Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 30/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2015-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 par. 1 pkt 1 w zw. z art. 221
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Włodarska Sędziowie sędzia WSA Elżbieta Piechowiak sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Krzysztof Cisewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi "[...]" Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...]r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] grudnia 2008 r. wpłynął do Dyrektora Izby Skarbowej wniosek J. sp. z o. o. (skarżącej spółki) w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Postępowanie w sprawie organ umorzył decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., od której skarżąca spółka złożyła odwołanie. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] września 2010 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2010 r., w związku z czym skarżąca spółka wystąpiła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, zwanego dalej: "WSA w Bydgoszczy" ze skargą na rozstrzygnięcie drugoinstancyjne, którą to skargę Sąd ten oddalił wyrokiem z dnia 23 grudnia 2010 r., sygn. akt 1345/10, zaskarżonym następnie przez spółkę do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny, zwany dalej: "NSA", wyrokiem z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 715/11, 25 czerwca 2013 r. uchylił wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 23 grudnia 2010 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W związku z tym WSA w Bydgoszczy, wyrokiem z dnia 24 września 2013 r. o sygn. akt II SA/Bd 681/13 uchylił decyzję organu odwoławczego z dnia 27 września 2010 r. wskazując, że organ wydał zaskarżoną decyzję z naruszeniem przepisu art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej; Sąd zlecił, by dokonując ponownego rozpatrzenia sprawy organ ocenił charakter prawny przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, z uwzględnieniem wykładni pojęcia "przepisu technicznego" zawartej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r.

Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej uchylił decyzję pierwszoinstancyjną i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, polecając organowi rozstrzygnięcie problemu technicznego bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z uwzględnieniem wspomnianego wyroku TSUE.

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie wszczęte na wniosek strony o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji stwierdził, iż w zawiązku z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201,poz. 1540 z późn. zm.) – zwaną dalej: "u.g.h." i utratą mocy dotychczasowej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wniosek skarżącej spółki rozpoznany został w oparciu o dyspozycję art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 118 u.g.h. z podkreśleniem, iż zgodnie z przytoczonym art. 129 ust. 2 postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Organ stwierdził, że bez wątpliwości w zastanym stanie faktycznym sprawy wypełniona została hipoteza normy prawnej zawarta w art. 129 ust. 2 u.g.h. i zgodnie z dyspozycją tego przepisu postępowanie winno zostać umorzone. Dokonał też obszernej analizy przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. w oparciu o wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. odmawiając mu charakteru przepisu technicznego.

Od powyższej decyzji, w dniu [...] sierpnia 2014 r., skarżąca spółka złożyła odwołanie kwestionując nieuznanie przez organ technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. i błędne przyjęcie, że przepis ten może być nadal legalnie stosowany.

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...], umarzającą postępowanie wszczęte na wniosek skarżącej spółki o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przytoczył treść właściwych w sprawie art. 233 § 1 pkt 1 i art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r., poz. 749, ze zm.), zwanej dalej: "Ordynacją podatkową" oraz art. 8 art. 129 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. Potwierdzając twierdzenia organu I instancji, Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. formułując swoje tezy warunkowo, nie przesądził jednoznacznie o technicznym charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a tym samym o jej niezgodności z prawem wspólnotowym, pozostawiając dokonanie tego ustalenia sądowi krajowemu. Wskazał, że zgodnie z przywołanym orzeczeniem przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (łącznie z przepisami przejściowymi) mogłyby być zaliczone do grupy "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. W związku z tym, jak powtórzył organ za TSUE, zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Po poczynieniu uwag na temat rationis legis dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. oraz uregulowanego w niej pojęcia "przepisów technicznych" i jednej z ich kategorii – "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy, organ odwoławczy, mając na uwadze powołany wyrok TSUE, odmówił racji twierdzeniu skarżącej spółki o technicznym charakterze przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. Wskazał, że na podstawie treści wyroku TSUE nie można wywodzić, by Trybunał uznał de facto techniczny charakter m.in. przedmiotowego przepisu, ponieważ czyniłoby zbędnym zobowiązywanie sądu krajowego do dokonywania analizy stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Organ stwierdził ponadto, że skoro pod rządami ustawy o grach hazardowych automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być również komercjalizowane w Polsce – czy to po ich przeprogramowaniu, czy tez nawet bez ich uprzedniemu przeprogramowania – to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Organ wskazał ponadto, że automaty do gier są nadal sprowadzane do Polski, co potwierdzają dane i statystyki przytoczone przez organ I instancji – wynika z nich, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, a ponadto automaty przeprogramowane mogą być nadal wykorzystywane jako automaty do gier o niskich wygranych, czy to w Polsce (w kasynach gry), czy też za granicą.

