Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2339/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 7, art. 8, at. 9, art. 11, art. 12 par. 1, art. 75 par. 1, art. 86
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1 pkt 1-3, 5, art. 29 ust. 1, 7
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 572
law: Ustawa z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym - tekst jednolity.
article: art. 113
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 17 lutego 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. U. L. J. P. II w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt V SA/Wa 2528/12 w sprawie ze skargi K. U. L. J. P. II w L. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz K. U. L. J. P. II w L. 25.320 (dwadzieścia pięć tysięcy trzysta dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 2528/12 oddalił skargę K. w L. (dalej: K.) na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego (dalej: Minister) z dnia [...] września 2012 r., nr [...] zobowiązującą do zwrotu środków unijnych wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

W dniu [...] czerwca 2009 r. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP) zawarła z K. umowę o dofinansowanie projektu realizowanego przez uczelnię pn: "[...]". Umowa realizowana była w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 (PO RPW), oś priorytetowa I, Nowoczesna gospodarka, Działanie 1.3 Wspieranie Innowacji. Jak wynika z umowy beneficjent (K.) zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej: p.z.p.

W ramach kontroli operacji zadeklarowanych do końca 2009 r. przeprowadzonej przez Przedstawicieli Komisji Europejskiej (KE) wskazano w postępowaniu prowadzonym przez beneficjenta w trybie przetargu nieograniczonego nieprawidłowości w realizacji zamówienia. W toku składania ofert K. przedłużył termin składania ofert z dnia [...] października 2009 r. do dnia [...] października 2009 r. a następnie do dnia [...] października 2009 r., nie zamieszczając przy tym sprostowania do ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2009 r. Nadto specyfikacje techniczne dotyczące części 2, 3 i 4 zamówienia zawierają odniesienia do znaków towarowych I. P. lub P. bez użycia odwołania do możliwości zastosowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] kwietnia 2012 r. przez PARP potwierdzono uchybienia stwierdzone uprzednio przez audytorów KE.

PARP decyzją z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...] nałożył na K. obowiązek zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 727.914,06 zł wraz z odsetkami. Mając na uwadze określone we wnioskach o płatność źródła finansowania wydatków, w ramach kwoty korekty zwrotowi podlegała kwota 329.047,86 zł tytułem korekty finansowej ze środków dotacji rozwojowej wypłaconej w roku 2009 oraz kwota 398.866,20 zł tytułem korekty finansowej ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (środki wypłacone w roku 2010).

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Minister decyzją z dnia [...] września 2012 r., nr [...] uchylił decyzję PARP z dnia [...] lipca 2012 r. w części dotyczącej wskazania kwoty podlegającej zwrotowi wykorzystanej z naruszeniem procedur środków pochodzących z umowy z dnia [...] czerwca 2009 r. w wysokości 329.047,86 zł oraz w części dotyczącej odsetek od nieprawidłowo wydatkowanych środków naliczonych od dnia [...] grudnia 2009 r. (data przekazania II transzy zaliczkowej) ze względu na błędne powołanie podstawy prawnej przez organ I instancji. Organ odwoławczy w powyższym zakresie zobowiązał skarżącego do zwrotu kwoty w wysokości 329.047,86 zł, naliczając odsetki od niej na dzień [...] grudnia 2009 r. W pozostałej części organ odwoławczy utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Minister wskazał, że wysokość zastosowanej korekty oparta została na dokumencie pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów wspólnotowych ze środków funduszy UE tzw. taryfikatora.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. nie stwierdził naruszenia przez organy administracyjne prawa materialnego ani procesowego, które mogłoby skutkować uwzględnieniem skargi.

Sąd wskazał, że spór pomiędzy stronami sprowadzał się do interpretacji i związanego z tym zastosowania właściwych przepisów p.z.p.

