Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1005/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2013-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Robert Sawuła Sędziowie SO del. Elżbieta Mazur-Selwa /spr./ NSA Stanisław Śliwa Protokolant Sylwia Pacześniak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2013 r, nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej A. sp. z o.o. kwotę 457 zł /słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. Sp. z o. o. (dalej zwanej jako Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej [...] (dalej zwanego DIC) z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...]. Zaskarżonym rozstrzygnięciem utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] (dalej zwanego NUC) z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...], o cofnięciu Spółce rejestracji automatu o niskich wygranych o nazwie Hot Spot, numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...].

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.; zwana dalej o.p.) oraz art. 8, art. 23 ust. 1, art. 129 ust. 3 i art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; zwanej dalej u.g.h.).

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące okoliczności faktyczne i prawne:

W dniu 21 kwietnia 2010 r. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, kontrola w punkcie gier F.H.U. "[...]" w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono eksperyment polegający na przeprowadzeniu gry na automacie o niskich wygranych o nazwie Hot Spot, numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie jest wyższa niż przewidziana obowiązującej w dniu kontroli ustawie o grach hazardowych.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...] cofnięto Spółce rejestrację automatu o niskich wygranych o nazwie Hot Spot, numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że w wyniku badania automatu biegły sądowy Sądu Okręgowego [...] w opinii z dnia 21 czerwca 2011 r., stwierdził, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom u.g.h. W dniu 4 kwietnia 2013 r. Laboratorium Celne Izby Celnej po przeprowadzeniu badań sprawdzających w/w automat do gier o niskich wygranych, wydało opinię negatywną w zakresie spełnienia przez przedmiotowy automat warunków określonych w ustawie, o nr [...]. Naczelnik zwrócił uwagę, że serwisant dysponujący kluczami serwisowymi mógł dowolnie programować stawki przypisane do poszczególnych gier oraz ingerować w zapisy księgowości elektrycznej z poziomu opcji serwisowych. Czynności te nie wymagały od operatora opanowania szczególnie specjalistycznej wiedzy. Jak wynika z opinii jednostki badającej sposób przytwierdzenia tabliczki znamionowej z oznakowaniem automatu umożliwiał wymianę jej zwartości. Dane identyfikacyjne automatu były umieszczone na płytce za przeźroczystą tabliczką znamionową. Tabliczka przytwierdzona była do automatu za pomocą śrub, które w łatwy sposób można odkręcić, a następnie wymienić płytkę, co zostało udokumentowane na zdjęciach załączonych do przedmiotowej opinii. Reasumując organ wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowody ujawnił funkcjonowanie mechanizmu, stanowiącego w prosty sposób na obejście prawa. W grze z wykorzystaniem punktów z licznika BANK oraz przy wykorzystaniu wszelkich dostępnych wartości stawek można uzyskać wygrane do kilkunastu tysięcy złotych. Przykładowo 500 kredytów w połączeniu z wygraną 995 Action Game jest ekwiwalentem 10 000. Organ zwrócił uwagę na zapis art. 23 ust. 1 ustawy w brzmieniu: automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy. Opis gry składał się z 7 punktów, a skrótowość tych zapisów powodowała, że gracz nie był należycie poinformowany o zasadach prowadzenia gier z licznika BANK z zastawianiem opcji HI LO i premiowania bonusami. Na podstawie opisu gracz nie uzyskiwał też pełnej informacji na temat zasad wyboru gry z większymi stawkami. Sposób funkcjonowania automatu stanowi zarówno obejście prawa, jak, też nie gwarantował należytej ochrony prawa grających.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Spółka reprezentowana przez adwokata domagając się jej uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia.

DIC decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy w sposób szeroki opisał stan prawny sprawy. DIC przychylił się do stanowiska organu I instancji. Powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zgodnie z tym wyrokiem przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą spowodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. DIC powoła się również na stanowisko WSA w Gliwicach zajęte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 724/13, zgodnie z którym "... z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki umożlwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.". DIC wskazał na podobieństwo postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie do postepowań w przedmiocie opodatkowania podatkiem od gier, w którym przedmiotem opodatkowania są gry urządzane na automatach o niskich wygranych definiowanej w identyczny sposób, jak w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji. Podkreślił, że sady administracyjne, w szczególności NSA, nie miały wątpliwości, że problem obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w nich nie wystąpił. W wyroku NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1099/11, Sąd dokonując zestawienia treści art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że definicja legalna "gier na automatach o niskich wygranych" nie odpowiada pojęciu tak rozumianej "specyfikacji technicznej". "Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." Z kolei według art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE "specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności". Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi. Reasumując DIC stwierdził, że na gruncie postępowań w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych w oparciu o przepisy art. 23a ust. 7 u.g.h., nie można mówić o naruszeniu obowiązku notyfikacji, gdyż podstawa wydania decyzji w tych spawach stanowią przepis ustawy, co do których obowiązek ten dopełniono.

