Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3204/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 28, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 14 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Patrycja Kołtan-Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 2711/16 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w P. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 240 (słownie: dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

II GSK 3204/17

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 26 kwietnia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Spółki z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] maja 2015 r. do Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Rzeszowie wpłynęło pismo informujące o nieprawidłowościach w oznakowaniu kilku aptek na terenie [...] i rzekomym prowadzeniu przez nie działań reklamowych.

W dniu [...] czerwca 2015 r. pracownicy WIF w Rzeszowie – Delegatura w

Przemyślu sporządzili dokumentację fotograficzną oznakowania aptek wskazanych w ww. zawiadomieniu.

Zawiadomieniem z dnia [...] września 2015 r. poinformowano A. sp. z o.o. z siedzibą w P. o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia przez nią niedozwolonej reklamy apteki oraz o przysługujących w postępowaniu prawach.

W odpowiedzi pismem z dnia [...] września 2015 r. skarżąca argumentowała, iż

cała powierzchnia elewacji nieruchomości, w której znajduje się Apteka należy do właściciela przychodni "[...]", a Spółka jako najemca nie może odpowiadać za umieszczane na niej treści.

Wojewódzki Inspektorat Farmaceutycznego w Rzeszowie dołączył do akt sprawy dowody w postaci wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki, umowy najmu z dnia [...] lutego 2014 r. oraz z dnia [...] kwietnia 2014 r., wydruku z KRS – stan

na dzień [...] marca 2014 r. o nr KRS [...], projektu części parteru budynku przeznaczonego na zespół prywatnych gabinetów lekarskich, wyciąg z protokołu kontrolowanej apteki z dnia [...] października 2015 r. znak: [...], a także sporządzoną przez pracowników organu dokumentację fotograficzną 3 aptek, w tym Apteki należącej do skarżącej spółki.

Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Rzeszowie, decyzją z

dnia [...] stycznia 2016 r. nakazał zaprzestania prowadzenia przez [...] Spółka z

o.o. z/s w [...] niedozwolonej reklamy działalności apteki o nazwie "[...]" w [...], ul.[...], poprzez umieszczanie na zewnątrz lokalu Apteki plakatów reklamowych i nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 1.000 zł, a także nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że podstawą wszczęcia postępowania

było ustalenie, że przy wejściu do Apteki na zewnętrznej ścianie umieszczone 2 identyczne plakaty z napisem "[...]", gdzie na

czerwonym tle, przedstawiony były fotografie produktów wraz z ich opisem: nazwy handlowej, postaci, wielkości opakowania, wskazania oraz ceny (ceny produktów

zostały dodatkowo wyróżnione poprzez zastosowanie powiększone i pogrubionej czcionki czerwonej), nad produktami umieszczono napis: "CENY HURTOWE DO WYCZERPANIA ZAPASÓW", a u dołu plakatu zamieszczono informację: "Folder reklamowy producentów".

Odwołując się do art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo

farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej: p.f.) organ uznał, że ważnym elementem reklamy jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. Organ stwierdził, że apteka od nieustalonego czasu uczestniczy w działalności reklamowej mającej na celu zwiększenie dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, pomimo ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności. Opisane powyżej plakaty, zostały umieszczone na elewacji, po obu stronach od wejścia do apteki, zaś informacje na nich umieszczone zachęcają pacjentów do dokonywania zakupu produktów w tej aptece oraz skłaniają ich do dalszych zakupów w tej aptece, co w ocenie organu mieści się w pojęciu niedozwolonej reklamy z art. 94a p.f.

Organ wskazał też na próby ominięcia przez spółkę zakazu i zauważył, że

katalog usług świadczonych przez Aptekę, o jakim mowa w art. 86 ust. 2 p.f., jest katalogiem zamkniętym. Wykonywanie zatem przez Aptekę usług podlegających reklamie w tej formie stanowi naruszenie tego przepisu, ale także warunków udzielonego przez Podkarpacki WIF zezwolenia na prowadzenie Apteki.

Od powyższej decyzji A. sp. z o.o. wniosła odwołanie, do którego

dołączone zostało oświadczenie D.C. z dnia [...] stycznia 2016 r., w którym oświadczył on, że prowadzi działalność usługową polegającą m.in. na wykonywaniu plakatów reklamowych względem firm produkujących leki.

