Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1823/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: tabela nr 2, pkt IV załącznika nr 7
journal: Dz.U. 2016 poz 1372
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia  umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej
article: art. 134, art. 135 ust. 2 pkt 2, art. 142 ust. 2 pkt 1, art. 148 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. P. S. W. im. Papieża Jana Pawła II w Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 8 maja 2018 r. sygn. akt III SA/Lu 41/18 w sprawie ze skargi S.P.S. W. im. Papieża Jana Pawła II w Z. na decyzję Dyrektora L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w L. z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od S.P.S. W. im. Papieża Jana Pawła II w Z. na rzecz Dyrektora L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w L. 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 8 maja 2018 r., sygn. akt III SA/Lu 41/18, oddalił skargę S.P.S.W. im. Jana Pawła II w Z. na decyzję Dyrektora L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

W dniu 31 marca 2017 r. Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: Dyrektor L. OW NFZ, organ) ogłosił postępowanie konkursowe w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie stomatologiczne, w zakresie świadczenia ogólnostomatologiczne na obszarze gminy Z.

Rozstrzygnięcie postępowania konkursowego nastąpiło w dniu 21 czerwca 2017 r. Do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wybrano 11 oferentów na 12 miejsc udzielania świadczeń. W rankingu końcowym S.P.S. W. .im. Papieża Jana Pawła II w Z. (dalej: skarżący, strona) otrzymał 56,76 pkt, co spowodowało, że znalazł się na 18 miejscu w kolejności przyznawania posiadanych środków finansowych. Natomiast oferty, które w rankingu końcowym zajęły pozycje od 1 do 12, uzyskały liczbę punktów w przedziale od 76 do 60.

Strona wniosła odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia.

Decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. Dyrektor L. OW NFZ oddalił odwołanie.

Skarżący wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Dyrektor L. OW NFZ decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lipca 2017 r.

Zdaniem Dyrektora L. OW NFZ Komisja konkursowa dokonała szczegółowej analizy złożonych ofert i przyznawała punkty rankingujące w oparciu o rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1372, dalej: rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert).

Organ nie podzielił zarzutu skarżącego, że Komisja konkursowa przeprowadziła nieprawidłową ocenę jego oferty w zakresie kryterium jakość-personel, poprzez brak przyznania 7 punktów rankingujących za spełnianie warunku 1.6. "Lekarz dentysta ze specjalizacją I stopnia w dziedzinie stomatologii ogólnej - 100% czasu pracy poradni". W tym kontekście organ wyjaśnił, że wykazany w ofercie skarżącego lekarz posiada specjalizację w dziedzinie chirurgii stomatologicznej. Nie posiada zaś specjalizacji I stopnia w dziedzinie stomatologii ogólnej. Skarżący wskazał w złożonej przez siebie ofercie spełnianie warunku 1.1. "Lekarz dentysta, który posiada specjalizację II stopnia lub tytuł specjalisty w określonej dziedzinie medycyny, w dziedzinie stomatologii zachowawczej lub stomatologii zachowawczej z endodoncją – 100% czasu pracy poradni". Komisja konkursowa dokonała weryfikacji zgodności udzielonej odpowiedzi ze stanem faktycznym, poprzez pozyskanie od skarżącego kserokopii dyplomu lekarza, potwierdzającego posiadanie tytułu specjalisty w dziedzinie chirurgii stomatologicznej. Komisja nie mogła przyznać oferentowi 7 pkt, bowiem zgodnie ze stanem faktycznym należało dokonać zmiany odpowiedzi na "żadna z powyższych".

Dyrektor L. OW NFZ stwierdził, że warunek dodatkowo oceniany polegający na zapewnieniu przez oferenta lekarza posiadającego specjalizację II stopnia lub tytuł specjalisty w określonej dziedzinie medycyny (lekarz dentysta specjalista), w dziedzinie stomatologii zachowawczej lub stomatologii zachowawczej z endodoncją przez 100% czasu pracy poradni, należy uznać za spełniony, gdy w godzinach pracy poradni gotowość do udzielanych świadczeń zapewnia przynajmniej jeden ze specjalistów. Natomiast bez znaczenia dla spełniania warunku stanowi fakt, czy w czasie pracy poradni gotowość do pracy świadczą wyłącznie lekarze specjaliści, czy też obok lekarza specjalisty świadczeń udzielają lekarze o niższych kwalifikacjach zawodowych.

