 11). Pamiętać należy o treści art. 9 ust. 2 p.w. dot. urządzeń wodnych. O korzystaniu z wód stanowią przepisy art. 31 i nast. ustawy. Według art. 31 ust. 2 korzystanie to "nie może wyrządzać szkód". Przepisy ustawy dotyczące korzystania z wód stosuje się odpowiednio do wprowadzania ścieków do wód (art. 31 ust. 4 pkt 4) i urządzeń wodnych (art. 31 ust. 5). Jak starał się wyjaśnić organowi tut. Sąd w wyroku II SA/Wr 535/13, nie jest uzasadnione łączenie negatywnej przesłanki pozwolenia ujętej w art. 125 pkt 3 p.w. z zagadnieniem wymogu używania wód w sposób niepowodujący powstawania szkód (art. 31 ust. 2). Próba uwzględnienia sposobu korzystania z dotychczasowego pozwolenia oznaczała, według cyt. wyroku, przyjęcie dodatkowej, pozaustawowej przesłanki negatywnej. Można od razu wskazać, że zakaz naruszenia przez pozwolenie wodnoprawne wymagań ochrony zdrowia ludzi, środowiska (czyli również zdrowia ludzi – art. 3 pkt 11 POŚ Dz. U. z 2013 r., poz. 1232) ... oraz wynikających z odrębnych przepisów (art. 125 pkt 3 p.w.) ma treść nie dającą się odtworzyć bez analizy zasad ochrony środowiska i szeregu przepisów ustawowych tj. prawa wodnego i innych ustaw. Jest charakterystyczne, że nikt, nawet system Lex, nie podaje chociażby przykładowo, o jakie odrębne przepisy tutaj chodzi. Z reguły zresztą ogólnikowe komentarze i skąpe orzecznictwo nie wyjaśnia sposobu stosowania ustawy – Prawo wodne. W komentarzu do art. 31 ust. 2 p.w. wskazuje się jedynie, że zasada zapobiegania szkodom ma charakter prewencyjny i wskazuje podmiotom korzystającym z wody zachowanie odpowiednich zasad w celu uniknięcia odpowiedzialności odszkodowawczej, nie nawiązuje się też tutaj do problematyki prawnej pozwolenia (M. Kałużny, teza 6).

Zagadnienie pozwolenia wodnoprawnego regulują w szczególności przepisy art. 122-140 p.w. oraz art. 181 ust. 3 POŚ odsyłający do art. 187, art. 188 ust. 3 pkt 2 i ust. 4, art. 190-191, art. 193 ust. 2 i art. 198 POŚ. Na uwagę zasługują przepisy art. 37 p.w. (jest oczywiste, że odprowadzanie ścieków stanowi oddziaływanie na środowisko, należy więc wyznaczyć jakąś miarę dozwolonego oddziaływania, umożliwiającego wydanie pozwolenia wodnoprawnego, por. Komentarz B. Rakoczego do art. 37), art. 64b i art. 65 p.w. i art. 156 ust. 1 pkt 2, 4 i 5 p.w. (organ kontroluje sposób korzystania z wód, przestrzeganie decyzji, utrzymywanie urządzeń wodnych – czy zatem organ podejmował czynności kontrolne lub uzyskał doniesienia o potrzebie ich podjęcia w stosunku do skarżącego, zapewne nie, skoro o tym nie pisze, por. związany z art. 65 p.w. przepis art. 128 ust. 1 pkt 12 p.w., zaś na tle art. 64b p.w. może powstać problem na ile wadliwe korzystanie z udzielonego pozwolenia może być rozważane przez organ przed jego udzieleniem), art. 73 p.w. i art. 77 p.w. (utrzymywanie rowów należy do ich właścicieli lub spółki wodnej, por. postanowienie II OW 184/13), art. 185 p.w. (por. Komentarz B. Rakoczego dot. związku z ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie Dz. U. z 2014 r., poz. 210 i Komentarz B. Rakoczego do art. 1 i M. Górskiego do art. 6 tej ustawy – również i w tym zakresie kompetencje przysługują organowi i nie twierdzi o potrzebie ich wykorzystania wobec skarżącego), oczywiście art. 6 POŚ (por. uwagi A. Kosieradzkiej – Federczyk w: "Prawo ochrony środowiska w procesie inwestycyjno-budowlanym"), art. 81 i art. 101 POŚ (por. Komentarz B. Rakoczego).