W skardze na tę decyzję A. Sp. z o. o. reprezentowana przez adwokata J. S. wniosła o uchylenie w całości decyzji obydwu instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu, oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający WE z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569), oraz naruszenie art. 2, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje,

2) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynika sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 o.p. poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy,

3) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 o.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej,

4) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 o.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, wyrażające się w zlekceważeniu przez organ okoliczności, że dowody automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, że od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną,

5) § 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, przez ich całkowicie bezzasadne zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

W obszernym uzasadnieniu Spółka rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skarżącej spółki organ nie zgodził się z nimi i odpowiedział na nie w sposób obszerny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje;

W niniejszej sprawie skarga podlega rozpatrzeniu przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawa prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2012 r., poz. 270, zwana dalej P.p.s.a.), zaś podstawowym kryterium kontroli jest zgodność zaskarżonego aktu z prawem. Sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla ją w całości lub w części, jeśli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a.). Sąd stwierdza ponadto nieważność decyzji lub jej niezgodność z prawem, jeżeli zachodzą odpowiednie przesłanki, przewidziane w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego.

W pierwszym rzędzie, wobec zarzutów skargi należy wskazać, jakie przepisy prawa mają zastosowanie w niniejszej sprawie.

Postanowieniem, znak [...] z dnia [...] listopada 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia "A." Sp. z o.o. rejestracji automatu o niskich wygranych o nazwie Hot Spot.

Powodem wszczęcia postępowania była wątpliwość, czy automat spełnia warunki określone w ustawie, a to w związku z wynikami kontroli przeprowadzonej w dniu 21 kwietnia 2010 r. przez organy celne i dokonanego wówczas eksperymentu.

Obowiązująca w dacie wszczęcia postępowania ustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. – de facto zlikwidowała wyodrębniony na tle uchylonej przez nią ustawy o gach i zakładach wzajemnych – rynek gier na automatach o niskich wygranych.

W przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych w art. 129 ust. 1 stwierdzono, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzonych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie prowadzona jest do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, wg przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W ust. 3 art. 129 tej ustawy zdefiniowano gry na automatach o niskich wygranych, jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych i elektrycznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Należy wskazać, że na podstawie przepisu końcowego, tj. art. 144 ustawy o grach hazardowych, pozostał w mocy art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zawierający upoważnienie ustawowe dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych do określenie w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji takich automatów lub urządzeń. W pojęciu "określenie warunków przyznania uprawnień" zawiera się także kompetencja do cofnięcia przyznanych uprawnień dotyczących eksploatowanych i użytkowanych automatów w przypadku stwierdzenia naruszenia określonych warunków.

Zatem przepis wykonawczy, tj. § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, mogący stanowić podstawę cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, został wydany zgodnie z upoważnieniem ustawowym i czas jego obowiązywania nie został ograniczony przepisem art. 143 ustawy o grach hazardowych.

Sytuacja ta uległa zmianie w związku z wejściem w życie w dniu 14 lipca 2011 r. ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779, powoływany dalej jako nowela).

Nowela zmieniła dotychczasową treść art. 23 ustawy o grach hazardowych, dodała również art. 23a – f.

Z art. 16 noweli wynika, że dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie m.in. art. 16 pkt 2 i 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zachowują moc do czasu wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych m.in. na podstawie art. 23d ustawy o grach hazardowych, nie dłużej jednak niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy czyli do 14 kwietnia 2012 r. Z art. 17 noweli wynika, że traci moc m.in. art. 16 pkt 2 i 3 zachowany w mocy na podstawie art. 144 ustawy o grach hazardowych.

Kwestia, jakie przepisy mają zastosowanie po wejściu w życie noweli została jasno rozstrzygnięta w art. 11 noweli, który stanowi:

1.Poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1.

2. Przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio.

Termin 9 miesięcy od wejścia w życie noweli wynikający z jej art. 16 mijał 14 kwietnia 2012 r. Nie upłynął on jednak, gdyż 9 marca 2012 r. Minister Finansów na podstawie art. 23d ustawy o grach hazardowych wydał rozporządzenie w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r., poz. 312), które weszło w życie 10 kwietnia 2012 r. Oznacza to, że interpretując treść art. 11 noweli w związku z jej art. 16 i art. 17, do dnia 9 kwietnia 2012 r. podstawa prawną cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych były przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z art. 23a ust. 6 i 7, art. 129 ust. 1 i 3 o grach hazardowych i art. 11, 16 i 17 noweli.