Organ podkreślił, że Komisja konkursowa przeprowadziła również analizę ofert, wobec których skarżący zarzucał brak jej szczegółowego przeprowadzenia. Analiza została przeprowadzona zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1793, z późn. zm.; dalej: ustawa o świadczeniach) i zarządzeniem Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (dalej: zarządzenie Prezesa NZF Nr 18/2017/DSOZ). Oferenci wskazani przez skarżącego, tj. W. C. S. Sp. z o. o. i M. Sp.j., złożyli po jednej ofercie (ten sam nr pierwotny oferty przypisany jednemu podmiotowi). Każda z tych ofert obejmowała 2 miejsca udzielania świadczeń. Trzeci oferent, tj. NZOZ E. s.c. M.W. i D.W., złożył 2 oferty w analizowanym postępowaniu na dwa miejsca udzielania świadczeń (dwa numery pierwotne oferty przypisane do jednego podmiotu). Powtórna analiza potwierdziła prawidłowość pracy komisji i nie stwierdziła uchybień w tym zakresie.

Dyrektor L. OW NFZ wyjaśnił, że Komisja konkursowa przeprowadziła weryfikację wykazanych specjalizacji lekarskich w oparciu o Centralny Rejestr Lekarzy RP i nie mogła żądać od oferenta przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta, jeżeli potwierdzenie tych danych i informacji jest możliwe na podstawie: posiadanych przez NFZ ewidencji, rejestrów lub innych zbiorów danych, rejestrów publicznych posiadanych przez inne podmioty publiczne, do których Fundusz ma dostęp w drodze elektronicznej na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114; dalej: ustawa o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne).

Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 8 maja 2018 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę strony.

Sąd I instancji stwierdził, że spór w rozpoznawanej sprawie sprowadzał się do oceny przebiegu niejawnej części konkursu i wartościowania ofert.

Zdaniem WSA, postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów.

Według Sądu I instancji - wbrew stanowisku strony skarżącej - przy wyborze ofert nie naruszono zasady jawności wynikającej z art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Zgodnie z art. 135 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach, oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę – w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Również treść § 11 ust. 1 zarządzenia Prezesa NZF Nr 18/2017/DSOZ wskazuje, iż oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. W załączniku nr 8 do wskazanego zarządzenia Prezesa NZF przedstawiono wzór oświadczenia oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. Oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorcy można było złożyć wraz z ofertą, ale też osobno – najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania.

WSA przypomniał, że w postępowaniu konkursowym oferenci skorzystali z tej możliwości składając oświadczenie o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, gdyż złożyli oświadczenia o zastrzeżeniu określonej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorcy. Z możliwości zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy skorzystała także strona skarżąca w odniesieniu do wykazu personelu, oferty w zakresie liczby i ceny dla postępowania i miejsca udzielania świadczeń, harmonogramu udzielania świadczeń oraz harmonogramu pracy personelu lub jego dostępności godzinowej. W takiej sytuacji organ nie miał podstaw prawnych do nieuwzględniania tego stanowiska i udostępnienia tej zastrzeżonej części oferty.

Jak wskazał Sąd I instancji, pełnomocnik strony w toku postępowania odwoławczego skorzystał z możliwości wglądu do przygotowanych wszystkich ofert biorących udział w postępowaniu. Oferty zostały udostępnione w zakresie niezastrzeżonym przez oferentów na mocy złożonych oświadczeń o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy.

W ocenie WSA, przy wyborze ofert nie naruszono również wynikającego z art. 148 ust. 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach, obowiązującego kryterium w zakresie ciągłości usług medycznych.

Oferta skarżącego w kryterium ciągłości uzyskała 8 pkt (w tym 3 pkt za nieprzerwane świadczenie usług medycznych od 5 lat oraz 5 pkt w ramach warunku: "w dniu złożenia ofert oferent realizuje proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie"). W ocenie strony skarżącej do okresu nieprzerwanego świadczenia usług medycznych (stomatologicznych) powinien zostać zaliczony czas w którym Szpital został pozbawiony możliwości udzielania świadczeń ogólnostomatologicznych na podstawie umowy z NFZ.

