Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2535/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-04-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wegner Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] września 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944, dalej: "u.p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 z późn. zm., dalej: "k.p.a."), w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania spółki [...] sp. z o.o. z siedzibą w W., utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z [...] lipca 2018 r w części dotyczącej pkt 2 tej decyzji, którą organ I instancji:

1. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorcę - [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "[...]" położonej w P. przy ul. [...][...], polegającej na kolportażu gazetki z wyeksponowanym napisem: "[...]" oraz udziale w programie o nazwie: "[...]";

2. nałożył na przedsiębiorcę [...] sp. z o. o. z siedzibą w W. karę pieniężną w kwocie 10000 (słownie: dziesięć tysięcy) złotych, za prowadzenie w okresie od września 2015 r. do sierpnia 2017 r. reklamy wskazanej wyżej apteki polegającej na kolportażu gazetki z wyeksponowanym napisem: "[...]",

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Na podstawie powziętych informacji i po analizie zgromadzonych materiałów, pismem z [...] października 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. (dalej jako: "WIF") wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia przez [...] sp. z o. o. z siedzibą w W. reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w P. przy ul. [...][...] wskazując, że strona bierze udział w programie (o charakterze lojalnościowym) "[...]" oraz prowadzi działania marketingowe polegające na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]".

Jednocześnie, odrębnym pismem z [...] października 2015 r, WIF w P. wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy ww. apteki, poprzez wskazanie:

- kiedy Apteka wdrożyła program o nazwie: "[...]" i kto go wykonał,

- kto drukował i dostarczał do Apteki karty programu: "[...]",

- jakie były zasady przystąpienia i uczestnictwa w ww. programie,

- czy w związku z uczestnictwem w ww. programie pacjent otrzymywał dostęp do indywidualnych rabatów i promocji skutkujących obniżeniem cen produktów sprzedawanych w Aptece, a jeśli tak to kto ich udzielał i kto ustalał ich wysokość,

- czy na kartę o nazwie: "[...]" naliczane były punkty, jeśli tak to jakie były zasady naliczania punktów i jakie korzyści z tego tytułu otrzymywał pacjent,

- jakiego rodzaju produktów leczniczych (ew. leków refundowanych) dotyczyła sprzedaż przy wykorzystaniu programu o nazwie: "[...]",

- w jakiej ilości zostały wydane przez Aptekę "[...]",

- skąd klienci posiadali wiedzę o tym, że Apteka uczestniczy w programie: "[...]",

- na czyje zlecenie wydrukowano przedłożoną Stronie gazetkę reklamową oraz kto ją wydrukował,

- na czyje zlecenie, kto i w jaki sposób prowadził jej dystrybucję,

- jaki jest/był nakład drukowanych gazetek reklamowych,

- czy nadal prowadzony jest kolportaż wskazanego materiału reklamowego,

- w jakim okresie prowadzony był kolportaż,

- czy występowała ciągłość/cykliczność kolportażu gazetek reklamowych z wyeksponowanym napisem: "[...]".

Ponadto WIF w P. wezwał stronę do wskazania jakie były aktualne oraz ustalone w okresie od [...] do [...] września 2015 r. ceny następujących produktów leczniczych:

- [...], 500 mg x 20 tab.,

- [...] 500 mg x 20 tab.,

- [...] x 14 saszetek,

- [...] x 90 tab.,

- [...] x 24 tab.,

- [...]x 10 ml,

- [...]x 12 tab.,

a także do przesłania regulaminu programu o nazwie: "[...]".

Do zawiadomienia o wszczęciu postępowania organ I instancji dołączył kserokopię gazetki reklamowej "[...]" oraz kserokopię karty o nazwie "[...]

Kolejnym pismem z [...] października 2015 r., WIF zwrócił się do kierownika przedmiotowej Apteki wzywając go do udzielenia wyjaśnień w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na powyższe, Strona reprezentowana przez pełnomocnika - pismem z [...] listopada 2015 r. wniosła o "udzielenie prolongaty o 14 dni na złożenie stosownych wyjaśnień".

W dniu [...] grudnia 2015 r. do WIF wpłynęło pismo Strony zawierające wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie. Strona wskazała m. in., że:

- nie jest organizatorem programu: "[...]" i nie posiada informacji na temat jego funkcjonowania;

- nie posiada wiedzy na czyje zlecenie drukowana jest gazetka reklamowa: "[...]", kto ponosi odpowiedzialność za jej dystrybucję.

