Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 745/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: *Stwierdzono nieważność aktu, niebędącego aktem prawa miejscowego w całości
Powołane przepisy: article: art. 24f
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Sędzia WSA Maciej Guziński, , Protokolant sekretarz sądowy Renata Pawlak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi R. D. na uchwałę Rady Miejskiej S. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi R. D. (dalej: Skarżąca, Radna) jest uchwała Rady Miejskiej S. (dalej: Rada) z dnia [...] sierpnia 2017 r., nr [...], podjęta na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2017 r., poz. 15 ze zm.) w związku z art. 24f ust.1 i ust. 1a ustawy z dnia 8 marca 1998 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446 ze zm. – dalej: u.s.g.), którą stwierdzono wygaśnięcie mandatu Radnej.

Jak wynika z uzasadnienia ww. uchwały, została ona podjęta w związku z ustaleniem, że doszło do naruszenia przez Radną zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. Co prawda z materiału zgromadzonego przez doraźną Komisję Rady Miejskiej S., powołaną uchwałą z dnia [...] maja 2016 r., wynika, że Gmina S. ( dalej: Gmina) nie posiada żadnych umów zawartych bezpośrednio pomiędzy Wspólnotami a Radną, które potwierdzałyby powierzenie jej sprawowania zarządu nieruchomościami wspólnymi, jednak z uwagi na zgromadzony materiał dowodowy można wywodzić, że Radna prowadzi niezarejestrowaną działalność zawodową polegającą na osobistym świadczeniu przez nią usług zarządzania i administrowania nieruchomościami wspólnymi we Wspólnotach Mieszkaniowych, w których Gmina posiada własnościowe lokale. Potwierdzeniem tego stanu rzeczy są m.in. podpisane przez Radną noty odsetkowe w marcu 2015 r., zawarte w załącznikach od nr 1 do 26. Usługi świadczone przez Radną wyczerpują definicję działalności gospodarczej zawartą w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, bowiem mają charakter ciągły i systematyczny – trwają nieprzerwanie przynajmniej od 2015 r. - co znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym przez doraźną Komisję Rady Miejskiej S., a także zarobkowy – fakt otrzymywania przez nią wynagrodzenia wynika wprost z not obciążeniowych wystawionych Gminie. Uznając zawodowy charakter tej działalności Rada wskazała, że skarżąca co prawda nie figuruje w Centralnym Rejestrze Zarządców Nieruchomości Krajowej Izby Gospodarki i Pośredników w Obrocie Nieruchomościami, to jednak fakt posiadania licencji nr [...] świadczy o tym, że jest licencjonowanym zarządcą nieruchomości, co pozwala jej na prowadzenie usług zarządzania/administrowania nieruchomościami w sposób profesjonalny. To, czy wykonywane przez skarżącą usługi mają charakter zarządzania, czy administrowania jest przy tym bez znaczenia, bowiem w świetle art. 184 i 185 ustawy o gospodarce nieruchomościami "administrowanie" mieści się w pojęciu zarządzania i obejmuje czynności faktyczne wykonywane na nieruchomości tj. ściąganie czynszów, prowadzenie korespondencji czy usuwanie awarii na nieruchomości (wyrok SN z dnia 19 stycznia 2006 r., sygn. akt IV CK 343/05).

Rada, powołując się szeroko na orzecznictwo sądów administracyjnych, podkreśliła w uzasadnieniu uchwały antykorupcyjny charakter art. 24f ust. 1 u.s.g., wskazała, że przepis ten nie ogranicza zawartego w nim zakazu używania przez radnego mienia komunalnego gminy do własności lub zarządzania tym mieniem, ale posługuje się szerszym terminem "wykorzystywania", które – w świetle orzecznictwa – odnosić należy do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy ma to podstawę prawną, czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie, czy jest odpłatne czy też nieodpłatne. Przytoczyła fragmenty wyroków, potwierdzających pogląd, że ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Odwołując się do m.in. wyroku NSA o sygn. akt. II OSK 951/09 z dnia 16 września 2009 r. i z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2727/15 organ Gminy wyraził przypuszczenie, że Radna prowadząc działalność z wykorzystaniem mienia Gminy miała wpływ na uchwalane akty prawne mające bezpośrednie zastosowanie do wspólnot mieszkaniowych, którymi zarządza, aby uzyskać korzystne dla siebie regulacje.

