Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1165/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, ust. 3, art. 14, art. 89 ust. 1, art. 129, art 141, art. 129, art. 6, art. 7,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Małgorzata Malinowska - Grakowicz (sprawozdawca), Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi M. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją 2 automatów do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania M.C. (dalej strona, skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] września 2013 r. nr [...] nakładającej (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.) karę pieniężną w wysokości 24.000 zł, w związku

z eksploatacją dwóch automatów do gier o nazwach: [...]nr fabr. [...]oraz [...] nr [...]poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji wskazał, że w dniu 23 sierpnia 2012 r. funkcjonariusze Dozoru Urzędu Celnego przeprowadzili czynności kontrolne

w lokalu "A"zlokalizowanym w S, ul. S, należącym do podmiotu "V", w zakresie działalności dotyczącej urządzania

i prowadzenia gier na automatach lub innych urządzeniach, udokumentowaną protokołem kontroli nr [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, iż w w/w miejscu znajdowały się 2 urządzenia do gier tj. urządzenie do gry [...]nr fabryczny [...], urządzenie do gry [...] o numerze fabrycznym [...]. Urządzenie to nie posiadały tabliczek informujących o ich rejestracji przez Ministra Finansów, nie posiadały numerów GL1, były włączone do gniazda zasilania w energię elektryczną

i gotowe do gry.

Kontrolujący korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej, przeprowadzili w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie kontrolę w/w urządzeń.

W wyniku przeprowadzonych gier eksperymentalnych automatów ustalono, iż:

- gry na automacie są urządzane i prowadzone w celach komercyjnych (wpłacone środki płatnicze umożliwiały kontynuowanie gier).

- dostępne w automacie rodzaje gier wskazują, że automat spełnia przesłanki definicji automatu hazardowego, a gry są grami dostępnymi w automatach do gier eksploatowanych w kasynach gry, salonach gier na automatach oraz w punktach gier na automatach o niskich wygranych,

- za pośrednictwem automatu o nazwie [...] możliwe było urządzanie i prowadzenie gier w opcji automatycznego startu, gdy urządzenie samoczynnie prowadzi grę,

- automaty poza wyborem gry oraz ustaleniem wielkości stawki w polu BET wykluczają jakikolwiek inny udział gracza w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat.

Dalej organ wskazywał, że z wyjaśnień M.C. oraz z treści okazanych dokumentów wynika, iż właścicielem urządzeń [...] oraz [...], jest firma "Z" ul. O., a podmiot "V" wszedł w jego posiadanie na podstawie umowy wynajmu sprzętu z dnia

1 lipca 2012 r. Z tekstu tej umowy (zawartej na czas nieokreślony) wynikało, że M.C.była najemcą urządzeń, tj. zostały jej one oddane przez właściciela do używania na czas nieokreślony w zamian za czynsz (za każdy dzień pracy urządzenia [...],- zł lub [...] zł).

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym głównie przeprowadzonego w trakcie kontroli dowodu z gry eksperymentalnej organ I instancji uznał, iż na zatrzymanym urządzeniu prowadzone były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (gry te organizowane były w celach komercyjnych i miały charakter losowy).

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w W., postanowieniem nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. wszczął

z urzędu w stosunku do skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego w W. postanowieniami z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] i z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] włączył do materiału dowodowego sprawy dokumenty zgromadzone w tracie kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy tut. organu oraz dokumenty zgromadzone wprowadzonym dochodzeniu o przestępstwo skarbowe (sygnaturze akt [...]), w tym opinie biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w C.) z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier - mgr inż. R.R.z dnia:

- [...] lipca 2013 r. (sporządzoną na podstawie badania wykonanego w dniu [...]kwietnia 2013 r.) dotyczącą urządzenia do gry [...] nr [...];

- [...] maja 2013 r. (sporządzoną na podstawie badania wykonanego w dniu [...]kwietnia 2013 r.) dotyczącą urządzenia do gry [...]nr [...];

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (tj. m.in.: w/w: protokołu z kontroli oraz opinii biegłego sądowego) organ

I instancji ustalił, iż gry na w/w urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych); nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie.

