Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 320/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 39 ust. 1a, art. 39 ust. 3, art. 39 ust. 3a, art. 39 ust. 6-6b, art. 39 ust. 7-7fart. 40
journal: Dz.U. 2013 poz 260
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: par. 140 ust. 7a
journal: Dz.U. 1999 nr 43 poz 430
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 6 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. I. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 28 października 2014 r. sygn. akt III SA/Wr 501/14 w sprawie ze skargi T. I. Spółki z o.o. we W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie wydania zezwolenia na lokalizację przyłącza telekomunikacyjnego w pasie drogowym 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. na rzecz T. I. Spółki z o.o. we W. 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 28 października 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 501/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę T. I. Spółki z o.o. we W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z [...] marca 2014 r. w przedmiocie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym przyłącza telekomunikacyjnego i ustalenia warunków zezwolenia.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z [...] lutego 2014 r. Prezydent W.:

1) zezwolił T. I. Sp. z o.o. we W. (dalej spółka; skarżąca) na lokalizację w pasie drogowym ul. B. we W. (dz. nr [...], [...], obręb B.), ul. K. we W. (dz. nr [...], [...], obręb B.) przyłącza telekomunikacyjnego;

2) ustalił – między innymi – następujące warunki zezwolenia:

a) termin, w jakim dopuszczalne jest umieszczenie przyłącza telekomunikacyjnego po zaprojektowanej trasie wzdłuż ul. B. – do czasu budowy/przebudowy ul. B., której Inwestorem jest Gmina W. – W. I. Sp. z o.o. i nie dłużej niż przez okres 3 lat od daty wydania zezwolenia, w zależności od tego, który z terminów nastąpi szybciej;

b) jeżeli budowa/przebudowa ul. B. we W. będzie wymagała przełożenia przyłącza telekomunikacyjnego, a w następstwie budowy/przebudowy drogi zostanie zlokalizowany przez zarządcę drogi w pasie drogowym kanał technologiczny, to przełożenie przyłącza telekomunikacyjnego będzie mogło nastąpić wyłącznie do kanału technologicznego wybudowanego w pasie drogowym.

Skarżąca w odwołaniu zakwestionowała powyższą decyzję w zakresie ustalenia warunków zezwolenia w pkt 2 lit. a/ i b/.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. (dalej SKO) decyzją z [...] marca 2014 r. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

SKO stwierdziło, że zarządca drogi wyjaśnił, że został opracowany projekt przebudowy/budowy ul. B. we W. na odcinku od wiaduktu kolejowego do granic miasta W., który przewiduje poszerzenie pasa drogowego ul. B. o dodatkową jezdnię, chodnik oraz ścieżkę rowerową. Uznał, że w liniach rozgraniczających drogi KD-G – ul. B. został również zaprojektowany Miejski Kanał Teletechniczny MTKK. Uchwalenie planu miejscowego nie spowodowało przekazania nieruchomości pod drogę [...] [...]. Obecnie nieruchomości znajdujące się w obszarze drogi [...] [...] z wyłączeniem ul. B. stanowią własność prywatną. Organ wskazał, że W. I. Sp. z o.o. we W. realizująca inwestycję drogową zaakceptowała tymczasową trasę przyłącza telekomunikacyjnego przedstawioną przez spółkę, jednak zastrzegła, że w chwili realizacji tej inwestycji drogowej i potrzeby przełożenia tego rodzaju infrastruktury, będzie ono mogło nastąpić jedynie do kanału technologicznego – Miejskiego Kanału Teletechnicznego wybudowanego w pasie drogowym.

Zdaniem SKO, ustalone przez organ pierwszej instancji warunki lokalizacji przyłącza telekomunikacyjnego w pasie drogowym znajdują uzasadnienie w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych. Lokalizacja przyłącza telekomunikacyjnego spółki koliduje z planowaną przebudową/budową ul. B. we W., wobec czego uzasadnione jest przyjęcie warunku określonego w pkt. 2 lit. a decyzji Prezydenta W..