Po tej dacie w związku z treścią powołanych przepisów zastosowanie powinny mieć przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier.

Organy celne w niniejszej sprawie wydawały decyzje po 9 kwietnia 2013 r., wskazując jako podstawę prawną ich wydania art. 23 ust. 1, art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych oraz Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r.

Zarzut skargi naruszenia § 1 i § 2 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. jest więc chybiony.

Sąd nie podzielił zarzutów skarżącej Spółki odnośnie naruszenia wskazanych w skardze przepisów ordynacji podatkowej, tj. art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229, które miałyby mieć wpływ na wynik sprawy. W tym zakresie Sąd w całości przychyla się do argumentacji przedstawionej przez organ w zaskarżonej decyzji.

Podstawowy zarzut sformułowany w skardze dotyczy sposobu przeprowadzenia postępowania dowodowego w niniejszej sprawie. Skarżąca kwestionuje ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych w ramach eksperymentu procesowego, bowiem nie posiadają oni wiedzy i kompetencji koniecznej do ustalenia zasad funkcjonowania automatów sądowy, zresztą z dziedziny informatyki i telekomunikacji, a nie automatów do gier, całkowicie kwestionował przedrejestracyjną opinię techniczną sporządzoną przez jednostkę badającą.

Stanowisko Skarżącej odnośnie braku możliwości cofnięcia rejestracji automatu na podstawie ustaleń dokonanych w trakcie eksperymentu gry na automacie, czy opinii biegłego sądowego Dyrektor Izby Celnej w swojej decyzji podzielił, przy czym stanowczo podkreślił, że ani wynik eksperymentu gry na spornym automacie, ani opinia biegłego sądowego sporządzona w postępowaniu karnym-skarbowym nie była podstawą wydania przez Naczelnika Urzędu Celnego decyzji o cofnięciu rejestracji automatu. Niemniej jednak wynik eksperymentu gry na automacie przeprowadzonego w trakcie czynności kontrolnych oraz wynik badania automatu przez biegłego sądowego, który na potrzeby prowadzonego postępowania karnego-skarbowego wydał opinię, wykorzystana dla potwierdzenia okoliczności, które stwierdzono w trakcie kontroli, stanowiły niewątpliwie podstawę "uzasadnionego podejrzenia", którym mowa w art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji poddania automatu badaniom sprawdzającym przez upoważnioną jednostkę badającą. Procedura wdrażana w sytuacji istnienia uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat nie spełnia wymogów ustawowych jest ściśle określona w ustawie (art. 23a-f ustawy o grach hazardowych.

Cofnięcia rejestracji automatu nie można zatem przeprowadzić bez stosownej opinii jednostki badającej stwierdzającej, że automat nie spełnia wymogów ustawy. W rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji celem wyjaśnienia stanu faktycznego niezbędnego do podjęcia rozstrzygnięcia co do spełniania, bądź niespełniania przez automat warunków ustawowych zażądał poddania go badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą. Podjęcie wskazanego działania przez organ było niezbędne do prawnej skuteczności cofnięcia rejestracji.

Natomiast wskazywane przez Skarżącą na etapie odwoławczym dowody, tj, dowód przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego Izby Celnej, dowód przesłuchania biegłych z jednostki badającej, która wydała opinię techniczną, dowód konfrontacji ww. biegłych, czy dowód z przesłuchania strony, które miałyby, w ocenie skarżącej, istotny wpływ na wynik sprawy, w rzeczywistości nie mają dla niej znaczenia, bo zgodność lub niezgodność działania automatu z warunkami określonymi w ustawie może potwierdzić wyłącznie opinia jednostki badającej z badania kontrolnego tego automatu, stąd również żądanie skarżącej dotyczące dopuszczenia i przeprowadzenia wskazanych powyżej dowodów zostało uznane za bezzasadne.