Główny Inspektor decyzją z dnia [...] listopada 2016 r., wydaną na podstawie

art. 94a ust.1, art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust 3, art. 115 ust.1 pkt 4, art. 129b ust. 1 p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 i 868 ze zm.; obecnie t.j. Dz. U. z 2018 poz. 2096 ze zm.;

dalej: k.p.a.) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Główny Inspektor Farmaceutyczny przytoczył treść art. 94a p.f., a także odniósł

się do słownikowego i wynikającego z orzecznictwa sądowoadministracyjnego rozumienia pojęcia "reklamy" w związku z brakiem legalnej definicji tego pojęcia w ww. ustawie. Podzielił stanowisko, iż umieszczenie na zewnątrz Apteki plakatu o wskazanej powyżej treści, stanowi niedozwoloną formę reklamy. Musi to bowiem prowadzić do oczywistego skojarzenia z oferowaniem produktu leczniczego w cenie bardziej korzystnej, aniżeli w innych aptekach ogólnodostępnych, nawet jeżeli fakt ten nie znajduje potwierdzenia. W ocenie organu, takie działanie stanowi typowy przykład reklamy skojarzeniowej. Wyjaśnił też, że słowo "[...]" oraz logo w postaci czerwonego serca widniejące również na bilbordzie umieszczonym nad Apteką, podany adres oraz umiejscowienie samych Plakatów wskazuje, iż reklama dotyczy "[...]"

położonej w [...], przy ul. [...].

Odnosząc się do zarzutów skarżącej, organ odwoławczy wskazał, że

argumentacja Spółki, iż to D.C. ponosi odpowiedzialność za reklamę Apteki jest o tyle niewiarygodna, że to od Spółki, jako przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki szczególnie wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, a w szczególności art. 94a p.f. traktującego o zakazie reklamy aptek i ich działalności. Ponadto w ocenie organu niewiarygodne było twierdzenie, że celem powieszenia plakatów był zamiar osiągnięcia dochodu z reklamy leków, a nie promowanie apteki. Przekreślenie części umieszczonych na plakatach produktów leczniczych jako niedostępnych w "hurtowej cenie" wskazuje, że reklama jest skierowana do potencjalnych pacjentów apteki, albowiem tylko właściciel apteki ma wpływ na to po jakiej dokładnie cenie będzie sprzedawał pacjentom swoje produkty. Również umieszczony na plakacie adres, pod którym Apteka prowadziła sprzedaż ww. produktów leczniczych jak i nieprzypadkowe umieszczenie plakatów obok wejścia do Apteki przemawiają, w ocenie organu za uznaniem, że za reklamę odpowiedzialna jest skarżąca spółka. Organ podkreślił również, że sąsiadująca z Apteką Przychodnia nie prowadzi sprzedaży produktów leczniczych.

Odnosząc się do umiejscowienia przedmiotowej reklamy, wskazano, że

właścicielem lokalu, na elewacji którego zamieszczone zostały plakaty, jest D.C. – będący jednocześnie jedynym wspólnikiem Spółki wskazanym w KRS.

W dalszej kolejności organ odwoławczy opisał sposób w jaki określono wysokość nałożonej kary, i uznał, że organ I instancji w sposób prawidłowy wymierzył skarżącej karę.

Skargę na tę decyzję wniosła A. Spółka. z o.o. w P.. W jej uzasadnieniu spółka podkreśliła, że umieszczenie na plakacie stwierdzenia "ceny hurtowe" wskazuje, iż to nie Apteka prowadzi sprzedaż, gdyż nie może ona uzyskać pozwolenia na sprzedaż hurtową. Dalej skarżąca twierdziła, że nie jest stroną niniejszego postępowania, bowiem jako podmiot prowadzący Aptekę w najmowanym lokalu nie umieszczała na elewacji budynku, niestanowiących jej własności plakatów reklamujących produkty lecznicze, nie zlecała podmiotom trzecim realizacji plakatów o treści wskazanej przez organy inspekcji farmaceutycznej, ani też nie akceptowała umieszczania plakatów na ścianie budynku, który nie stanowi przedmiotu rozporządzania skarżącej.

