Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 439/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2020-09-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Pomoc publiczna
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 4, 24, 29,30,36
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 21
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Kazimierz Maczewski, Sędzia WSA Bolesław Stachura Protokolant starszy inspektor sądowy Edyta Wójtowicz po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. sprawy ze skargi P. Ł. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] kwietnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia 15 października 2019 r. nr [...], II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącego P. Ł. kwotę [...]([...] tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną w sprawie decyzją z dnia [...] r. nr [...] po rozpatrzeniu wniosku P. Ł. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] orzekającą zwrot środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] r. na realizację projektu pn. "Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej [...] w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych utrzymał w mocy decyzję organy I instancji.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

W dniu [...] r. pomiędzy P. Ł. (dalej: "Skarżący") a Województwem [...] reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. 2014 - 2020 (dalej: "IZ RPO WZ") została zawarta umowa o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej [...]" (dalej: "Projekt") Oś Priorytetowa 5 "Zrównoważony Transport" Działanie 5.4 "Budowa i przebudowa dróg powiatowych".

Dodatkowo podpisane zostały trzy aneksy do umowy o dofinansowanie, tj. nr [...] z dnia [...] r. nr [...] z dnia [...] r. oraz nr [...] z dnia [...] r.

IZ RPO WZ w dniach [...] r., przeprowadziła kontrolę planową w zakresie realizacji postępowania przetargowego dotyczącą realizacji ww. Projektu (ogłoszenie o zamówieniu z dnia [...] r.), z ustaleń której sporządzono protokół pokontrolny.

IZ RPO WZ stwierdziła wystąpienie w Projekcie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm.) - dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013".

Wspomniane nieprawidłowości polegały na naruszeniu:

1) art. 30 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) -dalej: p.z.p. poprzez brak określenia zarówno w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") jak i dokumentach będących opisem przedmiotu zamówienia możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych, podczas gdy Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wymagał zastosowania przez wykonawców materiałów wykonanych według Polskich Norm (PN-EN, PN-C), za co przewidziano korektę finansową w wysokości 25% z możliwością obniżenia do 10% albo 5% (poz. 20 Załącznika – dalej zwany: "Taryfikator" - do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.) - dalej "rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych");

2) art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p. poprzez rozbieżność zapisów polegającą na braku opisania w SIWZ podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1- 8 p.z.p., które zostały ujęte w ogłoszeniu o zamówieniu, za co została przewidziana korekta finansowa w wysokości 25% z możliwością obniżenia do 10% albo 5% (poz. 11 Taryfikatora).

Ze względu na wagę i charakter ww. naruszeń w świetle szkody dla budżetu UE IZ RPO WZ podjęła decyzję o pomniejszeniu powyższych współczynników do 5%. Organ podkreślił przy tym, że zgodnie z ww. rozporządzeniem, w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, a do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych, stosuje się jedną korektę finansową o najwyższej wartości. Tym samym w ramach przedmiotowego zamówienia za naruszenia wskazane w pkt 1 i 2 została nałożona łączna korekta finansowa w wysokości 5%.

Pismem z dnia [...] r. Skarżący złożył swoje zastrzeżenia do wyników czynności kontrolnych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 30 ust. 4 p.z.p. tj. braku użycia w dokumentach projektowych, będących elementem opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenia "lub równoważne" w przypadku wskazania wymagania do: 1) rury grubościenne z PCV o ściankach litych, gładkich o parametrach zgodnych lub nie gorszych niż wynikające z normy [...]:1998 oraz 2) prefabrykowane elementy betonowe i żelbetonowe muszą spełniać wymogi PN-EN 1917:2004 dla betonu [...] Skarżący podniósł, iż materiały oznaczone w powyższych pkt 1 i 2 zostały prawidłowo zastosowane i wykorzystane zgodnie z projektem w procesie realizacji zadania. Ponadto wskazał, iż nawet jeśliby uznać nałożenie korekt za zasadne, to ich wysokość jest zdecydowanie nieadekwatna bowiem zakupione materiały są znikomej wartości w stosunku do całości zadania.

Natomiast, odnośnie do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p. Skarżący podał, iż jako Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nr [...] z dnia [...] r. zamieszczonym jako pierwszy dokument przed SIWZ na stronie internetowej Biuletynu Zamówień Publicznych zaznaczył w pkt [...] pn. "Podstawy wykluczenia", że przewiduje fakultatywne podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 1-8 p.z.p. Warunki udziału w postępowaniu zostały jednoznacznie opisane dla wszystkich wykonawców zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ. Informacją o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia umożliwiła wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego, ogłoszeniem o zamówieniu, SIWZ i w żaden sposób nie utrudniła wzięcia wykonawcom udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Brak przywołania wprost art. 24 ust. 5 pkt 1-8 p.z.p. w SIWZ nie miało wpływu na procedurę przetargową ponieważ w dalszej kolejności Zamawiający po dokonaniu oceny ofert badał czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skarżący nadmienił, że żaden wykonawca, który złożył ofertę nie został wykluczony, ani też nie wpłynęło żadne odwołanie wobec czynności Zamawiającego od wykonawców.

Pismem z dnia [...] r. IZ RPO WZ poinformowała Skarżącego o braku podstaw do zmiany swojego stanowiska.

Następnie, w związku niedokonaniem przez Skarżącego zwrotu środków w wyznaczonym przez organ terminie, organ wszczął wobec Skarżącego postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu ww. środków.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. IZ RPO WZ orzekła zwrot od Skarżącego środków otrzymanych na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] w kwocie [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Pismem z dnia [...] r. Skarżący wniósł o ponowne rozpoznanie sprawy zakończonej ww. decyzją wskazując, iż organ rozpatrując sprawę skupił się jedynie na wykazaniu, że prawidłowo naliczył korekty finansowe. Zdaniem Skarżącego, IZ RPO WZ ograniczyła się do jednokierunkowej oceny i zawęziła jej rozpatrywanie jedynie do faktu nałożenia korekty finansowej i jej wysokości. Organ, w ocenie Skarżącego nie dokonał w ogóle oceny skutków opisanych naruszeń dla ostatecznej realizacji Projektu.

Odnośnie do pierwszego zarzutu postawionego Skarżącemu w związku z realizacją projektu, tj. naruszenia art. 30 ust. 4 p.z.p. Skarżący zarzucił, że organ ustalił jedynie, iż stwierdzone uchybienia mogły skutkować oferowaniem przez wykonawców produktów wyłącznie jednego producenta czy dystrybutora, co mogło w efekcie doprowadzić do zawężonego rynku kreowanego przez zamawiającego. Jednak nie wykazał w żaden sposób, czy faktycznie taki fakt zaistniał.