Sąd I instancji przypomniał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w dniu 28 sierpnia 2008 r., w sprawie sygn. akt VII SA/Wa 660/08, po rozpoznaniu sprawy ze skargi S. P.S. W. im. Papieża Jana Pawła II w Z. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2008 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania od rozstrzygnięcia konkursu ofert – uchylił zaskarżoną decyzję. Na skutek tego wyroku strona skarżąca – dopiero po ponad roku od początku okresu na jaki kontraktowano świadczenia zawarła z L. Oddziałem Wojewódzkim NFZ umowę o udzielanie świadczeń ogólnostomatologicznych, co wpłynęło na ilość punktów przyznanych w niniejszym postępowaniu konkursowym.

Zdaniem Sądu I instancji przyznanie punktacji w powyższym kryterium w postaci 6 pkt, jak chciałby tego skarżący, oznaczałoby w istocie, że w przypadku skarżącego jego oferta uzyskałaby "bezpodstawnie" 6 pkt za nieprzerwane świadczenie usług medycznych w ciągu 10 lat. Stąd w niniejszej sprawie oceny wszystkich ofert dokonano stosownie do szczegółowych kryteriów, o których mowa w powołanym wyżej załączniku nr 7 i zgodnie z podaną w nim punktacją.

WSA nie podzielił również zarzutu braku analizy oferty w zakresie przyznania dodatkowych 4 pkt w ramach kryterium pozacenowego jakość-personel: "lekarz dentysta ze specjalizacją I stopnia w dziedzinie stomatologii ogólnej – 75% czasu poradni". W tym kontekście Sąd I instancji stwierdził, że Komisja konkursowa przeprowadziła weryfikację wykazanych specjalizacji lekarskich w oparciu o Centralny Rejestr Lekarzy RP. Sąd I instancji stwierdził, że Komisja konkursowa nie może zaś żądać od oferenta przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta, jeżeli potwierdzenie tych danych i informacji jest możliwe na podstawie: posiadanych przez NFZ ewidencji, rejestrów lub innych zbiorów danych; rejestrów publicznych posiadanych przez inne podmioty publiczne, do których NFZ ma dostęp w drodze elektronicznej na zasadach określonych w przepisach ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Jedynie w sytuacji wystąpienia wątpliwości, co do zgodności udzielonych odpowiedzi ze stanem faktycznym, Komisja wzywała oferentów do przedstawienia dokumentów potwierdzających kwalifikacje personelu.

W konsekwencji WSA podzielił stanowisko organu, że oferta skarżącego nie została wybrana ze względu na zdobycie zbyt małej ilości punktów i osiągniętą pozycję w rankingu końcowym.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie oraz uwzględnienie skargi, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I Instancji. Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1.1. art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że informacje zawarte w ofertach złożonych w postępowaniu konkursowym, stanowią tajemnicę przedsiębiorcy;

1.2. art. 142 ust. 5 pkt 1 oraz art. 148 ust. 1 pkt 4, a także art. 134 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach, poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że ofercie złożonej przez skarżącego prawidłowo przyznano dodatkowe 3 pkt zamiast dodatkowych 6 punktów w zakresie kryterium ciągłość. W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie nieprzerwanie od 10 lat;

1.3. art. 142 ust. 5 pkt 1 oraz art. 148 ust. 1 pkt 1, a także art. 134 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach, poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że ofercie złożonej przez M. i A. J. Sp.j. (pkt 2 oferty) prawidłowo przyznano dodatkowe 4 pkt w zakresie kryterium pozacenowego jakość - personel (w ramach pkt 1 oferty): "lekarz dentysta ze specjalizacją I stopnia w dziedzinie stomatologii ogólnej - 75% czasu pracy poradni";

1.4. art. 142 ust. 5 pkt 1 oraz art. 134 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach, poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że brak wyboru oferty złożonej przez skarżącego nie narusza zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, pomimo że nie została przekroczona maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określona w ogłoszeniu o zamówieniu, a skarżący spełniał wszystkie wymogi i kryteria określone w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz uznaniu uzasadnienia organu dokonania braku wyboru większej liczby ofert, w tym oferty skarżącego, za wyczerpujące i wystarczające.

2. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

2.1. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do uzasadnienia zarzutów skargi, co miało istotny wpływ na treść wyroku, gdyż wnikliwe i kompleksowe rozważenie wszystkich argumentów podniesionych w uzasadnieniu w tym zakresie mogłoby skutkować wydaniem odmiennego rozstrzygnięcia;

2.2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 135 p.p.s.a. polegające na niezbadaniu przez Sąd I instancji w pełnym zakresie treści zaskarżonej decyzji, jak również czynności organu, pod względem ich zgodności z prawem i w konsekwencji brak uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, pomimo że zaskarżona decyzja narusza art. 6-9, art. 11, art. 77 § 1, art. 80-81,art. 107 § 3 k.p.a. z uwagi na niewyjaśnienie przez organ wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i wydanie rozstrzygnięcia, którego uzasadnienie nie zawiera podstaw faktycznych i prawnych, oraz nieprzeprowadzenie przez organ szczegółowej weryfikacji całości procedury konkursowej, w tym prawidłowości oceny wszystkich złożonych ofert, z uwagi na:

- brak dostatecznej analizy i wyjaśnienia, czy oferty złożone przez: W. Centrum S. Sp. z o.o., M. J. i A. J. Sp.j. oraz NZOZ E. s.c. M.W. D.W., wzajemnie się wykluczają lub zawierają propozycje alternatywne;

- brak dostatecznej analizy i wyjaśnienia, czy personel wskazany w złożonych ofertach do udzielania świadczeń objętych postępowaniem konkursowym, pozostaje w gotowości do udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy;

- brak dostatecznej analizy i wyjaśnienia, czy w ofercie złożonej przez W. C.S. Sp. z o.o. (w ramach pkt 1 oferty), jedyny wskazany w tej ofercie lekarz dentysta posiadający tytuł specjalisty w dziedzinie stomatologii zachowawczej z endodoncją, będzie udzielał świadczeń przez 100% czasu pracy poradni;

- brak dostatecznej analizy i wyjaśnienia, czy w postępowaniu przeprowadzono szczegółową weryfikację prawdziwości oświadczeń złożonych przez wszystkich oferentów w przedmiocie liczby procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 rentgenodiagnostyka do 2 zdjęć wewnątrzustnych (w ramach pozacenowego kryterium jakości).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1842) oraz zarządzenia Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z dnia 10 grudnia 2020 r. Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 listopada 2020 r. sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20 (te oraz pozostałe powołane orzeczenia dostępne w CBOSA), zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami uCOVID-19 jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w sprawie nie występują.

W pierwszej kolejności oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego objęty został zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., zawarty w pkt 2 ppkt 2.1. petitum skargi kasacyjnej, jego zasadność bowiem wykluczałaby możliwość merytorycznego odniesienia się do pozostałych, objętych zarzutami skargi kasacyjnej nieprawidłowości (por. wyroki NSA: z dnia 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13; z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt II GSK 937/12). Autor skargi kasacyjnej upatruje naruszenia tego przepisu poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz braku wyczerpującego ustosunkowania się przez Sąd I instancji do uzasadnienia zarzutów skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do tego zarzutu na wstępie podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39). W rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z żadnym z tych przypadków.

Wbrew odmiennemu w tym względzie stanowisku autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób umożliwiający kontrolę instancyjną, w szczególności zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne wymienione w powyższym przepisie prawa i pozwala jednoznacznie ustalić przesłanki, jakimi kierował się wojewódzki sąd administracyjny podejmując zaskarżone orzeczenie. Ponadto uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera - wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej - wyjaśnienie podstawy prawnej podjętego przez Sąd I instancji rozstrzygnięcia oraz odniesienie się do zarzutów skargi. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia nie musi szczegółowo odnosić się do wszystkich argumentów powołanych w skardze, jeżeli argumentacja sądu przesądza łącznie o ich bezskuteczności (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2008 r., sygn. akt II OSK 768/07). Wskazać również należy, że dla skutecznego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należało wykazać, czego skarżący nie uczynił, że uzasadnienie z uwagi na swoją konstrukcję, niespełnione wymogi ustawowe, nie pozwala na ocenę dotyczącą prawidłowości lub nie wyroku Sądu I instancji.

Nieusprawiedliwione są zarzuty naruszenia przepisów postępowania wskazane w pkt 2 ppkt 2.2. petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 135 p.p.s.a., a także art. 6-9, art. 11, art. 77 § 1, art. 80-81,art. 107 § 3 k.p.a.