W konsekwencji, decyzją z dnia [...]września 2013 r. nr [...], na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. organ

I instancji nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł w związku

z eksploatacją dwóch automatów do gier poza kasynem gry.

Pismem z dnia 18 września 2013 r., strona odwołała się od tej decyzji zarzucając naruszenie art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej polegające na wymierzeniu kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne orzeczenie środka karnego przepadku przedmiotów, o którym mowa w art. 30 § 5 k.k.s. ze względu na możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Ponadto pełnomocnik skarżącej na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a Ordynacji podatkowej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie podjęte w pierwszej instancji, Dyrektor Izby Celnej powołał się na art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wedle art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Organ przywołał następnie uregulowania przyjęte w art. 89 i w art. 2 ust. 5 u.g.h. Stosownie do ostatniego przepisu, "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy".

Według organu komercyjny charakter gier na automacie potwierdziły dowody,

a mianowicie protokół kontroli Naczelnika Urzędu Celnego w W. i opinia biegłego R.R., jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą; za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych wg przelicznika: 1 pkt kredytowy - 0,10 PLN). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania organ uznał za niewątpliwie komercyjny (dodatkowo jak wynika z treści przedłożonych umów wynajmu sprzętu, zawartych pomiędzy firmą skarżącej (Najemcą) a "Z", (Wynajmującym) wynajem opiewał na kwotę [...],- zł (dot. urządzenia o nazwie [...]) i [...] zł (dot. urządzenia o nazwie[...]) dziennego wynagrodzenia za każde przyjęte urządzenie.

Organ podkreślił, że gry dostępne na automacie spełniały kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., czyli miały losowy charakter potwierdzony zgromadzonymi w sprawie dowodami, tj. m.in.:

- protokołem z kontroli nr [...], podczas której funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na automacie;

- opinie biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia 23 lipca 2013 r. (sporządzoną na podstawie badania wykonanego w dniu 9 kwietnia 2013 r.) dotyczącą urządzenia do gry [...] nr [...]oraz opinię z dnia 31 maja 2013 r. (sporządzoną na podstawie badania wykonanego w dniu 9 kwietnia 2013 r.) dotyczącą urządzenia do gry [...]nr [...];

W opiniach tych, biegły sądowy R.R.na podstawie posiadanej wiedzy

i uprawnień, w odniesieniu do poszczególnych urządzeń stwierdził m.in., że:

Ad urządzenia do gry [...] nr [...]:

- Badany automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym,

- Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku KREDYT, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych; np. 2 PLN - 2 minuty gry i 20 pkt;

- stawka za jeden punkt (pkt) - 0,10 PLN;

- Po wybraniu stawki gry, naciśnięcie klawisza 'START RYZYKO' rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Bębny obracają się niezależnie od siebie i zatrzymują samoczynnie w losowym położeniu. Grający poprzez swoją zręczność nie ma wpływu na wzajemne ustawienie względem siebie bębnów, pozwalające na uzyskanie wygranej - wynik gry jest losowy;

- Istnieje możliwość prowadzenia gry w formie automatycznej - po włączeniu funkcji AUTOSTART kolejne gry rozgrywają się automatycznie, bez udziału gracza;

- Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany

w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto można włączyć AUTOSTART - kolejne gry rozgrywają się automatycznie, bez udziału gracza;

- W badanym automacie rozgrywane były gry, organizowane w celach komercyjnych,

w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy;

Ad urządzenia do gry [...]nr [...]:

- Badany automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry losowe sterowane przez aplikację [...],

- Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia gier jest zakredytowanie automatu przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (CREDIT), przeznaczonych na prowadzenie zainstalowanych w automacie gier losowych;

- na podstawie odczytanych statystyk gier - od ostatniego kasowania danych do dnia badania - w automacie rozegrano [...] gier, w tym gier wygranych [...], wpłacono [...], skasowano ręcznie ([...]) [...] punków,

- w badanym automacie rozgrywane były gry, organizowane w celach komercyjnych,

w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy.