W skardze na powyższą uchwałę Radna zarzuciła przedmiotowej uchwale naruszenie art. 25a u.s.g., zgodnie z którym, radny nie może brać udziału w głosowaniu w radzie ani komisji, jeżeli dotyczy ono jego interesu prawnego – natomiast skarżąca nie została wyłączona od głosowania nad zaskarżoną uchwałą, choć niewątpliwie dotyczy ona jej interesu prawnego.

Radna podniosła również, że przy podejmowaniu zaskarżonej uchwały doszło do naruszenia § 33 ust. 1 w zw. z §85 ust. 1 Statutu Gminy S. (Uchwała nr [...] Rady Miejskiej S. z dnia [...] czerwca 2009 r.), wskazując, że nie został zachowany przewidziany tymi regulacjami tryb uchwałodawczy. Przedstawione bowiem radnym na sesji pismo z dnia [...] sierpnia 2017 r. wraz z załącznikami i uzasadnieniem, podpisane przez Przewodniczącą Klubu Radnych Porozumienie Samorządowe I. K. nie zostało poparte pisemnym stanowiskiem tj. wnioskiem samego Klubu zgodnie z wymogami statutowymi. Sama I. K. nie jest natomiast osobą uprawnioną do złożenia wniosku, bowiem Statut Gminy S. nadaje przewodniczącemu klubu uprawienie do przedstawienia stanowiska klubu jedynie na sesji. .

W dalszej części skargi skarżąca podniosła naruszenie art. 24f ust. 1 i ust. 1a u.s.g., zarzucając brak przesłanek materialno-prawnych do jej wydania. Wskazała , że na zawarty w piśmie z dnia [...] maja 2015 r. wniosek Wojewody D. zostało przeprowadzone zostało przez komisję doraźną (powołaną przez Radę) postępowanie wyjaśniające w przedmiocie zbadania zasadności przesłanek wygaśnięcia mandatu Radnej, w wyniku którego zgromadzono obszerny materiał dowodowy (21 dowodów). Wojewoda D. przeprowadził następnie dodatkowe postępowanie, w wyniku którego nie znalazł podstaw do wystąpienia do Rady z wnioskiem o stwierdzenie wygaśnięcia mandatu Radnej. Zdaniem skarżącej, przeprowadzone dwa obszerne postępowania wyjaśniające nie dowiodły, że miało miejsce naruszenie zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności. Uzasadnienie skarżonej obecnie uchwały wskazuje, że Przewodnicząca Klubu Radnych Porozumienie Samorządowe nie poczyniła w sprawie żadnych dodatkowych ustaleń ponad te, które były wynikiem prac komisji doraźnej w 2015 r. oraz Rad, zawartych w uchwale nr [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. i wobec tego nie pozwala na uznanie, że kwestia naruszenia zakazu wynikającego z art. 24f u.s.g. została przez Radę udowodniona. Okoliczności takie nie zostały także przytoczone podczas procedowania nad zaskarżoną uchwałą, co wynika z treści protokołu sesji Rady z dnia [...] sierpnia 2017 r.

Końcowo skarżąca odwołała się do przytoczonego przez Wojewodę D. stanowiska NSA zawartego w wyroku z dnia 3 grudnia 2013 r., sygn. akt II OSK 2754/13.

Odpowiadając na skargę Rada wniosła o jej odrzucenie w całości na podstawie art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. – dalej: p.p.s.a) oraz o zasądzenie od skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, ewentualnie o oddalenie skargi i zasądzenie na jej rzecz kosztów od skarżącej. Uznała za niezasadne zarzuty dotyczące naruszeń procedury uchwałodawczej oraz podtrzymała stanowisko co do zasadności swojego rozstrzygnięcia, zawarte w uzasadnieniu uchwały. Podkreśliła, że przepisy nie zobowiązywały Rady do przeprowadzenia nowego, sformalizowanego postępowania wyjaśniającego czy też zgromadzenia nowych dowodów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie zaś z treścią art. 3 § 1 i 2 pkt 5 i 6 p.p.s.a., sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosuje środki przewidziane w ustawie, przy czym kontrola ta obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego oraz inne akty tych organów lub ich związków podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej. W ramach tej kontroli sąd administracyjny dokonuje ocena m.in. zaskarżonych uchwał z punktu widzenia ich zgodności z prawem. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Na wstępie, odnosząc się do wniosku Rady o odrzucenie skargi z uwagi na wniesienie jej po terminie, wyjaśnić należy, że postanowieniem z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 745/17 tutejszy Sąd przywrócił skarżącej termin do wniesienia skargi, zaś Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia [...] lutego 2018 r., sygn. akt [...] oddalił zażalenie Rady na to postanowienie. Skarga wobec powyższego podlegała merytorycznemu rozpoznaniu.

