Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA 3883/02
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2004-04-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Dorota Wdowiak Asesor WSA Andrzej Wieczorek Protokolant Rafał Zientek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2004 r. sprawy ze skargi "K." S.A.. z/s w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] października 2002 r. Nr [...] w przedmiocie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego 1. uchyla uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji: Nr [...] z dnia [...] stycznia 2002 r. w części obejmującej pkt III ppkt 1, 2 i 3, pkt IV oraz pkt VII i Nr [...] z dnia [...] września 2002 r. w całości 2. uchyla zaskarżoną decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] października 2002 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2002 r., Nr [...] w pkt III ppkt 1,2 i 3, pkt IV oraz pkt VII 3. zasądza od Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji na rzecz skarżącego "K." S. A. z/s w W. kwotę 600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

W związku z ogłoszeniem z dnia [...] lipca 2001 r. Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych wnioskodawca – spółka "K." S.A. z siedzibą w W. wystąpiła o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego w zakresie objętym pkt I.19 tego ogłoszenia.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2002 r. Przewodniczącego KRRiT, podjętą na podstawie art. 33 ust. 2 i 3, art. 36 ust. 1 oraz art. 37 ust. 1 – 3a ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2001 r. Nr 101, poz. 1114), po porozumieniu z Prezesem Urzędu Regulacji Telekomunikacji w zakresie technicznych warunków rozpowszechniania, w wykonaniu Uchwał KRRiT Nr [...] oraz [...] z dnia [...] stycznia 2002 r., udzielono spółce "K." S.A. koncesji Nr [...] na rozpowszechnianie programu radiowego o charakterze wyspecjalizowanym muzycznym pod nazwą "[...]", przeznaczonego do powszechnego odbioru.

Wnioskami z dnia [...] czerwca oraz [...] lipca 2002 r. koncesjonariusz zwracał się do organu koncesyjnego o zmianę decyzji koncesyjnej – najpierw w zakresie pkt X, w części dotyczącej rezerwacji częstotliwości (dobranie nowej częstotliwości), a następnie – o zmianę pkt I koncesji (zmiana adresu) oraz pkt X koncesji, poprzez zmianę w części dotyczącej dosyłania sygnału do stacji nadawczej za pośrednictwem radiolinii (było za pośrednictwem łącza kablowego lub światłowodowego). Powyższa zmiana była przedmiotem Uchwały KRRiT Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2002 r. W jej wykonaniu, na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji Przewodniczący KRRiT decyzją z dnia [...] września 2002 r. .zmienił w koncesji Nr [...] z dnia [...] stycznia 2002 r. pkt I i X w sposób zgodny z wnioskiem koncesjonariusza.

Koncesjonariusz w trybie art. 127 § 3 K.p.a. wniósł w dniu [...] lutego 2002 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy objętej koncesją, wnioskując w szczególności o:

- uchylenie pkt III ppkt 1, 2 i 3 oraz pkt IV koncesji lub o zastąpienie postanowień pkt III i IV właściwymi przepisami ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji

- uchylenie pkt VII ppkt 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 koncesji lub o zmianę koncesji przez nadanie pkt VII następującego brzmienia:

"A. S.A. z siedzibą w W. oraz A. Sp. z o.o. .z siedzibą w W. nie mogą łącznie posiadać mniej niż 51% udziałów w kapitale zakładowym Spółki oraz mniej niż 51% głosów na Walnym Zgromadzeniu. Koncesjonariusz powiadomi Krajową Radę Radiofonii i Telewizji o osiągnięciu lub przekroczeniu 5%, 10%, 20% i 40% głosów na Walnym Zgromadzeniu przez osobę niebędącą akcjonariuszem w dniu udzielania koncesji. Informację o powyższych okolicznościach należy dostarczyć w terminie 14 dni od dnia, w którym dana okoliczność wystąpiła."

Zakwestionowane klauzule decyzji koncesyjnej, przeniesione wprost z uchwały KRRiT Nr [...] z dnia [...] stycznia 2002 r., podjętej na podstawie art. 9 w związku z art. 33 ust.3 ustawy o radiofonii i telewizji, miały następujące brzmienie:

III.. Program będzie miał charakter wyspecjalizowany - muzyczny, tzn. będzie prezentował na antenie muzykę i wiedzę o muzyce.

Program będzie zawierał audycje słowne i słowno-muzyczne (informacyjne, publicystyczne, edukacyjne - popularyzatorskie, poświęcone krytyce muzycznej itd.) dotyczące muzyki, tj. utworów i wykonawców, kierunków i prądów muzycznych, historii muzyki, aktualnych wydarzeń muzycznych w Polsce i na świecie itd. Audycje te będą realizowane poprzez różnorodne formy dziennikarskie.

Audycje słowne i elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych wymienione w pkt. l realizujące wyspecjalizowany - muzyczny charakter programu będą zajmować nie mniej niż 6 % tygodniowego czasu nadawania programu w godzinach 6.00 - 22.00.

Za podstawę obliczania udziału wymienionych audycji w programie przyjmuje się tygodniowy czas nadawania programu w porze dziennej, tj. w godzinach 6.00 – 22.00 (łącznie z czasem emisji reklam i telesprzedaży), czyli 112 godzin emisji w tygodniu.

W programie będą prezentowane przeboje polskie i zagraniczne nie nowsze niż pięcioletnie, które stanowić mają nie mniej niż 75% całości nadanej muzyki w ciągu tygodnia.

IV. Koncesjonariusz obowiązany jest do realizowania w programie, w ramach różnych rodzajów audycji, tematyki lokalnej w wymiarze nie mniejszym niż 6 % tygodniowego czasu nadawania programu. Audycje i inne przekazy poświęcone tematyce lokalnej będą nadawane w godzinach 6.00-22.00.

Za podstawę obliczania udziału tematyki lokalnej w programie przyjmuje się tygodniowy czas nadawania programu (z wyłączeniem okresu wakacyjnego, tj. lipca, sierpnia) w porze dziennej, tj. w godzinach 6.00-22.00 (łącznie z czasem emisji reklam i telesprzedaży), czyli 112 godzin emisji w tygodniu.

Katalog rodzajów audycji i tematów realizujących tematykę lokalną przedstawiono poniżej:

- własne lokalne serwisy informacyjne (dzienniki),

- informacje o lokalnych wydarzeniach nadawane poza serwisami informacyjnymi (dziennikami): np. relacje reporterskie z wydarzeń na żywo, korespondencje itd.,

- informacje o działaniach administracji państwowej i terenowej

- odnoszące się do regionu i jego mieszkańców,

- przeglądy prasy lokalnej / regionalnej,

- lokalne użyteczne informatory: np. lokalna prognoza pogody, drogowe - dla kierowców, medyczne, o pracy służb miejskich, urzędów, służby zdrowia itd., o awariach, wypadkach itp., repertuary kin i teatrów, zapowiedzi imprez kulturalnych, rozrywkowych, sportowych itd.,

- publicystyka na temat problemów lokalnych, realizowana poprzez różne formy radiowe: dyskusje, rozmowy, felietony, komentarze, recenzje, wywiady, sondaże opinii itd.,

- reportaże lub inne formy audycji dokumentujące zarówno bieżące problemy, jak i historię i kulturę regionu,

- transmisje i relacje z lokalnych imprez i wydarzeń kulturalnych, rozrywkowych, sportowych itd.,

- transmisje i relacje z imprez, akcji społecznych i wydarzeń, które stacja inicjuje, w których współuczestniczy, nad którymi sprawuje patronat,

- konkursy i quizy antenowe na temat wiedzy o miejscu i społeczności, dla której nadawany jest program (historia, kultura, krajoznawstwo i turystyka, ciekawostki przyrodnicze, kultura ludowa itp.) oraz aktualnych problemów regionu,

- audycje popularyzujące wiedzę na temat miejsca i społeczności, dla której nadawany jest program (jego historii, kultury, aktualnych problemów itd.),

- audycje i inne przekazy prezentujące lokalnych twórców danego regionu i ich twórczość,

VII.

