Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3431/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, 4, 6 i 7; art. 23b ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant - ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 r. sprawy ze skargi H. F. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi H. Sp. z o.o. w W. (dalej: "Strona", "Spółka" lub "Skarżąca") była decyzja Ministra Finansów (dalej: "Minister" lub "organ") z dnia [...] czerwca 2015 r., utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia [...] marca 2014 r., rozstrzygającą, że gry prowadzące na urządzeniu A. o numerze [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych ustalono, że na automatach A. o numerach: [...],[...] i [...], należących do Strony, urządzane były gry podlegające rygorom ustawy z dnia19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm., dalej: "u.g.h.").

Postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. Minister wszczął z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy gry na powyższych automatach są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h., a następnie decyzją z dnia [...] marca 2015 r. o numerze [...] rozstrzygnął, iż gry prowadzone na urządzeniu A. o nr [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że sporny automat wyposażony jest m.in. w monitor, płyty główne z zainstalowanym oprogramowaniem gier, akceptor monet i akceptor banknotów co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne. Zatem spełniony jest jeden z warunków wynikających z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

Ponadto Minister stwierdził, że skoro gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a więc niewątpliwie nastawione na osiągnięcie zysku, to prowadzone były one w celach komercyjnych.

Zdaniem Ministra, gry na spornym automacie mają także charakter losowy bowiem gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. W konsekwencji organ stwierdził, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Odnosząc się do powołanych przez Skarżącą opinii dotyczących gier na automatach Minister stwierdził, że odnoszą się one do innych urządzeń, a nie do spornego automatu, więc nie mogą być uwzględnione w niniejszej sprawie. Ponadto zdaniem organu, skoro opiniujący nie dokonali oceny przesłanek wynikających z treści art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, że wnioski i twierdzenia zawarte w przedłożonych opiniach mogą być uwzględnione w procesie rozstrzygania, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. o numerze [...] Minister utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] marca 2015 r.

Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie organ przedstawił stan faktyczny sprawy oraz przytoczył treść przepisów u.g.h. mających zastosowanie przy jego wydaniu. Dokonując ponownej oceny, czy gry na przedmiotowym automacie są grami według definicji zawartej w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., podtrzymał argumentację zaprezentowaną we wcześniejszej decyzji.

Zdaniem organu, gry na spornym automacie są grami urządzanymi na urządzeniu elektronicznym, o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W tym zakresie organ powołał się na opinię biegłego A.C. z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz uzupełnienie opinii z dnia [...] marca 2011 r. wskazując, iż automat w sposób bezpośredni nie wypłaca wygranych pieniężnych, niemniej jednak umożliwia rozpoczęcie nowej gry przez możliwość jej przedłużania bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, co umożliwia dalszą grę. Ponadto, gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych, bowiem były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a więc niewątpliwie nastawione na osiągnięcie zysku.

Minister uznał, że powołane w odwołaniu twierdzenia Skarżącej nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku możliwości wszczęcia i prowadzenia postępowania z racji tego, że dotyczyło przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona Minister uznał, że z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, aby kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, została uzależniona od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane. W ocenie organu, postępowanie nie było bezprzedmiotowe, bowiem istniały podstawy faktyczne i prawne do merytorycznego rozpoznania sprawy przez Ministra.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez nieoparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, organ uznał, że ustalenia poczynione w dokumentach sporządzonych do sprawy karno-skarbowej [...] przyczyniają sią do wyjaśniania sprawy i są wystarczające do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie charakteru gier urządzanych na spornym automacie.

Minister zwrócił również uwagę, iż Spółka miała w trakcie postępowania możliwość przedstawienia badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jednakże pomimo wezwania takiego dokumentu nie przedstawiła. W ocenie organu za niewystarczające uznać należało samo wystąpienie przez Skarżącą do jednostek badających zapytań o warunki przeprowadzenia badań technicznych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra z dnia [...] czerwca 2015 r. Spółka wniosła o jej uchylenie wraz z decyzją poprzedzającą w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Skarżąca zarzuciła Ministrowi naruszenie:

1) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu posiadanym przez skarżącą nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona;

2) art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; zwanej dalej: "O.p.") w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia;

3) art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że urządzenie A. nr [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową;

4) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się do zaoferowanych przez Stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniu będącym przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego W.K. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikujących wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy oraz na protokole z kontroli urządzania gier na automatach z dnia [...] czerwca 2011 r. w ramach której przeprowadzono eksperyment na podstawie art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) w celu możliwości odtworzenia gry na urządzeniu A. nr [...], pomimo faktu, iż funkcjonariusze celni najprawdopodobniej z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy dokonali błędnej oceny wyników przeprowadzonego przez nich eksperymentu,

5) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. art. 8 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowych urządzeń do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h.;

6) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego W.K., a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia;

7) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b poprzez nie oparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier;

8) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej "ustawa o SC") poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] maja 2016 r. Skarżąca podtrzymała dotychczasowe zarzuty. Ponadto wniosła o dopuszczenie dowodów z załączonych dokumentów, tj. kopii decyzji, skarg kasacyjnych Ministra Finansów i odpowiedzi na skargę kasacyjną na okoliczność, że organ jest zobowiązany do zasięgnięcia opinii jednostki badającej w wypadku sprawy, której przedmiotem było rozstrzyganie o charakterze gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik rozstrzygnięcia.

W działaniu organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak również zastosowania do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 u. g. h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei art. 2 ust. 7 tej ustawy stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może natomiast zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

W ocenie Sądu z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez Ministra o charakterze gry w rozumieniu ustawy uzależniono od etapu danego przedsięwzięcia, tzn. czy jest ono planowane, realizowane, czy zrealizowane. Kwestii tej nie dotyczy art. 2 ust. 7 u.g.h., który przede wszystkim reguluje zagadnienie dokumentów, które należy dołączyć do wniosku i daje organowi uprawnienie do żądania tych dokumentów w razie wszczęcia postępowania z urzędu, nie ograniczając kompetencji Ministra jedynie do spraw dotyczących przedsięwzięć planowanych lub realizowanych.

Zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u. g. h., dotyczy postępowania w kwestii rozstrzygnięcia o charakterze gier, wszczętego na wniosek strony. Ustawodawca logicznie założył, że strona nie będzie występowała z powyższym wnioskiem wobec przedsięwzięć, które zakończyła i nie planuje kontynuować, stąd zapis o obowiązku załączenia do wniosku opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Przedmiotowa sprawa dotyczy postępowania wszczętego z urzędu i jedyną kwestią jaką można w tym momencie rozważać na gruncie zdania drugiego art. 2 ust. 7 u. g. h. jest to, jakich dokumentów może żądać od strony Minister, w przypadku zakończonego przedsięwzięcia w związku z zajęciem urządzeń będących przedmiotem tego postępowania, przez inny organ. Logiczny wniosek, jaki wynika z redakcji przedmiotowego przepisu, prowadzi do stwierdzenia, iż w takiej sytuacji chodzi o opis przedsięwzięcia (już nie planowanego ani realizowanego) oraz w przypadku gry na automatach – badania technicznego. W konsekwencji z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u. g. h. nie wynika, aby Minister nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana, gdyż automat został zabezpieczony jako dowód rzeczowy (a następnie zwrócony). Nie można zatem twierdzić, że Minister nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania z urzędu tylko dlatego, że realizowane przez Skarżącą przedsięwzięcie zostało zakończone, a de facto przerwane w skutek działań kontrolnych organu celnego.

Wskazać należy, że przytoczony przepis ust. 7 art. 2 u.g.h. został dodany ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 134 poz. 779) i obowiązuje od dnia 14 lipca 2011 r. Nowelizacja wprowadzająca ust. 7 do przepisu art. 2 ustawy miała na celu doprecyzowanie dokumentów, w oparciu o które minister właściwy do spraw finansów rozstrzyga o charakterze gry, przy czym jednoznacznie wskazano, że przedłożenia określonych dokumentów organ ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u. g. h., który precyzuje kwestię wymaganych dokumentów, nie wynika, aby Minister nie mógł rozstrzygać, czy gra lub zakład wzajemny są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana.

Strona na poparcie swojego stanowiska odnośnie braku podstaw prawnych do wszczęcia postępowania z urzędu przytoczyła orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. I SA/Gd 738/12 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Po 757/11, w których powołując się na literalną wykładnię art. 2 ust. 6 w związku z ust. 7 u.g.h. stwierdzono, że Minister rozstrzyga o charakterze gry na automacie lub zakładu wzajemnego tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu wzajemnego nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku.

Wskazać należy, że powołany przez Skarżącą wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku został uchylony wyrokiem NSA z dnia 7 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1792/15.