Co do drugiego zarzutu postawionego Skarżącemu, a mianowicie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p. Skarżący wskazał, że organ w żaden sposób, nie wykazał, że stwierdzone uchybienia doprowadziły do jakichkolwiek konsekwencji, nieprawidłowego wydatkowania środków czy realizacji zadania, czy powstania jakiejkolwiek szkody. Tymczasem Skarżący wykazał, że powyższe uchybienia w żaden sposób nie wpłynęły na powstanie szkody. Co więcej stanowisko Skarżącego zostało, w jego opinii, potwierdzone w tym samym protokole pokontrolnym, gdzie IZ RPO WZ w części A w pozycji A3 pkt 3 stwierdziła, że poniesione w ramach realizacji Projektu wydatki są niezbędne do jego realizacji oraz mieszczą się w katalogu wydatków kwalifikowanych, a w części A2 pkt 3 stwierdziła, że zakres umowy z wykonawcą obejmuje zakres prac ujęty w dokumentacji aplikacyjnej. Ponadto w części B protokołu pokontrolnego, IZ RPO WZ stwierdziła, że cel Projektu wskazany we wniosku o dofinansowanie został zrealizowany, a w części B4 - że dokumentacja związana z realizacją projektu jest kompletna (zgodna z właściwymi przepisami i procedurami, zapewniająca przeprowadzenie właściwej ścieżki audytu), zaś w części B5 - że oględziny miejsca rzeczowej realizacji projektu potwierdza zgodność zrealizowanych zadań z zakresem określonym we wniosku o dofinansowanie. Ostatecznie, zdaniem Skarżącego, organ potwierdził, że projekt został wykonany zgodnie z umową i projektem budowlanym. A powyższych ustaleń organ w ogóle nie wziął pod uwagę wydając decyzję,

Skarżący podkreślił, że organ w żaden sposób nie ustalił w jaki sposób stwierdzone uchybienia miały wpływ na ewentualne nieprawidłowe wykonanie zadania, na wadliwe czy nieuzasadnione wydatkowanie środków przeznaczonych na realizację zadania. Nie ustalono żadnych strat, nieprawidłowo poniesionych kosztów, nie wykazano żadnej szkody. Organ nie podjął, według Beneficjenta, nawet próby wykazania tych okoliczności ustalając, że wystarczającym do uznania, że doszło do nieprawidłowości i szkody jest sam fakt naruszenia przepisów p.z.p., z czym Skarżący się nie zgadza.

Zdaniem Skarżącego, korekta finansowa jest niczym innym jak karą umowną przewidzianą jako zryczałtowane odszkodowanie należne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania ww. zadania (w tym przypadku naruszenia p.z.p.). Zdaniem Skarżącego wobec braku wykazania przez organ konkretnej szkody finansowej związanej z naruszeniami, wobec stwierdzenia organu, że zadanie zostało wykonane zgodnie z umową o dofinansowanie w 100%, kara umowna organowi nie przysługuje. Sam zapis w umowie o dofinansowanie o możliwości nałożenia na drugą Stronę kary umownej (korekty finansowej) nie upoważnia do jej nałożenia w przypadku wykazania, że Wnioskodawca nie poniósł żadnej szkody z tytułu stwierdzonych uchybień.

IZ RPO WZ po przeprowadzeniu ponownego postępowania wyjaśniającego, wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. utrzymała w mocy decyzję I instancji.

Rozstrzygając sprawę IZ RPO WZ wskazała, że zarzuty postawione przez Skarżącego sprowadzających się zasadniczo, w kontekście nałożonej korekty finansowej, do niedokonanie przez organ oceny skutków stwierdzonych uchybień powstałych podczas realizacji Projektu dla ostatecznej realizacji tego projektu i niewykazania szkody finansowej dla budżetu UE.

W odniesieniu do powyższego IZ RPO WZ wskazał zatem, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy o dofinansowanie zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest obowiązek przestrzegania przepisów prawa krajowego (§ 7 ust. 10 umowy o dofinansowanie), w tym p.z.p.

Powołując się na wydane na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.) – dalej: "ustawa wdrożeniowa", ww. rozporządzenie z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, IZ RPO WZ wskazała, że Skarżący poddany jest sankcjom wynikającym z ww. aktu (w szczególności stanowiącego załącznik do niego Taryfikatora), w sytuacji stwierdzenia przez organ nieprawidłowości powstałej w związku z działaniem/zaniechaniem Beneficjenta, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez obciążenie budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem (art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013).

Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych a także motywy wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 lipca 2016 r. w sprawie C- 406/14 oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, IZ RPO WZ wskazała, że w przypadku naruszenia przepisów p.z.p., takich jak stwierdzone w przedmiotowej sprawie, nie musi przeprowadzać postępowania wyjaśniającego na okoliczność faktycznej wysokości szkody w budżecie UE jaka powstała w związku ze stwierdzonym naruszeniem. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów p.z.p. jest równoznaczne z powstaniem potencjalnej szkody. Wysokość korekty finansowej jest ustalana w Taryfikatorze relatywnie do wagi i charakteru nieprawidłowości. Ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów p.z.p., to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE, przy czym nie musi to być szkoda rzeczywista, lecz może być potencjalna. Każdorazowo kiedy Instytucja Zarządzająca stwierdzi naruszenia p.z.p. obowiązana jest zastosować przewidziany dla tego naruszenia wskaźnik %.

Ponadto, IZ RPO WZ powołując się na stanowisko Ministerstwa Rozwoju zaprezentowane w piśmie z dnia 12 stycznia 2018 r. nr DKF-IV.7516.65.2017.EŚ wypracowane na tle ww. wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2014 r. w sprawie C-406/14, wskazało, że właściwa miejscowo Instytucja Zarządzająca, wbrew dotychczasowej praktyce polegającej na uwidacznianiu negatywnych skutków finansowych (choćby potencjalnych) dla budżetu UE. winna obecni wykazywać jedynie, że nie można wykluczyć, że naruszenie prawa miało wpływ na budżet, a ciężar udowodnienia okoliczności przeciwnych spoczywa na Beneficjencie.

W ocenie organu, Skarżący zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i w toku postępowania administracyjnego nie udowodnił, że naruszenie prawa wynikające z jego działania/zaniechania wykluczało negatywny wpływ na budżet UE. a w opinii IZ RPO WZ przytaczane okoliczności mogły mieć jedynie wpływ na obniżenie wysokości korekty finansowej, o czym będzie mowa w dalszej części niniejszej decyzji.