1. Wymienieni niżej wspólnicy Koncesjonariusza, posiadający podaną ilość akcji i dysponujący podaną ilością głosów na Walnym Zgromadzeniu:

|LP |Akcje |Głosy |

| |Ilość |% | |% |

|1 |"A." S.A. |[...] |[...] |[...] |[...] |

| | | | | | |

| | | | | | |

|2 |"A." Sp. z o.o. |[...] |[...] |[...] |[...] |

zobowiązani są do informowania Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji o wszelkich zmianach powyższego stanu w terminie 7 dni od zdarzenia powodującego taka zmianę, niezależnie od obowiązków przewidzianych w innych postanowieniach koncesji.

2. Przystąpienie do spółki nowego akcjonariusza i objęcie przez niego akcji dających mu prawo do 5 % lub więcej procent głosów na Walnym Zgromadzeniu wymaga uprzedniej zgody Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.

3. Każdorazowe nabycie akcji przez akcjonariusza wymienionego w punkcie l powodujące powiększenie posiadanej ilości akcji o co najmniej 5 % akcji w stosunku do stanu pierwotnego lub innego, co do którego Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji wyraziła zgodę, wymaga uprzedniej zgody Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.

4. Każdorazowe zbycie akcji powodujące obniżenie ilości głosów któregokolwiek z akcjonariuszy na Walnym Zgromadzeniu o co najmniej 5 % w stosunku do stanu pierwotnego lub innego, co do którego "Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji, wyraziła zgodę, wymaga uprzedniej zgody Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.

5. O zamiarze dokonania którejkolwiek z czynności wymienionych w punktach 2-4 należy poinformować Krajową Radę Radiofonii i Telewizji w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy lub dokonania innej czynności, na podstawie której ma nastąpić nabycie lub zbycie akcji.

6. Nabycie lub zbycie akcji w przypadkach określonych w pkt. 2-4 bez wymaganej zgody Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji może spowodować wszczęcie postępowania o cofnięcie koncesji w trybie art. 38 pkt 4 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tj. Dz.U. z 2001 r. Nr 101, poz. 1114).

7. O wszelkich zmianach struktury kapitałowej lub uprawnień do głosowania na Walnym Zgromadzeniu, niepowodujących powstania wspomnianego wyżej obowiązku uzyskania zgody Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, Koncesjonariusz jest obowiązany poinformować Krajową Radę Radiofonii i Telewizji w terminie 14 dni od dnia zdarzenia powodującego taką zmianę.

8. Punkty 1-7 stosuje się również do ustanowienia zastawu na akcjach połączonego z pełnomocnictwem do wykonywania prawa głosu z tych akcji, a także do innych czynności prawnych skutkujących przejściem prawa do głosu na Walnym Zgromadzeniu lub przyznaniem innych uprawnień umożliwiających wpływanie na Uchwały Walnego Zgromadzenia.

9. Koncesjonariusz jest zobowiązany do informowania Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji o powstaniu stosunku dominacji lub powiązania, zgodnie z definicją zawartą w art. 4 §1 pkt. 4 i 5 ustawy z 15 września 2000 r. Kodeks Spółek Handlowych (Dz. U. z 2000 r. nr 94 póz. 1037 z późn. zm.). Powstanie stosunku zależności podmiotu Koncesjonariusza w stosunku do podmiotu niewymienionego w punkcie l bez uzyskania uprzedniej zgody Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji może spowodować wszczęcie postępowania o cofnięcie koncesji w trybie art. 38 pkt 4 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tj. Dz.U. z 2001 r. Nr l 0l, poz. 1114).

10. Uprawnienia wynikające z koncesji, w tym także uprawnienia wynikające z rezerwacji częstotliwości, nie mogą być przeniesione na inny podmiot. Uprawnienia te nie mogą przejść na inny podmiot bez zgody Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w rezultacie łączenia, podziału czy innego rodzaju przekształceń spółek handlowych, o których mowa w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks Spółek Handlowych (Dz.U. z 2000 r. Nr 94, póz. 1037 z późn. zm.)."

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy został złożony z uchybieniem terminu. Przewodniczący KRRiT postanowieniem z dnia [...] września 2002 r., Nr [...], przywrócił termin do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji Nr [...] z dnia [...] stycznia 2002 r.

Decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] października 2002 r., Nr [...], podjętą na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy o radiofonii i telewizji, w wykonaniu Uchwały KRRiT Nr [...] z dnia [...] września 2002 r., postanowiono utrzymać w mocy decyzję Nr [...] z dnia [...] stycznia 2002 r.

Powyższą decyzję zaskarżył do Naczelnego Sądu Administracyjnego koncesjonariusz wnosząc o :

- uchylenie w całości powołanej decyzji z dnia [...] października 2002 r.,

- uchylenie podpunktów 1, 2 i 3 w punkcie III oraz punktu IV koncesji, ewentualnie o zastąpienie postanowień punktów III i IV właściwymi przepisami ustawy z 1992 o radiofonii i telewizji,

- uchylenie punktu VII koncesji.

W odpowiedzi na skargę uczestnik postępowania – Przewodniczący KRRiT wniósł o jej oddalenie w całości, powtarzając w uzasadnieniu argumenty zamieszczone w wydanych decyzjach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje :

W świetle art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 240, poz. 2052). sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270). Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie i dlatego postępowanie toczy się na podstawie przepisów tej właśnie ustawy.

.Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną ( art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Skarga dotyczy dwóch kwestii, związanych z: 1) dopuszczalnością określenia w koncesji szczegółowych wytycznych do programu objętego koncesją - jego charakteru, rodzajów audycji i czasu ich nadawania (pkt III i IV) oraz 2) obowiązków akcjonariuszy (udziałowców) spółek kontrolujących koncesjonariusza, związanych z przekształceniami ich struktury kapitałowej oraz uprawnień do głosowania na Walnym Zgromadzeniu ( pkt VII).