Organ, mając na uwadze ustawowe pojęcie, cel i przeznaczenie kanału technologicznego budowanego w pasie drogowym, uznał za słuszne i uzasadnione rozstrzygnięcie co do warunkowej dopuszczalności lokalizacji przyłącza telekomunikacyjnego spółki w pasie drogowym wskazanej drogi publicznej. Działania zarządcy drogi w zakresie budowy kanału technologicznego nie pozostają bowiem bez wpływu na planowanie i zagospodarowanie przestrzeni pasa drogowego (nad i pod jego powierzchnią) czy też poprawę bezpieczeństwa ruchu drogowego i w tym znaczeniu będą stanowić jedno z głównych uwarunkowań technicznych oceny dopuszczalności lokalizacji w pasie drogowym "niedrogowego" urządzenia infrastruktury. Budowa przez samego zarządcę drogi własnej infrastruktury w postaci kanału technologicznego, którego przestrzeń ma być udostępniana podmiotom zewnętrznym, jest jednym ze środków istotnie wspomagających ochronę pasa drogowego.

W ocenie SKO organ pierwszej instancji, rozstrzygając opisaną sprawę na zasadach uznania administracyjnego, nie przekroczył jego granic.

WSA we W. oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd I instancji podzielił stwierdzenie SKO, że w przypadku inwestycji polegającej na umieszczeniu w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego strona zobowiązana jest każdorazowo uzyskać trzy odrębne decyzje – zezwolenie na lokalizację tych obiektów lub urządzeń, w którym zarządca drogi może określić warunki tej lokalizacji i termin ważności tego uzgodnienia (czyli warunki, pod którymi godzi się w przyszłości uchylić w tym indywidualnym przypadku generalny zakaz zajmowania pasa drogowego – art. 39 ust. 3 zdanie 1, w związku z art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – Dz. U. z 2013 r. poz. 260 ze zm.; dalej u.d.p); zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na czas prowadzenia robót związanych z umieszczaniem danego urządzenia lub obiektu (art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 u.d.p.); odrębne zezwolenie na umieszczenie obiektu lub urządzenia infrastruktury technicznej na czas określony lub na czas nieokreślony (art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.d.p). Na obecnym etapie postępowania występuje decyzja w sprawie lokalizacji urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego - przyłącza telekomunikacyjnego w pasie drogowym. Przedmiotem rozstrzygnięcia jest więc jedynie określenie warunków przyszłej lokalizacji urządzenia infrastruktury technicznej (zezwolenie lokalizacyjne).

WSA uznał, że art. 39 ust. 3 i 3a u.d.p. wskazują, że w określonych sytuacjach może zostać wydana decyzja odmawiająca lokalizacji urządzenia w pasie drogowym, a dopuszczenie odstępstwa od ogólnej zasady ochrony pasa drogowego zależy od uznania zarządcy drogi publicznej. Tym samym, wydana, na podstawie art. 39 ust. 3 i ust. 3a u.p.d., decyzja ma charakter uznaniowy, mogą być w niej także ustalone warunki umieszczenia przyłącza telekomunikacyjnego w pasie drogowym, w zakresie terminu "ważności" zezwolenia oraz w zakresie miejsca usytuowania przyłącza telekomunikacyjnego.

WSA nie podzielił zdania skarżącej, że zarządca drogi posiada jedynie możliwość bezwarunkowego zaakceptowania zamierzenia inwestora bądź odmowy zezwolenia na lokalizację obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

WSA stwierdził, że z akt postępowania wynika, że został opracowany projekt przebudowy/budowy ul. B. we W. na odcinku od wiaduktu kolejowego do granic miasta W., który przewiduje poszerzenie pasa drogowego ul. B. o dodatkową jezdnię, chodnik oraz ścieżkę rowerową. W liniach rozgraniczających drogi [...] - ul. B. został również zaprojektowany Miejski Kanał Teletechniczny MTKK. Uchwalenie planu miejscowego nie spowodowało przekazania nieruchomości pod drogę [...] [...]. Obecnie nieruchomości znajdujące się w obszarze drogi [...] [...] z wyłączeniem ul. B. stanowią własność prywatną.

Wobec tego Sąd I instancji stwierdził, że lokalizacja przyłącza telekomunikacyjnego spółki wiąże się z planowaną przebudową/budową ul. B. we W.. Tym samym zarządca drogi – mając na względzie przesłanki ustawowe, że wszelkie działania prowadzące do wykorzystania pasa drogowego na cele "niedrogowe" mogą mieć miejsce jedynie wyjątkowo, za zgodą zarządcy drogi, o ile nie kolidują z realizacją przypisanych mu zadań oraz potrzebami ruchu drogowego, zapewnienia bezpieczeństwa tego ruchu – mógł uznać, że umieszczenie przyłącza telekomunikacyjnego możliwe jest jedynie do czasu realizacji tej inwestycji drogowej i nie dłużej niż przez okres 3 lat od daty wydania zezwolenia, w zależności od tego, który z terminów nastąpi szybciej. Termin "ważności" zezwolenia, o którym mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p., stanowi niewątpliwie element rozstrzygnięcia sprawy.