Jako niezasadne ocenił Sąd podniesione w skardze zarzuty naruszenia procedury przy podejmowaniu zaskarżonej uchwały.

Odnosząc się do zarzutu podjęcia uchwały przez Radę z naruszeniem art. 25a u.s.g. Sąd zauważa, że w orzecznictwie pojawiały się problemy ze stosowaniem tej regulacji z uwagi na trudności ze zdefiniowaniem w takim przypadku interesu prawnego. Zdaniem Sądu, w tym kontekście warto zwrócić uwagę na wyrok z dnia 9 kwietnia 2013 r., sygn. akt I OSK 115/13 (LEX nr 1336304), w którym NSA uznał, że przez pojęcie interesu prawnego rozumie się osobisty, konkretny i aktualny prawnie chroniony interes, który może być realizowany na podstawie określonego przepisu, bezpośrednio wiążący się z indywidualnie i prawnie chronioną sytuacją strony. Istnieje on więc wówczas, gdy istnieje związek o charakterze materialnoprawnym między obowiązującą normą prawa administracyjnego a sytuacją prawną konkretnego podmiotu prawa, polegającą na tym, że akt stosowania tej normy może mieć wpływ na sytuację tego podmiotu na gruncie administracyjnoprawnym. Dla oceny zasadności zarzutu opartego o art. 25a u.s.g. w rozpoznawanej sprawie znaczenie podstawowe będzie natomiast miało to, czy naruszenie tego przepisu mogłoby zostać w okolicznościach tejże sprawy zakwalifikowane jako istotne – tylko takie bowiem naruszenie prawa przez uchwałę rady gminy jest w świetle art. 91 ust. 1 u.s.g. podstawą stwierdzenia jej nieważności. Norma zawarta w art. 25a u.s.g. nie zawiera sankcji za jej naruszenie. W tej sytuacji przychylić się należy do poglądu, że konieczność stwierdzenia nieważności uchwały wystąpi wówczas, gdy udział w głosowaniu radnego, który powinien wyłączyć się od głosowania z uwagi na posiadany interes prawny, będzie mieć wpływ na to, czy uchwała zostanie podjęta, czy też nie (por. Dolnicki Bogdan (red.), Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, wyd. II, Opublikowano: WKP 2018). W rozpoznawanej sprawie takiego wpływu nie można się dopatrzeć. Niezależnie od powyższego zgodzić trzeba się z Radą, że na samym radnym, którego interesu prawnego może dotyczyć podejmowana uchwała, spoczywa wyartykułowany w art. 25a u.s.g. obowiązek wyłączenia się od głosowania.

Nie znajduje uzasadnienia również zarzut naruszenia procedury uchwałodawczej określonej w § 33 ust. 1 w zw. z § 1 i § 85 Gminy S. Zgodnie z § 33 ust. 1 Statutu, z wnioskiem o podjęcie uchwały może wystąpić Burmistrz, Przewodniczącym, komisja klub oraz radny. Projekt uchwały, odpowiadający wymogom określonym w § 34 ust. 1, powinien być przekazany na piśmie Przewodniczącemu z dołączonym uzasadnieniem, określającym potrzebę podjęcia nie później niż na 14 dni przed rozpoczęciem sesji, na której projekt będzie rozpatrywany. W rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że wniosek o podjęcie uchwały został złożony przez osobę posiadającą status radnego, przedłożony został radnym wraz z projektem uchwały spełniającym wymogi z § 34 ust. 1 Statutu i uzasadnieniem. Statut Gminy S. , jak również przepisy u.s.g. nie formułują natomiast obowiązku poparcia wniosku w tym przedmiocie stanowiskiem pisemnym klubu radnych. Zarzuty w tym zakresie były więc nieuzasadnione. Niezależnie od powyższego, zasadność zarzutu dotyczącego naruszenia procedury uchwałodawczej również w tym przypadku musiałaby być oceniana przez pryzmat art. 91 ust. 4 u.s.g.