Skarżąca podkreśliła, że sporny automat uzyskał opinię techniczną stwierdzającą, iż jest automatem do gier o niskich wygranych, a następnie uzyskał świadectwo rejestracji Ministra Finansów, który również stwierdził, że spełnia on wszystkie wymagania ustawowe, Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że zgodnie z przepisami prawa poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie rejestracji samo w sobie ani wcześniej, ani teraz nie uprawniało więc podmiotu do użytkowania automatu przez sześć lat, a jedynie stwierdzało to uprawnienie wobec automatu, który spełniał warunki rejestracji. Rejestracja automatu oznaczała bowiem dopuszczenie go do eksploatacji, natomiast żaden przepis prawa nie zawierał i nie zawiera domniemania, że na skutek uzyskania poświadczenia rejestracji automat spełnia warunki rejestracji, bądź w aktualnym stanie prawnym warunki określone ustawą, przez cały sześcioletni okres rejestracji. Bezzasadne są również argumenty podnoszone przez Skarżąca, że w niniejszym postępowaniu podważana była opinia jednostki badającej z badania przedrejestracyjnego automatu. Ocena wiarygodności opinii z badania poprzedzającego rejestrację przedmiotowego automatu wydanej przez Politechnikę [...] nie była bowiem przedmiotem niniejszego postępowania. Warto jednak wspomnieć w tym miejscu, m.in. z uwagi na kierowane przez Skarżącą w dalszej części skargi zarzuty wobec jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier tj. Izby Celnej, że Minister Finansów cofnął Politechnice [...] upoważnienie do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W dalszej części Skarżąca, wskazując na okoliczność, że zakwestionowany automat od momentu nałożenia plomb rejestracyjnych przez biegłych z jednostki badającej, aż do chwili zabezpieczenia go przez funkcjonariuszy celnych nie był w żaden sposób modyfikowany, nikt nie ingerował w jego program sterujący i nie dokonywał przeróbek w płycie logicznej, wywodzi, że organ dokonał całkowicie dowolnej oceny okoliczności faktycznych sprawy i przekroczył granice swobodnej oceny dowodów. Tymczasem z opinii jednostki badającej z badań sprawdzających automatu jednoznacznie wynika, że: istnieje możliwość wykasowania elektronicznego systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania.danych zawierającego m.in. liczniki księgowości elektronicznej z poziomu opcji serwisowych automatu bez naruszania plomb jednostki badającej oraz możliwość zmiany wskazań liczników elektronicznych automatu bez naruszania nałożonych plomb jednostki badającej, (pkt. II tiret 10 opinii). Ponadto, konstrukcja automatu nie zapewnia możliwości prawidłowego zabezpieczenia płyty logicznej oraz liczników elektronicznych przed ingerencją w stan liczników (pkt. II tiret 16 opinii]- Stwierdzono również możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych niewpływających na zmianę sumy kontrolnej programu gier bez ingerencji w płytę główną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej prawem (pkt. III tiret 1 opinii]. Stwierdzona w trakcie badań kontrolnych i opisana w opinii jednostki badającej możliwość ingerencji z poziomu opcji serwisowych w sposób działania automatu przeczy twierdzeniom Skarżące) o jego prawidłowym działaniu i stanowi uzasadnienie dokonanej przez organ oceny dowodów.

Kolejny zarzut skargi dotyczy braku wiarygodności opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej z badania kontrolnego spornego automatu, z czego wynika, zdaniem skarżącej, nierzetelność przeprowadzonego postępowania dowodowego, wyrażająca się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy. Jak podkreślił pełnomocnik skarżącej, pracownicy wyżej wymienionej jednostki badającej są funkcjonariuszami celnymi pozostającymi w czynnej służbie podlegają nadzorowi służbowemu w ściśle zhierarchizowanej strukturze jaką jest Służba Celna, ponadto ich wiedza i doświadczenie z zakresu badania urządzeń do gier nie dorównuje wiedzy i doświadczeniu pracowników naukowych jednostek badających.

Uzasadniając konieczność przeprowadzenia dowodu z badania sprawdzającego automatu przez jednostką badającą w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji automatu, Dyrektor Izby Celnej przywołał zasadnie do przytoczonego na wstępie fragmentu uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, z którego wynika, że podstawą wydania decyzji o cofnięciu rejestracji jest wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych. Zgodnie z przepisami prawa zarówno dopuszczenie automatu do eksploatacji i użytkowania, jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego, a podstawą rozstrzygnięcia organu w obu tych przypadkach może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Jedynie bowiem jednostka badająca jako podmiot profesjonalny daje gwarancję przeprowadzenia badań w sposób obiektywny, rzetelny i fachowy. Dowód z badań kontrolnych automatu jest więc koniecznym jedynym dowodem w postępowaniu w przedmiocie cofnięcia rejestracji, który stwierdza jego zgodność lub niezgodność z prawem.