Zdaniem Sądu I instancji, mając na względzie ustawowe pojęcie kanału technologicznego, cel i przeznaczenie tego kanału budowanego w pasie drogowym, zasadnie uznano w sprawie, że działania zarządcy drogi w zakresie budowy kanału technologicznego nie pozostają bez wpływu na planowanie i zagospodarowanie przestrzeni pasa drogowego (nad i pod jego powierzchnią), czy też poprawę bezpieczeństwa ruchu drogowego. Trafnie zatem organ przyjął, że te zamierzenia stanowią jedną z okoliczności uwarunkowań technicznych zamierzonej inwestycji ("niedrogowego" urządzenia infrastruktury) w zakresie dopuszczalności jej lokalizacji w pasie drogowym.

W ocenie WSA budowa przez samego zarządcę drogi własnej infrastruktury w postaci kanału technologicznego, którego przestrzeń ma być udostępniana podmiotom zewnętrznym, jest jednym ze środków istotnie wspomagających ochronę pasa drogowego, bezpieczeństwa ruchu drogowego. Nakaz lokalizacji infrastruktury technicznej telekomunikacyjnej, poza terenem zabudowy, w kanale technologicznym zlokalizowanym wzdłuż odcinka drogi publicznej, z wyłączeniem sytuacji braku tego kanału bądź braku wolnych zasobów w tym kanale statuuje przepis § 140 ust. 7a rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430 ze zm.; dalej rozporządzenie).

W tej sytuacji uznano za słuszną i uzasadnioną ocenę organów co do warunkowej dopuszczalności lokalizacji przyłącza telekomunikacyjnego spółki w pasie drogowym wskazanej drogi publicznej. Wobec priorytetowych zamierzeń zarządcy drogi związanych z przebudową drogi, spółka nie może domagać się nieograniczonego prawa do lokalizacji w pasie drogowym wymienionego urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami i potrzebami ruchu drogowego. Sąd I instancji nie uznał więc naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania.

Zdaniem WSA SKO trafnie oceniło, że organ I instancji nie przekroczył granic uznania administracyjnego, stwierdzając, że rozstrzygnięcie organu zawarte w osnowie decyzji nie nosi znamion dowolności i znajduje uzasadnienie zarówno w przedstawionych okolicznościach faktycznych sprawy, jak i powołanych przepisach prawa.

Sąd I instancji uznał, że postępowanie administracyjne, w wyniku którego wydano decyzję, przeprowadzono zgodnie z przepisami k.p.a. – umożliwiono stronie skarżącej czynny udział w postępowaniu, zgromadzono kompletny materiał dowodowy, wyjaśniono szczególnie starannie stan faktyczny sprawy, a wnioski dowodowe strony nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Decyzja zawiera obszerne i wnikliwe uzasadnienie, spełniające wymogi przewidziane dla uzasadnienia decyzji administracyjnych o charakterze uznaniowym.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie do ponownego rozpoznania WSA we W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Zarzuciła:

- na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) naruszenie:

a) art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. w zw. z art. 39 ust. 3 i art. 39 ust. 1a oraz art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż decyzja zezwalająca na lokalizację budowli lub umieszczanie urządzeń w pasie drogowym, wydawana na podstawie art. 39 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 3 u.d.p., a zakwalifikowana przez WSA jako decyzja zezwalająca na lokalizację obiektów i urządzeń, ma charakter w pełni uznaniowy, w sytuacji w której prawidłowa wykładnia językowa i celowościowa normy prawnej prowadzi do wniosku, że odmowa wydania decyzji na lokalizację/umieszczenie infrastruktury telekomunikacyjnej może opierać się tylko na trzech enumeratywnie wymienionych w art. 39 ust 3 zd 2 u.p.d. przesłankach, tj. zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy;