Z powyższego wyraźnie wynika, że na przedmiotowych automatach dostępne są gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w cyt. art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych przesłanka - ich losowego charakteru.

Dalej w uzasadnieniu organ II instancji podkreślił, że zgodnie z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Natomiast dowód w postaci opinii został sporządzony przez biegłego sądowego, wpisanego na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C..

Zatem dowody z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, jak

i opinii biegłego sądowego są dowodami o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej i które zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa.

Według organu skoro przedmiotowe urządzenie było urządzeniem, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier po 01-01-2010r. dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. A jak wynika z art. 6 ust. 1 ustawy działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W niniejszej sprawie lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Ponieważ strona prowadziła gry na urządzeniu, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000,- zł. Zgodnie bowiem z tym przepisem karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Dlatego też decyzja Naczelnika Urzędu Celnego we W., na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, wydana na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych była zasadna, a strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowych urządzeniach gry, prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w odwołaniu dotyczącego kwestii podwójnego karania Dyrektor Izby Celnej we W. podniósł, iż o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Podkreślił, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy, zdaniem organu, uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także - jak w przypadku kary z art. 89 ustawy - funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności na przedmiotowych automatach i w istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły.

Organ odwoławczy dalej wywodził, że działalność w zakresie gier hazardowych prowadzona jest w ramach swobodnej działalności gospodarczej, która jednak na mocy art. 22 Konstytucji RP może być ograniczona w określonych sytuacjach i poddana interwencji Państwa w celu ochrony interesu publicznego. Kara pieniężna z art. 89 ustawy jest jednym z takich instrumentów Państwa. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie - skarżący czerpał korzyści z nielegalnej działalności. Według organu w rozpatrywanej sprawie fakt naruszenia prawa nie jest kwestionowany przez samego skarżącego, a argumentacja oparta na wyroku karnym nie mogła odnieść zamierzonego skutku, bowiem nie doszło do zbiegu karania za ten sam czyn.

Wedle organu racjonalny ustawodawca, jeśli stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, to jednocześnie stanowi przepisy określające konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszenie prawa byłoby wówczas nagminne.

Reasumując organ stwierdził, że kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art.107a kodeksu karnego skarbowego. W/w kara pieniężna nie stanowi sankcji, lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego. Nie może być zatem mowy

o niedopuszczalnej podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku gdy charakter obu kar jest odmienny.

Organ odwołał się do literatury prawniczej, w której dominuje pogląd, zgodnie z którym administracyjne kary pieniężne mają przede wszystkim cele prewencyjne i stanowią niezależny od odpowiedzialności karnej i cywilnej rodzaj odpowiedzialności. Przedstawiciele tego nurtu nie wykluczają, iż administracyjne kary pieniężne - czy szerzej: sankcje administracyjne - mogą spełniać także inne cele, w tym cel represyjny, jednakże, jak podkreślają celem pierwszoplanowym kar administracyjnych jest funkcja ochronna dla porządku administracyjnego, następnie funkcja redystrybucyjna, restytucyjna, a na końcu ewentualnie represyjna" (I. Niżnik-Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym [w:] Sankcje administracyjne, op. cii, s. 136).Powyższe stanowisko znalazło odzwierciedlenie w judykaturze Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wielokrotnie podkreślał, że administracyjne kary pieniężne oraz statuowana różnymi ustawami odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od innych rodzajów odpowiedzialności (wyroki NSA z: 20 czerwca 2006r., sygn. akt I OSK 1000/05; 13 lutego 2009r., sygn. akt II GSK 760/08; 21 stycznia 2010r., sygn. akt II OSK 140/09; 13 stycznia 201 Ir., sygn. akt I OSK 440/10; 1 lutego 201 Ir., sygn. akt II GSK 87/10; 24 lutego 201 Ir., sygn. akt II GSK 257/10). Również Sąd Najwyższy wskazywał, że kary pieniężne nakładane przez różne organy "nie mają charakteru sankcji karnych" (wyrok SN z 5 stycznia 201 Ir., sygn. akt III SK 32/10, in casu chodziło o Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej).