Analizując ponownie sprawę, IZ RPO WZ podtrzymała dotychczasowe stanowisko, że Skarżący dopuścił się naruszenia art. 30 ust. 4 p.z.p. W postępowaniu przetargowym dotyczącym Projektu (ogłoszenie o zamówieniu z dnia [...] r.) Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia wymagał bowiem zastosowania przez wykonawców materiałów wykonanych według P. N. ([...]), ale zarówno w SIWZ, jak i dokumentach będących opisem przedmiotu zamówienia nie wskazał na możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych. W Specyfikacji Technicznych Warunków Wykonania i Odbioru Robot, Zamawiający zawarł zapis, iż: "Inspektor Nadzoru może dopuścić do użycia tylko te materiały, które posiadają Certyfikat na znak bezpieczeństwa wskazujący, że zapewniono zgodność z kryteriami technicznymi określonymi na podstawie P. N., aprobat technicznych oraz właściwych przepisów i dokumentów technicznych". Jednocześnie w dokumentacji projektowej Zamawiający postawił wymóg "Rury grubościenne o ściankach litych, gładkich o parametrach zgodnych lub nie gorszych niż wynikające z normy [...]" oraz "Prefabrykowane elementy betonowe i żelbetonowe muszą spełniać wymogi PN[...] dla betonu [...]".

W ocenie organu Skarżący opisał przedmiot zamówienia w sposób niezgodny z art. 30 ust. 4 p.z.p., bowiem nie zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ zapisów dopuszczających zastosowanie rozwiązań równoważnych, wymagając od wykonawców zastosowania materiałów wykonanych według P. N. (PN-EN, PN-C). Opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, mogło przyczynić się do pozbawienia potencjalnych dostawców możliwości udziału w postępowaniu, a tym samym naruszyło też zasadę konkurencyjności wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Organ podkreślił, że należy mieć na uwadze, że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Skarżący natomiast poprzez swoje działanie ograniczył możliwość składania ofert równoważnych, mających wpływ na zapewnienie warunków uczciwej konkurencji potencjalnym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest wykluczonym, iż wykonawcy którzy złożyliby oferty równoważne, zaproponowaliby ofertę korzystniejszą cenowo.

Tym samym w ocenie organu wystąpiły wszystkie przesłanki ziszczenia się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Również w wyniku ponownego rozpoznania sprawy organ potwierdził, że w postępowaniu przetargowym dotyczącym realizowanego Projektu doszło do naruszenia przez Skarżącego art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p., zgodnie z którym SIWZ powinna zawierać co najmniej m.in. podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 p.z.p. (fakultatywne podstawy wykluczenia).

Organ wskazał bowiem, że w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III.2.2) Skarżący opisał podstawy wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-8 p.z.p. (fakultatywne podstawy wykluczenia), zaś w samej treści SIWZ brak było przedmiotowej regulacji. Wskazano jedynie w rozdziale IIIX pkt 2 SIWZ, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców w okolicznościach określonych w art. 24 ust. 1 p.z.p. (obligatoryjne podstawy wykluczenia), a w załączniku nr 3 do SIWZ (stanowiącym Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 25a ust. 1 p.z.p.) wskazano jedynie na podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12-23 p.z.p. (obligatoryjne podstawy wykluczenia) i art. 24 ust. 5 pkt 1-8 p.z.p. (fakultatywne podstawy wykluczenia). W tym miejscu warto wskazać, że zgodnie z treścią art. 41 pkt 7 p.z.p., ogłoszenie o zamówieniu w przypadku przetargu nieograniczonego zawiera co najmniej m.in. podstawy wykluczenia.

Organ powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] r. sygn. akt KIO/KU [...] zgodnie z którą "Ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia. Z kolei SIWZ musi zawierać fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile Zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. Jednakże posłużenie się ustawodawcy w art. 36 ust. 1 p.z.p. sfomułowaniem "co najmniej" oznacza, że zamawiający może zawrzeć w SIWZ również inne elementy, w tym również obligatoryjne przesłanki wykluczenia".

W ocenie IŻ RPO WZ z uwagi na brali zamieszczenia w SIWZ informacji, że Skarżący przewiduje fakultatywne podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1-8 p.z.p., doszło do rozbieżności pomiędzy zapisami ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Takie działanie, w ocenie organu, stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości zawartą w art. 7 ust. 1 p.z.p., która to przejrzystość jest z kolei warunkiem dochowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Powołując się na wyrok KIO z dnia 10 maja 2012 r. sygn. akt KIO 877/12 organ podkreślił, że szczególnego znaczenia w kontekście zasady przejrzystości nabierają zawarte w dokumentacji postępowania informacje o podstawach wykluczenia wykonawców z postępowania. Informacje o podstawach wykluczenia, jako informacje o istotnym znaczeniu dla uczestników postępowania, muszą być sprecyzowane z odpowiednim wyprzedzeniem w sposób jasny i niebudzący wątpliwości.

Wobec powyższego, organ uznał, że skoro Skarżący nie uczynił zadość powyższemu warunkowi, gdyż rozbieżność zapisów pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem o zamówieniu odnośnie podstaw wykluczenia mogła wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców, którzy nie mieli pewności czy brać pod uwagę podstawy wykluczenia określone w SIWZ czy w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższe mogło wpłynąć na liczbę złożonych ofert, a w konsekwencji na poniesiony przez Skarżącego wydatek.

Tym samym w ocenie organu naruszenie przez Skarżącego procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., czyli art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p. mogło doprowadzić do wystąpienia szkody w budżecie UE przez sfinansowanie przez IZ RPO WZ wydatku wyższego, aniżeli mogłoby być to konieczne (art. 44 ust. 3 u.f.p.).

Ponadto, organ nie zgodził się ze stanowiskiem Skarżącego, że zapisy w protokole pokontrolnym, sporządzonym w związku z wykonanymi w dniach 25-26 marca 2019 r. czynnościami kontrolnymi, potwierdzają, iż "(...) uchybienia w żaden sposób nie wpłynęły na powstanie szkody".

W ocenie organu, za taki zapis z pewnością nie można uznać informacji wskazanych przez Skarżącego, a zawartych w części A w pozycji A3 pkt 3 protokołu, gdzie IZ RPO WZ stwierdziła, że poniesione w ramach realizacji projektu wydatki są niezbędne do jego realizacji oraz mieszczą się w katalogu wydatków kwalifikowalnych, jak i informacji zawartych w części A2 pkt 3 protokołu gdzie IZ RPO WZ stwierdziła, że zakres umowy z wykonawcą obejmuje zakres prac ujęty w dokumentacji aplikacyjnej. Podobnie w przypadku informacji umieszczonych w części B protokołu pokontrolnego, które potwierdzają realizację celu projektu wskazanego we wniosku o dofinansowanie, w części B4 - które wskazują, że dokumentacja związana z realizacją projektu jest kompletna i zgodna z właściwymi przepisami i procedurami, zapewniająca przeprowadzenie właściwej ścieżki audytu, oraz w części B5 - z których wynika, że oględziny miejsca rzeczowej realizacji projektu świadczą o zgodności zrealizowanych zadań z zakresem określonym we wniosku o dofinansowanie.