Odnosząc się do powiązań osobowych D.C. ze skarżącą, wskazała, iż pozostają one bez znaczenia w sprawie, gdyż osobą decyzyjną w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest jej zarząd, a nie D.C., który nie jest też jedynym wspólnikiem Spółki.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej

oddalenie.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; obecnie t.j. Dz.U.2018.1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Sąd I instancji

stwierdził, że wydając obie sporne decyzje, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy.

Sąd I instancji zauważył, że art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu I instancji należy przyjąć, że intencją ustawodawcy było

rozszerzenie zakazu w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz

- co istotne - ich działalności.

Pomimo dokonania nowelizacji i poszerzenia zakresu stosowania art. 94a p.f., ustawodawca nie uzupełnił omawianego przepisu o definicję reklamy apteki i jej działalności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie posiłkując się zawartymi w publikacjach słownikowych definicjami reklamy, wskazał, że za reklamę uważa się

każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Odwołując się do stanowiska zawartego w orzecznictwie jak i doktrynie, Sąd I instancji przyjął szerokie ujęcie pojęcia reklamy i wskazał, że za reklamę apteki należy uznać każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Działanie reklamowe może przyjmować różne formy,

a wyłączona spod ustawowego zakazu została jedynie sytuacja, w której apteka kieruje do publicznej wiadomości informacje o lokalizacji i godzinach pracy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że niespornym w sprawie jest fakt, że do reklamy apteki i jej działalności doszło. W okresie objętym kontrolą, co poparte zostało materiałem dowodowym w postaci fotografii, przy wejściu do Apteki na zewnętrznej ścianie umieszczone zostały 2 identyczne plakaty z napisem "[...]", gdzie na czerwonym tle, przedstawiony były fotografie produktów wraz z ich opisem: nazwy handlowej, postaci, wielkości opakowania, wskazania oraz ceny (ceny produktów zostały dodatkowo wyróżnione poprzez zastosowanie powiększone i pogrubionej czcionki czerwonej), nad produktami umieszczono napis: "CENY HURTOWE DO WYCZERPANIA ZAPASÓW", a u dołu plakatu zamieszczono informację: "Folder reklamowy producentów". Umieszczenie na elewacji tego rodzaju plakatów, w ocenie Sądu bez wątpienia wypełnia znamiona uznania tego działania za sprzecznego z obowiązującym zakazem reklamy aptek. Sąd I instancji podnosił, że zamieszczone plakaty skierowane są do publicznej wiadomości, w bezpośrednim sąsiedztwie apteki, a ich treść zachęca do skorzystania z oferty tańszych leków – po cenach hurtowych.

Sąd I instancji wskazał, że skarżąca kwestionuje ustalenia w zakresie określenia przez organ podmiotu odpowiedzialnego za prowadzenie reklamy wypełniającej znamiona ustawowego zakazu reklamy zawartego w art. 94a ust.1 p.f.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy farmaceutyczne

w sposób prawidłowy dokonały ustaleń faktycznych w sprawie. Wskazał, że co prawda decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy i sankcja finansowa mogą zostać nałożone

na każdego, kto prowadzi niedozwoloną reklamę, a nie tylko na przedsiębiorcę prowadzącego reklamowaną aptekę, jednak w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jako podmiot odpowiedzialny za prowadzenie reklamy prawidłowo wykluczono przychodnię [...], gdyż jest ona nieuprawniona do sprzedaży produktów leczniczych. W związku z tym trudno przyjąć, że to właśnie ten podmiot reklamowałby usługi, co do których prowadzenia nie posiada zezwolenia, za pomocą przedmiotowych plakatów.

W ocenie Sądu I instancji, użycie logotypu w kształcie czerwonego serca,

zbieżnego z logotypem apteki, a także słowa "[...]", ich treść, a także umieszczenie plakatów – bezpośrednie sąsiedztwo wejścia do apteki, w sposób oczywisty sugerują, przeciętnemu konsumentowi, że prowadzona reklama dotyczy prowadzonej przez skarżącą Apteki "[...]", położonej w [...] przy ul. [...]. Wskazane w treści plakatów "ceny hurtowe" wraz z ww. elementami określającymi miejsce zakupu, wywierają w ocenie Sądu wyobrażenie u konsumenta, że to właśnie w tej aptece, może on nabyć leki w niższej cenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stanął na stanowisku, że bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest zarzucane rzekomo błędne wskazanie przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego, że D.C. jest jedynym właścicielem spółki "A. sp. z o.o." z siedzibą w P.. Sąd I instancji wskazał, że z załączonego do akt wydruku z Krajowego Rejestru Sądowego aktualnego na dzień

[...] marca 2014 r. co prawda wynika, że jedynym wspólnikiem spółki jest Z.E.C., a nie D.C., natomiast jako prezes zarządu wskazana została M.K.. Pomimo to, zgodnie ze znajdującym się w aktach administracyjnych wydrukiem z Krajowego Rejestru Sądowego aktualnym na dzień [...] lutego 2016 r., jedynym wspólnikiem jest właśnie D.C..