Odnosząc się natomiast do kierowanych wobec pracowników Laboratorium Celnego Celnej, jako jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zastrzeżeń co do bezstronności i wiarygodności, słusznie Dyrektor Izby Celnej podkreślił że badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie "naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zlecenie upoważnionej jednostce badającej przeprowadzenia badań sprawdzających leży więc w gestii naczelnika Urzędu Celnego (art. 23b pst. 3 ustawy o grach hazardowych). Naczelnik urzędu celnego przy wyborze jednostki badającej jest ograniczony warunkiem ustawowym, że badania sprawdzającego może dokonać tylko upoważniona jednostka badająca. W niniejszej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego zlecił przeprowadzenie badania sprawdzającego automatu Izbie Celnej, a więc jednostce badającej, która posiada upoważnienie Ministra Finansów nr [...] z dnia 8 kwietnia 2011 r. do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. jest to podmiot profesjonalny, który spełnia wymogi przewidziane prawem do tego, by przeprowadzać badania techniczne automatów i urządzeń do gier według odpowiednich standardów, posiada kadrę dysponującą stosowną wiedzą technologiczną i jest zaopatrzony w specjalistyczny sprzęt Zarzuty Skarżącej dotyczące braku bezstronności i profesjonalizmu kierowane wobec jednostki badającej nie mają podstaw i mogą być traktowane jedynie jako pozbawione obiektywizmu dywagacje na temat pracy podmiotu, który wydał sprzeczną z wolą Skarżącej opinię z badań sprawdzających spornego automatu. Zdają się to potwierdzać stwierdzenia użyte w skardze przez samą Skarżącą, która zaznacza, że np. badania fizykochemiczne przeprowadzane w Laboratorium Celnym w Izbie Celnej, oparte na ścisłych pomiarach i naukowych metodach badawczych przeprowadzonych w warunkach laboratoryjnych, nie budzą wątpliwości co do ich rzetelności i fachowego opracowania. Ocena pracy jednostki badającej jaką jest Izba Celna przez Skarżącą jest zatem zależna od rodzaju wykonywanych badań, a nie ich jakości.

Dodatkowo, należy zauważyć, że Dyrektor Izby Celnej nie jest uprawniony do badania, czy upoważniona jednostka badająca spełnia warunki konieczne do uzyskania i posiadania upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przez co zarzuty odnośnie braku bezstronności jednostki badającej nie mogą być przez niego rozpatrywane w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji automatu.

Należy odnieść się także do powołanego jako pierwszy w skardze zarzutu naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej o tym, że wobec uchwalenia ustawy o grach hazardowych z naruszeniem obowiązku notyfikacji wynikającym z dyrektywy 98/3 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UEL z 1998 r., nr 204, poz. 37 ze zm.) ustawa ta nie obowiązuje w polskim porządku prawnym.

Sprzeczność krajowego aktu normatywnego z dyrektywa unijną może rodzić skutki przede wszystkim w zakresie możliwości jego stosowania przez organy państwa.

Kwestia ta nie dotyczy zasadniczo konstytucyjności takiego aktu i jego obowiązywania w porządku prawnym.

Sprzeczność z dyrektywą może doprowadzić do niezastosowania przez krajowe organy administracyjne lub sądowe obowiązującego aktu prawa krajowego.

Na kanwie ustawy o grach hazardowych wypowiedział się zresztą Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w którym stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z Konstytucją RP. Przesądza to zdaniem Sądu kwestię konstytucyjności ustawy o grach hazardowych, a zwłaszcza jej przepisów przejściowych z uwagi na ewentualne naruszenie trybu ustawodawczego, tzn. brak notyfikacji zgodnie z w/w dyrektywą (por. odmiennie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13).

Przystępując do Unii Europejskiej Polska przekazała na jej rzecz kompetencje organów władzy publicznej w niektórych sprawach (art. 90 ust. 1 Konstytucji). Obejmuje to także przekazanie kompetencji do stanowienia prawa. Skutkiem tego, w Polsce obowiązują akty prawne tworzone przez instytucje Unii Europejskiej. Zgodnie z podstawową dla prawa Unii zasadą przyznania (art. 5 ust. 1 TUE), kompetencje Unii, także prawotwórcze mogą być realizowane tylko w granicach przyznanych w traktatach przez państwa członkowskie.

Rzeczypospolita Polska zaaprobowała ponadto podział funkcji co do kontroli aktów prawnych (por. wyroki TK sygn. akt K 18/04 i KP 3/08).

Wynikiem tego podziału funkcji jest przypisanie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej kompetencji do ostatecznej interpretacji prawa unijnego i zapewnienie jednolitości jego stosowania we wszystkich państwach członkowskich, jak również wyłączność ostatecznego decydowania o zgodności aktów prawa pochodnego z traktatami i ogólnymi zasadami prawa unijnego (tak TK w wyroku z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt SK 45/09).