Organ wskazał bowiem, że to w części C, nie zaś A czy B protokołu pokontrolnego, rozstrzygana jest kwestia przestrzegania przez Beneficjenta w związku z realizowanym projektem przepisów dotyczących zamówień publicznych. W analizowanym przypadku Skarżącemu nie postawiono zarzutu jakoby wydatki w realizowanym niniejszym Projekcie zostały uznane za niekwalifikowalne czy też wskaźniki lub cel projektu nie został zrealizowany albo dokumentacja projektowa była prowadzona lub archiwizowana w niewłaściwy sposób. Stwierdzona nieprawidłowość wykryta w toku czynności kontrolnych i potwierdzona w toku postępowania administracyjnego dotyczyła naruszenia p.z.p., a konkretnie art. 30 ust. 4 i art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p., co znalazło odzwierciedlenie w części C protokołu pokontrolnego, a następnie w decyzji organu I instancji,

IZ RPO WZ nie zgodziła się również ze stanowiskiem, że korekta finansowa jest karą umowną przewidzianą jako zryczałtowane odszkodowanie należne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zadania (w tym przypadku naruszenia pzp). Organ podkreślił, że jest związany zapisami Taryfikatora i może stosować jedynie sankcje w granicach w nim określonych. W sprawie nie jest tak, iż działanie Skarżącego skutkujące naruszeniem p.z.p. nie przyczyniło się do powstania szkody (potencjalnej) w budżecie UE co wykazano, a zatem zastosowanie sankcji z Taryfikatora było jak najbardziej uzasadnione. Ponadto, nie dotyczy to stosunków stricte cywilnoprawnymi, co zdaje się sugerować Skarżący, przywołując konstrukt kary umownej.

Mając powyższe na uwadze, organ wskazał, że w związku ze stwierdzonymi naruszeniami art. 30 ust. 4 i art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p., IZ RPO WZ nałożyła łączną korektę finansową w wysokości 5%, obniżając 25% korektę przewidzianą w Taryfikatorze za w/w naruszenia. Wyliczona w oparciu o przywołany w § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych wzór - wartość korekty finansowej wyniosła [...] zł (2.993.961,78 zł x 5% x [...]%) z czego kwota [...]zł zostanie pomniejszona z wniosku o płatność końcową (środki niewypłacone, co do których zgoda Beneficjenta na ich pomniejszenie nie jest wymagana). Do zwrotu pozostała zatem kwota [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia ich przekazania.

Organ wskazał przy tym, że wysokość korekty jest ustalana w odniesieniu do wagi i charakteru nieprawidłowości. W sprawie natomiast przyjęto możliwie najniższy wskaźnik korekty, mając na uwadze podnoszone przez beneficjenta argumenty, iż w przeprowadzonym przetargu nie doszło do wykluczenia żadnego z trzech wykonawców, którzy złożyli ofertę, nie wpłynęło żadne odwołanie wobec czynności Zamawiającego od wykonawców, a zakupione materiały były znikomej wartości w stosunku do całości żądania.

W ocenie organu naruszenie art. 30 ust. 4 i art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p. nie może być uznane jedynie za formalne uchybienie, konsekwencją stwierdzonych wyżej naruszeń było bowiem potencjalne doprowadzenie do ograniczenia kręgu możliwych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w postępowaniu ofertowym. Skarżący poprzez swoje działanie ograniczył możliwość składania ofert równoważnych, a nie jest wykluczonym iż wykonawcy, którzy złożyliby oferty równoważne zaproponowaliby ofertę korzystniejszą cenowo. Poza tym rozbieżność zapisów pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem o zamówieniu odnośnie do podstaw wykluczenia mogła wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców (nie mieli oni pewności czy brać pod uwagę podstawy wykluczenia określone w SIWZ czy w ogłoszeniu o zamówieniu), mogła wpłynąć na ilość złożonych ofert.

W świetle powyższych ustaleń IŻ RPO WZ stwierdziła, że w sprawie zasadnie wydano decyzję o zwrocie środków przeznaczonych na realizację Projektu,

Nie zgadzając się z powyższą decyzją Skarżący – reprezentowany przez radcę prawnego - wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

I. obrazę przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji, a mianowicie obrazę przepisów art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej w związku z zaniechaniem dokładnego i wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz w ślad za tym brakiem należytego wyjaśnienia podstawy faktycznej decyzji, co przejawiało się zwłaszcza zaniechaniem poczynienia własnych ustaleń i ocen w sprawie na rzecz przyjęcia powierzchownych i niepełnych ustaleń, w następstwie których to uchybień organ poczynił wadliwe i niepełne ustalenia faktyczne oraz zaniechał wszechstronnego zebrania materiału i wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy pomimo tego, iż organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, w szczególności wyrażającym się w przyjęciu, że doszło do potencjalnego powstania szkody w budżecie Unii, gdy w rzeczywistości prowadzone postępowanie nie doprowadziło do wykazania, że powstała potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej.

II. obrazę przepisów prawa materialnego mającego istotne znaczenie dla wydanego rozstrzygnięcia, a mianowicie przepisu:

1. art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a przejawiające się niewłaściwym zastosowaniem przepisu prowadzącym do jego zastosowania w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki do zakwalifikowania naruszenia Prawa zamówień publicznych jako nieprawidłowości;

2. art. 24 ust. 1, ust. 9 pkt 2, w związku z art. 2 pkt 14 przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.) – dalej: "ustawa wdrożeniowa", a polegająca na zastosowaniu korekty w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki do jego zastosowania, ponieważ nie wystąpiła nieprawidłowość uprawniająca IZ RPO WZ do nałożenia korekty;

3. art. 207 ust. 9 u.f.p. w związku z art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej przejawiająca się w uznaniu przez IZ RPO WZ, że doszło do powstania nieprawidłowości, które nakładają na organ obowiązek odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w sytuacji, gdy w ramach realizacji przez Skarżącego projektu nie doszło do powstania nieprawidłowości o których mowa w przedmiotowym przepisie.

W uzasadnieniu skargi, podkreślono, że organ wydając zaskarżone rozstrzygnięcie nie przeprowadził żadnej analizy oraz postępowania wyjaśniającego, którego podstawą mogłaby być ocena wystąpienia potencjalnej szkody stwierdzając w uzasadnieniu "Samo stwierdzenie naruszenia przepisów p.z.p. jest równoznaczne z powstaniem potencjalnej szkody". Zaprezentowane stanowisko organu stoi natomiast w sprzeczności zarówno z wykładnią pojęcia nieprawidłowości, jak także przywołanym także przez organ orzeczeniem TSUE. Organ powinien bowiem uzasadniając swoje stanowisko wykazać, że doszło do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE i wyprowadzić z tego odpowiednie wnioski uzasadniające stanowisko organu.