Niezależnie od powyższego Sąd dostrzega, że orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące przedstawionego zagadnienia jest niejednolite. Stanowisko przeciwne do tego, jakie wyrażono w powołanych przez Skarżącą orzeczeniach zajął m.in. NSA w wyroku z dnia 29 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1314/12, który wyraźnie stwierdził, że z treści art. 2 ust. 6 u. g. h. wynika, że przepisem tym objęte są te gry i zakłady, które mają być zrealizowane, są realizowane lub zostały zrealizowane pod rządami u.g.h. Identyczny wniosek zawarto w uzasadnieniach wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 1 października 2014 r. o sygn. akt III SA/Kr 817/14 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 listopada 2014 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2187/14.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do tego ostatniego poglądu. Stąd też, za trafne uznano stanowisko organu, zgodnie z którym z treści przepisu art. 2 ust. 6 u. g. h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, zostało uzależnione od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane.

Skoro więc Minister posiada ustawowe kompetencje, wyrażone przepisem art. 2 ust. 6 u. g. h., do rozstrzygania, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, niezależnie od etapu, na jakim dane przedsięwzięcie się znajduje, to jest władny załatwić sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty; brak jest więc przesłanek do jej umorzenia z powodu bezprzedmiotowości.

Dodać należy, że przyjęcie w powyższej kwestii poglądu Skarżącej czyniłoby niemożliwym ustalenie przez Ministra charakteru gry z urzędu. Ustalenia te mogłyby być podjęte jedynie na dwóch etapach przedsięwzięcia, tj. wtedy, gdy jest ono planowane lub jest realizowane. Po zakończeniu realizacji przedsięwzięcia bądź nawet w przypadku przerwania/zawieszenia jego realizacji np. na skutek kontroli i zabezpieczenia automatu do gry w postępowaniu karno-skarbowym, organ ten byłby pozbawiony możliwości ustalenia charakteru gry. Gdyby zatem Strona zaplanowała i następnie realizowała dane przedsięwzięcie, lecz nie wystąpiła w trakcie trwania tych dwóch etapów do organu o wydanie rozstrzygnięcia o charakterze gier, organ ten nie miałby możliwości sprawdzenia z urzędu, czy dane przedsięwzięcie było grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. W ocenie Sądu również z tego względu stanowisko Skarżącej jakoby organ miał możliwość ustalenia charakteru gry tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu wzajemnego nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku, jest nieprawidłowe. Przeciwko stanowisku Skarżącej przemawia także pośrednio uzasadnienie nowelizacji u.g.h. w zakresie dodania art. 2 ust. 7 tej ustawy. Wskazano tam bowiem, że "Ustawa o grach hazardowych pozostawiła ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych kompetencję do rozstrzygania, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego, nie określiła natomiast, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o decyzję Ministra, czy dane przedsięwzięcie jest grą losową, zakładem wzajemnych, grą na automacie w rozumieniu ustawy. W przeszłości kwestia ta nie była regulowana w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co powodowało, że podmioty zwracały się o rozstrzygnięcie, nie przedstawiając dokumentów niezbędnych do rozstrzygnięcia. Pojawiały się też trudności, gdy Minister wszczynał z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego i na podstawie dotychczasowych przepisów nie mógł żądać od podmiotu dokumentacji dotyczącej tego przedsięwzięcia. Proponuje się zatem określenie, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie oraz aby Minister Finansów, prowadząc postępowanie z urzędu, także mógł żądać od strony takich dokumentów; zatem w przypadku złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji, strona jest obowiązana załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może z kolei zażądać przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu".

W tym miejscu podkreślić należy, że decydując się na podjęcie działalności (przedsięwzięcia) bez wcześniejszego, wymaganego przez ustawę uzyskania rozstrzygnięcia organu odnośnie charakteru urządzanych gier, Skarżąca podjęła ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności, w szczególności w kontekście jej zgodności z przepisami prawa. Wystąpienie i uzyskanie rozstrzygnięcia uprawnionego organu przed podjęciem działalności pozwoliłoby Spółce uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Spowodowało to w rezultacie wszczęcie postępowania w przedmiotowej sprawie z urzędu.

Podsumowując Sąd stwierdza, że rozważania o bezprzedmiotowości postępowania na podstawie art. 2 ust. 7 u.g.h. są bezzasadne i za takie należy uznać zarzuty Skarżącej powołane w pkt 1 i 2 skargi.

