Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 527/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i ust. 7
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędziowie NSA Magdalena Bosakirska Zbigniew Czarnik Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 12 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 19 listopada 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1233/14 w sprawie ze skargi H. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., 2. zasądza od H. Spółki z o.o. w W. na rzecz Ministra Finansów 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 listopada 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1233/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. po rozpoznaniu sprawy ze skargi H. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2014 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu gier prowadzonych na urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] listopada 2013 r., stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na należących do skarżącej trzech automatach Apel Hot Magic Fruits o numerach [...],[...],[...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.).

Pismem z dnia 11 maja 2012 r. organ wezwał spółkę do przedstawienia badań technicznych ww. urządzeń - badań przeprowadzonych przez upoważnioną jednostkę - w terminie 60 dni od dnia doręczenia wezwania.

Pismem z dnia 13 lipca 2012 r. skarżąca poinformowała organ, że wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań ww. urządzeń i wciąż oczekuje na odpowiedź.

Pismem z 14 września 2012 r. organ zwrócił się z zapytaniem do jednostek badających, czy skarżąca zwracała się do nich o przeprowadzenie badań technicznych. Z uzyskanych informacji wynikało, że spółka zwracała się do jednostek badających w kwestii przeprowadzenia badań, jednakże nie doszło do ich przeprowadzenia, ponieważ nie uzgodniono i nie wyznaczono warunków oraz terminów badań.

W toku prowadzonego postępowania Minister Finansów ustalił, że sporne urządzenia Apex Hot Magic Fruits zostały zajęte do sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w G., zaś postanowieniem Sądu Rejonowego w K. z dnia [...] października 2011r. zostały wydane spółce.

W związku z nieprzedłożeniem żądanych badań, postanowieniem z dnia [...] listopada 2013 r. organ nałożył na spółkę karę porządkową w wysokości 2.700 zł w celu przymuszenia do wykonania i przedłożenia wymaganych badań.

Z uwagi na brak opinii jednostki badającej organ zwrócił się pismem z 3 czerwca 2013 r. do Naczelnika Urzędu Celnego w G., jako organu prowadzącego postępowanie karne skarbowe, w którym automaty stanowiły dowód rzeczowy, o przekazanie zebranej w toku postępowania dokumentacji mogącej wskazywać na charakter gier urządzanych na ww. automatach. Przy piśmie z dnia 12 lipca 2013 r. Prokuratura Okręgowa w G. przekazała kopie ww. dokumentów.

Minister Finansów postanowieniem z [...] sierpnia 2013 r. włączył tę dokumentację do prowadzonego postępowania w sprawie niniejszej, a pismem z 25 września 2013 r. powiadomił spółkę o uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji.

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że gry prowadzone na ww. automatach Apex Hot Magic Fruits należących do skarżącej są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2014 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz.749 ze zm.; dalej: O.p.), art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 3-4 oraz art. 8 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania H. Sp. z o. o., Minister Finansów utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] listopada 2013 r. Organ oparł swoje rozstrzygnięcie m. in. o opinię biegłego sądowego W. K. z dnia 15 stycznia 2011 r., wydaną w postępowaniu karnym skarbowym, protokół kontroli urządzania gier na ww. automatach, przeprowadzonej przez funkcjonariuszy na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

H. Sp. z o.o. złożyła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W.

Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), stwierdził, że w postępowaniu przed Ministrem Finansów doszło do mogącego mieć wpływ na podjęte w sprawie rozstrzygnięcie, naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez nieoparcie tego rozstrzygnięcia na opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak wskazał WSA, rozstrzygnięcie podejmowane przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. jest rozstrzygnięciem, którego elementem, w ramach ustaleń faktycznych, są wyniki badania technicznego automatu objętego decyzją, ustalone przez właściwą jednostkę badającą. Zatem, zdaniem Sądu, podstawą ustalenia przez organ niespełnienia przez automat do gier o niskich wygranych warunków przewidzianych w zezwoleniu, regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia, jest wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie lub niespełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. W tym zakresie Sąd powołał się na orzecznictwo NSA.