Skarżący zauważył, że w ramach prowadzonego postępowania w sprawie udzielenia dotacji organ uzyskał wiedzę. Iż granica dofinansowania wynosiła [...] zł, a procent dofinansowania wynosił [...]% dofinansowania. Skarżący ze względu na granice dofinansowania zrezygnował z ubiegania się o wsparcie w zakresie kosztów kwalifikowanych związanych, chociażby z zatrudnieniem inspektora nadzoru inwestorskiego. Tym samym organ był zobowiązany uwzględnić przedmiotowe okoliczności, przy ustalaniu powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, co jednak zostało przez organ pominięte w przedmiotowym postępowaniu.

Skarżący nie zgodził, się ze stanowiskiem organu, że w przypadku naruszenia przez Beneficjenta art. 30 ust. 4 p.z.p. doszło do naruszenia konkurencyjności, poprzez brak zapisu o równoważności. Skarżący wskazał, że odnosząc się do kwestii stosowania P. N. przenoszących normy europejskie lub innych polskich norm niewątpliwie odnieść się należy nie tylko do Prawa zamówień publicznych, ale przede wszystkim do przepisów ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji. Przepis art. 5 ust. 3 ww. ustawy jednoznacznie rozstrzyga, że "stosowanie P. N. jest dobrowolne". A to oznacza, że decyzję o ich zastosowaniu pozostawiono podmiotom korzystającym z norm, celem zastosowania zasad, wytycznych lub charakterystyk odnoszących do określonej działalności lub ich wyników. Powołując się zatem na art. 2 pkt 1 i 4 a także art. 3 pkt 1-5 tej ustawy Skarżący wskazał, że z wprowadzenia zapisów przywołujących normy opisano produkt, w sposób, który nie wpłynął na powstanie nawet potencjalnej szkody, czego w zaskarżonej decyzji także organ nie uprawdopodobnił.

Ponadto, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Skarżącego art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p., Skarżący podkreślił, że brak w SIWZ informacji o fakultatywnych podstawach wykluczenia w żadnym stopniu nie mógł się przyczynić do ograniczenia konkurencyjności. Jeśli w wyniku powstania rozbieżności związanej z możliwością udziału w postępowaniu wykonawcy, który podlegał fakultatywnym podstawom wykluczenia została złożona oferta tego podmiotu, który podlegał takim ograniczeniom, to wbrew twierdzeniom organu liczba złożonych ofert byłaby większa, co poddaję w wątpliwość twierdzenia o powstaniu potencjalnej szkody.

W odpowiedzi na skargę IZ RPO WZ wniosło o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Z treści art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2019.2325 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), wynika, że sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla zaskarżoną decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto, stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach, albo stwierdza ich wydanie z naruszeniem prawa. Zgodnie natomiast z art. 151 p.p.s.a. w razie nieuwzględnienia skargi sąd ją oddala. Przy tym z mocy art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zasadniczo do ustalenia, czy w sprawie wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 w postaci naruszenia art. 30 ust. 4 p.z.p. i art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p., (czyli procedur o których mowa w art. 184 u.f.p.), a jednocześnie czy w konsekwencji tych naruszeń doszło do wyrządzenia szkody w budżecie UE, co uprawniało IZ RPO WZ do nałożenia na Skarżącą korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.) – dalej: "ustawa wdrożeniowa", ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm.) – dalej: "u.f.p." oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. Nr 347, str. 320 ze zm.) – dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. I SA/Bk 598/10, a także z dnia 1 sierpnia 2012 r. I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. I SA/Bk 132/11). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej: "p.z.p." lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).

Wskazać także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;

Omawiana "nieprawidłowość" ma zatem miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 ww. rozporządzenia nr 1303/2013 - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Słusznie wywiódł organ, że przez "nieprawidłowość" rozumie się co do zasady zatem jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Reasumując powyższe rozważania na tym etapie, co należy podkreślić, dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zatem zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie),

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. II GSK 917/13).

Tym samym, wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur, ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania.

Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W ocenie Sądu naruszenie przepisów art. 30 ust. 4 p.z.p. i art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p. może stanowić naruszenie prawa wspólnotowego, o którym mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Przez prawo to należy rozumieć bowiem wszystkie przepisy, jakie regulują postępowanie w ramach, którego dochodzi do wydatkowania środków unijnych w ramach różnorakich programów wsparcia, przy czym jak już wcześniej wskazano przepisy te muszą mieć taki charakter, że z ich naruszeniem musi wiązać się możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Szkoda taka może mieć postać szkody rzeczywistej lub też tylko szkody potencjalnej.

W konsekwencji kwestią istotną do rozstrzygnięcia w sprawie jest wykazanie czy powyższe uchybienia stanowiły jedynie "potknięcia" beneficjenta przy organizowaniu przetargu i nie miały wpływu na jego przebieg i wybór najlepszego wykonawcy i nie będą wyczerpywać pojęcia "nieprawidłowości" o którym mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...] bowiem w związku z ich zaistnieniem nie powstała w budżecie ogólnym Unii Europejskiej ani szkoda rzeczywista, ani też szkoda potencjalna.

Szkoda rzeczywista łatwa do zdefiniowania jest szkodą, która wystąpiła realnie. Dla jej wykazania konieczne jest udowodnienie rzeczywistego uszczerbku w budżecie na skutek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego. Sytuacje takie wystąpią wtedy, gdy naruszenie prawa doprowadziło do powstania szkody. Pomiędzy tym naruszeniem a rzeczywiście zaistniałą szkodą wystąpił związek przyczynowy polegający na uszczerbku finansowym polegającym na sfinansowaniu nieuzasadnionego wydatku. Innymi słowy mówiąc, gdyby nie naruszenie przepisów to dany wydatek nie byłby poniesiony lub też poniesiony byłby w mniejszej wysokości.

Nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu nastąpi jednak także wtedy, gdy szkoda dla interesów finansowych Unii Europejskiej ma charakter jedynie potencjalny. Chodzi wiec tutaj o taką sytuacje, gdy rzeczywista szkoda nie wystąpiła ale szkoda taka mogła wystąpić. Również i w tym przypadku polegać ona musiałaby na sfinansowaniu nieuzasadnionego wydatku. W takim przypadku dane uchybienie przepisom nie spowodowało co prawda szkody (albo nie można tego ustalić), ale taką szkodę spowodować potencjalnie mogłoby. Chodzi tutaj o takie sytuacje, gdy dane uchybienie mogło prowadzić do takiej szkody.

Warto wskazać, w tym miejscu, że w sprawie IZ RPO WZ pojęcie "szkody potencjalnej" wydaje się rozumieć w ten sposób, że jest praktycznie każde uchybienie przepisom w trakcie prowadzonego postępowania skutkuje powstaniem potencjalnej szkody. Każde przeprowadzenie czynności w sposób niezgodny z przepisami skutkować może poniesieniem niepotrzebnego wydatku.