Przypomnieć należy, że:

1) zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia,

2) zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami,

3) zgodnie z art. 9 Konstytucji RP Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego.

Szczególnie istotna w tym kontekście jest norma art. 91 ust. 3 Konstytucji, z której wynika, że prawo wtórne stanowione przez organizację międzynarodową, jest stosowane bezpośrednio i powinno mieć pierwszeństwo przed ustawami - jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej tę organizację, która to ratyfikowana umowa – zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji – jest źródłem obowiązującego w Polsce prawa.

Należy bowiem mieć na względzie, że 16 kwietnia 2003 r. Rzeczpospolita Polska podpisała w Atenach, a następnie ratyfikowała Traktat, będący aktem dotyczącym warunków jej przystąpienia z dniem 1 maja 2004 r. do Unii Europejskiej (Dz.U. Nr 90, poz. 864), a Unię Europejską należy traktować jako organizację międzynarodową, jak wskazano to w wyroku Trybunału Konstytucyjnego (pkt 2.1) z dnia 27 kwietnia 2005 r. (sygn. akt P 1/05, OTK-A 2005/4/42).

Zgodnie z art. 53 Aktu z dnia 16 kwietnia 2003 r. dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz.U. Nr 90, poz. 864, Dz.U.UE.L.03.236.33 - dalej: "Akt z dnia 16 kwietnia 2003 r.") po przystąpieniu nowe Państwa Członkowskie uznaje się za adresatów dyrektyw i decyzji w rozumieniu artykułu 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską ( dalej: "Traktat WE"), o ile takie dyrektywy i decyzje zostały skierowane do wszystkich obecnych Państw Członkowskich. W art. 54 ww. aktu z dnia 16 kwietnia 2003 r. postanowiono natomiast, że nowe Państwa Członkowskie wprowadzą w życie środki niezbędne do przestrzegania - od dnia przystąpienia - przepisów dyrektyw i decyzji w rozumieniu artykułu 249 Traktatu WE (obecnie art. 288 Traktatu o funkcjonowano Unii Europejskiej w brzmieniu i numeracji ustalonej przez art. 2 pkt 235 i art. 5 ust. 1 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz.U.UE.C.07.306.1) z dniem 1 grudnia 2009 r.). Zgodnie z obecną treścią tego przepisu:

"W celu wykonania kompetencji Unii instytucje przyjmują rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie.

Rozporządzenie ma zasięg ogólny. Wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich.

Dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków.

Decyzja wiąże w całości. Decyzja, która wskazuje adresatów, wiąże tylko tych adresatów.

Zalecenia i opinie nie mają mocy wiążącej".

Wynika z tego, że – co do zasady – dyrektywy, w przeciwieństwie do rozporządzeń, nie zawierają przepisów prawa unijnego bezpośrednio obowiązującego w porządku prawnym państwa członkowskiego, lecz państwo takie ma obowiązek implementować przepisy dyrektywy do krajowego prawodawstwa w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty przez dyrektywę. W tym znaczeniu jest ona źródłem prawa dla państw członkowskich, zobowiązując te państwa oraz ich organy do wdrożenia przepisów dyrektywy do ich porządków prawnych.

Utrwalony jest pogląd Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, że bezpośredni skutek dyrektywy funkcjonuje tylko w stosunkach wertykalnych, tj. między jednostką a państwem; powołanie się przez jednostkę na nieimplementowaną dyrektywę może pociągać za sobą obowiązek jedynie państwa. Jednak rzeczywisty skutek dyrektyw nie jest tak jednoznaczny.

Trybunał obliguje sądy krajowe do zapewnienia skuteczności dyrektywy poprzez interpretacje prawa krajowego w świetle jej przepisów. Ten obowiązek interpretacji prowspólnotowej dotyczy zarówno stosunków wertykalnych, jak i horyzontalnych. Interpretacja w świetle dyrektywy staje się podstawowym surogatem braku horyzontalnego bezpośredniego skutku.

W sprawie C – 194/94 CIA Security International SA (Belgia) Trybunał dopuścił incydentalny skutek poziomy dyrektyw.