Pismem z [...] stycznia 2016 r. organ I instancji ponownie wezwał Stronę do udzielenia wyjaśnień w sprawie cen produktów leczniczych wymienionych w treści pisma z [...] października 2015 r., w okresie od [...] września 2015 r. do [...] września 2015 r.

W odpowiedzi na powyższe, Strona w piśmie z [...] lutego 2016 r. udzieliła wyjaśnień w sprawie cen ww. produktów leczniczych oraz wniosła o udzielenie kolejnej prolongaty o 14 dni w celu zebrania informacji o cenach produktów leczniczych wskazanych przez [...] WIF.

Pismem z [...] kwietnia 2016 r. Strona wniosła o połączenie do prowadzenia w jednym postępowaniu administracyjnym postępowań wszczętych w sprawie naruszenia przez [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. przepisów art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez udział w programie: "[...]" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem: "[...]", który to wniosek [...] WIF, w piśmie z [...] maja 2016 r., uznał za nieuzasadniony.

Zażaleniem z [...] maja 2016 r. Strona zaskarżyła pismo WIF w G. w przedmiocie odmowy połączenia ww. spraw administracyjnych.

Pismem z [...] czerwca 2016 r. Strona wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania wskazując, że obecnie rozpatrywane są przez Trybunał Konstytucyjny:

- skarga z [...] marca 2015 r. o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 u.p.f. z Konstytucją RP,

- skarga z [...] czerwca 2015 r. o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 u.p.f. z Konstytucją RP,

- skarga z [...] stycznia 2016 r. o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 u.p.f. z Konstytucją RP.

Postanowieniem z [...] czerwca 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. odmówił zawieszenia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie.

Pismem z [...] czerwca 2016 r. WIF w G. wezwał kierownika apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w P. przy ul. [...][...], B. A., do osobistego stawiennictwa w celu złożenia zeznań w charakterze świadka, w następstwie którego pismem z [...] czerwca 2016 r. Strona wniosła o przełożenie terminu przesłuchania świadka. W odpowiedzi na powyższy wniosek, organ I instancji pismem z [...] czerwca 2016 r. odmówił wnioskodawcy zmiany terminu przesłuchania świadka.

Pismem z [...] lipca 2016 r. Strona wniosła zażalenie na postanowienie [...] WIF z [...] czerwca 2016 r. w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania administracyjnego.

W dniu [...] lipca 2016 r. WIF przesłuchał w charakterze świadka kierownika apteki – B. A., która zeznała, że znana jest jej gazetka reklamowa [...] - oferta ważna od [...].09.2015 do [...].09.2015 (okazana świadkowi w trakcie przesłuchania). Przyznała również, że gazetki są dostępne w aptece i kolportowane cyklicznie od maja 2016 r. Ceny produktów wskazanych w gazetce są ustalane centralnie. Sporadycznie się zdarza, że się różnią.

Pismem z [...] lipca 2016 r. organ I instancji poinformował Stronę o zakończeniu postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego i analizie zgromadzonego materiału dowodowego [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydał w przedmiotowej sprawie decyzję [...]września 2016 r., którą:

1. nakazał przedsiębiorcy - [...] sp. z o.o. z siedzibą w W., ul. [...][...], zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]" położonej w P. przy przy ul. [...][...], poprzez podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]

2. nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w kwocie 10 000 (dziesięć tysięcy) złotych;

3. decyzji, o której mowa w pkt 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Pismem z [...] września 2016 r. Strona wniosła odwołanie od ww. decyzji zaskarżając ją w całości

Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P.

Ponownie rozpoznając sprawę [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G.zakończył przedmiotowe postępowanie administracyjne decyzją z [...] lipca 2018 r., którą:

1. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorcę - [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "[...]" położonej w P. przy ul. [...][...], polegającej na kolportażu gazetki z wyeksponowanym napisem: "[...]" oraz udziale w programie o nazwie: "[...]";

2. nałożył na przedsiębiorcę [...] sp. z o. o. z siedzibą w W. karę pieniężną w kwocie 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), za prowadzenie w okresie od września 2015 r. do sierpnia 2017 r. reklamy wskazanej wyżej apteki polegającej na kolportażu gazetki z wyeksponowanym napisem: "[...]".

Pismem z [...] lipca 2018 r. Strona wniosła odwołanie od ww. decyzji zaskarżając ją w części tj. w zakresie pkt 2 i zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez brak zebrania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego dostatecznego materiału dowodowego w sprawie;

2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w P. przy ul. [...][...], była prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

3. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. w zw. z § 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczania ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży oraz § 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług - poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że gazetka z wyeksponowanym napisem "[...]" stanowiła niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy wskazywanym powyżej działaniom nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

4. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. - poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

5. naruszenie prawa materialnego tj. art. 129b ust. 2 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanych działań.