Rozpowszechnianie programów radiowych jest rodzajem działalności gospodarczej, a więc działalności komercyjnej, nastawionej na zysk, ale też i obarczonej znacznym ryzykiem. Jest oczywiste, że dla nadawcy wybór programu radiowego, który ma rozpowszechniać – jego charakteru, rodzaju audycji i nadawanej muzyki, ich proporcji w programie, czy wreszcie czasu i rodzaju nadawanych reklam, a także układu programu – ma istotne znaczenie, często decydujące o powodzeniu zamierzonego przedsięwzięcia. Z tego też m.in. powodu art. 13 ust. 1 ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji stanowi , że nadawca kształtuje program samodzielnie w zakresie zadań określonych w art. 1 ust. 1 ustawy i ponosi odpowiedzialność za jego treść, a nałożenie na nadawcę obowiązku lub zakazu rozpowszechniania określonej audycji lub przekazu może nastąpić wyłącznie na podstawie ustawy(art. 14 ust. 1.). Tym samym ustawa uznaje, że nadawca ma nie tylko interes faktyczny, lecz również interes prawny, czy wręcz uprawnienie do samodzielnego kształtowania programu – w granicach ustalonych przez ustawę, z korelującą z tym uprawnieniem odpowiedzialnością. Te ograniczenia są z kolei wyrazem troski o interes publiczny : społeczeństwu nie jest obojętne, jakie treści i wartości będą przedmiotem rozpowszechniania. Jednocześnie nadawca ubiega się o dobro ograniczone, jakim jest częstotliwość niezbędna do rozpowszechniania programów radiofonicznych. Wszystkie te, i podobne względy,(szerzej kwestie te omawia Dariusz R. Kijowski w pracy: "Pozwolenia w administracji publicznej. Studium z teorii prawa administracyjnego", wyd. Temida 2, Białystok 2000) powodują, że rozpowszechnianie programów radiowych poddane zostało koncesjonowaniu – wymaga uzyskania koncesji.

W państwie prawa wymóg uzyskania koncesji nie może być jednak sprzeczny z zawartą w art. 22 Konstytucji RP zasadą wolności gospodarczej, dopuszczającą ograniczenie wolności działalności gospodarczej tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, przy czym obowiązuje tu również wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji zasada, iż ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W przypadku działalności gospodarczej polegającej na rozpowszechnianiu programów radiowych do istoty takiej wolności należy niewątpliwie prawo samodzielnego kształtowania programu przez nadawcę .

W świetle przedstawionych przepisów Konstytucji RP nie ulega wątpliwości, że ustawa z 1992 r. o radiofonii i telewizji może zawierać ograniczenia wolności gospodarczej w regulowanej materii uzasadnione tylko ze względu na ważny interes publiczny. Z tego więc tylko punktu widzenia mogą być oceniane również ograniczania wpływu nadawcy na program dokonywane w decyzji koncesyjnej, przy czym ciężar ich uzasadnienia, tzn. dowiedzenia, że są one dokonane ze względu na ważny interes publiczny, obciąża organ koncesyjny.

W przedstawionym kontekście trzeba stwierdzić, że koncesja Nr [...] została udzielona na rozpowszechnianie programu radiowego o charakterze wyspecjalizowanym muzycznym pod nazwą "[...]", przeznaczonego do powszechnego odbioru.

Przepisy ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji nie dają podstaw do rozróżniania charakteru programu radiowego obejmowanego koncesją. Nie oznacza to, oczywiście, że wspomniana ustawa w rozdziale 3, regulującym programy radiowe i telewizyjne, nie rozróżnia charakteru utworów nadawanych w programie radiowym (utwory słowno-muzyczne i utwory muzyczne – art.15 ust. 2 i 3), czy też nie mówi o programach tematycznych i specjalistycznych, a także o charakterze poszczególnych nadawców i ich programów (art. 15b ust. 1 i 2). Tyle tylko, że te ostatnie powołane przepisy, tj. art. 15b ust. 1 i 2 ustawy, zawierają jedynie delegacje dla Krajowej Rady do wydania rozporządzeń, w których może ona określić wymogi dotyczące takich programów, a co za tym idzie – powinna je najpierw w tych rozporządzeniach zdefiniować. Ponieważ KRRiT nie skorzystała z tych delegacji i nie wydała stosownych rozporządzeń, to tym samym pojęcia " programu tematycznego" i "programu specjalistycznego", tak samo jak pojęcie "charakteru poszczególnych nadawców i ich programów", pozostały puste, a powołane wyżej przepisy art. 15b ust. 1 i 2 nie dają podstaw do ich samodzielnego stosowania, zwłaszcza przy wydawaniu decyzji koncesyjnych, w których użycie tych pojęć jest równoznaczne z określeniem charakteru i kształtu programu. Dystynkcję w tym zakresie, choć z użyciem nieco innych pojęć, wprowadzają natomiast przepisy rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 2 czerwca 1993 r. w sprawie zawartości wniosku oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 52, poz. 244, z późn. zm.), wydanego na podstawie art. 37 ust. 4 powołanej wyżej ustawy. Mianowicie w § 2 pkt 4 powołanego rozporządzenia, określającym co powinien zawierać wniosek o udzielenie koncesji, stwierdza się, że m.in. ma obejmować oznaczenie charakteru programu – jako uniwersalnego bądź wyspecjalizowanego – z określeniem specjalizacji. Pojęcia te, jak i dopuszczalne rodzaje specjalizacji, nie zostały jednak sprecyzowane w żadnym przepisie prawnym, a w praktyce KRRiT traktowane są jako pojęcia o oczywistym znaczeniu i treści, co jest powodem nieporozumień, które przedstawiano już Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie (por. wyrok WSA z dnia 18 marca 2004 r., sygn. akt 6 II SA 516/02). Z tekstu decyzji koncesyjnej ( pkt IV) wynika również, że program ma zajmować się problematyką lokalną , choć przy oznaczaniu zasięgu programu nie określono go jako programu lokalnego. I znów trzeba stwierdzić, że ustawa z 1992 r. o radiofonii i telewizji rozróżnia jedynie ogólnokrajowe i regionalne programy radiowe (art. 21 ust. 1 pkt 1), natomiast o "...przewidywanym procentowym udziale tematyki lokalnej lub regionalnej w tygodniowym czasie nadawania" wspomina dopiero powołane rozporządzenie KRRiT z 1993 r. (§ 3 pkt 12 lit. i).

W przedstawionej sytuacji niezbędne jest, zdaniem Sądu, bezpośrednie odwołanie się do przepisów ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji regulujących kształtowanie programu radiowego.

I tak, w opinii Sądu ustawa z 1992 r. wpływa na kształt nadawanego programu radiowego przy pomocy trzech rodzajów instrumentów prawnych. Po pierwsze, poprzez ustanowienie zasad odnoszących się zarówno do treści wszystkich nadawanych programów, niezależnie od ich nadawcy, jak i zasad nadawania określonych rodzajów programów, zwłaszcza reklam. Po drugie, ustawa wpływa na kształt nadawanych programów poprzez ustanowione w niej zakazy, obowiązujące wprost wszystkich nadawców.. Po trzecie, ustawa wpływa na kształt programu za pomocą przyjętych w niej wskaźników, wyrażonych w formie procentowej, odnoszących się do czasu nadawania określonych rodzajów programów, lub wyrażonych w jednostkach miary czasu (minutach i godzinach), określających zwykle czas , który mogą zajmować w programie reklamy i bloki reklamowe, albo w liczbach bezwzględnych, określających np. liczbę takich bloków.