Spółka CIA Security International wszczęła przed belgijskim sądem postępowanie przeciwko konkurentom - spółkom Signalson i Securitel. W postępowaniu CIA Security zabiega o wydanie wyroku, zgodnie z którym owym konkurentom sąd nakazałby zaprzestania czynów nieuczciwej konkurencji, w szczególności rozgłaszania informacji, że system alarmowy produkowany przez CIA Security nie spełnia wymogów homologacji wymaganej przez prawo belgijskie. Signalson i Securitel bronią się przytaczając argument, że informacje o braku homologacji sprzętu produkowanego przez CIA Security są zgodne z rzeczywistością. Z kolei CIA Security stwierdza, że belgijskie wymogi homologacyjne są niezgodne z prawem wspólnotowym, przede wszystkim dlatego, że nie zostały one notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 (która takiej notyfikacji wymaga w odniesieniu do tzw. krajowych specyfikacji technicznych, którymi wymagania homologacyjne w tym przypadku są).

Artykuły 8 i 9 wspomnianej dyrektywy wymagają - jako warunek przyjęcia krajowych specyfikacji technicznych i niesharmonizowanych norm technicznych - notyfikacji ich Komisji. Przepisy tych artykułów są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne co do ich zawartości - mogą więc być przywołane przez strony w postępowaniu sądowym. Brak notyfikacji krajowych specyfikacji technicznych stanowi wadę proceduralną przy ich przyjmowaniu. W związku z tym, takie specyfikacje nie mogą być stosowane i nie można egzekwować ich przestrzegania przez jednostki. Sądy muszą więc odmówić zastosowania takich specyfikacji w rozstrzyganych przez nie sprawach.

Podobnie w sprawie C-443/08 Unilever Italia (Włochy).

Włoski organ sądowy, Pretore di Milano, zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem o wykładnię dyrektywy 83/189 dotyczącej notyfikacji krajowych specyfikacji technicznych. Pytanie wynikło w toku postępowania cywilnego, w sporze Unilever Italia SpA a Central Food dotyczącego płatności za dostawy oleju z oliwek produkcji Unilever, której Central Food nie chciał dokonać powołując się na wadliwe jego oznaczenie - niezgodne z włoską specyfikacją techniczną, która weszła w życie niemal równolegle z jej notyfikacją (podczas gdy - z uwagi na szczególne wymagania dyrektywy dające Komisji uprawnienie do żądana odłożenia wejścia takiej regulacji w czasie - należałoby uczynić zadość takiemu żądaniu). Pytanie sądu dotyczyło tego, czy ma on w takich właśnie okolicznościach odmówić zastosowania krajowej specyfikacji technicznej.

Jeżeli specyfikacja techniczna nie została prawidłowo notyfikowana zgodnie z art. 8 dyrektywy 83/189, ten istotny brak proceduralny może być podnoszony wzajemnie przez strony postępowań przed sądami krajowymi. Taki sam skutek wystąpi wtedy, gdy państwo członkowskie naruszy zasady odnoszące się do wstrzymania ostatecznego przyjęcia jakiś specyfikacji technicznych zgodnie z art. 9 wspomnianej dyrektywy. A więc, co prawda niewykonana dyrektywa nie może nakładać na jednostki jakichkolwiek obowiązków, jednak zasada ta nie ma zastosowania wtedy, gdy powołują się one na to, że specyfikacja techniczna, w odniesieniu do której naruszono przepisy art. 8 lub 9 dyrektywy 83/189 nie może być w ich wzajemnych stosunkach stosowana. W takim przypadku wszakże sama ta dyrektywa nie może określać bądź być składnikiem reguły, na której sąd krajowy rozstrzygnie przedstawiony mu do rozstrzygnięcia spór. Sąd krajowy - rozstrzygający spór cywilny - jest jednak zobowiązany odmówić zastosowania specyfikacji technicznej, przyjętej z naruszeniem dyrektywy.

Orzecznictwo potwierdza (sprawy CIA i Unilever to tylko przykłady), że dyrektywy powoływane w różnych sytuacjach i uwarunkowaniach przez podmioty prywatne modyfikują ich wzajemne relacje. W przeciwnym razie wina po stronie państwa (brak notyfikacji jako przykład nieprawidłowej implementacji dyrektywy) oznaczałaby, że podmiot prywatny zostaje obarczony obowiązkiem płynącym z bezprawnego postępowania państwa. Podmiot prywatny powołuje się na dyrektywę, która nie została, ewentualnie została w sposób nieprawidłowy implementowana nie w celu nałożenia obowiązku na drugą stronę postępowania, ale w celu odmowy zastosowania przez sąd krajowy tych przepisów krajowych, które są niezgodne z dyrektywą.