Zdaniem Sądu I instancji, niezależnie od tego trudno przyjąć, że osoba fizyczna sama z siebie prowadzi reklamę produktów leczniczych sprzedawanych po hurtowych cenach. Kierując się doświadczeniem życiowym, mając przy tym na uwadze, iż podstawowym celem reklamy jest chęć zwiększenia obrotów własnego przedsiębiorstwa, można dojść do wniosku, że umieszczenie na jednym plakacie informacji pochodzących bezpośrednio od kilku konkurujących ze sobą producentów pozbawione byłoby logicznego wytłumaczenia. Gdyby faktycznie podmiotem

zlecającym byli producenci, zapewne chcieliby, aby na jednym folderze – plakacie, znalazły się jedynie ich produkty. Wobec powyższego, zarzut ten Sąd I instancji uznał

za chybiony.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zauważył również, że dokonane

na plakatach przekreślenia niektórych z leków, wskazują na to, że przedmiotowe działanie reklamowe ukierunkowane jest na przysporzenie korzyści Aptece należącej do skarżącej. W ocenie Sądu I instancji, warto zadać sobie tu pytanie, kto oprócz

właścicieli Apteki "[...]" przy ul. [...] w P., ma wiedzę na temat dostępności leków w cenach hurtowych? Jeżeli natomiast reklama ta miałaby dotyczyć innej apteki, to po co umieszczona byłaby zaraz obok wejścia do Apteki należącej do konkurencji, oraz po co właściciel spółki "A. sp. z o.o." sprzedawałby powierzchnię reklamową konkurencji?

Również fakt nie pozostawania przez spółkę właścicielem elewacji budynku przy

ul. [...] w P., nie przekonuje Sądu I instancji, że przedmiotowa

reklama nie pochodzi od kontrolowanej Apteki, albowiem osoba właściciela "A. sp. z o.o." i właściciela spółki, będącej we władaniu budynku przy ul. [...] w [...] skumulowana została w osobie D.C..

Sąd I instancji stwierdził zatem, że organy inspekcji farmaceutycznej

przeprowadziły postępowanie w zakresie ustalenia podmiotu odpowiedzialnego za prowadzenie niezgodnej z prawem reklamy aptek i ich działalności w sposób prawidłowy.

Sąd I instancji uznał za całkowicie niezasadny podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 28 k.p.a. bowiem wobec prawidłowego ustalenia przez organ podmiotu deliktu, skierował do niego właśnie, zgodnie z art. 28 k.p.a. decyzję administracyjną. W związku z tym, również pozostałe zarzuty zawarte w skardze, skoncentrowane wokół ustalenia, że to nie skarżąca prowadziła reklamę apteki, pozostają niezasadne i to skarżąca zgodnie z art. 129b ust. 1 p.f. prawidłowo została zobowiązana do zapłaty

kary za stwierdzone naruszenie art. 94a p.f.

W ocenie Sądu I instancji również zgromadzone w postępowaniu

administracyjnym, dowody potwierdzają w sposób jednoznaczny korzyści wynikające umiejscowienia plakatów, jak i ich treści, w zakresie zwiększenia sprzedaży w danej Aptece.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że organ zasadnie wymierzył spółce karę i prawidłowo oszacował jej wymiar, który ściśle uzależniony jest, w myśl art. 129b ust. 1 i 2 p.f, od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem

zakazu określonego w art. 94 ust. 1 p.f. W ocenie Sądu wysokość nałożonej kary jest adekwatna do stopnia i okoliczności naruszenia. Fakt, iż skarżąca nie była wcześniej karana za podobne naruszenia, miał również wpływ na określenie jej wysokości.