W tym miejscu należy wskazać, że przedmiotem niniejszej sprawy było rozstrzygnięcie, czy gry urządzane przez Skarżącą na urządzeniu A. o nr [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

Nie jest sporne w niniejszej sprawie, że wskazany automat nie podlegał badaniu przez upoważnioną jednostkę badającą w czym Skarżąca upatruje naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b u.g.h. (zarzut nr 7) poprzez nie oparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Z powyżej cytowanych przepisów art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. wynika, że badaniu technicznemu automatu przez jednostkę upoważnioną badającą ustawodawca nadał szczególny walor dowodowy. Tym niemniej, nie można zgodzić się ze Skarżącą, że omawiany dowód z badania technicznego jest dowodem wyłącznym dla poczynienia przez organ ustaleń w postępowaniu prowadzonym z urzędu, w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier.

Wypada dodać, że niejednokrotnie w sytuacji wszczęcia powyższego postępowania administracyjnego z urzędu, występuje konflikt interesów pomiędzy podmiotem prowadzącym działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych a organem rozstrzygającym. Ma to szczególne znaczenie dla możliwości pozyskania od takiego podmiotu wyników badania automatu przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą.

Przykładowo, konsekwencją dla podmiotu prowadzącego wbrew przepisom ustawy grę na automacie jest sankcja karna-skarbowa (art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy; Dz. U. z 2007 Nr 111 poz. 765 ze zm.).

Wyprzedzając nieco dalsze rozważania, co do obligatoryjności omawianego dowodu z badania automatu należy w tym miejscu wskazać, że Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela poglądu zaprezentowanego w wyroku tutejszego Sądu z dnia 1 lipca 2014 r. o sygn. akt VI SA/Wa 947/14, że rozstrzygnięcie podejmowane przez Ministra Finansów z urzędu, w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. jest rozstrzygnięciem, którego elementem w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą wydania decyzji, są wyniki badań technicznych automatów objętych decyzją, stwierdzone przez właściwą jednostkę badającą, a brak takiego badania oznacza, że nie został w całości zgromadzony materiał dowodowy. Trzeba przy tym dodać, że Sąd formułując swoje stanowisko odwołał się do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2011 r. o sygn. akt II GSK 1031/11 oraz z dnia 13 czerwca 2013 r. o sygn. akt II GSK 111/12.

Odnosząc się do powyższej argumentacji należy wskazać, że postępowanie określone w przepisie art. 2 ust. 6 u.g.h. i postępowanie przewidziane w przepisie art. 23b ust. 1 u.g.h. są postępowaniami odrębnymi, przed którymi postawiono inne cele. Powyższe wyroki NSA z dnia 29 listopada 2011 r. oraz z dnia 13 czerwca 2013 r. dotyczyły postępowania przewidzianego w art. 23b u.g.h. a zatem postępowania, które ma na celu ustalenie czy uprzednio "zarejestrowany" automat nadal spełnia warunki ustawowe uprawniające do urządzania gier hazardowych przy jego użyciu. Tymczasem celem niniejszego postępowania administracyjnego jest ustalenie, że gry urządzane za pomocą danego automatu zawierają element losowy.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że okoliczności faktyczne i prawne sprawy o sygn. akt II GSK 1031/11 oraz II GSK 111/12 są inne niż te, które występują w niniejszym postępowaniu administracyjnym a zatem powyższe rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą stanowić poparcia dla stanowiska Sądu w postępowaniu prowadzonym przed organem na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Powracając do meritum rozważań przypomnieć należy, że ustawodawca nadał omawianemu badaniu technicznemu automatu do gry swoisty walor dowodowy. Niesie to określone konsekwencje. Mianowicie, Minister prowadząc z urzędu postępowanie, o którym mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w pierwszej kolejności, stosownie do treści art. 155 O. p., powinien wezwać stronę do przedłożenia odpowiedniego badania technicznego lub o dostarczenie automatu do wskazanej, uprawnionej jednostki badającej w celu przeprowadzenia badań.

W art. 180 O. p. prawodawca ustanowił generalną zasadę, w myśl której jako dowód w postępowaniu (podatkowym) może być wykorzystane wszystko, co przyczyni się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W art. 180 § 1 O.p. pojęcia dowodu użyto w znaczeniu środka dowodowego, który w określonych sytuacjach może być równocześnie źródłem dowodowym np. dokument lub dowodem rzeczowym (protokół oględzin dowodu rzeczowego bądź sam dowód załączony do akt sprawy).