Zdaniem Sądu I instancji w sprawie należało zastosować przepisy właściwych wersji obu ustaw o finansach publicznych z 2005 r. i 2009 r. ze względu na fakt, że część dofinansowania przekazana została w 2009 r., a kolejna część w 2010 r., czyli po dniu wejścia w życie ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. Zatem należało zastosować dwie podstawy prawne zwrotu środków wypłaconych na podstawie umowy o dofinansowanie, tj. art. 211 ust. 1 i 4a dla kwoty przekazanej beneficjentowi w okresie obowiązywania ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), dalej: u.f.p. z 2005 r. obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r., oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 61 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 157, poz. 1240), dalej: u.f.p. z 2009 r. Zarzut skarżącej strony dotyczący błędnej wykładni art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, z późn. zm.) nie zasługiwał na uwzględnienie. Zdaniem Sądu I instancji należało zastosować przepisy ustawy p.z.p. Obowiązek stosowania przez beneficjenta p.z.p. wynikał z faktu spełniania przez niego w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przesłanek nakazujących jej stosowanie. Zdaniem Sądu wymienione w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a/ p.z.p. przesłanki zostały zrealizowane. K. został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Nadto w piśmie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego (MNiSW) z dnia [...] sierpnia 2012 r. wskazano, że 72 % przychodów K. w 2009 r. pochodziło z dotacji z budżetu państwa. Powołany przez skarżącego argument jakoby obowiązek stosowania ustawy został w stosunku do niego zaktualizowany przez Urząd Zamówień Publicznych dopiero w sierpniu 2010 r. nie zasługuje zdaniem Sądu I instancji na uwzględnienie.

Powoływane przez skarżącą Uczelnię twierdzenia, że interpretacje MNiSW są wiążące w stosunku do wszystkich uczelni, nie znajdują potwierdzenia w obowiązującym w RP porządku prawnym. Minister nie ma uprawnień do wydawania wiążących interpretacji dla uczelni czy też możliwości powoływania się na takie interpretacje w relacjach cywilno-prawnych. Wydanie opinii przez MNiSW oraz przez inne podmioty nie ma wpływu na sytuację prawną skarżącej Uczelni, czyli konieczność postępowania zgodnie z prawem.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów Sąd I instancji wskazał, że PARP prawidłowo przeprowadził postępowanie administracyjne mające na celu ustalenie czy beneficjent dopuścił się naruszenia uzasadniającego zwrot dofinansowania, zebrał samodzielnie materiał dowodowy i dokonał jego analizy oraz prawidłowej oceny, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zarzuty skarżącej dotyczące prowadzonego postępowania nie zasługiwały tym samym na uwzględnienie. Sąd podzielił stanowisko organu, że dokonanie przez stronę skarżącą zmiany daty w ogłoszeniu o przetargu i pominięcie zamieszczenia takiej informacji w Dzienniku UE stanowiło niedopuszczalną modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Podkreślić tutaj należy, że beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązał się do przestrzegania nie tylko przepisów prawa krajowego, ale również przepisów wspólnotowych, również w zakresie zamówień publicznych.

Sąd I instancji wskazał, że publikowanie przez skarżącego wymaganych informacji na stronie internetowej nie było wystarczające. Staranność, na którą powołuje się K., nie była dochowana należycie, bowiem naruszona została zasada konkurencyjności i równego traktowania wykonawców (również potencjalnych). Wszelkie zmiany dotyczące elementów specyfikacji w ramach ogłoszenia winny zostać zamieszczone we właściwym publikatorze, gdyż zmiana ogłoszona na stronach internetowych ogłoszeniodawcy, choć powszechnie dostępna, to jednak może wpłynąć na zawężenie kręgu potencjalnych oferentów startujących w przetargu. Ponadto zdaniem Sądu I instancji w związku z wykorzystaniem przez beneficjenta niedozwolonych znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia, zasadne było stwierdzenie naruszenie art. 7 oraz art. 29 ust. 3 ustawy – p.z.p., który zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudnić konkurencję, poprzez wskazanie znaków towarów, patentów lub pochodzenia. Dodatkowo beneficjent nie określił w specyfikacjach technicznych, w których zawarte były odniesienia do znaków towarowych, że dopuszcza możliwość stosowania rozwiązań równoważnych w ramach przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym w ocenie Sądu oba naruszenia uznać należało za nieprawidłowość zdefiniowaną w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 uzasadniającą naliczenie przez organ korekt. Kwota nieprawidłowości została oszacowana w oparciu o wskaźnik 10 % (dotyczący naruszenia art. 38 ust. 4b p.z.p.), co w odniesieniu do środków związanych z zakwestionowanym postępowaniem dotychczas rozliczonych w ramach projektu, stanowiło kwotę 727.914,05 zł. W ocenie Sądu zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia i nie wskazuje na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia wysokości korekty. Bez znaczenia dla oceny sprawy pozostają przy tym dokumenty dołączone przez stronę w toku postępowania sądowego. Dokumenty te dotyczą innej sprawy prowadzonej w innym organie w oparciu o odmienny stan faktyczny, dlatego też zdaniem Sądu pozostają one bez wpływu na treść orzeczenia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył K. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ oraz art. 145 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 12 § 1 oraz w zw. z art. 75 § 1 , art. 77 § 1, art. 86 k.p.a. poprzez:

- pominięcie przedstawionych w toku postępowania sądowego dowodów z dokumentów potwierdzających, że w stosunku do K. konsekwentnie podtrzymywano wykładnię, w której wyłączano go z zakresu podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów p.z.p. podczas, gdy z przedstawionych przez skarżącego dokumentów oraz interpretacji wynika jasno, że był on przekonany o braku konieczności stosowania tej ustawy w związku z realizacją przedmiotowego projektu, a działania Skarżącej U. uznawane były za prawidłowe;

- wybiórczą i powierzchowną analizę materiału dowodowego i przyjęcie, że bez znaczenia dla oceny sprawy pozostają dokumenty dołączone przez stronę w toku postępowania, tj. decyzji Narodowego Centrum Badań Naukowych (NCBN) z dnia [...] maja 2013 r. (znak:[...]) i błędne przyjęcie, że decyzja ta została wydana na podstawie odmiennego stanu faktycznego oraz uznanie, że pozostaje to bez wpływu na treść zaskarżonego orzeczenia,

- powyżej opisane w pkt I naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy: bo gdyby Sąd nie naruszył powyższych przepisów oraz zasad postępowania i dokonał wszechstronnej i wnikliwej analizy zgromadzonego materiału dowodowego, to musiałby uznać, że zaskarżone decyzje wydano z naruszeniem przepisów prawa, w szczególności z naruszeniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego, a w rezultacie Sąd I instancji wydałby rozstrzygnięcie o uchyleniu zaskarżonych decyzji w całości.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez ich błędną wykładnię, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w zw. z art. 2, art. 7 i art. 32 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. - Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), poprzez naruszenie podstawowych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz zasady działania przez organy władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa i przyjęcie, że doszło do naruszenia prawa, ponieważ do Skarżącego powinny mieć zastosowanie przepisy p.z.p., podczas gdy:

- do czasu doręczenia Skarżącemu pisma MniSW z dnia [...] sierpnia 2010 roku ([...]), podtrzymywano konsekwentnie stanowisko, że K. jest wyłączony z obowiązku stosowania ustawy p.z.p. i dopiero w przedmiotowym piśmie Minister ten poinformował, że "zaktualizował się" obowiązek stosowania p.z.p. w stosunku do Skarżącego;

- w analogicznym stanie faktycznym w stosunku do Skarżącego wydano decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie zwrotu środków dotacji udzielonej na podstawie umowy (decyzja NCBN z dnia [...] maja 2013 r., znak: [...]), stwierdzając, że stosowanie się przez Skarżącego do zaleceń, opinii, interpretacji organów nie może prowadzić do wydania decyzji o zwrocie pobranych środków dotacji, a w przedmiotowym postępowaniu doszło do wydania sprzecznego z powyższym rozstrzygnięcia i orzeczenia o zaistnieniu obowiązku zwrotu środków pomimo, że żadna z okoliczności faktycznych nie uległa zmianie;

- Skarżący postępował zgodnie z prawem i nie powinien z tego tytułu być obciążany jakimikolwiek negatywnymi skutkami błędów organu. Przyjęcie przez organy obu instancji, a dalej przez WSA, że z żadnego przepisu (cyt.) ustawy o szkolnictwie wyższym nie wynika legitymacja Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego do wydawania wiążących interpretacji dla uczelni, (...) czy też możliwość powoływania się na takie interpretacje w relacjach cywilno-prawnych, (...) a stanowisko organu nie ma wpływu na sytuację prawną Skarżącego, tj. konieczność postępowania zgodnie z obowiązującym prowent, w sytuacji, gdy Skarżący stosował się do zaleceń organu, wiążących na podstawie art. 34 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 392 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 stycznia 2012 r., tj. do dnia wejścia w życie art. 64 ustawy z dnia z dnia 15 lipca 2011 r. o kontroli w administracji rządowej (Dz. U. Nr 185, poz. 1092 ze zm.), jest działaniem wymierzonym przeciwko zasadzie państwa prawnego, pewności prawa oraz racjonalności ustawodawcy.