W sprawie CIA pozwany mógł zostać uznany za winnego dopuszczenia się nieuczciwej konkurencji, a powód zwolniony z obowiązku stosowania się do nienotyfikowanych wymogów technicznych. Podobnie w sprawie Unilever skorzystanie przez jedną ze stron umowy z obowiązku państwa przewidzianego w dyrektywie oznaczało w konsekwencji modyfikację sytuacji prawnej drugiej strony umowy.

Brak bezpośredniego skutku dyrektyw jest stopniowo zawężany i obudowywany coraz to nowymi kwalifikacjami. Trybunał wyklucza jedynie bezpośredni skutek rozumiany wąsko jako powstanie prawa i skorelowanego z nim obowiązku, a nie jako inną niekorzystną zmianę w sytuacji prawnej jednej ze stron.

W niniejszej sprawie mamy do czynienia z relacją nie w układzie podmiot prywatny, podmiot prywatny, ale relacją państwo – podmiot prywatny.

Państwem, w rozumieniu prawa wspólnotowego z pewnością są jego organy celne. Mają one uprawnienia władcze w stosunku do obywateli, instytucja ta, jej skład i funkcje są regulowane ustawowo (por. ETS, sprawa 31/87 Gebroeders Beentjes (Holandia), C-188/89 Foster, 103/88 Fratelli Contanzo (Włochy).

W wyroku z dnia 17 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 981/10 NSA potwierdził wypracowaną przez Trybunał Sprawiedliwości (i inne, w tym polskie organy orzecznicze) regułę, że dyrektywy unijne mogą być powoływane bezpośrednio jako środek obrony praw jednostek, natomiast nie mogą tworzyć po ich stronie obowiązków.

W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości również w odniesieniu do dyrektyw wypracowana została tzw. zasada pierwszeństwa norm prawa unijnego nad przepisami prawa krajowego. Zgodnie z tą zasadą "sąd krajowy, który w ramach swojej jurysdykcji ma zastosować przepisy prawa wspólnotowego, ma obowiązek zapewnić im pełną skuteczność, nie stosując z własnej inicjatywy jakiegokolwiek sprzecznego z nimi przepisu krajowego, nawet jeżeli został on wydany później. Sąd krajowy nie ma obowiązku występować z wnioskiem o ich uchylenie lub oczekiwać uchylenia takich przepisów przez ustawodawcę lub inny kompetentny organ."(por. orzeczenie ETS w sprawie 106/77 Simmenthal, Rec 1978, s. 629).

Uwzględnienie skutku dyrektywy w postaci prawa do odmowy zastosowania niektórych przepisów prawa krajowego – sprzecznych z dyrektywą – rodzi obowiązek organu państwa do samodzielnego ustalenia treści normy prawnej jaka w związku z tym będzie podstawą rozstrzygnięcia. Możliwa jest sytuacja, w której podstawą prawną indywidualnego aktu stosowania prawa będzie norma prawna skonstruowana na podstawie przepisów unijnych i polskich (tak TK w wyroku z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt SK 45/09). Możliwe też jest, że podstawą rozstrzygnięcia w takiej sytuacji będą jedynie niektóre przepisy prawa krajowego.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia przez organy celne były w niniejszej sprawie notyfikowane przepisy noweli i Rozporządzenia z dnia 9 marca 2012 r. oraz nienotyfikowany przepis art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właścicieli lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 P.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 P.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 P.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m.in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 P.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39) (tak NSA w wyroku z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 2245/11 i w wyroku z dnia 6 czerwca 2013 r., II GSK 1622/11).

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych były przedmiotem analizy organu celnego II instancji.

Jednakże analiza ta, ani ustalenia organów obu instancji nie spełniają podanych wyżej kryteriów.

Dyrektor Izby Celnej uznając przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych za przepis nie mający charakteru potencjalnie technicznego ocenił go jedynie w kontekście normatywnym, tj. wyznaczającym rynek gier na automatach o niskich wygranych w okresie przejściowym.

Nadto z powołaniem się na orzecznictwo WSA i NSA przyjął, że przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy.

Powyższe oznacza konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a.

W ponownym postępowaniu organy przeprowadzą postępowanie dowodowe wg podanych wyżej wskazań i orzekną w sprawie mając na względzie wskazania co do wykładni przepisów prawa. Uwagi zawarte we wcześniejszej części uzasadnienia będą wskazówką dla organów orzekających w sprawie na wypadek ewentualnego uznania przez nie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy potencjalnie techniczne. Organy będą zobligowane ustalić wówczas treść normy prawnej mającej stanowić podstawę rozstrzygnięcia, kierując się opisanymi wskazaniami.

Na podstawie art. 152 P.p.s.a. Sąd orzekł jak w pkt II wyroku.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a.