W niniejszej sprawie wezwania skierowane do Skarżącej o przedstawienie badań technicznych spornego automatu A., wykonanych przez upoważnioną jednostkę badającą nie zostały przez Spółkę wykonane. Jednocześnie należy podkreślić, że Skarżąca nie wykazała, że niewykonanie powyższych wezwań było skutkiem okoliczności od niej niezależnych. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Spółka miała możliwość podważania wyników omawianych badań technicznych w niniejszym postępowaniu administracyjnym. Jeżeli Strona nie współdziała z organem w procesie zbierania materiału dowodowego (w tej sprawie w zakresie badań technicznych automatu do gier) to naraża się na wydanie rozstrzygnięcia na podstawie innych dowodów. Tak było w sprawie niniejszej.

Mając na uwadze powyższe, wobec niemożności uzyskania badania technicznego spornego automatu, przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier Minister Finansów mógł wydać rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie na podstawie zebranego materiału, bez powyższego badania technicznego jednostki badającej.

Należy dodać, że w sytuacji, gdy istotnym dowodem w sprawie jest np. opinia biegłego wydana w innym postępowaniu to organ ma obowiązek zagwarantować Stronie prawo do wyjaśnienia jej wątpliwości dotyczących treści opinii i nie zawsze wymaga to ponowienia takiego dowodu na użytek postępowania, w którym opinia taka została wykorzystana. W sprawie natomiast wszelkie gwarancje procesowe Strony zostały zachowane.

W niniejszej sprawie Minister dokonując rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach oparł się na wymienionych w decyzji materiałach zgromadzonych w postępowaniu karnym-skarbowym. Dokonał również analizy materiału dowodowego przedłożonego przez Skarżącą, który zdaniem Strony, miał wykazywać brak losowego charakteru gier na przedmiotowym urządzeniu.

W ocenie Sądu prawidłowo Minister wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy w zupełności pozwala na uznanie gier prowadzonych na ww. automacie jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych wypełniających definicję o grach na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W związku z tym Minister utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, w której to organ prawidłowo orzekł, że gry prowadzone na spornym automacie są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

Stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

- są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

- są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

- zawierają element losowości.

Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zdaniem organu, w rozpatrywanym przypadku spełnione są warunki wynikające z powyższego przepisu. Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i Sąd w składzie orzekającym w pełni je podziela.

Minister stwierdził, iż zarówno z opinii autorstwa prof. dr hab. M.C., prof. dr hab. S.P. oraz inż. J.K., jak i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego z gry na wymienionym urządzeniu A. oraz z opinii biegłego sądowego mgr W.K., wynika, że kwota wpłacona na początku nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniany graczowi do korzystania z automatu, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier, czyli "opłacania" stawek za daną grę. Faktyczne rozpoczęcie gry następuje przez naciśnięcie przycisku START/STOP, co powoduje wprowadzenie w ruch obrotowy bębnów z symbolami, a jej zakończenie poprzez ponowne naciśnięcie przycisku START/STOP.

W sprawie bezsporne jest, że w ramach wykupionego czasu korzystania z automatu, grający może dowolnie wybierać dostępne gry, a następnie grać w nie, co wiąże się z powtórzeniem zespołu czynności. Każdy taki cykl czynności kończy się określonym rezultatem w postaci wygranej albo przegranej. Wygrane punkty w poszczególnych grach dopisywane są do stanu konta kredytowego, a następnie z punktów tych realizowane są opłaty (stawki) za udział w kolejnych grach. Licznik kredyt zainstalowany w automacie odzwierciedla stan punktów kredytowych pochodzących z zakredytowania automatu, a następnie stan punktów, który zmienia się w trakcie przeprowadzonych na automacie gier, tj. zwiększa się o punkty uzyskane w wyniku wygranej w danej grze a pomniejsza o stawki, których postawienie jest warunkiem rozpoczęcia kolejnej gry.

Profesor S.P. w swojej opinii stwierdził, cyt.: "Ułożenie symboli na bębnach w układzie, który zapewnia zdobycie dodatkowych punktów np. w jednej poziomej linii, powoduje, zdobycie punktów. Zdobyte w ten sposób punkty dopisywane są do stanu konta kredytowego i zwiększają wynik gracza. Czynność ta może być wielokrotnie powtarzana, aż do chwili zakończenia wykupionego czasu." Profesor M.C. w swojej opinii zauważył, że gracz "rozpoczynając grę uzyskuje punkty kredytowe, których ilość zależy od wykupionego czasu gry, z tym zastrzeżeniem, że zdobyte podczas gry punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania."