Podstawą podjęcia zaskarżonej uchwały był art. 383 §1 pkt 5 i § 2 Kodeksu wyborczego w związku z art. 24f ust. 1 i ust. 1 a u.s.g. W art. 383 Kodeksu wyborczego wskazuje się przypadki, w jakich następuje wygaśnięcie mandatu radnego. Jednym z nich jest opisany w § 1 pkt 5 przypadek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Zgodnie zaś z art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 5, stwierdza rada gminy, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. W myśl natomiast art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Jak podkreśla się w orzecznictwie, omawiany zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g., statuujący ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego, ma charakter antykorupcyjny i służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich, a z drugiej strony, przepis ten pełni istotną rolę w kształtowaniu pożądanej postawy społecznej, w której służba dla lokalnej społeczności samorządowej powinna być pozbawiona niebezpieczeństwa faworyzowania interesu indywidualnego, prywatnego w sytuacji, gdy z pierwszeństwa powinien korzystać interes ogółu. Omawiany przepis jest w tym sensie elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie (wyrok NSA z 17 października 2017 r., II OSK 2120/17). Art. 24f ust. 1 u.s.g. powinien w związku z tym sprzyjać kształtowaniu standardu rzetelnego i uczciwego wykonywania obowiązków radnego. Z tego względu wszelkie wątpliwości związane z jego interpretacją nie powinny prowadzić do obejścia powyżej wskazanych celów i do działalności niezgodnej ze standardami wykonywania mandatu radnego (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 3 sierpnia 2016r., sygn. IV SA/Po 482/16). Wykładnia przepisu art. 24f powinna być restrykcyjna by nie obchodzić ustawowego zakazu antykorupcyjnego z tego przepisu wynikającego.

Jednocześnie trzeba mieć na uwadze, że stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego stanowi zawsze istotną ingerencję w prawa wyborcze – zarówno tego radnego, jak i wyborców. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) stwierdził, że wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Jednocześnie ważny interes publiczny za jaki należy uznawać konstytucyjny autorytet organów Państwa uosabiany w uznaniu osób sprawujących władzę publiczną za wiarygodne, rzetelne i uczciwe nie powinien doznawać uszczerbku wyłącznie z tej przyczyny, że skutkiem wygaśnięcia mandatu radnego pozostaje przekreślenie zasady trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. W powołanym wyroku z dnia 13 marca 2007 r. Trybunał Konstytucyjny co prawda wskazał, że bierne prawo wyborcze obejmuje sobą uprawnienie do bycia wybranym, ale także do sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów przez okres pełnej kadencji, niemniej pozbawienie mandatu jest dopuszczalne, jeżeli odbywa się na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów (por. też wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2018 r., sygn. akt. II OSK 2889/17, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Niewątpliwie kolizja tych dwóch wartości wymaga natomiast rozważnego stosowania środka, jakim jest stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego, wyrażającego się w powinności każdorazowego, przy zastosowaniu norm wynikających z 383 §1 pkt 5 i § 2 Kodeksu wyborczego w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g., dokonania przez radę gminy wszechstronnych i niebudzących wątpliwości ustaleń co do zaistnienia okoliczności wypełniających przesłanki wyrażonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakazu (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2397/17, LEX nr 1657848). Ustalenia i wnioski w tym zakresie muszą z kolei znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu uchwały i mieć oparcie w materiale dowodowym.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 czerwca 2006, sygn. akt II OSK 410/06 (LEX nr 247924) wymóg działania na podstawie prawa, w połączeniu z zasadą zaufania, rodzi po stronie organów władzy publicznej obowiązek motywowania jej rozstrzygnięć. Obowiązek taki jest zaliczany do standardów demokratycznego państwa prawnego. Obowiązek motywowania uchwał rady gminy jest też elementem zasady jawności działania władzy publicznej. Uchwała rady gminy stwierdzająca wygaśnięcie mandatu radnego powinna zatem zawierać uzasadnienie, z którego wynikałoby czym kierowali się radni podczas głosowania nad uchwałą, czy zostały należycie rozważone wszystkie okoliczności sprawy, w oparciu o jakie dowody ustalono, że spełnione zostały przesłanki wskazane w powołanych wyżej przepisach, nakazujące stwierdzenie wygaśnięcia mandatu Radnej. Ustalenia i dowody, które zaważyły na podjęciu uchwały w tym przedmiocie, bezwzględnie muszą wynikać z uzasadnienia uchwały, bowiem dopiero wówczas Sąd może poddać merytorycznej kontroli merytoryczną zasadność zwartego w niej rozstrzygnięcia.