Co do treści nadawanych audycji lub innych przekazów, to podstawowe znaczenie w tym zakresie mają zasady zawarte w art. 18 ust. 1 ustawy, wskazujące, że wszystkie audycje lub przekazy:

- nie mogą propagować działań sprzecznych z prawem, z polską racją stanu oraz postaw i poglądów sprzecznych z moralnością i dobrem społecznym, w szczególności nie mogą zawierać treści dyskryminujących ze względu na rasę, płeć lub narodowość (ust 1),

- powinny szanować przekonania religijne odbiorców, a zwłaszcza chrześcijański system wartości (ust. 2),

- nie mogą sprzyjać zachowaniom zagrażającym zdrowiu lub bezpieczeństwu oraz zachowaniom zagrażającym środowisku naturalnemu (ust. 3),

- nie mogą zagrażać fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi niepełnoletnich, a w szczególności zawierać treści pornograficzne lub w sposób nieuzasadniony i nadmierny eksponujące przemoc (ust.4); audycje lub inne przekazy, które mogą zagrażać fizycznemu, psychicznemu i moralnemu rozwojowi niepełnoletnich, inne niż wyżej określone, nie mogą być rozpowszechniane między godziną 6 a godziną 23 (ust. 5),

- nadawcy powinni dbać o poprawność języka swoich programów i przeciwdziałać jego wulgaryzacji (ust. 7).

W zestawieniu z tymi ogólnymi zasadami pozostałe mają charakter węższy, niejako techniczny, i odnoszą się do sposobu i czasu nadawania innych programów, a zwłaszcza reklam, z zasady na styku z innymi programami. Tak więc:

- zgodnie z art. 16 reklamy powinny być wyraźnie wyodrębnione w programie i oznaczone w sposób niebudzący wątpliwości, że są reklamami i nie pochodzą od nadawcy(dotyczy to odpowiednio telesprzedaży),

- zgodnie z art. 16a ust. 1 reklamy i telesprzedaże powinny być nadawane pomiędzy audycjami, z zastrzeżeniem ustępów poniższych,

- zgodnie z art. 16a ust. 2 audycję można przerwać w celu nadania reklamy lub telesprzedaży, o ile nie stanowi to uszczerbku dla wartości audycji i nie narusza uprawnień właścicieli praw autorskich,

- zgodnie z art. 16a ust. 3 w transmisjach sportowych zawierających przerwy wynikające z przepisów ich rozgrywania, transmisjach innych wydarzeń zawierających przerwy oraz w audycjach składających się z autonomicznych części, reklamy lub telesprzedaż mogą być nadawane wyłącznie w tych przerwach lub pomiędzy poszczególnymi częściami,

- zgodnie z art. 16a ust. 5 audycje inne niż określone w ust. 3 mogą być przerywane w celu nadania reklam lub telesprzedaży, jeżeli okres pomiędzy kolejnymi przerwani w danej audycji w programie radiowym wynosi co najmniej 10 minut,

- zgodnie z art.16a ust. 6 nie można przerywać w celu nadania reklam lub telesprzedaży:

1) serwisów informacyjnych i magazynów na temat aktualnych wydarzeń,

2) audycji o treści religijnej,

3) audycji publicystycznych, dokumentalnych i audycji przeznaczonych dla dzieci,

Określone w ustawie z 1992 r. o radiofonii i telewizji zasady uzupełnia szereg zakazów, wpływających na kształt programu i zawarte w nim treści. Zakazana jest więc reklama określonych towarów i usług (art. 16b ust. 1 pkt 1-4), skierowanych bezpośrednio lub wykorzystujących zaufanie niepełnoletnich (ust. 2 pkt 1-4), czy naruszających wartości chronione w ustawie (ust. 3 pkt 1-4). Zakazane jest nadawanie kryptoreklamy (art.16c).Określony jest dopuszczalny zakres sponsoringu , tak w ujęciu przedmiotowym , jak i podmiotowym, przy enumeratywnym wyliczeniu rodzajów audycji, których sponsorowanie jest zabronione (art. 17).

Z kolei przyjęte w ustawie wskaźniki, o których formie była już mowa, mają w odniesieniu do czasu nadawania poszczególnych rodzajów audycji i ich związku z językiem i kulturą polską charakter wskaźników minimalnych ( przez użycie słów "co najmniej"), a w odniesieniu do reklamy – charakter wskaźników maksymalnych ("nie więcej niż"). I tak:

- zgodnie z art.15 ust. 2 nadawcy programów radiowych mają obowiązek przeznaczania co najmniej 30% miesięcznego czasu nadawania w programie utworów słowno - muzycznych na utwory, które są wykonywane w języku polskim

- zgodnie z art. 15 ust. 3 nadawcy programów radiowych mają obowiązek przeznaczania co najmniej 30% miesięcznego czasu nadawania w programie utworów muzycznych na utwory związane przez osobę wykonawcy ( zespół wykonawczy, solistę lub dyrygenta), kompozytora lub autora opracowania z kulturą polską,

- zgodnie z art. 15a ust.2 nadawcy programów radiowych mają obowiązek przeznaczania co najmniej 10% kwartalnego czasu nadawania programu na audycje (z wyłączeniem serwisów informacyjnych, reklam, telesprzedaży, transmisji sportowych, przekazów tekstowych, teleturniejów) wytworzonych pierwotnie w języku polskim w okresie 3 lat przed rozpowszechnieniem w programie,

- zgodnie z art. 16 ust. 2 reklamy nie mogą zajmować więcej niż 15%, a reklamy nadawane łącznie z telesprzedażą, z zastrzeżeniem ust. 3, więcej niż 20% dziennego czasu nadawania programu i nie więcej niż 12 minut w ciągu godziny,

- zgodnie z art. 16 ust. 3 bloki programowe poświęcone wyłącznie telesprzedaży nie mogą zajmować w programie więcej niż 3 godziny dziennego czasu nadawania programu, przy czym minimalny czas trwania takiego bloku wynosić może 15 minut, a liczba tych bloków nie może przekraczać 8.

Równocześnie w art. 36 ust. 1 ustawy, określającym przedmiot i zakres oceny w postępowaniu o udzielenie koncesji, kwestie programowe zajmują 3 na 5 wymienionych w tym przepisie dziedzin podlegających ocenie. W postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się więc w tym zakresie w szczególności:

1) stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją,

2) przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami,

3) przewidywany udział (...) utworów, o których mowa w art. 15 ust. 2 i 3 , w programie radiowym (...).

Ustalone w ustawie zasady i wskaźniki dotyczące programu nie mają więc charakteru tylko informacyjnego, lecz ich dochowanie (ustalenie na odpowiednim poziomie) jest jednym z podstawowych kryteriów przesądzających o uzyskaniu koncesji.

Przedstawienie przewidzianych w ustawie z 1992 r. o radiofonii i telewizji instrumentów prawnych kształtowania programu radiowego pozwala uznać, że sama ustawa ingeruje w treści programowe w sposób ograniczony, a przy tym nierównomierny. Nie budzi zatem wątpliwości konstytucyjność przyjętych w ustawie zasad odnoszących się do treści programu (art.18 ust. 1), już choćby z tego powodu, że w zasadzie stanowią one przeniesienie treści zawartych w odpowiednich normach Konstytucji RP (np. art.32, 33, 48, 53, 72 czy 74).Na tym tle "techniczne" zasady kształtowania programu, dotyczące przede wszystkim reklamy, mają oczywiście odmienny charakter – są to raczej wskazówki dotyczące dopuszczalnego usytuowania reklam w programie radiowym. Ich celem jest jednak zachowanie spójności programu i wyraźne wyodrębnienie z niego reklamy. Znaczenie reklamy jako źródła finansowania działalności radiowej – z jednej strony, z drugiej zaś – społeczna potrzeba utrzymania tego zjawiska w kontrolowanych ramach, zdają się przemawiać za koniecznością ujęcia wspomnianych zasad w ramach ustawy. W tym kontekście zrozumiałe jest również zamieszczenie w ustawie zakazów dotyczących reklamy, kryptoreklamy i sponsoringu.

