Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1266/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Zawadzka (spr.) Sędziowie WSA Ewa Michna WSA Barbara Pasternak Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 14 września 2017 r. znak [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

| |

| |Uzasadnienie |

| |Decyzją z 14 września 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego |

| |z [...] 2017 r. nr [...], wymierzającą A Sp. z o.o. w B (dalej: skarżąca Spółka) karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania |

| |gier na automatach poza kasynem gry. |

| |Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie prawnym i faktycznym: |

| |W dniu 18 października 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach |

| |hazardowych w lokalu o nazwie "J", położonym w O, przy Placu [...]. W lokalu znajdowało się 7 automatów do gier. W chwili rozpoczęcia |

| |kontroli pięć spośród ujawnionych urządzeń było włączonych do zasilania i gotowych do gry, a pozostałe dwa były wygaszone. Na czterech |

| |z włączonych automatów kontrolujący przeprowadzili eksperymenty, w wyniku których ustalili, że gry na nich organizowane są prowadzone |

| |z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. |

| |W ten sposób ustalono również, że gry organizowane na wskazanych urządzeniach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i|

| |opierają się na elemencie losowości (wynik nie zależał od umiejętności, zręczności uczestnika gry). Ponadto, automaty umożliwiały |

| |prowadzenie gry o wygrane rzeczowe – kredyty pozwalające na przedłużanie gry bez wpłacania stawki za udział w grze. Tym samym, w |

| |przekonaniu organu I instancji, gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o |

| |grach hazardowych. |

| |Nadto ustalano, że skarżąca Spółka była w właścicielem wszystkich czterech automatów do gier. |

| |W wyniku ustaleń kontroli, organ I instancji z urzędu wszczął postępowanie wobec Spółki, a następnie decyzją z dnia 21 czerwca 2017 r. |

| |wymierzył skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 48.000 zł, za urządzanie gier na automatach, poza kasynem gry. |

| |W odwołaniu skarżąca Spółka zarzuciła decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego: |

| |- naruszenie art. 89 § 1 pkt 2 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza |

| |kasynem, podczas gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 |

| |ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z|

| |której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i |

| |sankcjonowanej); |

| |- rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE |

| |i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h., ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą gry są grami na|

| |automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy|

| |98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika |

| |Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h.; w rezultacie kara pieniężna przewidziana|

| |w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona; |

| |- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, w związku z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę |

| |odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. w brzmieniu po 3 września 2015 r., podczas |

| |gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, |

| |była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z|

| |naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE - i wobec tego nie mógł on być zastosowany, |

| |- obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o |

| |grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie |

| |fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych |

| |zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. |

| |Dlatego skarżąca Spółka wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania. |

| |Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji |

| |organ odwoławczy powołał stosowne przepisy ustawy o grach hazardowych oraz wskazał, że nie budzi wątpliwości, iż zakwestionowane |

| |automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty |

| |przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności grającego bądź jego|

| |zdolności psycho–motorycznych. Grający nie ma też realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole |

| |skutkujące wygraną. Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania |

| |automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Automaty nie wypłacały w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych. |

| |Sposób działania przedmiotowych automatów oraz ich cechy i funkcjonalność wyczerpują zmamiona automatu hazardowego opisanego w art. 2 |

| |ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wygrane punktowe pozwalały również na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w |

| |grze oraz dawały możliwość rozpoczęcia nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów w poprzednich grach. Zdaniem Dyrektora nie |

| |budzi także wątpliwości, że to skarżąca Spółka była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, bowiem Spółka była właścicielem |

| |przedmiotowych automatów, a kontrolowany lokal nie posiada statusu kasyna. Przedsiębiorca chcąc prowadzić legalnie działalność |

| |gospodarczą o tym profilu powinien, zgodnie z ustawą o grach hazardowych, posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, a skarżąca |

| |Spółka takiej nie posiadała. Mając to na uwadze Dyrektor stwierdził, że organ I instancji słusznie wymierzył skarżącej Spółce kary |

| |pieniężne, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. |

| |Odnośnie zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych i niemożności jej zastosowania Dyrektor stwierdził, że ustawa ta ma walor|

| |prawa powszechnie obowiązującego. Znalazło to potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego |

| |za prawidłowe uznał stanowisko organu I instancji zawarte w zaskarżonej decyzji. Natomiast zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i |

| |zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tych decyzji z orzecznictwem Trybunału |

| |Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie wskazanym w odwołaniach uznał za niezasadne. |

| |W związku z tym Dyrektor uznał, że organ I instancji nakładając na Spółkę zaskarżonymi decyzjami kary pieniężne za prowadzenie gier na |