W przekonaniu Sądu w orzekającym składzie, zaskarżona uchwała nie spełnia powyższych wymogów.

Zgodzić się należy z Radą co do tego, że pojęcia "działalności gospodarczej" w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie można ograniczać do prowadzenia działalności na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców, działalności w spółkach czy innych form zawodowej działalności podlegającej rejestracji. Użyte w tym przepisie pojęcie działalności gospodarczej będzie swoim zakresem obejmować także również działalność, która choć nie podlega regulacjom ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, to wypełnia wszelkie znamiona charakterystyczne dla działalności gospodarczej – tj. ma charakter zawodowy, ciągły i zarobkowy oraz wykonywana jest w sposób zorganizowany.

Wyjaśnić w tym miejscu należy, że mienie komunalne obejmuje aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także środki pieniężne. Taki sposób rozumienia mienia komunalnego wynika z art. 43 u.s.g., zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Zgodnie z art. 44 Kodeksu cywilnego mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Skoro zatem w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki (vide wyroki: z dnia 24 listopada 2014 r., II OSK 2892/14, z dnia 16 kwietnia 2013 r., II SA/Bd 165/13, CBOSA). Inaczej rzecz ujmując należy powtórzyć za NSA, że wypłacone za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją wyrażonej w pieniądzu należności pochodzącej z praw majątkowych gminy. Usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych – korzysta z mienia gminnego (vide wyrok z dnia 24 listopada 2014 r., II OSK 2892/14, CBOSA). Uwzględniając powyższe nie może być jakichkolwiek wątpliwości, że "wykorzystywaniem mienia gminnego" w powyżej wskazanym znaczeniu jest także uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych jednostek organizacyjnych lub gminnych osób prawnych. W odniesieniu do mienia wchodzącego w skład wspólnot mieszkaniowych NSA w wyroku z dnia 12 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 1277/16 (LEX nr 2142360) stwierdził: "Art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym gminy, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniejsze do uchwycenia. Wynika to z tego, że zakres przedmiotowy działalności w postaci zarządzania nieruchomościami wspólnot mieszkaniowych, w których części z nich lokali mieszkalnych Gmina posiada udziały, obejmuje "wykorzystanie" mienia gminy wchodzącego w skład wspólnot. Gmina zarządza w takim przypadku własnymi zasobami mieszkaniowymi przez wspólnoty mieszkaniowe i powołanych zarządców, jednak taka forma gospodarowania lokalami nie oznacza wyłączenia ich z zakresu pojęcia mienia komunalnego".

O ile więc, w świetle w powyższego udział radnego w czynnościach odnoszących się do mienia gminy wchodzącego w skład wspólnoty mieszkaniowej może uzasadniać podjęcie przez organ uchwałodawczy gminy czynności sprawdzających, zmierzających do ustalenia, czy zachodzą przesłanki wskazane w art. 24f ust. 1 u.s.g. , to dla zrealizowania wynikającej z tego zakazu sankcji w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu konieczne jest dokładne ustalenie na czym ten udział polegał i w jakich okolicznościach miał miejsce oraz wykazanie na tej podstawie, że faktycznie nosił on cechy działalności usługowej wykonywanej w ramach działalności gospodarczej, w ramach której doszło do wykorzystania mienia komunalnego. Na podstawie uzasadnienia zaskarżonej uchwały nie można natomiast, zdaniem Sądu, jednoznacznie postawić takiego wniosku.