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że w przeciwieństwie do poglądów doktryny prawa i orzecznictwa sądów administracyjnych w judykaturze Trybunału Konstytucyjnego nie wypracowano dotąd jednolitego stanowiska w odniesieniu do tych zagadnień. Trybunał Konstytucyjny raz stwierdza, że nie do pogodzenia z zasadą demokratycznego państwa prawnego jest, mechaniczne i rygorystyczne uregulowanie sytuacji prawnej zobowiązanego, bez pozostawienia mu możliwości obrony i wykazywania, że niedopełnienie obowiązku jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (tak w szczególności w orzeczeniu TK z 1 marca 1994r., sygn. akt U 7/93). Innym razem zaś przyjmuje, że sankcje administracyjne stosowane automatycznie, z mocy ustawy z tytułu winy obiektywnej, mają znaczenie przede wszystkim prewencyjne

i same z siebie nie są niezgodne z Konstytucją (wyroki TK z: 29 kwietnia 1998r., sygn. akt K 17/97; 18 kwietnia 2000r., sygn. akt K 23/99; 23 kwietnia 2002r., sygn. akt K2/01).

Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że kara administracyjna jest niezbędnym instrumentem zapewnienia skuteczności działania administracji w zakresie realizacji przez nią celów i zadań publicznych.

Odnośnie natomiast do samej możliwości różnicowania kary w zależności od okoliczności, organ zauważył, że zasady określania wymiaru kary pozostają w domenie swobody ustawodawcy, który jest uprawniony zarówno do wprowadzania mechanizmów indywidualizacji kary, jak i mechanizmów generalizacji wymiaru kary. Z punktu widzenia celu regulacji prawnej istotne znaczenie ma przede wszystkim fakt prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym w zakresie określenia tego rodzaju kryteriów ustalania wymiaru kary istnieje daleko idąca swoboda ustawodawcy, ponieważ okoliczności naruszenia nakazu z art. 6 ust. 1 u.g.h. nie mają bezpośredniego wpływu na stopień zagrożenia ochrony wartości właściwych ochronie zdrowia. Cechą odpowiedzialności administracyjnej jest jej obiektywny charakter, skutkujący m.in. jej oderwaniem od cech dotyczących okoliczności naruszenia normy prawnej. Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, lecz ochrona zdrowia publicznego. Z tego punktu widzenia okoliczności faktyczne wydarzenia w ogóle nie mogą być brane pod uwagę przy określaniu wymiaru kary.

Organ podkreślił, iż w myśl jednolitego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, zasada równości polega na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu, powinny być traktowane równo, tj. bez różnicowań zarówno faworyzujących jak i dyskryminujących. Jednocześnie zasada równości zakłada odmienne traktowanie tych podmiotów prawa, które nie posiadają wspólnej cechy istotnej ( wyrok TK z 2 kwietnia 2003 r., sygn. akt K 13/02). Właśnie do tego drugiego aspektu zasady równości odwołuje się strona, gdy zarzuca ustawodawcy wprowadzenie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednakowej dla wszystkich represyjnej kary pieniężnej, niepozwalającej na jej dostosowanie (według tych samych zasad względem każdego podmiotu) do wagi czynów poszczególnych jednostek.

Podważenie konstytucyjności kwestionowanej regulacji ustawowej wymaga przytoczenia stosownej argumentacji. W ocenie Dyrektora Izby Celnej należy uznać, że domniemanie zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z ustawą zasadniczą nie zostało obalone i "jednakowa dla wszystkich" kara pieniężna odpowiada wymogom płynącym z zasady równości. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest zgodny

z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a zarzut pełnomocnika strony należy uznać za bezzasadny.

W uzasadnieniu organ celny odniósł się także do pojawiających się poglądów

w zakresie naruszenia prawa materialnego – poprzez niedopuszczalne zastosowanie

w analogicznych sprawach przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona w sposób niezgodny z prawem unijnym (brak notyfikacji do Komisji Europejskiej) wobec czego jej przepisy uznać należałoby za nieważne.