Z takim rozumieniem wskazanego pojęcia nie można się jednak zgodzić. Jak wskazał NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 września 2015 r. II GSK 2370/14 "prawodawca unijny nie wskazuje na każdą nieprawidłowość jako konieczną przyczynę dokonania korekty, ale na taką, której skutkiem jest wystąpienie szkody realnej lub potencjalnej w budżecie ogólnym UE prowadzącej w konsekwencji do finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu, a zatem nie każda nieprawidłowość musi jednoznacznie wskazywać na wystąpienie owej szkody realnej lub potencjalnej, a w konsekwencji rodzić obowiązek obligatoryjnego ustalenia kwoty korekty przekazanego dofinansowania i konieczność jej zwrotu przez Beneficjenta. Gdyby celem tej regulacji było sankcjonowanie przez prawodawcę unijnego każdej dostrzeżonej przez organ nieprawidłowości bez względu na jej skutek dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej, to wówczas nie nałożyłby na organ konieczności wykazywania takiego realnego lub potencjalnego skutku, ale poprzestałby na wykryciu każdej nieprawidłowości jako wystarczającej przesłanki prawnej dla dokonania obowiązkowej korekty i nałożenia na Beneficjenta obowiązku jej zwrotu.

Należy zatem sformułować stanowisko, że nie każde naruszenie przepisów stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu. Nieprawidłowością taką jest tylko takie naruszenie, które prowadzi do powstania szkody rzeczywistej lub rodzi niebezpieczeństwo szkody potencjalnej. Korekta może być bowiem nałożona tylko w sytuacji wykazania związku przyczynowego między uchybieniem a ryzykiem powstania co najmniej potencjalnej szkody dla budżetu Unii.

Każdorazowo należy zatem przypisać danemu uchybieniu przepisom szkody rzeczywistej lub ryzyka powstania szkody potencjalnej. W przypadku szkody rzeczywistej konieczne jest wykazanie za pomocą dowodów, że szkoda taka rzeczywiście powstała. W przypadku szkody potencjalnej konieczne jest wykonanie stosownego wnioskowania prowadzącego do przyjęcia, że szkoda taka mogła nastąpić. Szkoda powinna jednak być dostatecznie uprawdopodobniona, czyli wykazana z dużą dozą prawdopodobieństwa. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonym finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 (por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25 maja 2017 r, I SA/Rz 174/17).

W ww. wyroku z dnia 15 września 2015 r. II GSK 2370/14 NSA wskazał przy tym, że przez pojęcie uprawdopodobnienia, o należy rozumieć wykazanie, że gdyby nie naruszenie przepisów prawa to do konkursu mogłoby się zgłosić więcej podmiotów, a przez to mogła by zostać złożona oferta tańsza, a więc ilość wydatkowanych środków byłaby niższa. Należy przy tym zaraz zastrzec, że takie uprawdopodobnienie może odbywać się tylko i wyłącznie w drodze wnioskowania prawniczego. Nie da się go wykazać dowodami. Mowa jest bowiem o szkodzie potencjalnej.

W tym miejscu warto przy tym odnieść się do powoływanego przez IZ RPO WZ wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. C-406/14 (ECLI:EU:C:2016:562), który co należy po pierwsze zaznaczyć został wydany w odniesieniu do przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. 2006, L 210, s. 25) – "rozporządzenie nr 1086/2006". Wskazane rozporządzenie nr 1083/2006 zostało natomiast uchylone na podstawie rozporządzenia nr 1303/2013, które stanowi podstawę rozstrzygania w sprawie.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nieprawidłowość to natomiast jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wskazać zatem należy, że brzmienie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...] ma analogiczne brzmienie do mającego zastosowanie w sprawie art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 zgodnie z którym "nieprawidłowości" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;

W pkt 44-45 ww. wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. C-406/14 TSUE wskazało, że niemniej jednak z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 owego rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. analogicznie wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 47). W konsekwencji należy stwierdzić, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.

Następnie w pkt 46-47 TSUE wskazał, że w drugiej kolejności, w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

W konsekwencji, w pkt 51 wyroku TSUE wskazał, że na pytanie drugie należy zatem odpowiedzieć, że art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z jego art. 2 pkt 7 należy interpretować w ten sposób, iż okoliczność, że w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące projektu korzystającego z pomocy finansowej Unii instytucja zamawiająca wymagała, aby przyszły wykonawca realizował siłami własnymi co najmniej 25% wskazanych robót, z naruszeniem dyrektywy 2004/18, stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu wspomnianego art. 2 pkt 7, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy wspomnianego art. 98, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Przenosząc zatem argumentację zawartą ww. wyroku na grunt niniejszej sprawy, przy czym jeszcze raz należy podkreślić, że powyższy wyrok został wydany na podstawie przepisów rozporządzenia nr 1086/2006 zawierającego przepisy analogiczne do rozporządzenia nr 1303/2013 mającego zastosowanie w sprawie, a ponadto dotyczył innych rodzajowo nieprawidłowości stwierdzonych przez Instytucję Zarządzającą, wynika również – wbrew twierdzeniom organu – konieczność badania przez Instytucję Zarządzającą czy stwierdzonego uchybienie że miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi bowiem nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013), o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.

Reasumując, należy zatem po pierwsze wykazać, że do naruszenia przepisów rzeczywiście doszło, a po drugie w oparciu o ustalony model oceny wykazać, że to naruszenie mogło spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Wypada powtórzyć, że przy takim modelu kontroli nie każde naruszenie prawa będzie rodziło niebezpieczeństwo powstania takiej szkody. Poza zasięgiem tego uregulowania pozostanie cały szereg naruszeń nie rodzących chociażby ryzyka powstania szkody (jak także w tej sprawie).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy odnieść się należy do stwierdzonych przez organ naruszeń art. 30 ust. 4 p.z.p. art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p.

W pierwszej kolejności odnosząc się do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p. poprzez rozbieżność zapisów polegającą na braku opisania w SIWZ podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1- 8 p.z.p., wskazać należy, że w ocenie Sądu nie każda rozbieżność pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem będzie prowadziła do ograniczenia naruszenia nakazu z art. 7 ust. 1 p.z.p. wskazującego, że przetarg prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie każda rozbieżność ogranicza konkurencję, a skoro tak nie każda prowadzi do powstania potencjalnej szkody.

Z pewnością konkurencyjność będzie ograniczona w sytuacji, gdy ogólnie dostępne informacje o przetargu i jego warunkach (dostępne w BZP, który stanowi podstawowe źródło pozyskiwania przez potencjalnych wykonawców wiedzy na temat przetargów, do których mogliby przystąpić ze swoją ofertą) będą trudniejsze do spełnienia dla ewentualnych oferentów, niż te które obowiązują w rzeczywistości. W takim bowiem przypadku można wykazać, że doszło do ograniczenia konkurencji, gdyż strona na danych (trudnych) warunkach nie przystąpiła do przetargu, a w przypadku łatwiejszych warunków, które w rzeczywistości obwiązywały do niego by przystąpiła.