Odnosząc się do wskazanych zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, że autor skargi kasacyjnej nieprawidłowo je powiązał - wskazując na konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji przez Sąd I instancji - z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., który to przepis stanowi podstawę uchylenia decyzji, jednakże w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a nie przepisów postępowania. Ponadto generalnym mankamentem tych zarzutów jest brak wyjaśnienia, na czym polegało naruszenie każdego z tych przepisów oraz brak wykazania, że uchybienia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak to wymaga przepis art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

W świetle utrwalonego orzecznictwa, nie każde naruszenie przepisów postępowania może stanowić podstawę kasacyjną, ale tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny. Zatem obowiązkiem wnoszącego skargę kasacyjną jest wykazanie, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów nie doszło, wyrok sądu I instancji byłby inny (por. m.in. wyrok NSA z dnia 4 października 2012 r., II FSK 437/11; LEX nr 1233849). Tych wymogów skarga kasacyjna nie spełnia, a zatem już z przyczyn formalnych wadliwość tak skonstruowanych zarzutów uniemożliwia ich merytoryczne rozpoznanie.

Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazanych w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, należy stwierdzić, że nie są one usprawiedliwione.

Niezasadny jest zarzut zawarty w pkt 1 ppkt 1.1. petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów. Autor skargi kasacyjnej upatruje ich naruszenia - jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej - poprzez uznanie przez organ w zasadzie bez żadnych wyjątków zasadności dokonanych przez świadczeniodawców zastrzeżeń co do niektórych informacji zawartych w złożonych ofertach, tj. np. wykazu i danych personelu, czy harmonogramu udzielania świadczeń, które w ocenie kasatora nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie doszło do naruszenia art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach, bowiem Sąd I instancji słusznie uznał, że przy wyborze ofert nie naruszono zasady jawności, o której mowa w tym przepisie. Organ bowiem właściwie realizował zasadę jawności poprzez umożliwienie pełnomocnikowi skarżącego wglądu do wszystkich ofert biorących udział w postępowaniu.

Należy przyznać rację Sądowi I instancji, który słusznie stwierdził, że skoro możliwość zastrzeżenia informacji zawartych w ofertach przewidział sam ustawodawca zarówno w art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach, jak i w § 11 ust. 1 zarządzenia Prezesa NZF nr 18/2017/DSOZ, a sposób dokonania takiego zastrzeżenia został doprecyzowany w załączniku nr 8 do cyt. zarządzenia Prezesa NFZ, które znane było oferentom jeszcze przed przystąpieniem do postępowania konkursowego, to nie sposób czynić organowi zarzutu, że przestrzegał obowiązujących w tym zakresie regulacji (por. wyrok NSA z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 1784/15, CBOSA). Trzeba również zaznaczyć, że skarżący - podobnie jak inni oferenci - skorzystał z możliwości złożenia oświadczenia o zastrzeżeniu określonej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorcy. W takiej sytuacji organ nie miał podstaw prawnych do nieuwzględniania tego stanowiska i udostępnienia zastrzeżonych części oferty.

Natomiast odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, należy stwierdzić, że Sąd I instancji nie dokonywał jego wykładni, a tym samym nie mógł tego przepisu naruszyć.

Nieusprawiedliwione są zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, wskazane w pkt 1 ppkt 1.2.-1.4. petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej zarzucił naruszenie art. 142 ust. 5 pkt 1, art. 148 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach, poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, które polegało na przyjęciu, że:

- ofercie złożonej przez skarżącego prawidłowo przyznano dodatkowe 3 pkt zamiast dodatkowych 6 punktów w zakresie kryterium ciągłość;

- ofercie złożonej przez M.. i A. J. Sp. j. (pkt 2 oferty) prawidłowo przyznano dodatkowe 4 pkt w zakresie kryterium pozacenowego jakość - personel (w ramach pkt 1 oferty): lekarz dentysta ze specjalizacją I stopnia w dziedzinie stomatologii ogólnej - 75% czasu pracy poradni;

- brak wyboru oferty złożonej przez skarżącego nie narusza zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, pomimo że nie została przekroczona maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określona w ogłoszeniu o zamówieniu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego - wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej - przy wyborze ofert nie naruszono art. 148 ust. 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach w zakresie obowiązującego kryterium ciągłości usług medycznych. Przy ocenie ofert również uwzględniono przepisy § 3 pkt 7 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert oraz pkt IV. Ciągłość z tabeli nr 2 załącznika nr 7 do tego rozporządzenia.