Dalej Sąd I instancji stwierdził, że wprawdzie w art. 23b ust. 1 u.g.h. użyto sformułowania "zarejestrowany automat", jako automat, który podmiot eksploatujący ma poddać badaniu, jednak wykładnia systemowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że badaniu przez jednostkę badającą podlega każdy automat (także niezarejestrowany), gdy w okolicznościach jego wykorzystania przez podmiot eksploatujący organ poweźmie wątpliwość co do charakteru urządzanych na nim gier i podejmie czynności sprawdzające co do legalności używania automatu. W takiej sytuacji bowiem, badanie automatu pod kątem charakteru urządzanych na nim gier, ma takie samo w konsekwencji znaczenie jak badanie automatu przy ubieganiu się o jego rejestrację czy przy cofnięciu tej rejestracji, zatem winno nastąpić w takich samych warunkach.

Oparcie - w tej sytuacji - przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia w sprawie na dowodach uzyskanych w sprawie karnej skarbowej, a w szczególności na opinii biegłego sądowego W. K., było w ocenie WSA wadliwe. Sąd uznał, że tylko jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f u.g.h., może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd nakazał Ministrowi Finansów poddanie spornych urządzeń badaniu technicznemu, przeprowadzonemu przez upoważnioną do tego jednostkę badającą.

W ocenie WSA brak współdziałania spółki w zakresie przedstawienia ww. automatu do badań przez jednostkę badającą i niewykonanie/niemożliwość uzyskania z tego powodu wyników takich badań, nie mogą stanowić przesłanki do odstąpienia od stosowania w sprawie ww. przepisów u.g.h. WSA nie podzielił poglądu organu, że ten poczynił wszelkie niezbędne kroki w celu uzyskania badań technicznych jednostki badającej. Organ zastosował w toku postępowania wobec spółki karę porządkową w celu przymuszenia do określonego zachowania się, na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. Uregulowanie to daje organowi uprawnienie do wielokrotnego stosowania określonych kar porządkowych w celu podporządkowania się strony rygorom postępowania. Sąd nakazał organowi w toku uzupełniającego postępowania rozważenie celowości skorzystania z tego uprawnienia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Minister Finansów zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, ewentualnie uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił:

I. naruszenie prawa materialnego, poprzez:

1) naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., polegające na dokonaniu błędnej wykładni omawianych przepisów, skutkującej uznaniu, że w przypadku prowadzenia przez Ministra Finansów z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia charakteru gry na automacie, niezbędnym dowodem do jego zakończenia i wydania rozstrzygnięcia jest badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badan technicznych automatów i urządzeń do gier, w sytuacji gdy z treści omawianych przepisów wynika, że taki dowód nie jest bezwzględnie wymagany.

2) naruszenie art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h., polegające na jego zastosowaniu, w sytuacji gdy prawidłowa analiza stanu faktycznego i prawnego sprawy prowadzi do wniosku, że omawiany przepis nie znajduje w niej zastosowania.

II. naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:

1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. przez błędne zastosowanie i uchylenie decyzji na skutek uznania, że organ nie zgromadził wymaganego materiału dowodowego i uznał, że w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą do wydania decyzji powinny być zebrane wyniki badania technicznego automatu, ustalone przez jednostkę badającą, a organ nie dysponował tym dowodem i oparł rozstrzygnięcie na innych dowodach zgromadzonych w sprawie, w tym na opinii biegłego sądowego, podczas gdy prawidłowa ocena przez WSA stanu faktycznego i prawnego zaistniałego w sprawie doprowadziłaby do uznania, że organ w postępowaniu prowadzonym z urzędu dopełnił wszelkiej staranności, pomimo braku współdziałania strony, w zebraniu i wszechstronnej ocenie materiału dowodowego oraz zebrał materiały niezbędne do rozstrzygnięcia i wydania decyzji na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h.; co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

2) naruszenie art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wyroku jakie przepisy postępowania zostały przez organ naruszone, podczas gdy przywołując art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w uzasadnieniu wyroku należy wyjaśnić podstawę prawną rozstrzygnięcia,

3) naruszenie art. 153 p.p.s.a. poprzez błędne wskazanie co do dalszego postępowania i nałożenie obowiązku poddania spornego urządzenia badaniu technicznemu, które powinno być przeprowadzone przez jednostkę badającą, podczas gdy przepisy prawa materialnego art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie nakładają takiego obowiązku na organ w przypadku prowadzenia postępowania z urzędu; co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Błędna ocena prawna sprawy przez WSA i przez to błędne wskazanie co do dalszego postępowania oraz związanie nim organu może zdaniem Ministra Finansów prowadzić do naruszenia ww. przepisów u.g.h. i czynić niemożliwym zakończenie postępowania przez pozyskanie w ten sposób materiału dowodowego na skutek choćby braku współdziałania strony.

4) naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 262 § 1 pkt 2 O.p. poprzez przekroczenie przez WSA granic sprawy, ponieważ przedmiotem postępowania, o którym mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest rozstrzygnięcie czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, a nie rozstrzyganie zasadności i badanie kwestii możliwości nałożenia kary porządkowej w postępowaniu na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej w całości, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz przeprowadzenie dowodu z poświadczonej z zgodność z oryginałem opinii technicznej nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. i opinii nr [...] biegłego sądowego mgr inż. Z. K.

W piśmie procesowym z dnia 5 maja 2016 r. strona wnosząca skargą kasacyjną wskazała, że w tożsamej sprawie NSA wyrokiem z dnia 16 marca, sygn. akt II GSK 2526/14 podzielił jej pogląd.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania jest zasadny. Podstawy, na których skargę kasacyjną oparto, w znacznej mierze są bowiem usprawiedliwione.

Przede wszystkich trafny jest zarzut dokonania przez Sąd pierwszej instancji błędnej wykładni art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

Zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sąd Administracyjnego - wbrew stanowisku przedstawionemu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku - z treści art. 2 ust. 2 i 6 u.g.h. należy wywieść, że w przypadku prowadzenia przez właściwego Ministra z urzędu postępowania w przedmiocie charakteru gry na automacie, do zakończenia tego postępowania i wydania rozstrzygnięcia nie jest dowodem niezbędnym badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badającą, z podanych niżej względów.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Na gruncie powyższej regulacji nie budziło wątpliwości, że - z racji odpowiedniego stosowania przepisów Ordynacji podatkowej do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych (art. 8 u.g.h.) - w postępowaniach zmierzających do rozstrzygnięcia decyzją przez właściwego Ministra o charakterze gry lub zakładu katalog dowodów jest otwarty.

Z dniem 14 lipca 2011 r. wszedł w życie ust. 7 art. 2 u.g.h. - dodany na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Stanowi on, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Z treści przytoczonej regulacji wynika zatem, że ustawodawca przewidział wprawdzie dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez określoną tym przepisem jednostkę badającą, jednakże literalne brzmienie zdania pierwszego art. 2 ust. 7 u.g.h. wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony, przy czym to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania. Odnośnie do postępowań w tym przedmiocie wszczynanych z urzędu ustawodawca przewidział jedynie uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu. Trzeba pamiętać, że wprowadzenie odstępstwa od zasady otwartego katalogu dowodów i równorzędności środków dowodowych (art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.) musi być - jak w przypadku każdego wyjątku - interpretowane ściśle. Nie można nie dostrzegać, że art. 2 ust. 7 u.g.h. w zdaniu pierwszym stanowi o obowiązku załączenia do wniosku stosownego badania technicznego automatu, zaś w zdaniu drugim o uprawnieniu organu w postępowaniu wszczętym z urzędu do żądania przedstawieniu takiego dokumentu. Tym samym z treści zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h. - przewidującego owo uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu upoważnionej jednostki badającej także w postępowaniu prowadzonym z urzędu - nie można wyprowadzać wniosku, że dokument ten jest dowodem koniecznym także w postępowaniach nie inicjowanych przez strony.

Za trafnością przedstawionego rozumienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przemawia dodatkowo uzasadnienie projektu ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

Propozycję wprowadzenia zmian uzasadniano trudnościami związanymi z brakiem regulacji uprawniających Ministra do żądania od podmiotu stosownej dokumentacji i tym samym potrzebą określenia jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie charakteru m.in. gier na automatach w drodze decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. W powyższym uzasadnieniu wskazano nadto na zasadność wprowadzenia możliwości zażądania przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Nie wskazano jednak na potrzebę zawężenia postępowania dowodowego dla postępowań wszczynanych przez organ z urzędu.

Z treści uzasadnienia projektu - przyjętego bez zmian w tym zakresie nowelizacji - wynika zatem, że przepis nakładając na wnioskodawcę obowiązek przedłożenie dowodu z określonych badań ma na celu wskazanie jakim dowodem określone okoliczności muszą być udowodnione ale tylko w postępowaniach wszczynanych na wniosek zainteresowanego podmiotu.

Podsumowując: z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. należy wywieść, że w przypadku prowadzenia przez Ministra Finansów z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia charakteru gry na automacie badanie techniczne danego automatu -przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badan technicznych automatów i urządzeń do gier - nie jest dowodem koniecznym, niezbędnym do zakończenia postępowania i wydania rozstrzygnięcia.