Na odwrót można by stwierdzić, że opublikowanie łatwiejszych do spełnienia warunków nie ogranicza konkurencji (w aspekcie uprawdopodobnienia szkody) bowiem podmiot nie przystępując do przetargu na łatwiejszych warunkach nie przystąpiłby do niego gdyby znał warunki rzeczywiste – trudniejsze.

Odnosząc ten model oceny pozwalający na dokonanie wnioskowania polegającego na uprawdopodobnieniu możliwości wystąpienia szkody na skutek naruszenia przepisów informacyjnych Sąd uznał, że organ naruszył prawo materialne przyjmując, że powstaniem potencjalnej szkody groziły wskazane w decyzji naruszenia obowiązków informacyjnych.

Dokonując oceny naruszeń w zakresie publikacji warunków uczestnictwa w przetargu w zakresie podstaw wykluczenia, należy stwierdzić, że Skarżący jakkolwiek naruszył prawo, bowiem zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p. SIWZ powinna zawierać co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5, to jednak naruszenie to nie stanowi nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Organ zarzucił Skarżącemu, że w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja [...]) Skarżący opisał podstawy wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-8 p.z.p. (fakultatywne podstawy wykluczenia), zaś w samej treści SIWZ brak było przedmiotowej regulacji. Wskazano jedynie w rozdziale IIIX pkt 2 SIWZ, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców w okolicznościach określonych w art. 24 ust. 1 p.z.p. (obligatoryjne podstawy wykluczenia), a w załączniku nr [...] do SIWZ (stanowiącym Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 25a ust. 1 p.z.p.) wskazano jedynie na podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12-23 p.z.p. (obligatoryjne podstawy wykluczenia) i art. 24 ust. 5 pkt 1-8 p.z.p. (fakultatywne podstawy wykluczenia).

Zgodnie z treścią art. 41 pkt 7 p.z.p., ogłoszenie o zamówieniu w przypadku przetargu nieograniczonego zawiera co najmniej m.in. podstawy wykluczenia. Zgodnie natomiast z art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 p.z.p.

W ocenie Sądu brak przywołania wprost art. 24 ust. 5 pkt 1-8 p.z.p. w SIWZ nie miało wpływu na procedurę przetargową. W tym zakresie zgodzić się należy ze stanowiskiem zawartym w skardze, że brak w SIWZ informacji o fakultatywnych podstawach wykluczenia w żadnym stopniu nie mógł się przyczynić do ograniczenia konkurencyjności. Jeśli w wyniku powstania rozbieżności związanej z możliwością udziału w postępowaniu wykonawcy, który podlegał fakultatywnym podstawom wykluczenia została złożona oferta tego podmiotu, który podlegał takim ograniczeniom, to wbrew twierdzeniom organu liczba złożonych ofert byłaby większa, co poddaję w wątpliwość twierdzenia o powstaniu potencjalnej szkody.

Ponadto również, co należy podkreślić w sprawie, jak wynika z wyjaśnień złożonych w toku postępowania przez Skarżącego, żaden wykonawca, który złożył ofertę nie został wykluczony, ani też nie wpłynęło żadne odwołanie wobec czynności Zamawiającego od wykonawców.

W świetle powyższego należało uznać, że organ nie uprawdopodobnił by w sprawie zaistniała chociażby potencjalna szkoda dla budżetu Unii. Samo bowiem występowanie różnicy pomiędzy warunkami ogłoszonymi a rzeczywiście występującymi nie musi prowadzić do powstania potencjalnej szkody poprzez ograniczenie konkurencji. Jak się bowiem wydaje zasadne jest stwierdzenie, że podmiot nie wypełniający warunków łatwiejszych do spełnienia lub nie podejmujący się ich spełnienia nie spełnia też warunków trudniejszych i nie podejmie się ich spełnienia.

Odnosząc się natomiast do naruszenia przez Skarżącego art. 30 ust. 4 p.z.p. również należy stwierdzić, że Skarżący jakkolwiek naruszył prawo, bowiem zgodnie z art. 30 ust. 4 p.z.p. opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne", to jednak naruszenie to nie stanowi nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Sąd oczywiście w pełni podziela argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji, że formułując opis przedmiotu zamówienia Zamawiający powinien mieć przede wszystkim na uwadze zasadę wynikającą z treści art. 29 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie może zatem poprzez zawężający opis przedmiotu zamówienia wykluczać z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego usprawiedliwione potrzeby Zamawiającego. Innymi słowy Zamawiający jest uprawniony do żądania produktu spełniającego jego rzeczywiste potrzeby, powinien jednak tak opisać przedmiot zamówienia by bezzasadnie nie uniemożliwić ubiegania się o jego udzielenie wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego prawidłowej realizacji. Krąg wykonawców powinien być zatem zawsze maksymalnie szeroki, gdyż każdy opis zamówienia prowadzący do bezzasadnego wykluczenia niektórych wykonawców z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia może spotkać się z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Nadto, takie działanie może odbić się negatywnie także na samym Zamawiającym, bowiem poprzez zmniejszenie kręgu oferentów spada konkurencyjność składanych ofert. Warto dodać, iż dla wykazania złamania zasady uczciwej konkurencji nie jest koniecznym wykazanie, iż do ograniczenia konkurencji doszło (tj. że konkretny wykonawca zdolny do jego realizacji nie mógł złożyć oferty w postępowaniu), a wystarczy sama możliwość wystąpienia takowego naruszenia na skutek określonego zachowania Zamawiającego.

Należy zgodzić się również z organem, że Zamawiający obowiązany jest do możliwie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 p.z.p.). Wymóg jednoznaczności opisu nakazuje Zamawiającemu stosowanie zapisów konkretnych i nie budzących wątpliwości interpretacyjnych. Nakaz sporządzenia opisu wyczerpującego oznacza konieczność zawarcia w nim wszelkich istotnych kwestii mających wpływ na treść oferty wykonawcy.

W odniesieniu do sprawy należy podkreślić, że zgodnie z art. 30 ust. 1 p.z.p. zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w jeden z następujących sposobów, z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych:

1) przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia;

2) przez odniesienie się w kolejności preferencji do:

a) P. N. przenoszących normy europejskie,

b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie,

c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz. Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.),

d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE, 2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012, str. 12),

e) norm międzynarodowych,

f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,

g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne;

3) przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie wybranych cech;

4) przez odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub funkcjonalności.