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 3 ustawy o Radzie Ministrów, w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 stycznia 2012 r., tj. do dnia wejścia w życie art. 64 ustawy o kontroli, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, wbrew brzmieniu przepisu, że "z żadnego z przepisu (cyt.) ustawy o szkolnictwie wyższym nie wynika legitymacja MNiSW do wydawania wiążących interpretacji dla uczelni, (...), czy też możliwość powoływania się na takie interpretacje w relacjach cywilno-prawnych, (...) a stanowisko organu nie ma wpływu na sytuację prawną Skarżącego, tj. konieczność postępowania zgodnie z obowiązującym prawem" podczas, gdy organ ten w zakresie ustawowych kompetencji sprawował nadzór nad legalnością i prawidłowością działań podejmowanych przez podległe/ nadzorowane jednostki.;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. w zw. z art. 113 ustawy z 27 sierpnia 2009 roku - przepisy wprowadzające u.f.p., poprzez nieuwzględnienie braku zaistnienia przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na finansowanie programów i projektów, w szczególności poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że doszło do wypełnienia dyspozycji przepisu art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r., tj. wykorzystania środków przez Skarżącego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p.;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. z 2009 r., dla środków wypłaconych po 1 stycznia 2010 roku, poprzez błędne zastosowanie niniejszego przepisu w sytuacji, gdy do zwrotu środków powinny mieć zastosowanie przepisy u.f.p. z 2005 r. i niezależnie od tego, dokonanie błędnej wykładni i przyjęcie, że zaistniały przesłanki zwrotu środków przeznaczonych na finansowanie programów i projektów, wobec wykorzystania środków przez Skarżącego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. z 2009 r., a tym samym koniecznym było wszczęcie z urzędu postępowania w sprawie zwrotu wykorzystanych z naruszeniem procedur środków pochodzących z umowy z dnia [...] czerwca 2009 roku o dofinansowanie i wydanie decyzji zobowiązującej Skarżącego do dokonania w terminie 14 dni od doręczenia zaskarżonej decyzji kwoty w wysokości 727.914,06 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych;

5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - przepisy wprowadzające u.f.p., poprzez powołanie i zastosowanie w decyzji art. 207 ust. 9 u.f.p. z 2009 r. podczas, gdy do przedmiotowej dotacji zastosowanie mają wyłącznie przepisy u.f.p. z 2005 roku;

6) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), dalej: "rozporządzenie Rady nr 1083/2006" w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 roku w zw. z art. 113 u.f.p. 2009 roku - przepisy wprowadzające, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że doszło do powstania nieprawidłowości, a tym samym ziściły się przesłanki do dokonania korekty finansowej polegającej na anulowaniu wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w wysokości określonej w zaskarżonej decyzji oraz poprzez przyjęcie, że doszło do ziszczenia się przesłania możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

7) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 7 p.z.p., poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia - ze wskazaniem znaków towarowych, bez wyrazów "lub równoważne" - podczas gdy użyto słów podobnych, tj. "typu ...", co spełniało wymagania określone w wyłączeniu opisanym w art. 29 ust. 3 tej ustawy, a tym samym nie doszło do naruszenia wskazanych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W sprawie będącej przedmiotem skargi kasacyjnej nie wystąpiły okoliczności z art. 183 § 2 p.p.s.a., skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały wymogi do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna K. (dalej: K.) oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do wskazanych w niej naruszeń przepisów postępowania, gdyż wykluczenie tego rodzaju naruszeń w postępowaniu przed organami oraz dokonanie poprawnej kontroli sądowej w tej materii daje podstawę do oceny sposobu stosowania przepisów materialnych w postępowaniu administracyjnym oraz sposobu przeprowadzonej w tym zakresie kontroli przez Sąd I instancji.

Skarga kasacyjna K. ma usprawiedliwione podstawy, przy czym nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są trafne.