Największe wątpliwości może budzić przyjęta w ustawie metoda wpływania na kształt- i treść- programu radiowego za pomocą wspomnianych wskaźników, choćby ze względu na ich niekiedy daleko posuniętą szczegółowość, prowadzącą do rozpatrywania programu radiowego w skali minut. Ale wskaźniki wyrażone w jednostkach czasu odnoszą się w istocie w całości do reklamy i są, jak można sądzić, pochodną objęcia tej kwestii regulacją ustawową, posługującą się taką właśnie metodą regulacji. Inaczej mówiąc, jeżeli uznaje się społeczną konieczność regulację reklamy w działalności radiowej, a w szczególności w ramach programów radiowych, to wybór metody tej regulacji, w tym również stosowane odpowiednich wskaźników, jest już kwestią wtórną. Pomijając więc wskaźniki odnoszące się wyłączne do reklamy – i zdając sobie sprawę z względności takiego wydzielenia, gdyż reklama nawet wtedy, gdy jest wyraźnie wyodrębniona w programie, stanowi jednak jego część i wpływa choćby na układ całego programu – należy zauważyć, że ustawa z 1992 r. ustala tylko trzy wskaźniki o charakterze minimalnym odnoszące się do samego programu radiowego. Jak już wskazywano, dotyczą one w szczególności: wskazania minimalnego czasu ( wyrażonego w procentach), jaki w: a) miesięcznym czasie nadawania w programie utworów słowno-muzycznych powinien być przeznaczony na utwory, które są wykonywane w języku polskim, b) miesięcznym czasie nadawania w programie utworów muzycznych powinien być przeznaczony na utwory związane przez osobę wykonawcy, kompozytora lub autora opracowania z kulturą polską, c) kwartalnym czasie nadawania programu powinien być przeznaczony na audycje wytworzone pierwotnie w języku polskim w okresie 3 lat przed rozpowszechnianiem programu. Nie ulega wątpliwości, że wskaźniki te służyć mają ochronie języka polskiego oraz popieraniu kultury polskiej i krajowej twórczości radiowej. Ich cel jest niewątpliwie zgodny z Konstytucją, zaś przy ocenie wielkości przyjętych w ustawie wskaźników (a, b – 30%, c – 10%) Sąd jest związany zasadą racjonalnego ustawodawcy.

Należy przy tym zauważyć, że przedstawiony wyżej rozdział 3 ustawy, odnoszący się do programów radiowych i telewizyjnych, zawiera 11 delegacji ustawowych dla Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (art. 15 ust.5,art. 15a ust.4, art. 15b ust.1 i 2, art. 16 ust.4, art. 16a ust. 4, art.17 ust. 8, art. 18 ust.6, art. 20 ust. 4, art. 20b ust. 3 i 7), upoważniających ją do uregulowania w drodze rozporządzeń szczegółowych kwestii odnoszących się do programów radiowych i telewizyjnych. Tak więc na podstawie delegacji zawartej w art. 15 ust. 5 Krajowa Rada mogła określić, w drodze rozporządzenia, wyższe minimalne wskaźniki określone wyżej pod literami a), b); na podstawie art. 15b ust. 1 ustawy – wymogi dotyczące udziału w programie radiowym utworów słowno-muzycznych wykonywanych w języku polskim dla programów tematycznych i specjalistycznych na poziomie niższym niż ustalony w art. 15 ust. 2 i 3 (wyżej lit. a), b), z uwzględnieniem charakteru poszczególnych nadawców i ich programów, zaś na podstawie art. 15b ust. 2 ustawy – m.in. wymogi dotyczące udziału w programie audycji wytworzonych pierwotnie w języku polskim na poziomie niższym niż ustalony w art. 15a ust. 2 (lit c), z uwzględnieniem charakteru poszczególnych programów. Z delegacji tych KRRiT nie skorzystała, o czym była już wyżej mowa przy okazji uwag dotyczących charakteru programów, podejmując rozstrzygnięcie niektóre z tych kwestii w sposób szczegółowy w uchwałach dotyczących przyznania poszczególnych koncesji i decyzjach koncesyjnych. W konsekwencji kontrola decyzji koncesyjnych, zwłaszcza w zakresie programowym, musi być obecnie dokonywana przede wszystkim (o ile nie wyłącznie) w odniesieniu do przepisów ustawy z 1992 r., z założenia dość ogólnych, z pominięciem poziomu rozporządzeń, które mogły kwestie sporne uregulować w sposób szczegółowy, pozwalając na uniknięcie zawieszenia wielu postanowień decyzji koncesyjnych w swoistej "próżni prawnej", bo w wielu przypadkach nie można nawet mówić o decyzjach o charakterze uznaniowym. Najczęściej też KRRiT rozstrzyga kwestie, o których mowa, w uchwałach poprzedzających wydanie poszczególnych koncesji, a więc w aktach mających w istocie charakter aktów indywidualnych, podejmowanych na podstawie rozporządzenia KRRiT z 1993 r. w sprawie zawartości wniosku, który nie stanowi wystarczającej podstawy prawnej dla tego rodzaju rozstrzygnięć.

W jednym z nielicznych rozporządzeń, jakie Krajowa Rada na podstawie delegacji ustawowej wydała, a mianowicie we wspomnianym wyżej rozporządzeniu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 2 czerwca 1993 r. w sprawie zawartości wniosku oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 52, poz. 244, z późn. zm.),ustalono w § 3 pkt 12, że we wniosku o udzielenie koncesji powinny być zamieszczone również informacje programowe, a w szczególności:

"a) założenia programowe wynikające z zadań określonych w art. 1 ust. 1 ustawy i sposób ich realizacji,

b) przewidywany tygodniowy program ramowy w pierwszym roku nadawania z uwzględnieniem następujących elementów programu:

- dla telewizji: (...)

- dla radia: audycje i bloki programowe informacyjne, publicystyczne, rozrywkowe, edukacyjne, poradnicze, religijne, sportowe, reportaż, audycje literackie, teatr i inne formy udramatyzowane, muzyka, reklama, inne,

c) przewidywane formy współpracy z innymi nadawcami,

d) przewidywany procentowy udział wszystkich rodzajów audycji w tygodniowym czasie nadawania programu,

e) charakterystyka projektowanych rodzajów audycji (obszary tematyczne, formy, profil muzyczny programu),

f) przewidywany procentowy udział powtórnych emisji audycji w rocznym czasie nadawania programu,

g) przewidywany procentowy udział utworów słowno-muzycznych wykonywanych w języku polskim w miesięcznym czasie nadawania utworów słowno-muzycznych w programie,

h) przewidywany procentowy udział w dobowym czasie nadawania programów bloków audycji zestawianych przez inny podmiot niż wnioskodawca, w tym transmisji i retransmisji programów innych nadawców,

i) przewidywany procentowy udział tematyki lokalnej lub regionalnej w tygodniowym czasie nadawania."