Pismem z [...] lipca 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie, organ pouczył Spółkę o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się ze zgromadzoną w sprawie dokumentacją, utrzymuje decyzję w zaskarżonej części w mocy.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy powołał treść przepisów mających w sprawie zastosowanie i ocenił działania Strony jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności.

W ocenie organu II instancji fakt, że przedmiotowe działanie było prowadzone w aptece, organ uznał za bezsporny i udowodniony, co potwierdza zgromadzona w sprawie dokumentacja, w tym w szczególności wyjaśnienia kierownika Apteki.

Z analizy egzemplarza gazetki reklamowej "[...]" nr [...]znajdującej się w aktach sprawy wynika, że gazetka ta była oznaczona znakiem graficznym "[...]" tożsamym z logo sieci aptek "[...]". Na pierwszej Stronie gazetki zamieszczono informacje o treści: "Oferta ważna od [...].09.2015 do [...].09.2015". Zaś na kolejnych stronach w tzw. modułach reklamowych przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny asortyment dostępny w aptece, wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem "*") stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego.

W oparciu o zeznania kierownika Apteki, organ I instancji ustalił, że gazetka reklamowa "[...]" była udostępniania w aptece, w cyklach miesięcznych, zaś ceny prezentowane w gazetce ustanawiane były centralnie i obowiązywały w Aptece.

W ocenie organu, dokonując oceny przedmiotowego materiału reklamowego należy wziąć pod uwagę, że odbiorcą zawartego w nim komunikatu jest konsument oceniający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Pacjent napotykając przedmiotową gazetkę reklamową, słusznie przyjmuje, że przedstawiona w niej oferta dotyczy produktów ofertowanych w aptece, w której przedmiotową gazetkę znalazł. Zamieszczenie w treści gazetki, informacji o okresie obowiązywania oferty, może z kolei sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych.

W ocenie GIF brak jest podstaw do zmiany wysokości nałożonej kary pieniężnej.

Organ wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności - udostępnianie w lokalu apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w P. przy ul. [...][...] gazetek reklamowych "[...]";

2. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę;

3. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

4. okres naruszenia był długi;

5. Organowi wiadome jest z urzędu, że spółka [...] sp. z o. o. z siedzibą w W. naruszyła już uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a u.p.f. w związku z czym wydano wobec Spółki następujące decyzje:

a) decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z [...] września 2016 r., znak: [...], którą nałożono na Spółkę karę pieniężną w wysokości 20 000 zł;

b) decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z [...] września 2016 r., znak: [...], którą nałożono na Spółkę karę pieniężną w wysokości 20 000 zł;

c) decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z [...] września 2016 r., znak: [...], którą nałożono na Spółkę karę pieniężną w wysokości 20000 zł;

d) decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z [...] lipca 2017 r" znak: [...], którą nałożono na Spółkę karę pieniężną w wysokości 20 000 zł;

e) decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] sierpnia 2014 r., znak: [...], którą nałożono na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5000 zł za prowadzenie reklamy apteki na terenie województwa [...];

f) decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] października 2014 r., znak: [...], którą nałożono na Spółkę karę pieniężna w wysokości 20000 zł za prowadzenie reklamy apteki na terenie województwa [...];

g) decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] maja 2015 r., znak: [...], którą nałożono na Spółkę karę pieniężną w wysokości 400 zł za prowadzenie reklamy apteki na terenie województwa [...];

h) decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] sierpnia 2016 r., znak: [...], którą nałożono na Spółkę karę w wysokości 39 000 zł za prowadzenie reklamy 39 aptek na terenie województwa [...];

i) decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2016 r., znak: [...], którą nałożona na Spółkę karę w wysokości 6000 zł za prowadzenie reklamy dwóch aptek na terenie województwa [...];

Nie znajdując podstaw do uwzględnienia zarzutów Strony zawartych w odwołaniu GIF utrzymał decyzję organu I instancji w zaskarżonej części w mocy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzuciła decyzji GIF naruszenie:

1) przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez:

- zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością,

- zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącej działalności,

- zaniechanie ustalenia, czy gazetka "[...]" stanowiła reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w P., przy ul [...][...], jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyce, w związku z § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 roku w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży - poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "[...]" informacja o cenach produktów stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy ze wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów;

3) naruszenie art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutycznie poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty, Skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz uchylenie decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i uzasadniła wskazane zarzuty.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd stwierdza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja ani decyzja ją poprzedzająca nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