b) art. 39 ust. 3 w zw. z art. 39 ust. 3a w zw. z art. 39 ust. 1 a u.d.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że decyzja o warunkach lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej wydawana na podstawie art. 39 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 3 w zw. z art. 39 ust. 3a u.d.p. ma charakter w pełni uznaniowy, w sytuacji w której prawidłowa wykładnia językowa i celowościowa normy prawnej prowadzi do wniosku, że warunki decyzji, o której mowa w art. 39 ust. 3a u.d.p., nie mogą dotyczyć terminu w jakim dopuszczalne jest umieszczenie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym oraz w następstwie nie mogą zobowiązywać do usytuowania jej w gminnym kanale technologicznym, w okolicznościach, w których na podstawie art. 39 ust. 3a u.d.p., w ramach uznania administracyjnego, można kształtować stan faktyczny odnoszący się wyłączenie do ustalenia warunków usytuowania obiektu budowlanego lub urządzenia w pasie drogowym, co oznacza, że określenie przez organ administracyjny wymogów odnoszących się do "terminu ważności decyzji" i obowiązku przełożenia przełącza telekomunikacyjnego do gminnego kanału technologicznego wychodzi poza granice uznaniowości;

- na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie prawa procesowego, a to:

c) art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej k.p.a.) poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ II instancji prawidłowo uzasadnił zasadność decyzji uznaniowej, gdy z treści uzasadniania nie wynika, dlaczego organ nie uznał słusznego interesu strony w uzyskaniu decyzji zezwalającej na nieograniczone w czasie korzystanie z pasa drogowego bez obowiązku przenoszenia infrastruktury telekomunikacyjnej do gminnego kanału technologicznego;

d) art. 145 § 1 pkt 1 c) w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i pominięcie przy ocenie poczynionych ustaleń istotnych dowodów z dokumentów, tj. pisma z [...] listopada 2013 r. (k. 5) i [...] stycznia 2014 r. (k. 13), z których wynika, że projekt przebiegu linii telekomunikacyjnej skarżącej uwzględnia przebudowę ul. B., a co za tym idzie nie ma podstaw do czasowego ograniczania w decyzji prawa do korzystania z pasa drogowego.

e) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do zarzutu procesowego opisanego w pkt 1 skargi z [...] lipca 2014 r., odnośnie błędnego zastosowania przez SKO § 140 pkt 7a rozporządzenia, w sytuacji w której przepis ten nie mógł mieć zastosowania w niniejszym stanie faktycznym z powodu braku delegacji ustawowej do jego zastosowania, jak też z powodu niemożliwości jego zastosowania do terenów zabudowanych.

W uzasadnieniu przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Skarga ta została oparta na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Specyfika sprawy oraz sposób formułowania zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej uzasadnia odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia prawa materialnego, gdyż kwestia prawidłowej wykładni tego prawa ma istotne znaczenie dla oceny, czy w sprawie doszło też do naruszenia przepisów postępowania.

Zgodnie z art. 39 ust. 3 powołanej już wcześniej ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydanym w drodze decyzji administracyjnej. Jednakże właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

W sprawie było bezsporne, że zaskarżona decyzja organu dotyczyła infrastruktury telekomunikacyjnej, o jakiej mowa w art. 39 ust. 1a ustawy o drogach publicznych.

Zdaniem Sądu I instancji zaskarżona decyzja w przedmiocie wydania zezwolenia na lokalizację rurociągu światłowodowego (infrastruktury telekomunikacyjnej) ma charakter uznaniowy, gdy dotyczy lokalizowania w pasie drogowym obiektu budowlanego (art. 39 ust. 3 zd. 1 ustawy o drogach publicznych, w którym jest mowa o "szczególnie uzasadnionych przypadkach"), a nie umieszczania infrastruktury (art. 39 ust. 3 zd. 2 ustawy, w którym określono przesłanki odmowy).

Według Sądu I instancji dopiero w przypadku wydania odrębnej decyzji w sprawie umieszczania urządzeń organ będzie związany przesłankami wymienionymi w zd. 2 art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Za tym zaś, że w sprawie powinna być również decyzja w sprawie umieszczenia urządzeń w pasie drogowym przemawia – zdaniem Sądu I instancji – treść art. 39 ust. 1a ustawy o drogach publicznych oraz przepisy art. 40 ustawy o drogach publicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela.

W świetle przepisów omawianej ustawy o drogach publicznych brak jest materialnoprawnej podstawy do wydania przez organ odrębnej decyzji w przedmiocie umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury.

Na tle tej ustawy podstawy materialnoprawne do wydania decyzji zawarte są bowiem jedynie w art. 39 ust. 3 i ust. 3a ustawy o drogach publicznych, w których jest mowa o zezwoleniu wydanym w drodze decyzji administracyjnej oraz w art. 40 ust. 1 ustawy, w którym stwierdzono, iż zajęcie pasa drogowego wymaga zezwolenia zarządcy drogi. Nie ulega przy tym wątpliwości, że to ostatnie zezwolenie wymaga również wydania decyzji administracyjnej.