Skargę kasacyjna od tego wyroku wywiodła A. Spółka z o.o. w P. zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postepowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a p.f. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że reklama pochodzi od skarżącej z uwagi na to, że osoba właściciela spółki A. sp. z o.o. będącej we władaniu budynku przy ul. [...] w P. skumulowana została w osobie D.C., w związku z czym skarżąca podlega karze, w sytuacji kiedy podmiotem deliktu, określonego w przepisie może być każda osoba, a skarżąca spółka, kierowana przez zarząd, nie brała udziału w rozmieszczaniu plakatów reklamowych produktów leczniczych, znajdujących się na zewnętrznej ścianie budynku, w którym znajduje się Apteka i nie akceptowała takiego stanu, tym bardziej, że nigdy nie znajdowała się we władaniu przedmiotowego budynku;

art. 129b ust. 1 p.f. poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że osoba fizyczna sama z siebie nie prowadzi reklamy produktów leczniczych sprzedawanych po hurtowych cenach w związku z czym odpowiedzialność za umieszczoną reklamę ponosi A. Sp. z o.o. w P., podczas gdy skarżąca spółka nie prowadzi sprzedaży leków po cenach hurtowych, a co z tym związane nie wynajmowała powierzchni elewacji w celu umieszczenia plakatów oferujących produkty lecznicze sprzedawanych w takich cenach i nie miała wpływu na ich rozmieszczenie poza

lokalem.

II. Naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy tj.

naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 75 § 1, 77§ 1

oraz 80 k.p.a., poprzez dokonanie przez Sąd niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej i niezastosowanie środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy był niewystarczający i budzący wątpliwości i nie dawał podstaw do przyjęcia, że A. Sp. z o.o. jest stroną postępowania i uczestniczyła w niedozwolonym reklamowaniu apteki;

naruszenie art. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 28 k.p.a. polegające na tym,

że Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie bowiem decyzja została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie przytoczonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a.

zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Wskazane w tym środku zaskarżenia przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd II instancji. Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest do podjęcia działań z urzędu jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w niniejszej sprawie nie występują. Skarga kasacyjna jest więc sformalizowanym

środkiem prawnym, obwarowanym m.in. przymusem sporządzenia jej przez profesjonalnego pełnomocnika (art. 175 § 1 - 3 p.p.s.a.), który opiera się na założeniu, że powierzenie tej czynności wykwalifikowanym prawnikom zapewni skardze odpowiedni poziom merytoryczny i formalny.

Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy

związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w

niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być:

1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna jako sformalizowany środek zaskarżenia powinna zawierać

m.in. przytoczenie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie (art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Przytoczenie podstaw kasacyjnych to wskazanie konkretnych przepisów

prawa materialnego lub przepisów postępowania, które w ocenie skarżącego zostały naruszone przez sąd pierwszej instancji i precyzyjne wyjaśnienie, na czym polegało niewłaściwe zastosowanie lub błędna wykładnia prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez sąd pierwszej instancji. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez Sąd.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej

polega bowiem na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa doszło w postępowaniu przed

Sądem I instancji i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu. Naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumcji). Podkreślenia wymaga, że sformułowanie zarzutu błędnej wykładni przepisu prawa materialnego zawsze powinno łączyć się z wykazaniem, na czym polegało wadliwe odczytanie przez Sąd I instancji znaczenia treści przepisu, a następnie konieczne jest podanie właściwego, zdaniem skarżącego, rozumienia naruszonego przepisu. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy.

Mimo że przepisy ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami

administracyjnymi nie określają warunków formalnych, jakim powinno odpowiadać uzasadnienie skargi kasacyjnej, to należy przyjąć, że ma ono za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionej podstawy, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonej podstawy kasacyjnej (por. wyroki NSA: z 5 sierpnia 2004 r. sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; z 9 marca 2005 r., GSK 1423/04; z 10 maja

2005 r. FSK 1657/04; z 12 października 2005 r., I FSK 155/05; z 23 maja 2006 r.,

II GSK 18/06; z 4 października 2006 r., I OSK 459/06 – dostępne na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wobec związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi

kasacyjnej, prawidłowe (tzn. jasne i nie budzące wątpliwości) sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzut jest usprawiedliwiony.