W pierwszej kolejności, należy zwrócić uwagę, że art. 94a ust. 1 u.p.f. jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis art. 94a u.p.f. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 75, poz. 492). Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie art. 94a u.p.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122 poz. 696) i aktualnie zakaz reklamy został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. ustawy, Sejm VI kadencja, druk sejmowy nr 3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz.Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83/WE, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcowie prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f. (w brzmieniu: Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805), wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a u.p.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a u.p.f. przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ustawie – Prawo farmaceutyczne nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się jednak, że za reklamę apteki powinny zostać uznane wszelkie działania "polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10) oraz "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r., VII SA/Wa 2215/07).

Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jedna okoliczność, określona w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu".

Próby konstruowania definicji reklamy podejmowali również przedstawiciele doktryny, uznając za reklamę na przykład świadome działania w sferze gospodarczej, zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazania ich cech w taki sposób, aby wywołać lub wzmocnić określone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem (E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2012, s. 25.) czy wypowiedź, która zmierza do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towarów i usług (R. Skubisz, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 642). Zauważyć należy, że elementem wspólnym powołanych powyżej definicji jest to, że za reklamę uważany jest pewien przekaz (wypowiedź/komunikat), którego celem jest zachęta odbiorcy do określonego zachowania (element perswazyjny).

Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu organy prawidłowo ustaliły w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, że strona prowadziła działalność reklamową apteki opisaną w zaskarżonej decyzji.

Z analizy egzemplarza gazetki reklamowej "[...]" nr [...] znajdującej się w aktach sprawy wynika, że gazetka ta była oznaczona znakiem graficznym "[...]" tożsamym z logo sieci aptek "[...]". Na pierwszej Stronie gazetki zamieszczono informacje o treści: "Oferta ważna od [...].09.2015 do [...].09.2015". Zaś na kolejnych stronach w tzw. modułach reklamowych przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny asortyment dostępny w aptece, wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem "*" stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego.

Gazetka reklamowa "[...]" była udostępniania w aptece, w cyklach miesięcznych, zaś ceny prezentowane w gazetce ustanawiane były centralnie i obowiązywały w Aptece.

Należy wziąć pod uwagę, że konsument oceniający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku słusznie przyjmuje, że przedstawiona w niej oferta dotyczy produktów ofertowanych w aptece, w której przedmiotową gazetkę znalazł. Zamieszczenie w treści gazetki, informacji o okresie obowiązywania oferty, może z kolei sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych. W konsekwencji uznać należy, że sugerowanie, że w aptece można nabyć po korzystnej cennie produkty lecznicze, miało na celu zachęcenie do zakupów w tej aptece, co odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f.

Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 u.p.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się, że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex nr 307127).

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia § 5 rozporządzenia w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. W ocenie Sądu czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym informacje pozwalające na skojarzenie aptek z konkretną ofertą cenową (promocyjną). Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 u.p.f. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też powołane przepisy należy w tym zakresie uznać za komplementarne, nie zaś za wewnętrze sprzeczne.

Skarżąca może, w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych przez siebie tych produktów, które nie są refundowane. Jej działalność w tym zakresie korzysta z konstytucyjnej ochrony swobody działalności gospodarczej, jednakże nie oznacza to, że korzystając z niej należy mieć na uwadze jedynie ograniczenia lub uprawnienia wynikające z jednego aktu normatywnego. Prowadząc działalność gospodarczą podmiot obowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa i stosować się do wynikających z nich ograniczeń. Jeżeli zatem z jednego przepisu prawa wynika dla strony uprawnienie do podejmowania określonych zachowań, to nie wyklucza to ograniczenia katalogu tych zachowań przez inny przepis prawa, zapisany w tej samej bądź innej ustawie.

Kolportaż gazetki zawierającej katalog sprzedawanych w aptece produktów, stanowi formę popularyzowania danej apteki. Skarżąca informuje bowiem w ten sposób klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki w korzystniejszej cenie niż w innych aptekach. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a u.p.f. reklamę apteki.

Na temat granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana".

Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu takich reklam. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych).

Dla nałożenia na spółkę kary na podstawie art. 129b ust. 1 u.p.f. wystarczające było ustalenie, że prowadziła ona niedozwoloną reklamę apteki. Stosownie do tego przepisu, karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Jak stanowi art. 129b ust. 2 karę pieniężną nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Zdaniem Sądu nałożona kara w kwocie 10000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję normy zakazującej reklamy apteki i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f. organy inspekcji farmaceutycznej ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.