Zdaniem NSA zupełnie nietrafne są zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Strona żądająca kontroli zaskarżonego wyroku podnosi pośród tych naruszeń wadliwe stosowanie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ oraz 145 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 12 § 1 oraz art. 75 § 1, art. 86 k.p.a., przy czym naruszenie tych przepisów w jej ocenie polegało na nieuwzględnieniu przez Sąd I instancji konsekwentnie podtrzymywanej przez organy (Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego oraz Prezesa UZP) wykładni w zakresie możliwości stosowania przez K. p.z.p. w stosunku do środków pochodzących z Programu Operacyjnego – Rozwój Polski Wschodniej na dofinansowanie projektu [...]. Zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną, to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, podobnie jak wybiórcza i powierzchowna analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Odnosząc się do tak postawionego zarzutu stwierdzić należy, że nie ma on oparcia prawnego. Analiza akt sprawy i uzasadnienia wyroku WSA w W. jednoznacznie potwierdza, że stan faktyczny sprawy jest niesporny. K. w postępowaniu przed organami, ale także przed Sądem I instancji nie kwestionował poczynionych w sprawie ustaleń, a więc faktów wykazanych w postępowaniach kontrolnych jakie były prowadzone. Poza sporem pozostaje, że beneficjent zmieniał termin złożenia ofert w postępowaniu przetargowym i nie publikował tego faktu w dzienniku urzędowym UE. Nie kwestionował także zamieszczenia w specyfikacji odniesień do znaków towarowych, a te dwie okoliczności były podstawą zobowiązania do zwrotu części środków wypłaconych na podstawie umowy z dnia 29 czerwca 2009 r., jako środków pochodzących z budżetu UE wykorzystanych z naruszeniem procedur. Zatem podnoszony przez K. zarzut naruszenia przepisów procesowych merytorycznie jest nietrafny, bo odnosi się do kwestii, która jest dla strony i organów niewątpliwa, a poza tym wskazuje na okoliczność, która nie jest składnikiem stanu faktycznego sprawy. Wytyczne w zakresie stosowania p.z.p. to nie okoliczności faktyczne, ale sposób interpretacji prawa, a skoro tak, to odnoszą się one do drugiego etapu w procesie stosowania prawa, a więc ustalenia treści norm stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia. Dodatkowo wskazać należy, że strona wnosząca skargę kasacyjną wylicza wiele przepisów k.p.a. naruszonych przez organy, ale nie wyjaśnia na czym polegało ich naruszenie. Brak takiego elementu w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie daje podstaw do dokonania kontroli wyroku z punktu widzenia tych naruszeń. Sąd II instancji jest związany zarzutami i kierunkami weryfikacji wyznaczonymi przez stronę, tym samym nie może samodzielnie ustalać zakresu naruszeń prawa, skoro strona tego nie czyni. Na gruncie art. 176 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. ma zastosowanie zasada lepiej mniej ale lepiej.

W ocenie NSA nietrafne są również zarzuty naruszenia prawa materialnego wskazane w pkt II ppkt 1-4 i 6 skargi kasacyjnej. Zarzuty podniesione w tej części skargi kasacyjnej nie zostały uzasadnione, a więc strona podnosząc takie naruszenia nie wykazała na czym one polegają, jak powinny być stosowane przepisy w sposób poprawny i na czym polega samo naruszenie. NSA wskazuje, że naruszenie prawa materialnego może być albo wadą wykładni, albo niewłaściwym stosowaniem przepisu. Skoro tak, to stronę obciąża określenie rodzaju naruszenia i jego uzasadnienie. Skarga kasacyjna tego wymogu nie realizuje, czym narusza art. 176 p.p.s.a. i z tego powodu nie mogła w tej części zostać uwzględniona.

Inaczej należy traktować zarzuty ujęte w pkt II ppkt 5 i 7 skargi kasacyjnej, Zdaniem NSA spełniają one wymogi wynikające z przepisów prawa, a to oznacza, że zasługują na merytoryczne rozpoznanie. Dalej idącym i zasadniczym zarzutem skargi kasacyjnej jest naruszenie prawa materialnego z ppkt 7. W istocie dla rozpoznawanej sprawy jest to główny problem. Sprowadza się on do oceny wykładni i zastosowania przepisów p.z.p. do wydatkowania przez K. środków uzyskanych na podstawie umowy z dnia [...] czerwca 2009 r. Zatem dla rozpoznania sprawy istota sporu sprowadza się do tego, w jakim zakresie K. był zobowiązany do stosowania p.z.p. w ramach realizacji projektu pn. "[...]". Organy obu instancji stoją na stanowisku, że K. w tym zakresie stosował p.z.p., a dokonane w trakcie kontroli uchybienia w ramach procedury powinny skutkować konsekwencjami za naruszenie p.z.p., bo to naruszenie jest równoznaczne z wydatkowaniem przeznaczonych na dofinansowanie środków UE z naruszeniem procedur, a to pociąga za sobą konsekwencję w postaci zwrotu tak wykorzystanych środków. Ten punkt widzenia akceptuje Sąd I instancji, z tego powodu oddala skargę beneficjenta, który podnosi w niej m.in. ten rodzaj naruszenia prawa. W kontrolowanym wyroku Sąd I instancji jednoznacznie stwierdza, że organy prawidłowo przyjęły, że do beneficjenta ma zastosowanie p.z.p., a wobec stwierdzonych w tym zakresie uchybień należało orzec o zwrocie określonej kwoty przyznanych środków finansowych.