Poczynienie powyższych uwag o charakterze ogólnym było konieczne ze

względu na sposób w jaki została zredagowana skarga kasacyjna wniesiona w

niniejszej sprawie. Skarga ta nie w pełni spełnia bowiem przytoczone powyżej wymogi formalne.

Rozpoznawaną skargę kasacyjną oparto na obydwu podstawach określonych w

art. 174 p.p.s.a., tj. zarówno na naruszeniu przepisów postępowania jak i przepisów prawa materialnego - i to nie tylko przez błędne zastosowanie ale także niewłaściwą wykładnię.

Co do zasady, w takiej sytuacji w pierwszej kolejności należałoby ustosunkować

się do zarzutu błędnej wykładni przepisów prawa materialnego. Zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być bowiem oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny stanowiący podstawę wyroku został ustalony w sposób prawidłowy. Z kolei o zakresie ustaleń faktycznych niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy przesądzają prawidłowo interpretowane normy prawa materialnego.

Zauważyć jednak należy, że stawiając zarzut błędnej wykładni autor skargi kasacyjnej nie wskazuje na czym polegało wadliwe odczytanie przez Sąd I instancji znaczenia treści art. 129b ust. 1p.f., nie przedstawia też właściwego w ocenie strony skarżącej kasacyjnie jego rozumienia. Z kolei stawiając zarzut niewłaściwego zastosowania art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a p.f. autor skargi kasacyjnej nie wskazuje, że ustalony w sprawie stan faktyczny nie odpowiada hipotezie tych norm prawnych. W istocie obydwa zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego podnoszą błędne przyjęcie ustaleń faktycznych w sprawie.

Podkreślenia wymaga, że kwestia prawidłowości ustaleń faktycznych

poczynionych w sprawie przynależy do sfery przepisów postępowania, stanowiąc odrębną podstawę kasacyjną wskazaną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (por. J.P. Tarno, Komentarz, str. 373 wraz z podanym orzecznictwem). Zatem zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych. Skoro w rozpatrywanej sprawie autor skargi kasacyjnej naruszenia przepisów prawa materialnego (przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie) upatruje w przyjęciu za podstawę rozstrzygnięcia błędnych ustaleń faktycznych, to sformułowane w ten sposób zarzuty uznać należy za chybione i niemogące wywołać zamierzonego skutku.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nieusprawiedliwione są również zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postepowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

Aby dokonać właściwej oceny tych zarzutów należy przywołać art. 94a ust. 1 p.f., zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Norma ta adresowana jest do każdego kto dopuszcza się działań, które stanowią reklamę aptek i punktów aptecznych i ich działalności, na co słusznie wskazał Sąd

I instancji.

Skarżący kasacyjnie zarzuca naruszenie przepisów postępowania przez

przyjęcie że A. Sp. z o.o. jako podmiot prowadzący aptekę jest stroną postępowania, bowiem uczestniczyła w niedozwolonym reklamowaniu apteki mimo, że w jej ocenie zebrany materiał nie dawał podstaw do takiego ustalenia.

Odnosząc się do tego zarzutu przypomnieć należy, że każde rozstrzyganie administracyjne wymaga od organu poczynienia ustaleń dokonanych w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.), zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 k.p.a.), przy podejmowaniu wszelkich kroków niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.).

W sprawie ustalono, że przy wejściu do Apteki prowadzonej prze skarżącą kasacyjnie na zewnętrznej ścianie umieszczone zostały 2 plakaty z napisem "[...]", gdzie na czerwonym tle, przedstawiony były fotografie produktów wraz z ich opisem: nazwy handlowej, postaci, wielkości opakowania, wskazania oraz ceny (ceny produktów zostały dodatkowo wyróżnione poprzez zastosowanie powiększone i pogrubionej czcionki czerwonej), nad produktami umieszczono napis: "CENY HURTOWE DO WYCZERPANIA ZAPASÓW", a u dołu plakatu zamieszczono informację: "Folder reklamowy producentów", w grafice plakatów użyto też logotypu w kształcie czerwonego serca.