Wymaga pomocniczo rozważenia problematyka szczególnego traktowania podmiotu posiadającego pozwolenie okresowe, który wystąpił o nowe pozwolenia, ale identyczne z dotychczasowym, a jedynie na dalszy okres. Problematyka ta pojawia się wprawdzie w innym kontekście (por. uchwała 7s. NSA II OPS 2/11 z glosą K. Łuczaka w: Glosa 2012/4/106-113 i wyrok IV SA/Po 1209/12), ale powinna być istotna również przy wydawaniu pozwoleń. O ile pozwolenie udzielone skarżącemu nie wywołało udokumentowania i objętych postępowaniami prawnymi niekorzystnych następstw, to przy wydawaniu pozwolenia na kolejny okres należy zawrzeć w decyzji odpowiednie środki zaradcze wobec zaistnienia obawy takich następstw w przyszłości, nie zas uzasadniać tymi obawami wydania decyzji odmownej.

Należy przypomnieć, że "pozwolenie wodnoprawne nie rodzi praw do nieruchomości i urządzeń wodnych koniecznych do jego realizacji oraz nie narusza prawa własności i uprawnień osób trzecich przysługujących wobec tych nieruchomości i urządzeń" (art. 122 ust. 2 p.w.). Oczywiście podmioty te uczestniczą w postępowaniu (art. 127 ust. 7 p.w.), co może wywołać uzgodnienie interesów stron na rozprawie (art. 89 § 2 k.p.a.). Jednak w nin. sprawie organ pierwszej instancji przystąpił do rozprawy wyrażając z góry pogląd (w tekście maszynowym) o braku podstaw do wydania pozwolenia. Zgodnie z art. 128 ust. 1 p.w. w pozwoleniu ustala się warunki wykonywania uprawnienia oraz obowiązki niezbędne ze względu na ochronę zasobów środowiska, interesów ludności i gospodarki, w tym ilości, stan i skład ścieków albo minimalny procent redukcji zanieczyszczeń, obowiązki wobec innych zakładów narażonych na szkody w związku z wykonywaniem pozwolenia, wykonywanie urządzeń zapobiegających szkodom lub zmniejszających negatywne skutki wykonywania pozwolenia oraz niezbędne przedsięwzięcia ograniczające negatywne oddziaływanie na środowisko. Z przepisu tego wynika niewątpliwe, że pozwolenie z reguły w pewnym stopniu oddziaływuje niekorzystnie na środowisko, naraża inne podmioty na szkody, wywołuje negatywne skutki, które należy ograniczyć lub pomniejszyć, ale które pozostaną. Nie ma w przepisie zastrzeżenia, że działania ograniczające szkody lub negatywne oddziaływania mogą być podejmowane przez organ za zgodą wnioskodawcy lub w odrębnym postępowaniu, jak tego chce organ. Obawa podtopień wynikająca ze sposobu utrzymania rowów i przepustów lub ich przepustowości nie oznacza, że pozwolenie będzie naruszać wymagania ochrony środowiska. W dotychczas zgromadzonym materiale procesowym nie było zatem ustaleń wskazujących na to, że projektowany sposób korzystania z wody nie spełnia wymagań, o których mowa w art. 125 pkt 3 p.w. (art. 126 pkt 1 p.w.). Możność nałożenia dalszych obowiązków z tym związanych przewiduje art. 128 ust. 2 pkt 3 i 4 p.w., również w tym samym postępowaniu i bez oglądania się na zgodę wnioskodawcy.