Przede wszystkim, w uzasadnieniu tym Rada wielokrotnie odwołując się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w istocie w ogóle (poza wskazaniem na noty księgowe wystawiane przez Spółdzielnię Mieszkaniową dla Gminy) nie wskazuje żadnych konkretnych dowodów. Przyznaje wręcz, że z posiadanego przez nią materiału dowodowego nie wynika, by Spółdzielnia Mieszkaniowa lub Gmina zawierała jakiekolwiek umowy bezpośrednio z Radną, natomiast wniosek, że zajmuje się ona prowadzeniem niezarejestrowanej działalności gospodarczej polegającej na zarządzaniu lub administrowaniu nieruchomościami wspólnymi wspólnot mieszkaniowych wyprowadzono w uzasadnieniu uchwały w zasadzie jedynie na podstawie podpisów skarżącej ujawnionych na ww. notach księgowych pod pieczątką "Administrator" oraz w oparciu o fakt, że posiada ona licencję zarządcy nieruchomościami. Zdaniem Sądu wskazane wyżej okoliczności stanowią co najwyżej poszlaki, nie zaś dowody prowadzenia przez Radną działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy. Nie można na ich podstawie stwierdzić, czy skarżąca podpisywała wskazane noty księgowe jako osoba wykonująca w tym zakresie odpłatną usługę, czy np. w ramach stosunku pracy ze Spółdzielnią Mieszkaniową. Wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu uchwały z załączonych do niej w formie załączników not księgowych nie wynika też jednoznacznie fakt pobierania przez skarżącą wynagrodzenia z tytułu zarządu. Noty te wystawione są bowiem w imieniu Spółdzielni Mieszkaniowej, wymieniają zbiorczo za dane okresy należności z tytułów takich jak: dostawy mediów, ogrzewanie, całkowite koszty zarządu nieruchomością wspólną, wśród których wymienia się koszty funduszu remontowego, eksploatacji i bieżącego utrzymania, porządku i czystości oraz wynagrodzenie zarządcy. Należności wynikające z tych not przekazywane są wskazane w nich konto, co do którego nie stwierdzono, że jest ono kontem skarżącej, a nie (najprawdopodobniej) kontem Spółdzielni Mieszkaniowej. Nie można stwierdzić, czy wymieniony w tych notach zarządca (otrzymujący wynagrodzenia) i administrator to ta sama osoba, oraz w ramach jakiego stosunku prawnego jest temu zarządcy wypłacane wynagrodzenie. Bez ustalenia na jakiej podstawie (nawet wobec braku pisemnych umów) i jakie faktycznie czynności wykonuje Radna w związku z podpisanymi przez nią notami księgowymi Spółdzielni Mieszkaniowej, teza o prowadzeniu przez nią działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego opiera się na przypuszczeniach, a nie faktach. Zarówno z twierdzeń skarżącej, jak i uzasadnienia zaskarżonej uchwały wynika, że od 2016 r, prowadzone było postępowanie wyjaśniające w tym zakresie, powołana została doraźna Komisja Rady Miejskiej S. i że zgromadzono obszerny materiał dowodowy. Tym bardziej niezrozumiałe jest w tej sytuacji nieprzedstawienie w uzasadnieniu skarżonej uchwały pełniejszych informacji odnośnie działalności Radnej w związku mieniem Gminy wchodzącym do zasobów Spółdzielni Mieszkaniowej. Wykorzystanie mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, ma pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą, a zatem mienie komunalne ma służyć służy działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego (wyrok NSA z dnia 13 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1080/10, LEX nr 573560). Bez ustalenia takiego związku, zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej uchwały teza (cyt.) "Przypuszczać można, że Radna R. D. prowadząc działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia Gminy S. miała wpływ na uchwalane akty prawne mające bezpośrednie zastosowanie do wspólnot mieszkaniowych, których działalnością zarządza np. w sprawie utrzymania czystości i porządku w gminach, aby uzyskać korzystne dla siebie regulacje" pozostaje w sferze spekulacji, bowiem jej założenie nie znajduje dostatecznego oparcia w poczynionych i ujawnionych w tym uzasadnieniu ustaleniach faktycznych.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżoną uchwałę podjęto mimo, iż nie zostały wykazane przez Radę ustawowe podstawy uzasadniające stwierdzenie wygaśnięcia mandatu Radnej, zawarte w art. 24 f ust. 1 u.s.g., przez co doszło do istotnego naruszenia art. 383 §1 pkt 5 i § 2 Kodeksu wyborczego w związku z art. 24 f ust. 1 u.s.g. To zaś, w świetle art. 147 § 1 p.p.s.a., uzasadniało stwierdzenie nieważności zaskarżonej uchwały.