Oferta skarżącego - stosownie do postanowień pkt Ciągłość załącznika nr 7 do cyt. rozporządzenia - za kryterium ciągłości uzyskała 8 pkt, w tym 3 pkt za nieprzerwane świadczenie usług medycznych od 5 lat oraz 5 pkt w ramach ocenianego warunku: "w dniu złożenia ofert oferent realizuje proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie". Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej ma rację Sąd I instancji, że nie można przyznać skarżącemu dodatkowych 6 punktów za nieprzerwane świadczenie usług medycznych od 10 lat, zamiast przyznanych 3 punktów za nieprzerwane świadczenie usług medycznych od 5 lat, ponieważ w okresie, w którym toczyło się postępowanie sądowe, skarżący nie prowadził działalności leczniczej. Zatem - niezależnie od okoliczności, że decyzja dotycząca rozstrzygnięcia konkursu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w latach 2008-2010, na skutek korzystnego dla skarżącego wyroku WSA w Warszawie z dnia 28 sierpnia 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 660/08, została uchylona, a w konsekwencji skarżący podpisał umowę o udzielanie świadczeń ogólnostomatologicznych - nie można z tego wywodzić, że w okresie, w którym toczyło się postępowanie sądowe, skarżący w istocie prowadził działalność leczniczą.

Ponadto bez znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w odniesieniu do skarżącego pozostaje podniesiona przez autora skargi kasacyjnej okoliczność oceny prawidłowości przyznania ofercie złożonej przez M. i A. J. Sp.j. dodatkowych 4 pkt w zakresie kryterium pozacenowego jakość – personel. Bowiem przyznanie lub nieprzyznanie tych dodatkowych punktów konkurencyjnej ofercie nie miało wpływu na sytuację skarżącego, ponieważ nie zmieniłoby jego pozycji w rankingu końcowym, a w konsekwencji nie spowodowałoby zawarcia z nim umowy w ramach przedmiotowego postępowania konkursowego.

Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej nie doszło również do naruszenia art. 142 ust. 5 pkt 1 oraz art. 134 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach wskutek braku wyboru oferty złożonej przez skarżącego, pomimo że nie została przekroczona maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określona w Ogłoszeniu o zamówieniu.

Przypomnieć należy, że zgodnie z rozstrzygnięciem postępowania konkursowego, Komisja dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania łącznej wartości zamówienia. Do zawarcia umowy zostały zakwalifikowane oferty zajmujące pozycje od 1 do 12 w rankingu końcowym z liczbą punktów od 76 do 60.

Jak słusznie stwierdził Sąd I instancji, nie może budzić wątpliwości, że oferta skarżącego z uzyskaną liczbą punktów 56,7619, która znalazła się na 18 miejscu w kolejności przyznawania posiadanych środków finansowych - nie mogła skutecznie konkurować z korzystniejszymi ofertami, które w rankingu końcowym zajęły pozycje od 1 do 12, uzyskując liczbę punktów w przedziale od 76 do 60. Konkursowy charakter postępowania w sprawie zawarcia umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych polega na eliminowaniu ofert, z którymi Fundusz nie zawrze umowy, powoduje więc ten skutek, że przy określonej puli środków na zakup poszczególnych świadczeń, do zawarcia umów wybierane są podmioty, które uzyskują w tym konkursie najwyższą, a nie najniższą ilość punktów – stosownie do art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach. To właśnie uzyskanie słabszej punktacji, przy tożsamych - dla uczestników konkursu - kryteriach spowodowało niewybranie oferty skarżącego, a nie zarzucane przez niego inne przyczyny. Ponadto również z uwagi na ilość środków finansowych przeznaczonych na zabezpieczenie świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem konkursu, nie było możliwości wyboru oferty skarżącego.

Ponadto w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego słusznie stwierdził Sąd I instancji - kontrolując zaskarżoną decyzję Dyrektora L. OW NFZ utrzymującą w mocy własną decyzję oddalającą odwołanie skarżącego - że nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach, polegającego na uchybieniu zasadzie równego traktowania oferentów i przeprowadzono postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Świadczeniodawcom stworzono jednakowe szanse przez równe ich traktowanie, zagwarantowanie uczciwej konkurencji, jawności, niezmienności kryteriów oceny ofert i wymagań w toku postępowania. Ocena ofert została dokonana według jednolitych kryteriów dla wszystkich świadczeniodawców. Ponadto, jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w toku przedmiotowego postępowania, oferentom udostępniono na takich samych zasadach wszelkie wyjaśnienia i informacje oraz dokumenty związane z zawarciem umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Natomiast oferta skarżącego nie została wybrana ze względu na zdobycie zbyt małej ilości punktów oraz osiągniętą pozycję w rankingu końcowym.

Z tych wszystkich przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej i orzekł jak w sentencji wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.).