| |przedmiotowych automatach poza kasynem gry działał na podstawie i w granicach obowiązującego prawa. Podniesione w odwołaniach zarzuty |

| |uznał za chybione, a wnioski o umorzenie postępowań, z oczywistych względów, za niemożliwe do uwzględnienia. |

| |W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zarzucono Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej rażące naruszenie: |

| |- art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., w zw. z art. 4 ust. 3 TFUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę |

| |odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., w brzmieniu po 3 września 2015 r. podczas |

| |gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, |

| |była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z|

| |naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany; |

| |- rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust.3 TFUE |

| |i art.288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h., ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą gry są grami na |

| |automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy|

| |98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika |

| |Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h.; w rezultacie kara pieniężna przewidziana|

| |w art. 89 §1 ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona, |

| |- obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., |

| |który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla |

| |stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i |

| |ust. 2 Konstytucji RP, |

| |- naruszenie przepisów art. 120 i 121 O.p. poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności |

| |posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 |

| |O.p. |

| |W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. |

| |Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. |

W ocenie Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ organy celne obu instancji, rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie naruszyły przepisów prawa procesowego, ani też materialnego.

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej na Spółkę A w B w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Spółka nie zakwestionowała poprawności postępowania dowodowego, ani ustaleń faktycznych dokonanych przez organy, w szczególności, co do charakteru urządzanych gier. Spółka zakwestionowała przede wszystkim możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji tej ustawy.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że podobne sprawy były już rozpoznawane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela i przyjmuje za własne stanowisko zaprezentowane w wyrokach tut. Sądu z dnia 13 czerwca 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 259/17, z dnia 7 lipca 2017 r. sygn. akt: III SA/Kr 250/17, III SA/Kr 387/17, III SA/Kr 386/17, z dnia 30 sierpnia 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 659/17, z dnia 13 lipca 2017 r., sygn. akt: III SA/Kr 466/17, III SA/Kr 695/17, III SA/Kr 702/17 - (wszystkie wyroki publikowane: orzeczednia.nsa.gov.pl)

W rozpoznawanej sprawie podstawę materialnoprawną kwestionowanych rozstrzygnięć stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2016.417.) dalej: u.g.h., , w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., które zostały zastosowane przez organy w prawidłowy sposób. Również postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z wymogami przepisów art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1 i 2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej, gdyż zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a ustalenia faktyczne zostały poczynione niewadliwie.

Art. 89 u.g.h., został z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.88 - zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę o grach hazardowych. Dotychczasowy art. 89 u.g.h., stanowił, że: 1. "Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany natomiast przepis art. 89 u.g.h., obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 4) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 5) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 6) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 7) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". W art. 6 i 7 ustawy nowelizującej ustawodawca zawarł przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań.

W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Analiza powyższych przepisów intertemporalnych ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw objętych zakresem przepisu art. 89 u.g.h. Porównanie treści przepisu art. 89 u.g.h. sprzed nowelizacji, w stosunku do znowelizowanego przepisu pozwala natomiast stwierdzić, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym niniejszej sprawy jest względniejszy dla skarżącej Spółki. W ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 art. 89 u.g.h. przewidywał bowiem, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Znowelizowany natomiast, przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Skarżąca Spółka nie kwestionowała ustalonego przez orzekające organy w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Zarzuty skarżącej Spółki dotyczą kwestii związanych z wydaniem decyzji na podstawie nieobowiązującej w dacie orzekania przez organ odwoławczy treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz kwestii związanych ze skutkami braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, możliwości ich stosowania i nałożenia na ich podstawie na skarżącą Spółkę kary pieniężnej, a także kwestii związanej z naruszeniem regulacji unijnych chroniących prawo wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności.

Co do zasady, należało zastosować przepisy obowiązujące w dacie orzekania, a nie sprzed nowelizacji. Jednakże, jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiące konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa - (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać uwzględnieniem art. 2 Konstytucji RP, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Regułą jest więc stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej podatnika), wyjątkiem zaś - stosowanie ustawy (normy) poprzednio obowiązującej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. m. in. wyroki NSA: z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1691/12; z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt I FSK 1996/11 (publ.: orzeczednia.nsa.gov.pl)

Nie ulega wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów ustawy o grach hazardowych sankcja za urządzanie gier poza kasynem gry, bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł się do nowelizacji ustawy o grach hazardowych, jednak zdaniem składu orzekającego Sądu, uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Zachowanie bowiem skarżącej Spółki, polegające na urządzaniu gier na ujawnionych w czasie kontroli automatach - których dysponentem była skarżąca Spółka - poza kasynem gry, bez wymaganej przez ustawodawcę koncesji, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 u.g.h. Wbrew więc twierdzeniom skargi organ odwoławczy nie naruszył przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2014 r., sygn. akt I FSK 4/13, (orzeczednia.nsa.gov.pl)

Sąd nie podzielił zarzutów Spółki, co do kwestii stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych:

"1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z tym nie mogły w niniejszej sprawie odnieść skutku zarzuty ukierunkowane na wykazanie, że przywołane w skardze przepisy ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji zostały błędnie zastosowane.