Wskazano w tym zakresie, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał ten jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Podniesiono, że Trybunał wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Rozciąganie tego orzeczenia na unormowania zawarte w art. 89 ustawy o grach hazardowych wydaje się być zdaniem organu odwoławczego nieuprawnione.

Brak jest zatem podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy przedmiotowego przepisu ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło.

Według organu ustawa o grach hazardowych stanowi przejaw skorzystania przez polskie władze publiczne z uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim w przywołanym wyżej orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości. Ustawa o grach hazardowych służy przy tym realizacji tych wartości, do których odwołuje się w tym kontekście Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. System zezwoleń administracyjnych wprowadzony przez ustawę o grach hazardowych spełnia wymogi stawiane przez Trybunał Sprawiedliwości, jako oparty o kryteria obiektywne niedyskryminacyjne i znane wcześniej (ex ante), zakreślające ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. W tym sensie ustawa o grach hazardowych wykonuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości w zakresie gier hazardowych. Wykonując to orzecznictwo ustawa o grach hazardowych nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania (art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE).

Organ powołał ponadto postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. (sygn. I KZP 15/13), z którego wynika, że sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Jak wynika z uzasadnienia tego orzeczenia: "sąd nie powinien z góry odmawiać stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, z powodu braku wcześniejszej notyfikacji w Komisji Europejskiej. Kwestia notyfikacji nie ma bowiem bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego. Może natomiast mieć znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z Konstytucją".

W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego skarżąca, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wniosła

o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji.

Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.) skarżącej, wobec której równolegle w grę wchodzi odpowiedzialność karnoskarbowa za przestępstwo skarbowe w formie sprawczej (art. 9 § 1 k.k.s., art. 84 § 1 k.k.s) lub niesprawczej (art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s.) urządzania lub prowadzenia gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że decyzja Dyrektora Izby Celnej jest nietrafna, narusza przepisy prawa materialnego, a to regulacje konstytucyjne zakazujące karania za to samo zachowanie więcej niż jeden raz.

W ocenie skarżącej nie ulega wątpliwości, że zakres przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 k.k.s. obejmuje tę samą klasę zachowań: są to zachowania polegające na nielegalnym urządzaniu gier na automatach. W skardze skarżący wywodził, że - posługując się terminologią wypracowaną przez tzw. szkołę poznańską teorii prawa (Z. Ziembiński, M. Zieliński, L. Nowak, W. Patryas i inni) - zakres normowania normy sankcjonowanej dekodowanej z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 (tj. klasa zachowań objętych normą) jest szerszy od zakresu normowania normy odczytywanej z art. 107 § 1 k.k.s.: ten ostatni obejmuje jedynie zachowania umyślne oraz zawinione (art. 4 § 1 i art. 1 § 3 k.k.s.; por. uwagi L. Wilka, Kary pieniężne w ustawie o grach hazardowych, Prok. i Pr. 2011, nr 1, s. 146 i n., gdzie autor trafnie zwraca uwagę na szerszy zakres zastosowania art. 89). Stąd też rację ma organ odwoławczy, gdy stwierdza, że odpowiedzialność z art. 89 posiada charakter obiektywny. Nie baczy się bowiem w procesie wymiaru kary pieniężnej na świadomość i kierunek woli tudzież jej brak po stronie sprawcy (strona podmiotowa), nie baczy się na jego wiek, poczytalność oraz możliwość rozpoznania bezprawności swojego czynu (determinanty winy). Stwierdzenie bezprawności jest tu jedyną i wystarczającą przesłanką odpowiedzialności administracyjnej. Według skarżącego jednak istotą sprawy jest czy odpowiedzialność z art. 89 ustawy o grach hazardowych jest odpowiedzialnością karną w rozumieniu konstytucyjnym. Inne znaczenie bowiem posiada termin "odpowiedzialność karna" w ustawach karnych (k.k., k.k.s., k.w.), inne zaś na gruncie Konstytucji RP.