Skarżąca nie kwestionuje faktu, że grając na automacie w ramach wykupionego czasu grający zdobywa punkty, które gromadzone są na liczniku kredyt. Wręcz przeciwnie, twierdzi, że zdobyte podczas gry punkty zwiększają stan ich posiadania podczas gry. Sporna w przedmiotowej sprawie jest natomiast interpretacja pojęcia "gry na automacie". W opinii Skarżącej jest ona jednoznaczna z wykupionym czasem korzystania z automatu i kończy się wraz z upływem tego czasu, natomiast z kolejną grą mamy do czynienia w przypadku konieczności ponownego zakredytowania automatu. Sąd podziela stanowisko organu, że stanowisku temu przeczy opis przebiegu gry, której poszczególne etapy wyraźnie wynikają z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, a także potwierdzone są w opiniach biegłego W.K. jak i przedstawionych przez Skarżącą. Z przedstawionych przez Stronę dowodów wynika, że po przeprowadzeniu gry dalsze korzystanie z automatu (w ramach wykupionego czasu) wymaga jej powtórzenia. Przy czym o ile inż. J.K. oraz prof. dr hab. M.C. w swych opiniach mówią o kontynuacji gry, o tyle prof. dr hab. S.P. mówi wprost o kolejnej jednostkowej grze rozumianej, jako przyciśnięcie przycisku Start/Stop w celu uruchomienia bębnów a następnie tego samego przycisku w celu ich zatrzymania.

Zatem gra na automacie polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry i jej koniec), które prowadzić mają do oczekiwanych przez grającego rezultatów - uzyskania wygranej. Czynności zakredytowania automatu nie można, więc utożsamiać z grą w konkretną grę na tym automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Jak trafnie zaznaczył organ, grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Samo zakredytowanie automatu nie rozpoczyna gry, gdyż dopiero po uruchomieniu automatu, wyborze konkretnej gry, określeniu stawki i wciśnięcie przycisku Start/Stop następuję faktyczne rozpoczęcie gry, której charakter jest przedmiotem oceny w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwe jest więc, że w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej.

Grający w okresie wykupionego czasu przeprowadza zatem szereg gier, w wyniku których może zdobyć lub stracić punkty. Zdobyte punkty natomiast umożliwiają rozpoczęcie kolejnej gry. Nie ulega wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Bez znaczenia jest przy tym limitowanie czasu grania, skoro automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier, czyli prowadzenie nowych gier za punkty uzyskane w wyniku wygranych z poprzednich gier, a o wyniku poszczególnych gier decyduje program gry z przypisanymi wartościami układu symboli wygrywających. Okoliczność ta stanowi konieczną przesłankę w postaci wygranej rzeczowej, od wystąpienia której zależy uznanie gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Trzeba także wyjaśnić, że sporny automat (z uwagi na brak hoppera) nie wypłaca w sposób bezpośredni pieniędzy (w postaci monet lub banknotów), ani nie wydaje wygranych w formie przedmiotu (konkretnej rzeczy). Jednakże fakt, że automat fizycznie nie wydaje pieniędzy czy też rzeczy, nie przesądza jeszcze, że gry na tym urządzeniu nie toczą się o wygraną rzeczową, której definicję zawiera w art. 2 ust. 4 u.g.h. Powyższy przebieg gry nie został przez Skarżącą skutecznie zakwestionowany. W związku z powyższym, za bezzasadny należy uznać zarzut Skarżącej, że kontrolowane urządzenie nie umożliwia uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier.

Należy zauważyć, że w ustawie o grach hazardowych na okoliczność określenia wygranych na automatach zdefiniowano część zakresu pojęciowego wygranej rzeczowej. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, że interpretacja pojęcia "wygranej rzeczowej" zawarta w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt IV KK 215/07 została dokonana na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.), która nie precyzowała tego pojęcia. Zdaniem Sądu, definicja "wygranej rzeczowej", obecnie obowiązująca, zawarta w art. 2 ust. 4 u.g.h., znacznie ogranicza pole interpretacyjne tego pojęcia i zawiera w sobie sytuacje prowadzenia gier w zamian za zdobyte punkty pomimo, iż ilość przeprowadzenia gier ograniczona jest wykupionym czasem, a wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Niezasadne okazały się również zarzuty podniesione w pkt 4-6 skargi. Odnosząc się do tych zarzutów dotyczących niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego, Sąd podziela ocenę organu.

Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, iż samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Nakaz taki nie wynika z brzmienia art. 188 O.p. Organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody (tak np. wyrok WSA w Lublinie z dnia 26 października 2012 r., sygn. akt I SA/Lu 483/12). Podobną tezę zawiera wyrok NSA z dnia 9 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 1075/10, gdzie wskazano, iż żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przedmiotem dowodu musi być okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, a więc dotycząca przedmiotu sprawy i mająca znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, a zarazem przedmiotem dowodu nie może być okoliczność stwierdzona wystarczająco innym dowodem.

Dodać też należy, że opinie przedłożone przez Spółkę w toku postępowania mają charakter opinii prywatnych. Opiniom sporządzonym na zlecenie Strony nie można natomiast przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową. W orzecznictwie przyjęto, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyroki NSA z dnia 8 lutego 2011 r., sygn. akt II FSK 1769/09, z dnia 21 lutego 2008 r., sygn. akt I GSK 468/07 z dnia 16 stycznia 2008 r., sygn. akt II FSK 1539/06).

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie Minister zasadnie przypisał decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dowodom w postaci eksperymentu kontrolnego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego.

Niezależnie od powyższego na gruncie niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organ w zaskarżonej decyzji wbrew twierdzeniom Skarżącej obszernie odniósł się merytorycznie do przedstawionych przez nią wniosków dowodowych w postaci: opinii prof. dr hab. M.C., ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S.P., opinii inż. J.K. - biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki, cybernetyki i elektrotechniki oraz oświadczenia producenta [...] firmy A. SA. Odnosząc się w decyzji do treści przedstawionych opinii organ wskazał na te elementy opinii, które budząc wątpliwości, nie zostały dostatecznie wyjaśnione lub są sprzeczne z wyciągniętymi przez ich autorów wnioskami. W ocenie Sądu organ trafnie uznał, że dokumenty przedstawione przez Skarżącą nie podważyły skutecznie ustaleń wynikających z eksperymentu kontrolnego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi (pkt 8) dotyczącego naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem - należy uznać go za zupełnie nieuzasadniony.

Materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi przez organ wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób podzielić stanowiska Spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z protokołu, przeprowadzona kontrola dotyczyła przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o SC. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu brak przedstawienia w protokole z eksperymentu jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 40 ustawy o Służbie Celnej, w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Ocena taka dokonywana jest dopiero przez organ prowadzący postępowanie w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym stanowi art. 191 O. p. W tym miejscu należy zauważyć, że w ocenie Sądu jeżeli funkcjonariusze stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie by zbadać urządzenie pod względem funkcjonowania i ewentualnego wykorzystania urządzenia do organizowania gier hazardowych.

Każdy z podmiotów legalnie urządzający gry (podlegające ustawie o grach hazardowych, czy też wcześniejszej ustawie o grach i zakładach wzajemnych) otrzymuje określone zezwolenie (koncesje), w którym m.in. jednym z obligatoryjnych elementów jest wskazanie miejsca urządzania gier i skoro dane kontrolowane miejsce nie zostało wymienione jako miejsce urządzania gier w jakimkolwiek udzielonym zezwoleniu, to organ kontrolujący mógł mieć uzasadnione wątpliwości, co do faktu urządzania gier i ich charakteru. Nie budzi zatem wątpliwości Sądu okoliczność, że w opisanym stanie faktycznym organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, zgodnie z art. 180 § 1 O. p.

Reasumując, rozstrzygając o charakterze gier prowadzonych na spornym automacie Minister Finansów działał na podstawie przepisów prawa. Sąd nie dopatrzył się również uchybień proceduralnych mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przede wszystkim organ odniósł się do wnioskowanych przez Skarżącą dowodów, dokonał ich merytorycznej analizy oraz oceny. Obszernie uzasadnił swoje stanowisko i rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, w sposób odpowiadający wymogom proceduralnym. Dokonanej przez organ, odmiennej od Strony, oceny dowodów oraz stanu faktycznego nie można uznać za uchybienie prawne, jeżeli ocena ta jest prawidłowo uzasadniona i wyjaśniona oraz połączona z prawidłowo dokonaną subsumpcją prawną stanu faktycznego.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.