Zgodnie z art. 40 ust. 2 pkt 2 i 3 omawianej ustawy, zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy też umieszczania w pasie drogowym urządzeń oraz obiektów budowlanych. Podobnie w decyzji lokalizacyjnej określa się w szczególności miejsce i warunki umieszczania w pasie drogowym urządzeń.

Okoliczność zaś, iż w przepisach tych użyto zwrotu "umieszczanie w pasie drogowym" nie oznacza, iż w sprawie tego "umieszczania" powinny być wydane odrębne decyzje. Wprost przeciwnie, wydanie takich decyzji byłoby całkowicie zbędne, skoro miejsce i warunki tego umieszczania zostały już określone w decyzji lokalizacyjnej wydanej na podstawie art. 39 ust. 3 i ust. 3a ustawy, a następnie będą określone w decyzji dotyczącej zajęcia pasa drogowego wydanej na podstawie art. 40 ust 1 i 2 ustawy o drogach publicznych.

Podstawy materialnoprawnej do wydania takiej decyzji nie stanowi również art. 39 ust. 1a ustawy, skoro przepis ten stanowi jedynie wyjątek od zakazu określonego w art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy w sprawie lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych i umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Zresztą wyciąganie wniosków, iż z uwagi na to, że ustawodawca używa pojęć "lokalizacja obiektów budowlanych" oraz "umieszczanie urządzeń, to powinna być wydana odrębna decyzja w sprawie umieszczania urządzeń" jest zbyt daleko idące, gdyż ustawodawca używa tych pojęć przemiennie. I tak, w art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy jest mowa o "lokalizacji obiektów budowlanych", a w art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy "o umieszczaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych". Takie posługiwanie się tymi zwrotami wydaje się nawet zrozumiałe, jeżeli się uwzględni podobne znaczenie tych pojęć. I tak, według słownika Języka Polskiego pojęcie "umieszczać" oznacza m.in. "kłaść, stawiać gdzieś, lokować w jakimś miejscu", a pojęcie "lokalizacja" oznacza "określenie miejsca, gdzie coś się znajduje lub ma się znajdować".

Nie można w końcu nie zauważyć, iż w zd. 2 art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, w którym jest mowa o "umieszczaniu w pasie drogowym urządzeń" ustawodawca wprost nawiązuje do zd. 1 art. 39 ust. 3, o czym świadczy użycie w określonym kontekście zwrotu "Jednakże właściwy zarządca drogi (...)", co świadczy o tym, iż kwestia umieszczania w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej została odmiennie uregulowana od lokalizacji (umieszczania) w pasie drogowym innych obiektów budowlanych lub urządzeń.

W konsekwencji uznać należy, że w świetle art. 39 ust. 3 zd. 2 ustawy o drogach publicznych właściwy zarządca drogi może odmówić zezwolenia na umieszczanie (lokalizację) w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 39 ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

W niniejszej sprawie z uwagi na zaprezentowaną przez Sąd I instancji wadliwą wykładnię art. 39 ust. 3 omawianej ustawy dotyczącą uznaniowego charakteru zaskarżonej decyzji, powyższe przesłanki mogące stanowić podstawę określenia "warunków umieszczenia" w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, o jakich mowa w art. 39 ust. 3a, nie zostały prawidłowo ocenione.

Zgodnie z tym ostatnim przepisem w decyzji, o której mowa w ust. 3, określa się w szczególności sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora o obowiązkach jakie musi wypełnić przed rozpoczęciem robót budowlanych wymienionych w pkt 1-3 tego przepisu. Powołany przepis umożliwia zatem organowi określenie warunków usytuowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym. Określenie tych warunków nie może być jednak "dowolne", lecz powinno uwzględniać "warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa", o jakich mowa w art. 39 ust. 1a omawianej ustawy, a także wymogów określonych w zd. 2 ust. 3 art. 39 tej ustawy. Jeżeli bowiem zarządca drogi z przyczyn, o których mowa w tym ostatnim przepisie, może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, to tym bardziej z tych przyczyn może określać warunki umieszczania tej infrastruktury.

Stąd też nie można wykluczyć, że warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa (art. 39 ust. 1a ustawy), czy też obawa o utratę uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy drogi (art. 39 ust. 3 ustawy) mogły uzasadniać warunek zezwolenia określony w pkt a/ dotyczący umieszczenia przyłącza telekomunikacyjnego do czasu budowy/przebudowy ul. B..