Skarżąca kasacyjnie nie kwestionuje zaaprobowanych przez Sąd I instancji

ustaleń, że w treści plakatów wskazano adres prowadzonej przez nią apteki, użyto

słowa [...] zbieżnego z nazwą apteki, użyto logotypu , zbieżnego z logotypem apteki umieszczonym nad wejściem do apteki, zaś cała treść plakatów zachęca do skorzystania z oferty tańszych leków – po cenach hurtowych, które mogą być sprzedawane właśnie w aptece prowadzonej pod wskazanym w treści plakatu adresem, zaś same plakaty umieszczone były w bezpośrednim sąsiedztwie wejścia do apteki. Plakaty te uznane zostały zatem za niedozwoloną, w świetle art.94a ust.1 p.f. reklamę apteki prowadzonej przez skarżącą kasacyjnie.

A. Sp. z o.o. kwestionuje natomiast ustalenie, że jest stroną postępowania i uczestniczyła w niedozwolonym reklamowaniu apteki. W jej ocenie zebrany materiał nie dawał podstaw do takiego ustalenia.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę Sądu I instancji, że organy

inspekcji farmaceutycznej przeprowadziły postępowanie w zakresie ustalenia podmiotu odpowiedzialnego za prowadzenie niezgodnej z prawem reklamy apteki i jej działalności w sposób prawidłowy

Wbrew wywodom skargi kasacyjnej, Sąd I instancji, akceptując ustalenia

organów słusznie uznał, iż zasady doświadczenia życiowego wskazują, że

umieszczenie reklamy ma na celu zwiększenie obrotów własnego przedsiębiorstwa dlatego zwykle to podmiot prowadzący dane przedsiębiorstwo jest zainteresowany prowadzeniem działalności reklamowej. Przedmiotem działalności apteki jest właśnie detaliczna sprzedaż produktów farmaceutycznych, których dotyczyła reklama, zatem zwiększenie ich sprzedaży leży w interesie ekonomicznym apteki – podmiotu ją prowadzącego. W okolicznościach niniejszej sprawy podmiotem prowadzącym aptekę jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako osoba prawna. Przy takiej formie prowadzenia działalności zawsze jakieś osoby fizyczne podejmują decyzję o zamieszczeniu reklamy, dokonują jej zamówienia, ktoś fizycznie ją przygotowuje i dokonuje jej zamontowania. Nie sposób jednak uznać, że osoby te są podmiotami odpowiedzialnymi za reklamę apteki niezależnie od ich powiązań osobowych czy kapitałowych ze spółką prowadzącą aptekę. Odnosząc się do wywodów zawartych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie sposób też racjonalnie przyjąć, że umieszczenie niedozwolonej reklamy apteki bez stosownego porozumienia z właścicielem budynku,

na którym umieszczono reklamę lub przy istnieniu takiego porozumienia miałoby zwalniać podmiot odpowiedzialny za jej umieszczenie z odpowiedzialności administracyjnej. Wbrew wywodom skargi kasacyjnej, Sąd I instancji zaakceptował ustalenie, że to skarżąca spółka jako podmiot prowadzący aptekę jest odpowiedzialna za umieszczenie przedmiotowej reklamy, nie ze względu na to, że "osoba właściciela spółki skumulowana została w osobie D.C.", lecz przy uwzględnieniu całych okoliczności sprawy wskazał przyczyny uznania, że to spółka prowadząca aptekę była podmiotem, któremu należy przypisać odpowiedzialność za umieszczenie jej reklamy. Dlatego w tym zakresie nieścisłe ustalenia co do własności udziałów w spółce A. nie miały znaczenia. Wskazywane przez skarżącą kasacyjnie oświadczenie D.C., które znajduje się w aktach administracyjnych nie precyzuje, kto był

osobą odpowiedzialną za umieszczenie przedmiotowych reklam. Wskazano w nim jedynie, że D.C. jest właścicielem nieruchomości znajdującej się na parterze

budynku przy ul. [...] w P. oraz że prowadzi tam jako osoba fizyczna

działalność polegającą m.in. na wynajmie nieruchomości oraz działalności reklamowej.

Słusznie zatem Sąd I instancji, w świetle całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie zaakceptował ustalenie, że to skarżącej spółce jako podmiotowi prowadzącemu aptekę należy przypisać odpowiedzialność za reklamę tej apteki. Tym samym nie można również uznać za usprawiedliwiony zarzutu naruszenie art. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 28 k.p.a. Sąd I instancji słusznie stwierdził, że wobec prawidłowego ustalenia podmiotu deliktu administracyjnego, organ skierował do niego właśnie decyzję.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty

skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204

pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w

sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).