Organ odwoławczy powołał również przykłady z polskiego orzecznictwa sądowoadministracyjnego (wyroki o sygn. VI SA/Wa 1899/12, III SA/Gl 1703/12, II SA/Bd 1577/13, II SA/Bd 850/13) potwierdzające stanowisko, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych i nie podlegają notyfikacji. Wskazał ponadto, iż nawet gdyby zostało uznane, że określone przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, ponieważ są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE

Dyrektor Izby Celnej powołał ponadto tezy z orzecznictwa TSUE, iż organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że w ramach ustawodawstwa zgodnego z Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wybór sposobów organizowania i kontroli działalności w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych, takich jak zawarcie z państwem umowy administracyjnej w przedmiocie koncesji lub ograniczenie prowadzenia i praktykowania niektórych gier do miejsc odpowiednio wyznaczonych do tego celu, należy do władz krajowych w ramach przysługującego im uznania. Potwierdza to, w ocenie organu, iż Trybunał w odniesieniu do takich form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, aż po jej zakazanie.

Organ odwoławczy odniósł się do dokumentów złożonych przez pełnomocnika strony, stanowiących uzupełnienie odwołania. Wskazał ponadto, iż zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego, sygn. akt I KZP 15/13, ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, nie oznacza, że sądy mogą odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. W związku z tym organ odwoławczy potwierdził prawidłowość oparcia rozstrzygnięcia organu I instancji o przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., a zarzut zastosowania przez organ nieobowiązującego, zdaniem skarżącej, przepisu art. 129 ust. 2 Dyrektor Izby Celnej uznał za bezzasadny.

Na powyższą decyzję, pismem z dnia [...] grudnia 2014 r., skarżąca spółka, działając przez swojego pełnomocnika, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, wnosząc o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz poprzedzającego je rozstrzygnięcia w części dotyczącej uzasadnienia i wskazanie, że art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h. stanowi nienotyfikowany przepis techniczny, jak też zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie:

1. art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 w zw. z art. 208 § 1 w zw. z art. 180 w zw. z art. 187 § 1 i 3 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 § 1 w zw. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez nieprawidłowe stwierdzenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h., tj. przepis nakazujący umorzenie postępowań w sprawie wydania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest przepisem technicznym i w konsekwencji jego zastosowanie, w sytuacji gdy stanowi on nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu wydanego w niniejszej sprawie;

2. art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 w zw. z art. 208 § 1 w zw. z art. 180 w zw. z art. 187 § 1 i 3 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 210 § 4 w zw. z art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z art. 8 w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h. poprzez błędną ocenę dowodów przedłożonych przez skarżącą w toku postępowania i niedostrzeżenie, że potwierdzają one, że art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h. stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie;

3. art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji poprzez nieprawidłowe umorzenie postępowania w niniejszej sprawie, w szczególności wskutek błędnego przyjęcia, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i w konsekwencji jego zastosowanie, w sytuacji, gdy stanowi on nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie.

W obszernym uzasadnieniu skargi spółka podtrzymała swoje stanowisko o technicznym charakterze przepisów u.g.h. oraz wskazała, że ustawa ta podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Zakwestionowała tez ustalenia organu dotyczące wpływu regulacji zawartych w u.g.h. na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów do gier o niskich wygranych.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zaskarżona decyzja (postanowienie) może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 §1 pkt 1 p.p.s.a.).

Badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanej wyżej ustawy, Sąd stwierdził, że nie narusza ona obowiązujących przepisów prawa materialnego, ani procesowego, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem oceny Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję własną organu z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...], na mocy której organ umorzył postępowanie wszczęte na wniosek strony o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

Jak wynika z akt sprawy, skarżąca spółka, wnioskiem z [...] grudnia 2008 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. W toku postępowania doszło do zmiany stanu prawnego związanego z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540), zwanej dalej: "u.g.h.", zastępującej dotychczasowo obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r, nr 4, poz. 27 ze zm). W związku z tym zastosowanie w sprawie znalazły przepisy art. 118 w zw. z art. 129 u.g.h.

Zgodnie z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, a zatem zastosowanie miał art. 129 ust. 2 u.g.h., który stanowi, iż postępowania w sprawach wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Skarżąca spółka zarzuca decyzji drugoinstancyjnej, iż została ona bezpodstawnie oparta o art. 129 ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy, jak podnosi, przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych i stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Uchybienie procesowi notyfikacji, zdaniem skarżącej, oznacza, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2), należy uznać za nieobowiązujące i nieskuteczne wobec osób fizycznych i prawnych, a wydane na ich podstawie decyzje za wydane bez podstawy prawnej. Za podstawę swoich wywodów spółka przyjmuje twierdzenia zawarte w uzasadnieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11. C-214/11 i C-217/11 (publ.: Dz. U. UE z 29 września 2012 r., 2012/C 295/19).

Podstawowym zagadnieniem dla niniejszej sprawy jest zatem ocena argumentu strony o technicznym charakterze przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., stanowiącego podstawę wydania decyzji z [...] stycznia 2010 r., umarzającej postępowanie z wniosku skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Oceniając przywołaną problematykę należy stwierdzić, że stanowiła ona przedmiot rozważań Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny zważył, że procedura notyfikacyjna ma jedynie charakter konsultacyjny, a jej niedochowanie nie rodzi ujemnych skutków prawnych odnośnie obowiązywania przepisów prawnych ustanowionych zgodnie z procedurami przewidzianymi w polskim konstytucyjnym i ustawowym porządku prawnym.

W uzasadnieniu powołanego orzeczenia Trybunał wyjaśnił, że dyrektywa 98/34/WE została terminowo implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji. Rozporządzenie to zostało wydane na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386 ze zm.). Jak stanowi art. 12 ust. 2 tej ustawy: "Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, sposób funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, mając na względzie konieczność precyzyjnego podziału zadań w tym zakresie między właściwe organy administracji rządowej oraz państwowe jednostki organizacyjne w celu realizacji zobowiązań wynikających z wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych"). Co więcej, rozporządzenie w sprawie notyfikacji korzysta z domniemania prawidłowości implementacji (zob. wyrok TSUE z 16 grudnia 1993 r. w sprawie Wagner Miret przeciwko Fondo de Garantia Salarial, C-334/92, pkt 20, w którym stwierdzono, że: "Sąd krajowy musi założyć, że w świetle art. 249 akapit 3 WE, Państwo Członkowskie, korzystając z zakresu uznania przyznanego mu na mocy tego przepisu, miało zamiar wykonać w pełni zobowiązania tworzone w ramach danej dyrektywy"), jest więc zgodne treściowo z dyrektywą 98/34/WE. Zatem z perspektywy prawa krajowego zarówno obowiązek notyfikacji, jak i sama procedura oraz konsekwencje z niej wynikające są w pełni uregulowane na poziomie rozporządzenia w sprawie notyfikacji.