Jak już podnoszono, wymagania te zostały poprzedzone zawartym w § 2 powołanego rozporządzenia żądaniem, aby wniosek o udzielenie koncesji zawierał m.in.:

- oznaczenie przedmiotu działalności (program radiowy/telewizyjny), zasięgu programu (uniwersalny, wyspecjalizowany – z określeniem specjalizacji),

- określenie przewidywanego dobowego (minimalnego i maksymalnego) oraz rocznego czasu nadawania programu i regularności nadawania programu w tygodniu,

- określenie przewidzianego udziału w programie audycji wytworzonych przez wnioskodawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami,

- określenie przewidzianego udziału w dobowym czasie nadawania programu bloków audycji rozpowszechnianych w innym programie wnioskodawcy.

Znaczące dla rozpatrywanej sprawy jest również rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 12, poz. 153), podjęte na podstawie art. 40 ust. 2 ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji. W myśl powołanego artykułu wysokość opłaty za udzielenie koncesji ustala się uwzględniając charakter poszczególnych nabywców i ich programów. Otóż pomijając zróżnicowanie opłat związane z techniczną stroną rozpowszechniania programu, w rozporządzeniu przyjęto ponadto zróżnicowanie opłat w zależności od poziomu zawartych w nim reklam: od 20% opłaty "podstawowej" w przypadku programu, który nie zawiera reklam i audycji sponsorowanych, przez 50%, opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu, w którym reklamy nie zajmują więcej niż 2% dziennego czasu nadawania programu i nie więcej niż 3 minuty w ciągu godziny, aż do 75% opłaty w przypadku kiedy reklamy nie zajmują więcej niż 7% dziennego czasu nadawania programu i nie więcej niż 6 minut w ciągu godziny. Innych powodów zróżnicowania opłat za udzielenie koncesji, związanych m.in. z kształtem i treściami nadawanego programu, jego szczególnym charakterem, powołane wyżej rozporządzenie nie przewidziało.

W konsekwencji, na podstawie przeprowadzonej analizy uznać należy, że w rozpatrywanej sprawie istnieje poważny rozdźwięk pomiędzy: - zawartą w ustawie z 1992 r. regulacją dotyczącą kwestii programowych a dotyczącymi również tej kwestii przepisami rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 2 czerwca 1993 r. w sprawie zawartości wniosku oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 52, poz. 244, z późn. zm.); - między powołanymi wyżej podstawami prawnymi decyzji, w tym również powołanym tam art. 37 ust. 1- 3a ustawy z 1992 r. a treścią decyzji koncesyjnej; - wreszcie, między treścią ogłoszenia o możliwości uzyskania koncesji, wnioskiem o udzielenie koncesji i decyzją koncesyjną.

Rozporządzenie KRRiT z dnia 2 czerwca 1993 r. zostało wydane na podstawie art. 37 ust. 4 powołanej wyżej ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji. Delegacja zawarta w tym przepisie pozwalała Krajowej Radzie określić, w drodze rozporządzenia, "...dane, które powinien zawierać wniosek, oraz szczegółowy tryb postępowania w sprawie udzielania i cofania koncesji." W opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonej w wyroku z dnia 24 października 2002 r., sygn. akt II SA 3200/1 przepis art. 37 ust. 4 i co za tym idzie – rozporządzenie KRRiT w sprawie zawartości wniosku, nie są zgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Ten przepis Konstytucji stanowi, że upoważnienie do wydania rozporządzenia wykonawczego powinno szczegółowo określać zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Sejm nie może wobec tego w dowolnym zakresie cedować swoich funkcji prawodawczych na organy wykonawcze, w szczególności wtedy, gdy te funkcje są wykorzystywane do wprowadzanie ograniczeń w sferze konstytucyjnych praw i wolności. Na tym tle NSA sformułował opinię, że przepis § 3 rozporządzenia KRRiT w sprawie zawartości wniosku nie może stanowić wystarczającej podstawy do określania zakresu informacji żądanych w związku z ubieganiem się o koncesję. Ponadto, już bezpośrednio odnosząc się do kwestii programowych, należy dodać, że w powołanym rozporządzeniu z 1993 r. Krajowa Rada podjęła próbę uregulowania spraw, które powinna była uregulować na podstawie innych delegacji ustawowych, w innych rozporządzeniach, które po dzień dzisiejszy nie zostały wydane. W rezultacie spośród kilkunastu wymagań dotyczących programu, zawartych w powołanym rozporządzeniu, tak w § 2, dotyczącym zawartości wniosku (pkt 4, 5, 9,, 10 ), , jak i w § 3, wymieniającym załączniki, które powinny być dołączone do wniosku (pkt 12 lit. a ,b, c, d, e, f, g, h, h, i) właściwie tylko jeden punkt ( § 3 pkt 12 lit g) jest zgodny z wymaganiami określonymi w ustawie z 1992 r.

Dalej, w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji koncesyjnej Nr [...] powołano art. 33 ust. 2 i 3, art. 36 ust. 1 oraz art. 37 ust. 1 – 3a ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2001 r. Nr 101, poz. 1114). Art. 33 ust. 2 i 3 to typowy przepis kompetencyjny, art.36 ust. 1 określa kryteria stosowane w postępowaniu o udzielenie koncesji, zaś art. 37 ust. 1 określa zawartość koncesji ("Koncesja określa w szczególności:...") nie mając zresztą charakteru zamkniętego, gdyż zgodnie z ust. 2 tego artykułu "Koncesja może określać inne warunki prowadzenia działalności, niezbędne dla realizacji przepisów ustawy." W przekonaniu Sądu żaden z tych przepisów nie daje podstaw do sformułowania takich wymagań programowych, jakie ustalono dla wnioskodawcy w powołanej decyzji koncesyjnej. Zamieszczone bowiem w pkt III ppkt 1, 2 i 3 oraz pkt IV wymogi dotyczące programu ustalone dla koncesjonariusza – spółki " K." nie wynikają bowiem z żadnego z punktów wyliczonych w art. 37 ust. 1. Brak jest również podstaw do uznania, że wymogi te sformułowano na podstawie przytoczonego wyżej ust. 2 powołanego artykułu, gdyż w zaskarżonej decyzji koncesyjnej w żadnym miejscu nie ma odwołania do innych przepisów ustawy z 1992 r., dla realizacji których należało ustalić takie warunki programowe jak w koncesji. Jak bowiem zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyżej wyroku, przepisu art. 37 ust. 2 nie można interpretować inaczej , jak odesłanie organu koncesyjnego, formułującego te warunki, do konkretnych przepisów ustawy. Organ koncesyjny może zatem nałożyć na koncesjonariusza tylko takie obowiązki warunki prowadzenia działalności gospodarczej, które wynikają z ustawy.