Zgodnie przy tym z art. 30 ust. 3 p.z.p. w przypadku braku P. N. przenoszących normy europejskie, norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie oraz norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2, przy opisie przedmiotu zamówienia uwzględnia się w kolejności:

1) P. N.;

2) polskie aprobaty techniczne;

3) polskie specyfikacje techniczne dotyczące projektowania, wyliczeń i realizacji robót budowlanych oraz wykorzystania dostaw;

4) krajowe deklaracje zgodności oraz krajowe deklaracje właściwości użytkowych wyrobu budowlanego lub krajowe oceny techniczne wydawane na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r. poz. 266 i 730).

Zgodnie natomiast z art. 30 ust. 4 p.z.p. którego naruszenia dopatruje się organ, opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".

W świetle powyższego jeszcze raz zatem należy wskazać, że Skarżący jakkolwiek naruszył prawo, to jednak wskazanego naruszenia na gruncie niniejszej sprawy nie można postrzegać jako nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...].

W ocenie Sądu w sprawie istotne jest, że formułując warunki zamówienia Skarżący co do zasady zrealizował warunki określone w art. 29 i art. 30 p.z.p. Organ oprócz omawianego naruszenia polegającego na braku użycia w dokumentach projektowych, będących elementem opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenia "lub równoważne" w marginalnym zakresie tj. w przypadku wskazania wymagania do rury grubościenne z PCV o ściankach litych, gładkich o parametrach zgodnych lub nie gorszych niż wynikające z normy [...] oraz prefabrykowane elementy betonowe i żelbetonowe muszą spełniać wymogi PN-EN 1917:2004 dla betonu [...], nie kwestionował innych opisów przedmiotu zamówienia.

Powyższe uchybienie Skarżącego należy postrzegać w kategorii potknięcia beneficjenta przy organizowaniu przetargu, które nie ma wpływu na jego przebieg i wybór najlepszego wykonawcy. Należy podkreślić, że Skarżący opisując przedmiot zamówienia w spornym zakresie zastosował przepis art. 30 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. w tym w szczególności art. 30 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p., przy czym pominął jedynie wskazanie formalne wynikające z wskazywanego przez ten organ jako naruszony przepisu 30 ust. 4 p.z.p. o konieczności wskazania w takim przypadku, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.

Wskazać należy, przy tym, że jak sam organ podał w przeprowadzonym w sprawie przetargu materiały, których dotyczy zakwestionowany opis, były znikomej wartości w stosunku do całości żądania. Jak wynika z wyjaśnień Skarżącego wartość kosztorysowa rur PCV wykorzystanych w projekcie to [...] zł brutto co stanowiło 0,23% wartości zadania, natomiast wartość kosztorysowa elementów betonowych wynosiła [...] zł brutto co stanowiło 1,16% zadania. Zgodzić się zatem należy ze Skarżącym, że skoro materiały te i tak trzeba było zastosować i zakładając, że były dostępne materiały równoważne, to z pewnością różnica w kosztach zakupu, przy tak znikomej wartości w stosunku do całości zadania mieściłaby się w normie, więc brak podstaw do uznania, że w tym przypadku doszło nawet do potencjalnej możliwości wyrządzenia szkody w budżecie UE. S. , że, co wymaga ponownego podkreślenia, nie doszło do wykluczenia żadnego z trzech wykonawców, którzy złożyli ofertę, nie wpłynęło żadne odwołanie wobec czynności Zamawiającego od wykonawców.

Koniecznym wydaje się również podkreślić, że z analizy materiału dowodowego, w oparciu o który wydano zaskarżoną decyzję, jak również analizy motywów organu, wynika, iż przyznane środki zostały wykorzystane przez Skarżącego zgodnie z zakresem określonym w umowie, strona skarżąca wbrew ustaleniom organu nie ograniczyła uczciwej konkurencji.

Należy zgodzić się przy tym z organem, że każde ograniczenie konkurencji powoduje taki stan, że wyeliminowany mógł być potencjalny podmiot mogący złożyć ofertę tańszą i lepszą niż te które zostały złożone. Potencjalne wykluczenie takiego podmiotu z przetargu powoduje potencjalne ryzyko powstania szkody w budżecie i sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez wybór oferty droższej niż taka, która mogłaby być zgłoszona. Jednak nie każde uchybienie w obowiązkach informacyjnych prowadzi do ograniczenia konkurencji, a tym samym naraża budżet Unii na potencjalną stratę.

Wskazać wypada przy tym, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto, że jednym z przejawów naruszenia zasady konkurencji jest miedzy innymi określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony ograniczają konkurencję. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być oczywiście dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Dlatego nie może budzić wątpliwości, że warunki dotyczące sytuacji finansowej oferentów i posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych nie powinny znacząco przekraczać wartości zamówienia, jeżeli nie jest to usprawiedliwione właściwościami przedmiotu zamówienia lub innymi wyjątkowymi okolicznościami. Podkreślić również należy, że dofinansowanie projektu oznacza jego realizację z wykorzystaniem środków publicznych środków publicznych, co obliguje beneficjentów tego rodzaju wsparcia, do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą natomiast ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 10 grudnia 2019 r. III SA/Łd 874/19).

Na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego Sąd stwierdza, iż warunki udziału w postępowaniu nie naruszały warunków uczciwej konkurencji. Jeszcze raz podkreślić należy, że przyznane środki zostały wykorzystane przez Skarżącego zgodnie z zakresem określonym w umowie. Realizując Projekt Skarżący przestrzegał przy tym warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków.

Reasumując, szkodliwość wpływu określonej nieprawidłowości na budżet Unii Europejskiej w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013, zgodnie również ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r. C-406/14, sprowadzać się będzie do możliwości spowodowania szkody w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (szkoda potencjalna). Szkoda taka musi jednak zostać uprawdopodobniona jako potencjalnie możliwa, nie musi jednak być sprecyzowana, co do wysokości. Szkoda w takim rozumieniu powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Powyższe jednak w ocenie Sądu, nie miało w sprawie miejsca, bowiem IZ RPO WZ nie uprawdopodobniła, że wskazane przez organ naruszenia art. 30 ust. 4 p.z.p. i art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p., mogły stanowić nawet potencjalną szkodę w budżecie UE, stąd naruszono art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...] w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Ponownie rozpoznając sprawę organ powinien wziąć pod uwagę ocenę prawną wyrażoną powyżej oraz rozważyć, czy wskazane uchybienia może być uznane za uchybienia nierodzące uszczerbku finansowego w budżecie UE.

Z powyższych względów Sąd na podstawie art. 145 § 1 lit. a i c w związku z art. 135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądzając na rzecz Skarżącego zwrot kosztów postępowania na które składają się uiszczony wpis od skargi w kwocie [...]zł oraz koszty zastępstwa procesowego w kwocie [...]zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 625), a także [...] zł tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.