Z kolei K. stoi na stanowisku, że jako podmiot korzystający ze środków na dofinansowanie realizowanego projektu nie podlegał p.z.p., toteż naruszenia podniesione przez organy kontrolne nie mogą być traktowane jako działanie niezgodne z procedurami, tym samym nie ma podstaw do orzekania o zwrocie części dotacji rozwojowej wypłaconej na podstawie umowy z [...] czerwca 2009 r. Prezentując takie stanowisko K. wskazuje, że wyrok Sądu I instancji oparty na odmiennym założeniu narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z art. 29 ust. 1 i ust. 7 p.z.p., gdyż akceptuje błędną wykładnię i wadliwe zastosowanie p.z.p. w zakresie stosowania art. 3 ust. 1 tej ustawy.

W ocenie NSA w tym zakresie stanowisko skargi kasacyjnej jest trafne i z tego powodu skarga podlega uwzględnieniu. Poza sporem pozostaje stwierdzenie, że K. jako beneficjent dotacji rozwojowej miał obowiązek jej wykorzystania zgodnie z procedurami ustalonymi w umowie z dnia [...] czerwca 2009 r. Z treści § 14 ust. 1 umowy wynika, że beneficjent zobowiązuje się do stosowania p.z.p. w zakresie w jakim ta ustawa ma do niego zastosowanie i realizowanego projektu. Bez wątpienia obowiązek stosowania przepisów p.z.p. został w umowie określony jako koniunkcja, co oznacza, że konieczność stosowania p.z.p. w prowadzonej procedurze ma miejsce wówczas, gdy zarówno beneficjent i projekt mają być realizowane z zastosowaniem p.z.p. Z takiego przepisu umowy wynika, że nie w każdym przypadku p.z.p. będzie miało zastosowanie. Pogląd taki znajduje uzasadnienie w ust. 2 tego przepisu umowy, z treści którego wynika, że beneficjent zawierając umowy, których zawarcie jest wyłączone spod p.z.p., ma dokonywać tego w sposób określony w tym przepisie.

Organy obu instancji twierdzą, że K. jako podmiot wskazany w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. był zobowiązany do stosowania p.z.p., co dodatkowo potwierdzone zostało w wykazie podmiotów i kategorii podmiotów prawa publicznego zawartym w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 2004.134.114). Z takim poglądem nie można się zgodzić, gdyż wychodzi on z błędnego założenia, że K. jest podmiotem wskazanym w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i z tego powodu podlega ustawie. W ocenie NSA przyjęcie takiego rozumienia treści art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest równoznaczne z wadliwym zastosowaniem tego przepisu, bowiem jest odniesieniem jego dyspozycji do sytuacji, która nie mieści się w jej treści. Wadliwość ta jest konsekwencją błędnej wykładni treści tego przepisu.

Art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. stanowi, że p.z.p. stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez podmioty inne niż jednostki sektora finansów publicznych, osoby prawne, które zostały utworzone w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego lub nadzorczego. W rozpoznawanej sprawie organy przyjęły, a Sąd I instancji zaakceptował ten pogląd, że K. jest podmiotem, który spełnia kryteria z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., bo jest finansowany z budżetu państwa w wysokości ponad 70% swojego budżetu. Takie ustalenie jednak nie odpowiada treści art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Podkreślić należy, że w myśl tej regulacji p.z.p. stosują podmioty utworzone przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, bo to wynika z odesłania jakie znajduje się w treści art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zatem na podstawie tego przepisu p.z.p. stosują tylko te podmioty, które zostały utworzone przez określoną i prawnie oznaczoną kategorię innych podmiotów. K. do nich się nie zalicza, bo nie został utworzony przez jednostkę sektora finansów publicznych ani przez państwową jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Analiza treści art. 9 u.f.p. jednoznacznie potwierdza taki pogląd, gdyż żaden z podmiotów wyliczonych w tym przepisie nie utworzył K., a tylko tam wskazane jednostki sektora finansów publicznych mogłyby utworzyć podmiot, który na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. byłby zobowiązany do stosowania p.z.p. Dla rozpoznawanej sprawy bez znaczenia pozostaje, czy K. jest podmiotem świadczącym usługi powszechne i w jakim zakresie jest finansowany ze środków publicznych.