Wreszcie w postępowaniu koncesyjnym , w następstwie którego wydano zaskarżoną koncesję, widać wyraźną dysproporcję pomiędzy treścią ogłoszenia o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego , treścią wniosku oraz treścią decyzji koncesyjnej. Ogłoszenie jest bardzo lakoniczne i sprowadza się właściwie do określenia częstotliwości, która ma być przedmiotem postępowania koncesyjnego, wniosek koncesjonariusza odzwierciedla jego własne wyobrażenia o kształcie i treści programu, zaś treść decyzji koncesyjnej w tym zakresie właściwie nie pozostaje z tymi dwoma dokumentami (poza określeniem częstotliwości) w zasadzie w żadnym związku. W konsekwencji koncesjonariusz nie wie, w jaki zakresie i z jakich powodów jego wniosek został w zakresie programowym przyjęty lub odrzucony, i jakie są motywy działania Krajowej Rady przy ustalaniu programu dla przyznanej mu koncesji.

Uwagi te poprzedzają jeden z podstawowych zarzutów, jaki można postawiono zaskarżonej decyzji koncesyjnej . Jest nim, mianowicie, praktycznie brak uzasadnienia, sprowadzonego do wersji szczątkowej, obejmującej kilka zdań. Brak dostatecznego prawnego uzasadnienia decyzji, nie wyjaśniono, które z określonych w koncesji warunków programowych znajdują podstawę w art. 6 ust. 1 ustawy z 1992 r., nie pozwala prześledzić i skontrolować wnioskowania organu. Sąd nie ma podstaw do oceny, dlaczego - i czy zasadnie, tzn. zgodnie z prawem - organ koncesyjny przywiązuje tak dużą wagę do określenia m.in. charakteru programu, z wyraźną preferencją jego warstwy słownej, udziału w nim tematyki lokalnej, stopnia udziału w programie audycji muzycznych i rodzaju nadawanej muzyki, czy wreszcie – określenia w decyzji koncesyjnej obowiązków udziałowców kontrolujących nadawcę w sferze finansowej.

Prowadzi to w konsekwencji do postawienia przez organ koncesyjny znaku równości pomiędzy nakładaniem na nadawcę ograniczeń prawnych w zakresie prowadzonej działalności, a dbałością o jego samodzielność oraz otwarty i pluralistyczny charakter radiofonii. Jest to oczywiste i mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 7. 77 i 107 K.p.a.

Przechodząc do drugiego podstawowego zarzutu podniesionego w skardze, sprowadzającego się do stwierdzenia braku podstaw prawnych dla określenia w decyzji koncesyjnej obowiązków akcjonariuszy (udziałowców) spółek kontrolujących koncesjonariusza, związanych z przekształceniami ich struktury kapitałowej oraz uprawnień do głosowania na Walnym Zgromadzeniu (pkt VII) trzeba przede wszystkim podnieść, iż kwestia ta była w całości przedmiotem powołanego już wyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 października 2002 r., sygn. akt II SA 3200/01. W wyroku tym Naczelny Sąd Administracyjny sformułował następujące oceny.

Po pierwsze, jak to już przypomniano, stwierdził, że interpretując art. 37 ust. 2 ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji można traktować ten przepis jedynie jako odesłanie organu koncesyjnego, mającego określić inne warunki prowadzenia działalności, niezbędne dla realizacji przepisów ustawy, do konkretnych przepisów tej ustawy. Organ koncesyjny może zatem nałożyć na koncesjonariusza tylko takie obowiązki – warunki prowadzenia działalności, które wynikają z tej ustawy. Stanowisko to ma ogólniejsze, konstytucyjne uzasadnienie, wynikające z art. 22 Konstytucji RP, według którego ograniczenie działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Ni ulega więc wątpliwości, że ograniczenia działalności gospodarczej w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych w formie koncesji muszą mieć źródło w ustawie. Wymaganie to obejmuje wszelkie ograniczenia tej działalności, zarówno w postaci obowiązku uzyskania koncesji, jak i określania warunków rozpowszechniania programów. W dodatku ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej nie mają wyłącznie formalnego charakteru, ponieważ wymagają merytorycznego uzasadnienia (są dopuszczalne tylko ze względu na ważny interes publiczny). Uzasadniając swój stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny odwołał się do wyroków Trybunału Konstytucyjnego: - z dnia 10 kwietnia 2001 r. U. 7/00 (OTK nr 3 z 2001 r., poz.56), w którym Trybunał uznał, że art. 22 Konstytucji może stanowić podstawę do konstruowania prawa podmiotowego, przysługującego każdemu, kto podejmuje działalność gospodarczą, przy czym ograniczenia tego prawa mogą być wprowadzone wyłącznie w drodze ustawowej (art. 31 ust. 3 Konstytucji); - z dnia 22 maja 2002 r. ,K 6/02 (OTK nr 3 z 2002 r., nr 3, poz. 33), w którym Trybunał, wypowiadając się na temat nakazu przestrzegania przez ustawodawcę zasad poprawnej legislacji, stwierdził, że ze względu na to, iż ograniczenia w zakresie korzystania z praw i wolności mogą być ustanowione tylko w ustawie, ustawodawca nie może poprzez niejasne formułowanie tekstów przepisów prawnych pozostawiać organom mającym je stosować nadmiernej swobody przy ustalaniu w praktyce zakresu przedmiotowego i podmiotowego tych ograniczeń. Niejasne sformułowanie przepisów ustawowych nie stanowi więc upoważnienia do konstruowania przez organy administracji ograniczeń wolności i praw w indywidualnych rozstrzygnięciach administracyjnych.

Po drugie, w związku z tym, że Przewodniczący KRRiT, odnosząc się do zarzutu braku prawnego uzasadnienia określonych w pkt VII koncesji warunków prowadzenia działalności, powołał się na art. 6 ust. 1 i 2 oraz art. 38 pkt 2 i 3 ustawy o radiofonii i telewizji, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy nie daje dostatecznego prawnego uzasadnienia dla żadnego z określonych w koncesji i kwestionowanych przez stronę skarżącą warunków prowadzenia działalności. Taką podstawą nie jest również art. 6 ust.2 pkt 4 ustawy, traktujący o zadaniach kontrolnych KRRiT, gdyż z przepisów określających zadania organu administracji publicznej nie można wyprowadzać norm kompetencyjnych. Daje temu zresztą wyraz art. 6 ust. 2 pkt 4, sprowadzający zadania kontrolne KRRiT do granic określonych ustawą. Kompetencje kontrolne Przewodniczącego KRRiT wobec nadawców określa art. 10 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji, sprowadzając je do możliwości żądania od nadawców przedstawienia materiałów, dokumentów i udzielania wyjaśnień w zakresie niezbędnym dla kontroli zgodności działania nadawcy z przepisami ustawy i warunkami koncesji. NSA nie podzielił również stanowiska organu koncesyjnego co do tego, że prawną podstawą nakładania obowiązków składających się na warunki prowadzenia działalności nadawczej mogą być przepisy typu sanacyjnego, określające przesłanki cofnięcia koncesji (art. 38 ustawy). W oparciu o przepisy prawne określające przesłanki cofnięcia koncesji nie można bowiem dowolnie konstruować warunków prowadzenia koncesjonowanej działalności, a w szczególności formułować obowiązków, które miałyby np. zapobiegać zaistnieniu okoliczności uzasadniających cofnięcie koncesji, bądź polegałyby na informowaniu o zaistnieniu takich okoliczności. Zdaniem Sądu. konstruowanie przez organ administracyjny ograniczeń i obowiązków, w szczególności w sferze konstytucyjnych praw i wolności, na podstawie przepisów określających zadania administracji należy również uznać za naruszenie określonej w Konstytucji (art. 7) i Kodeksie postępowania administracyjnego (art. 6) zasady praworządności.