Ocena tego warunku w zakresie zgodności z prawem należy jednak w pierwszej kolejności do Sądu I instancji, który w zaskarżonym wyroku ocenił ten warunek jedynie w ramach uznania administracyjnego organu, podkreślając, że decyzja wydana w rozpatrywanej sprawie ma charakter uznaniowy.

Z kolei, jeżeli chodzi o warunek określony w pkt b/ decyzji organu I instancji, w którym zastrzeżono, że jeżeli w następstwie budowy/przebudowy drogi zostanie zlokalizowany przez zarządcę drogi w pasie drogowym kanał technologiczny, to przełożenie przyłącza telekomunikacyjnego będzie mogło nastąpić wyłącznie do kanału technologicznego wybudowanego w pasie drogowym, to w tym zakresie Sąd I instancji powołał się m.in. na § 140 ust. 7a rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem telekomunikacyjna linia kablowa i kanalizacja kablowa może być umieszczona w pasie drogowym poza terenem zabudowy w przypadku braku kanału technologicznego zlokalizowanego wzdłuż danego odcinka drogi publicznej albo braku wolnych zasobów w tym kanale.

Powyższy przepis stanowi niewątpliwie "przepisy odrębne", o jakich mowa w art. 39 ust. 3 zd. 2 ustawy o drogach publicznych, lecz nie mógł stanowić warunku udzielenia zezwolenia na umieszczenie spornej infrastruktury telekomunikacyjnej, gdyż w pasie drogowym ul. B. w dacie wydania zaskarżonej decyzji kanał technologiczny jeszcze nie istniał. Przepis art. 140 ust. 7a powołanego wyżej rozporządzenia – jak wynika z jego treści – dotyczy obowiązku umieszczenia kanalizacji kablowej w kanale technologicznym tylko wtedy, gdy kanał taki już istnieje. Z przepisu tego nie można zaś wyprowadzić wniosku, że w przypadku istniejącej już infrastruktury telekomunikacyjnej istnieje obowiązek jej przeniesienia do kanału technologicznego, jeżeli taki kanał zostanie wybudowany później.

Poza tym nie można pomijać, iż w świetle art. 39 ust. 6 ustawy o drogach publicznych zarządca drogi w trakcie budowy lub przebudowy drogi jest obowiązany zlokalizować kanał technologiczny w pasie drogowym:

1) dróg krajowych,

2) pozostałych dróg publicznych, chyba że w terminie 60 dni od ogłoszenia informacji, o której mowa w ust. 6a, nie zgłoszono zainteresowania udostępnieniem kanału technologicznego.

Zgodnie z art. 39 ust. 6b tej ustawy, podmiot, który zgłosi zainteresowanie udostępnieniem przez zarządcę drogi kanału technologicznego, a następnie po jego wybudowaniu nie złoży oferty, jest obowiązany zwrócić zarządcy drogi koszty wybudowania kanału technologicznego, o ile nie udostępniono tego kanału innym podmiotom.

Z kolei, według art. 39 ust. 7 omawianej ustawy, zarządca drogi udostępnia kanały technologiczne za opłatą, w drodze umowy dzierżawy lub najmu, na zasadach określonych w ust. 7a-7f.

Umowę dzierżawy lub najmu kanału technologicznego zarządca drogi jest obowiązany zawrzeć najpóźniej w terminie 21 dni od dnia, w którym upłynął termin składania ofert (art. 39 ust. 7d ustawy).

Ponadto, w przypadku gdy z powodu braku wolnych zasobów w kanale technologicznym jest niemożliwe uwzględnienie wszystkich ofert na udostępnienie tego kanału, zarządca drogi dokonuje wyboru podmiotu, któremu udostępnia kanał technologiczny (art. 39 ust. 7e ustawy).

Stąd też dokonana przez Sąd I instancji ocena warunku zezwolenia określonego w pkt b/ dotycząca obowiązku przełożenia przyłącza telekomunikacyjnego wyłącznie do kanału technologicznego w przypadku jego wybudowania w przyszłości powinna uwzględniać treść przytoczonych wyżej przepisów prawa. Nie można zatem ocenę tego warunku ograniczać do tego, iż organ rozstrzygając sprawę na zasadach uznania administracyjnego nie przekroczył jego granic.

Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na mocy art. 203 pkt 1 tej ostatniej ustawy.