Przeciwnego stanowiska, prezentowanego przez Sąd pierwszej instancji, nie wspierają powołane w pisemnych motywach rozstrzygnięcia wyroki NSA z 12 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 oraz z 13 czerwca 2013 sygn. akt II GSK 111/12. Orzeczenia te zostały wydane w odmiennych okolicznościach faktycznych i z zastosowaniem innych (niż art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.) podstaw prawnych. Odnosiły się one bowiem do kwestii rejestracji i badań sprawdzających automatów zarejestrowanych - celem cofnięcia rejestracji.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela natomiast poglądów wyrażonych w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2526/14. Wbrew zawartym tam wywodom stanowisko, że nie ma powodów do przyjęcia, że w postępowaniu wszczętym z urzędu Minister Finansów rozstrzyga o charakterze gry na automatach w oparciu o inny dowód niż badania techniczne upoważnionej jednostki - nie znajduje oparcia w odesłaniu w art. 2 ust. 7 do ustępu 6 u.g.h. Przytoczony wyżej przepis art. 2 ust. 6 stanowi bowiem jedynie o tym, że w przewidzianym w nim zakresie organ rozstrzyga w drodze decyzji. Uzasadnieniem dla wprowadzenia różnic w postępowaniu dowodowym w postępowaniach wszczynanych z urzędu i na wniosek jest zaś fakt, że nieprzedłożenie przez wnioskodawcę stosownego badania, z naruszeniem obowiązku przewidzianego art. 2 ust. 7, zdanie pierwsze u.g.h., wywoła ten skutek, że strona - mimo zgłoszonego żądania - nie uzyska pozytywnego dla siebie rozstrzygnięcia. W postępowaniu wszczynanym z urzędu strona może zaś nie być zainteresowana rozstrzygnięciem, wówczas nie jest w jej interesie przedstawianie stosowanych dowodów. Możliwość ukarania strony karą porządkową na podstawie art. 262 O.p. nie ma natomiast wpływu na kierunek rozstrzygnięcia co do charakteru gry, jest więc kwestią odrębną.

Wobec dotychczasowych rozważań dotyczących wykładni art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. oczywiste jest, że Sąd pierwszej instancji nie mógł skutecznie postawić organom zarzutu nieprzeprowadzenia dowodu z badania techniczne danego automatu, przeprowadzonego przez stosowną jednostkę badającą. Zauważyć przy tym trzeba - jak trafnie wskazano w skardze kasacyjnej - że powołując w podstawie prawnej rozstrzygnięcia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji nie wskazał z naruszeniem jakich to przepisów prawa procesowego kontrolowana decyzja została wydana.

Za usprawiedliwiony uznać należy też zarzut niewłaściwego art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h.

Zgodnie ze wskazanym art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Brzmienie przepisu wskazuje zatem wprost, że przewidziane nim badania dotyczą tylko automatów zarejestrowanych.

Z przedstawionych względów omówione podstawy kasacyjne - jako usprawiedliwione - czynią skargę kasacyjną zasadną, mimo że pozostałe zarzuty trafne nie są.

Zawarcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (art. 141 § 4 p.p.s.a.) wskazań co do dalszego postępowania (art. 153 p.p.s.a) jest konsekwencją przyjęcia, że w świetle art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie przeprowadzono koniecznego postępowania dowodowego. W tej kwestii stanowisko Sądu pierwszej instancji skutecznie podważono zaś zarzutem błędnej wykładni wskazanych przepisów prawa materialnego i wadliwym zastosowaniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Omawiany zarzut samodzielnie nie stanowiłby zatem usprawiedliwionej podstawy kasacyjnej.

Oczekiwanego skutku nie mógł też wywołać zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 262 § 1 pkt 2 O.p. Fakt bowiem, że Sąd pierwszej instancji wadliwy pogląd o obowiązku organu przeprowadzenia dowodu z badania technicznego automatu przez upoważnioną jednostkę badającą w postępowaniu wszczętym z urzędu wspierał możliwością wymuszenia na stronie czynności dowodowej przez zastosowanie art. 262 § 1 O.p., nie znaczy, że przekroczono granice danej sprawy - w rozumieniu art. 134 § 1 p.p.s.a.

Mając na uwadze całokształt rozważań oraz oparcie środka zaskarżenia także na usprawiedliwionych podstawach - skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania (pkt 2 wyroku) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).