W zakresie zarzutu nieproporcjonalnego ograniczenia fundamentalnej swobody wspólnego rynku tj. art. 56 TFUE, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę wskazuje, że ewentualne ograniczenia dotyczą handlu, a konkretnie tzw. "swobody przepływu towarów" – w odniesieniu do automatów do gier hazardowych, czy "swobody przepływu usług" – w odniesieniu do samych gier hazardowych, a więc nie wartości nadrzędnych, takich jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochrona zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, uregulowanych jednoznacznie w kolejności ich ważności w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że każdy powszechnie obowiązujący akt prawa wspólnotowego ma na celu przede wszystkim bezpieczeństwo i ochronę życia i zdrowia obywateli Wspólnoty (UE). Na ochronę powyższych wartości nadrzędnych wskazuje Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 ze. zm.), który mając ekonomiczny cel utworzenia i funkcjonowania Unii Europejskiej w swej preambule wskazuje nie tylko na "stałą poprawę warunków życia i pracy swoich narodów", ale także na obowiązek "zachowania i umocnienia pokoju i wolności". W tym kontekście trzeba podkreślić, że ustawa o grach hazardowych nie wprowadza całkowitego zakazu urządzania gier, ale reguluje ten rynek poprzez wprowadzenie wymogu, aby gry urządzane były wyłącznie w koncesjonowanych kasynach. Wymóg ten niewątpliwie ma ograniczyć powszechny dostęp do hazardu, który odbywał się dotąd w niekontrolowanych miejscach, a ograniczenie podyktowane jest zdrowiem obywateli i porządkiem publicznym. W myśl wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, wydanego w związku z węgierską ustawą hazardową, podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Należy zauważyć, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku prawnego. Z tych powodów zarzut naruszenia art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest uzasadniony, wskutek czego nie doszło do zignorowania zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, a tym samym również zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego. Dlatego Sąd nie dopatrzył się więc w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 18 października 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 691/17 – publ. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze powyższe rozważania i przechodząc do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy – w ocenie Sądu za prawidłowe uznać należy ustalenia poczynione w sprawie przez organy celne. W szczególności podkreślić należy, że na kontrolowanych automatach były naklejone kartki z informacją "A Sp. z o.o. z siedzibą w B ul. K, nr [...]. Zatem całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowych urządzeniach ponosi skarżąca Spółka, która przy ich wykorzystaniu prowadziła gry nie objęte regulacją ustawy o grach hazardowych", które urządzane były poza kasynem gry, gdyż kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu, a działalność w zakresie gier, prowadzona była niezgodnie z zasadami określonymi w ustawie.

Ponadto, analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że organy, dysponując dowodami w postaci eksperymentów, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach oraz ich komercyjny charakter. W zaskarżonej decyzji opisano szczegółowo eksperymenty przeprowadzone na ww. automatach i słusznie stwierdzono, że gry dostępne na przedmiotowych automatach były grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych. Organizowane były w celach komercyjnych, w których grający miał możliwość uzyskiwania wygranej pieniężnej. Zawierały one element losowości, gdyż wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, który nie miał realnego wpływu na wynik gry. Udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku uruchamiającego grę i obserwowania jej przebiegu. Zważywszy na powyższe, w ocenie tut. Sądu prawidłowe jest stanowisko organów celnych, które uznały, że skarżąca Spółka jest urządzającym gry na automatach, podlegających zapisom u.g.h., nie posiadając zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, zatem podlega karze, której wysokość została przez organy określona zgodnie z zapisami ww. ustawy.

W ocenie Sądu – organy celne obu instancji, orzekające w sprawie, wydając zaskarżoną decyzję nie naruszyły przepisów postępowania. W celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, rzetelnie zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania, wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji, zarówno I, jak i II instancji. Rozpoznając niniejszą sprawę nie dopatrzono się również innych naruszeń prawa, które mogłyby uzasadnić uchylenie zaskarżonej decyzji (art. 134 p.p.s.a.).

Z przytoczonych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzekł o oddaleniu skargi.