Skarżąca uzasadniała, że dla przyjęcia odpowiedzialności karnej w rozumieniu konstytucyjnym konieczne jest stwierdzenie 4 cech ingerencji państwa: dotykanie osoby fizycznej lub prawnej, podejmowanie ingerencji na skutek negatywnie ocenianego przez ustawodawcę stanu rzeczy, podejmowanie ingerencji w celu ochrony porządku społecznego przed powstawaniem stanów rzeczy negatywnie ocenianych przez prawodawcę (funkcja prewencyjna) oraz nastawienie danego instrumentu prawnego na zadanie dolegliwości danemu podmiotowi - czyli wykraczanie poza zakres absolutnie niezbędny dla uniemożliwienia powstania określonego stanu rzeczy negatywnie ocenianego oraz jednoczesne wykraczanie poza zakres niezbędny do usunięcia skutków naruszenia prawa i przywrócenia stanu z prawem zgodnego. Prezentowane przez organ II instancji rozróżnienie kar wedle kryterium represyjności zdaniem skarżącego nie jest zasadne. Każda bowiem kara posiada element represyjności, dolegliwości, odpłaty czy - mówiąc językiem już dziś zapomnianym w prawie karnym - zemsty. Gdyby, jak chce tego Dyrektor Izby Celnej, funkcją kary pieniężnej było jedynie zabezpieczenie Skarbu Państwa przed brakiem wpływów należności podatkowych, to w konsekwencji należałoby uznać, iż Skarb Państwa jest beneficjentem korzyści majątkowych pochodzących z popełniania zachowań sprzecznych z porządkiem prawnym. Jako że przy nielegalnej działalności hazardowej o opodatkowaniu być mowy nie może (np. podatkiem od gier), to nie sposób funkcji takiej dopatrywać się w karze pieniężnej.

Skarżąca podkreśliła, że każda kara, niezależnie od tego w jakiej ustawie ją ulokowano, spełnia różne funkcje: prewencji szczególnej (skierowanej do sprawcy), prewencji ogólnej (skierowanej do wszystkich adresatów norm), sprawiedliwej odpłacie. Czasami z niektórymi karami czy środkami penalnymi wiąże się funkcje restytucyjne (przywrócenie dobra prawnego), trudno jednak z karą pieniężną element taki łączyć. Spoglądając na instytucję kary pieniężnej w ustawie o grach hazardowych z perspektyw czterech przesłanek stwierdzenia odpowiedzialności karnej w rozumieniu art. 42 Konstytucji należy zauważyć, że kara ta dotyka osoby fizycznej, jest związana z zakazem nielegalnego hazardu (negatywnie pojmowany przez prawodawcę stan rzeczy), stanowi prewencyjną ingerencję dla ochrony porządku prawnego (każdy, kto nielegalnie urządza gry, spotka się z nakazem zapłaty kary finansowej) oraz sprowadza się do zadania urządzającemu gry dolegliwości finansowej polegającej na obowiązku zapłaty,

a jednocześnie wykracza poza to, co niezbędne dla uniemożliwienia powstania negatywnego stanu rzeczy, jego skutków i restytucji dobra (tj. poza zastosowanie art. 107 § 1 k.k.s.). Dlatego w ocenie skarżącego w rozważanym stanie faktycznym mamy do czynienia z odpowiedzialnością karną w rozumieniu art. 42 ust. 1 Konstytucji RP.

W stanie faktycznym objętym zaskarżoną decyzją, gdzie według skarżącej

w systemie prawa obowiązującego mamy do czynienia z dwoma reżimami sankcjonującymi to samo zachowanie, zachodzi niedopuszczalna z perspektywy art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji RP multiplikacja sankcji, której de lege lata nie zapobiega żadna z powszechnie przyjmowanych w prawoznawstwie reguł wyłączania wielości ocen. Nie oznacza to jednak, zdaniem skarżącego, że w toku rozpoznawania sprawy można pominąć kwestię kolizji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych z regulacjami rangi konstytucyjnej, a problem ten został wadliwie wyłożony w toku postępowania administracyjnego i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. O wadliwość interpretacji organu przekonuje lektura akt zawisłego przed Trybunałem Konstytucyjnym postępowania