Bezspornym jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy, nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE. Według TK odstąpienie od notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wydaje się świadomą decyzją rządu. Notyfikacji Komisji Europejskiej 16 września 2010 r. został poddany rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 3860/VI kadencja) zawierający szereg ograniczeń dotyczących rynku gier i zakładów wzajemnych. W uzasadnieniu tego projektu wskazano, że zawiera on przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i dlatego celowo wyjęto je z pierwotnego projektu ustawy o grach hazardowych, aby umożliwiło to "przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji" (druk sejmowy nr 3860/VI kadencja). Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest bowiem przede wszystkim unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag "tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych" – art. 8 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE. TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11. C-214/11 i C-217/11 nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia, co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Notyfikacja przepisów technicznych określona w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie jest elementem konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że wymóg uprzedniej notyfikacji projektów przepisów technicznych jest statuowany na poziomie dyrektywy 98/34/WE i implementującego ją rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Jednak wbrew twierdzeniom NSA, sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Art. 91 ust. 3 Konstytucji stanowi, że: "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Należy przypomnieć, że dyrektywa 98/34/WE, podobnie jak inne dyrektywy, stanowi akt prawa pochodnego Unii Europejskiej, którego mocą państwa członkowskie zostają zobowiązane do implementacji określonych regulacji prawnych, służących osiągnięciu wskazanego w dyrektywie celu. Zgodnie z art. 288 TFUE, dyrektywa jest wiążąca dla państw członkowskich, do których jest skierowana, musi jednak przejść transpozycję do prawa krajowego. Dyrektywy unijne co do zasady nie podlegają więc bezpośredniemu stosowaniu. O bezpośrednim stosowaniu dyrektyw może być mowa tylko wtedy, gdy nie została ona terminowo lub należycie transponowana do porządku krajowego, a jej konkretne postanowienia nadają się do takiego stosowania. Wreszcie dyrektywa może także wywierać bezpośredni skutek na poziomie wertykalnym, a więc w relacjach jednostka – państwo. Z kolei o ewentualnym pierwszeństwie dyrektywy w zakresie jej stosowania przed przepisami ustawowymi można mówić tylko w wypadku konfliktu merytorycznego, treściowego obu aktów prawnych. Dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. TK uznał, że wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Dyrektywa 98/34/WE nie definiuje w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, co należy rozumieć przez przepis techniczny. Wręcz przeciwnie, określenie przepisu technicznego w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE jest raczej nieprecyzyjne, wielokrotnie złożone i nieostre, stąd też jest często dookreślane w orzecznictwie TSUE.

Dopuszczalne jest wprowadzanie przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń. Tematyka w tym zakresie szerzej była rozważna na gruncie prawa unijnego, z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.); chodzi o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. W sprawie C-275/92 Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Trybunał wskazał, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie także w innych orzeczeniach ETS (C-243/01, C-338/04, C-359/04 i C-360/04, C-42/07).

Odnosząc powyższe do realiów rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, iż zarzuty zawarte w skardze opierają się na błędnym przekonaniu skarżącej o utracie mocy przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. z racji na jego techniczny charakter i brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Mając na uwadze przytoczony wyrok Trybunału Konstytucyjnego trzeba wskazać, iż nawet gdyby uznać art. 129 ust. 2 za przepis techniczny, jego nienotyfikowanie nie zwalnia orzekających organów od obowiązku stosowania tego przepisu i opierania na nim swoich rozstrzygnięć.

Jeżeli zaś chodzi o sam charakter przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., to, mimo iż zagadnienie to traci na znaczeniu w kontekście niniejszej sprawy, w ocenie Sądu organ prawidłowo wywiódł, iż zaliczenie go do tzw. "innych wymagań" mogących mieć istotny wpływ na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych nie znajduje podstaw. Zawarta w uzasadnieniu zarówno decyzji I instancji jak i decyzji drugoinstancyjnej rozbudowana analiza potencjalnego wpływu przedmiotowych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów do gier o niskich wygranych w sposób kompleksowy i wiarygodny wyjaśnia prawidłowe przesłanki, na jakich swoje rozstrzygnięcia oparły organy obu instancji. Sąd podziela stanowisko organu, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, popierając jednocześnie tożsamy pogląd reprezentowany w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (vide: wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 381/14, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 195/14, wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3473/13, dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Stwierdzić ponadto należy, że dokonując rozbudowanej oceny charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. organ zrealizował zalecenia wynikające z treści wyroku WSA w Bydgoszczy z dnia 24 września 2013 r. o sygn. akt II SA/Bd 681/13 zobowiązującego go do dokonania analizy właściwych przepisów ustawy o grach hazardowych pod względem oceny, czy są one przepisami technicznymi.

Mając na względzie wyżej przedstawiony stan sprawy, Sąd uznał, że skargę należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.