Faktem oczywistym i powszechnie znanym jest, że K. jest kościelną osobą prawną, zatem utworzoną przez Kościół. Potwierdza to art. 15 ust. 1 konkordatu między Stolicą Apostolską i Rzeczypospolitą Polska (Dz. U. z 1998 r. Nr 51, poz. 318). Z treści ust. 3 tego przepisu wynika, że K. jest dotowany przez Państwo, ale z tego nie wynika, że przez fakt dotowania staje się jednostką sektora finansów publicznych albo podmiotem podlegającym ex lege p.z.p. Z tego powodu trafnie stwierdza skarżący kasacyjnie, że jego związek z p.z.p. mógłby być rozważany co najwyżej na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jednak realizowany projekt nie mieścił się w żadnej kategorii zamówień wskazanych w tym przepisie i przez to nie mógł on mieć zastosowania. W kontekście tych uwag niezrozumiała jest treść umowy w zakresie zabezpieczenia jej wykonania, z której wynika, że K. jest jednostką sektora finansów publicznych, jednak ten kontekst sprawy nie ma znaczenia dla oceny skarżonego wyroku.

Reasumując tę część wywodu, stwierdzić należy, że K. nie będąc utworzony przez jednostkę sektora finansów publicznych ani przez państwową jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, nie jest publiczną szkołą wyższą w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz. U. z 2012 r. poz. 572), a przez to nie należy do sektora finansów publicznych. Z tego powodu nie mają do niego zastosowania przepisy p.z.p. dotyczące tych jednostek, zatem nie podlega p.z.p. na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. W kontekście tych uwag nie ma prawnego znaczenia nazwanie K. jako podmiotu prawa publicznego w załączniku nr III do dyrektywy 2004/18/WE, gdyż ten załącznik nie może rozstrzygać statusu prawnego beneficjenta, bo o tym może rozstrzygać prawo wewnętrzne, zwłaszcza że dyrektywy nie są bezpośrednim źródłem prawa kształtującym sytuację prawną podmiotów.

Skutkiem takiego rozumienia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest przyjęcie, że do beneficjenta nie miały zastosowania przepisy p.z.p. w innym zakresie jak tylko taki, który mógłby wynikać z umowy. Ponieważ umowa o przekazaniu dotacji rozwojowej przyjęła regułę, że p.z.p. ma zastosowanie do wydatkowania środków dotacji, jeżeli p.z.p. stosuje się do beneficjenta i projektu, to uznać należy, że z faktu niepodlegania K. p.z.p. w zakresie rozpoznawanej sprawy nie da się wywodzić innego wniosku niż ten, że w zakresie procedur udzielenia zamówienia, którego konsekwencją była decyzja kontrolowana przez Sąd I instancji, nie mogło dojść do naruszenia p.z.p., a przez to nieuprawnione jest przyjęcie, że wskazane w decyzjach kwoty dotacji wydatkowane były z naruszeniem procedur. W rozpoznawanej sprawie NSA nie wypowiada się w zakresie poprawności stosowania procedur w związku z realizowanym projektem. Stwierdza tylko, że K. nie naruszył p.z.p. w zakresie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy, bo nie podlegał temu prawu.

W ocenie NSA trafny jest także zarzut podniesiony w pkt II ppkt 5 skargi kasacyjnej. Do rozliczenia dotacji przyznanej w 2009 r. mają zastosowanie na podstawie art. 113 ust. 1 p.w.u.f.p. przepisy u.f.p. z 2005 r., gdyż przyznanie dotacji należy wiązać z umową, która stała się prawnym tytułem świadczenia tych środków, a nie z konkretnymi datami ich przekazywania.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 188 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 200 p.p.s.a.