o stwierdzenie, z pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, czy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn kary pieniężnej

i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 w zw. z § 1 k.k.s.), są zgodne z wyżej przywołanymi przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (sygn. akt P 32/12). W obszernym uzasadnieniu swojego postanowienia WSA w Gliwicach przedstawia mnogość argumentów przemawiających za naruszeniem przez przepisy art. 89 regulacji konstytucyjnych. Skarżący podkreślił ponadto, że organy, które przedstawiły w tej sprawie własne stanowisko - Prokurator Generalny oraz Sejm - uznały regulację z art. 89 ustawy o grach hazardowych za sprzeczną z Konstytucją. Skoro nawet sam autor ustawy o grach hazardowych wyraża zapatrywanie, iż uchwalona przez niego regulacja prawna jest niekonstytucyjna to organ II instancji winien wykorzystać w toku postępowania instytucję z art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko zaprezentowane w kwestionowanej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270, zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane w przedmiocie w przedmiocie nałożenia przez organ celny kary pieniężnej

w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a"), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. "b"), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. "c"). Godzi się dodatkowo podkreślić, iż – stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. – rozstrzygając w granicach sprawy, sąd nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Według tego unormowania "grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanych urządzeniach charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, czasu jej trwania, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że gra na badanych urządzeniach ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Po stwierdzeniu, że gra na badanych automatach odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 ustawy o grach hazardowych, który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 ustawy o grach hazardowych rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 ustawie o grach hazardowych.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony skarżącej w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Według reguły zawartej w art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 ustawy o grach hazardowych).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, by eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ustawy

o grach hazardowych.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 24.000 zł (12.000 zł od każdego automatu).

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł od każdego automatu.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego

z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo

w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącej.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Pozbawiony podstaw jest zarzut naruszenia przez organy celne art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy o grach hazardowych, które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.) skarżącej, wobec której równolegle w grę wchodzi odpowiedzialność karnoskarbowa za przestępstwo skarbowe w formie sprawczej (art. 9 § 1 k.k.s., art. 84 § 1 k.k.s) lub niesprawczej (art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s.) urządzania lub prowadzenia gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych.

Po pierwsze, formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (vide: wyrok z dnia 13 marca 2007 r., TK 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego.

Po drugie, formułując omawiany w tym punkcie zarzut, strona skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej

w badanym przypadku na stronę, a odpowiedzialnością karną skarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn.

Wreszcie, co najistotniejsze, trzeba zaznaczyć, że stanowisko strony pozostaje

w sprzeczności z poglądem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12), wydanym już po wniesieniu skargi. Trybunał Konstytucyjny przesądził ostatecznie, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara przewidziana w art. 107 § 1 i 4 kodeksu karnego skarbowego i kara przewidziana w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie są karami konkurencyjnymi. Zdaniem Trybunału: "W przypadku odpowiedzialności karnej opartej na zasadzie winy sądy karne mają możliwość dostosowania kary do wszystkich okoliczności sprawy, natomiast w przypadku odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu takiej możliwości nie ma. Niewłaściwe jest przeniesienie sankcji za naruszenie obowiązków administracyjnych określonych w ustawie do kodeksu karnego, kodeksu karnego skarbowego czy innych ustaw należących do prawa karnego sensu stricto, ponieważ nie każde naruszenie obowiązku ustawowego jednocześnie wyczerpuje znamiona przestępstwa lub wykroczenia. Natomiast w takich właśnie przypadkach rośnie znaczenie funkcji prewencyjnej kary administracyjnej, ponieważ zapobiegając naruszaniu obowiązków ustawowych, w konsekwencji zapobiega czynom zagrożonym odpowiedzialnością karną. Zatem uzasadnionym jest pozostawienie odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu i regulowanej odrębnym postępowaniem." W świetle orzeczenia Trybunału, którego wyroki mają moc powszechnie obowiązującą, administracyjnej karze pieniężnej podlegać będzie zatem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową , w tym grę na automacie, poza kasynem gry.

Abstrahując od powyższego, Sąd zauważa, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne

z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.