Po trzecie, oceniając poszczególne określone w koncesji warunki prowadzenia działalności Sąd nie dopatrzył się podstaw ustawowych dla rozstrzygnięć zawartych w pkt VII ppkt 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10 w zakresie, w jakim warunkują one dopuszczalność określonych w tych podpunktach działań i czynności do wyrażenia zgody przez KRRiT. Żaden przepis ustawy o radiofonii i telewizji, poza art. 40a ust. 1 (dającym zresztą kompetencje Przewodniczącemu KRRiT) nie pozwala Krajowej Radzie ingerować, w sposób określony w koncesji, w czynności dotyczące struktury kapitałowej spółki – koncesjonariusza. Takie kompetencje KRRiT nie mają również umocowania w innych przepisach rangi ustawowej, jak choćby w Kodeksie spółek handlowych. Ustawa o radiofonii telewizji nie zobowiązuje generalnie koncesjonariusza (poza przypadkami określonymi w art.10 ust. 2) do informowania, w okresie korzystania z koncesji, organu koncesyjnego o okolicznościach dotyczących koncesjonariusza i prowadzonej przez niego działalności. Jedynie ustawa – Prawo działalności gospodarczej stanowi w art. 23, że przedsiębiorca jest obowiązany zgłaszać organowi koncesyjnemu wszelkie zmiany danych, o których mowa w art. 17 ust. 1 i 2, a więc danych zawartych we wniosku o udzielenie koncesji. W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zobowiązanie do udzielania informacji określone w pkt VII ppkt 1 koncesji podwójnie wykracza poza granice ustalone w art. 23 w związku z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo działalności gospodarczej. Nałożono je na wspólników koncesjonariusza, nie zwracając uwagi, że są to odrębne od koncesjonariusza podmioty prawa. Ponadto zobowiązano do dostarczenia tych informacji KRRiT, a nie organowi koncesyjnemu, którym jest według art. 33 ust.2 ustawy o radiofonii i telewizji Przewodniczący KRRiT. Sąd ustalił także, że na podstawie art. 37 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji organ koncesyjny może w ramach określania w koncesji warunków prowadzenia działalności korzystać z kompetencji przewidzianych w art. 23 ustawy – Prawo działalności gospodarczej tylko w zakresie niezbędnym, w konkretnym przypadku, do realizacji przepisów ustawy o radiofonii i telewizji

Po czwarte, w opinii NSA w zaskarżonych decyzjach nie przedstawiono motywów uzasadniających żądanie udzielenia KRRiT informacji w zakresie określonym w pkt VII.7 koncesji. Zdaniem Sadu wykraczają one poza granice zakreślone w art. 23 ustawy – Prawo działalności gospodarczej i art. 37 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji. W związku z tym Sąd podniósł zasadnicze zastrzeżenia do rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 2 czerwca 1993 r. w sprawie zawartości wniosku oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 52, poz. 244, z późn. zm.), stanowiącego podstawę prawna żądania określonych informacji od wnioskodawcy. Zostało ono wydane na podstawie art. 37 ust. 4 ustawy o radiofonii i telewizji, upoważniającego do określenia danych, które powinien zawierać wniosek, oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji. Przepis art. 37 ust. 4 i co za tym idzie – rozporządzenie KRRiT w sprawie zawartości wniosku, nie są zgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Ten przepis Konstytucji stanowi, że upoważnienie do wydania rozporządzenia wykonawczego powinno szczegółowo określać zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Sejm nie może wobec tego w dowolnym zakresie cedować swoich funkcji prawodawczych na organy wykonawcze, w szczególności wtedy, gdy te funkcje są wykorzystywane do wprowadzanie ograniczeń w sferze konstytucyjnych praw i wolności. Na tym tle NSA sformułował opinię, że przepis § 3 rozporządzenia KRRiT w sprawie zawartości wniosku nie może stanowić wystarczającej podstawy do określania zakresu informacji żądanych w związku z ubieganiem się o koncesję.

Biorąc powyższe argumenty pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny uchylił w zaskarżonych częściach uchwały KRRiT oraz w całości drugą decyzję Przewodniczącego KRRiT ,wydaną w trybie art. 127 § 3 K.p.a., a w części odpowiadającej uchylonym uchwałom KRRiT – decyzję koncesyjną.

Na tle dokonanych powyżej ustaleń, odnoszących się do obu podstawowych zarzutów podniesionych w skardze, tj. dotyczących granic wpływu KRRiT i jej Przewodniczącego na kształt nadawanego programu i możliwości żądania informacji o zmianach sytuacji finansowej nadawcy, nie sposób nie odnieść wrażenia, że Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji nie wykonała ustawowego obowiązku wydania aktów wykonawczych – rozporządzeń (zwłaszcza dotyczących spraw programowych), do czego zobowiązuje ją ustawa z 1992 r. o radiofonii i telewizji , i w związku z tym reguluje konkretne sprawy koncesyjne od przypadku do przypadku aktami rangi uchwał, posługując się zresztą jednym wzorcem takiej uchwały, modyfikowanym tylko w niezbędnym zakresie. W ten sposób w zasadzie wszystkie uchwały KRRiT dotyczące koncesji, jak i oparte na nich decyzje koncesyjne, obarczone są podobnymi wadami prawnymi

Mając m.in. i tę sytuację na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zweryfikował również legalność uchwał KRRiT, poprzedzających wydanie zaskarżonych decyzji Przewodniczącego KRRiT . Z tych powodów oraz w zakresie, w jakim zakwestionował zgodność z prawem tych decyzji, uchylił uchwały KRRiT Nr [...] z dnia [...] stycznia 2002 r. w części obejmującej pkt III ppkt 1, 2 i 3, pkt IV oraz pkt VII i Nr [...] z dnia [...] września 2002 r. w całości. Jednocześnie, w związku z tym, że zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie wadliwych uchwał KRRiT, uchylił zaskarżoną decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] października 2002 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2002 r., Nr [...] w pkt III ppkt 1, 2 i 3, pkt IV oraz pkt VII

Uchylając uchwały KRRiT dotyczące koncesji Sąd oparł się na dotychczasowym, bogatym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 13 czerwca 1996 r., II SA 283-284 i 338-339/95, wyrok z dnia 26 maja 1998 r., II SA 915/97 i 919/97,czy powołany wyżej wyrok z 24 października 2002 r., II SA 3200/01), w którym co prawda nie uznaje się uchwał Rady za skierowaną na zewnątrz decyzję administracyjną w rozumieniu K.p.a., ale przez to, że zawiera wiążące Przewodniczącego KRRiT rozstrzygnięcie indywidualnej sprawy uważa się, że należy je oceniać w świetle przepisów K.p.a. i objąć kontrolą sądową na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Z przedstawionych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę za uzasadnioną . Dlatego też działając na podstawie art. 145 pkt 1 lit a) oraz art. 146 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.