Jak wynika z przytoczonych na wstępie ustaleń, w materiale sprawy znajdują się ustalenia umożliwiające już obecnie sformułowanie w pozwoleniu pewnych nakazów. Do organu należy ocena, czy są to ustalenia wystarczające i czy będzie wystarczające uzyskanie w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień od stron (art. 136 k.p.a.), czy też organ przyjmie potrzebę wydania decyzji kasacyjnej (art. 138 § 2 k.p.a.). Wymaga podkreślenia, że organ bezpodstawnie ogranicza własne kompetencje władcze do wprowadzenia w pozwoleniu koniecznych warunków wykonywania decyzji (art. 128 p.w.) powołując treść umownych (cywilnoprawnych) ustaleń zainteresowanych podmiotów co do podmiotu odpowiedzialnego za zapewnienie tych warunków. Umowa stron nie pozbawia organu możności stosowania prawa administracyjnego, tak samo jak odmowa wnioskodawcy poddania się wymaganym obowiązkom. Podmiot najbardziej zainteresowany właściwym korzystaniem z rowów (DZMiUW) nie sprzeciwia się wydaniu pozwolenia. Trafny był zarzut skarżącego, że o ile w nin. sprawie chodzi jedynie o przedłużenie pozwolenia z 2006 r., to obecne warunki i stan rowów jest znacznie lepszy w porównaniu do poprzedniego okresu. Zachodzi obawa, czy organ nie dokonuje w rzeczywistości niedozwolonej oceny prawidłowości decyzji z 2006 r. (art. 16 k.p.a.).

Organ deklaruje wprawdzie nieprzywiązywanie znaczenia do umów cywilnoprawnych stron oraz brak znaczenia treści i sposobu wykonywania pozwolenia z 2006 r., jednak szczegółowe rozważania i treść rozstrzygnięcia podważają te deklaracje. Oczywiście rację ma organ, że strony nie mogły się skutecznie umówić odnośnie podziału, lub przejęcia powinności administracyjnoprawnych, co może również dotyczyć kwestii pewnych kosztów lub odszkodowań. Jeżeli jednak organ uważa, że wydanie pozwolenia trzeba uzależnić od wykonania określonych robót, to obowiązek ten powinien nałożyć na skarżącego. Kwestią obojętną dla rozstrzygnięcia w postępowaniu administracyjnym będzie, kto końcowo poniesie koszty wykonania tych robót, o ile podmiot wyręczył skarżącego w całości lub części od ich wykonania i jego kosztów.

Zwraca uwagę, że starosta powołał w rozstrzygnięciu pozaustawową przesłankę odmowy w postaci stanu technicznego i przepustowości rowu, sprzecznie przy tym z treścią operatu i stanowiska DZMiUW, co zdaje się organ bezkrytycznie zaakceptował. Wątpliwy był pogląd tego organu, że zasada racjonalnej gospodarki wodnej należy do wymagań ochrony środowiska przewidzianych w art. 125 pkt 3 p.w.

Wobec stanowiska prawnego Sądu straciły na znaczeniu zarzuty skargi dotyczące wystąpienia szkód i ich przyczyn, chociaż jak zaznaczono nie były one bezpodstawne. W nawiązaniu do zarzutu skargi dotyczącego celowości powołania biegłego można zwrócić uwagę, że sam operat należy traktować jako opinię biegłego, z operatu wynika możność udzielenia pozwolenia i dopiero próba podważenia mocy dowodowej operatu wymagałaby kontrdowodu z opinii biegłego. Organ nie powinien przy tym wybiórczo i niezgodnie z zasadniczą treścią operatu powoływać jego fragmenty i to dopiero w odpowiedzi na skargę, dla podważenia zasadności opartego na operacie wniosku o wydanie pozwolenia.

Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania (art. 153 p.p.s.a.) zostały wyrażone powyżej. Zasadnicze oceny prawnomaterialne organu uznane zostały za wadliwe i naruszające art. 126 pkt 1 i art. 128 p.w., zaś brak należytego rozważania zebranego materiału (art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.) mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z tych wszystkich względów oraz zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.