Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 178/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 180 par. 1, art. 181, art. 191, art. 201 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 6, ust. 7, ust. 5, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1, art. 89  ust. 1 pkt 2, ust. 2, art. 6 ust. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151, art. 269 par. 1, art. 187 par. 1,2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2, art. 20, art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Rennert Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Protokolant ref. staż. Natalia Puchalska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. wymierzył M. R. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie [...] o numerze seryjnym [...] oraz [...] o numerze [...] poza kasynem gry, w łącznej wysokości [...] zł.

W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że w dniu [...] września 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w Sklepie Spożywczo Przemysłowym znajdującym się w C. , należącym do M. R., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: M. R., znajdują się podłączone do sieci i gotowe do gry urządzenia o nazwie: [...] nr [...] oraz [...] nr [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier.

Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] czerwca 2014 r. ustalono, że właścicielem urządzenia [...] nr [...] jest P. Spółka z o. o. z siedzibą we W.. Natomiast na podstawie umowy współpracy z dnia [...] września 2014 r. ustalono, iż właścicielem urządzenia [...] nr [...] jest [...] sp. z o. o. z siedzibą w G..

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia [...] sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. z 2015 r., poz. 990) dalej "u.s.c.", funkcjonariusze celni wykazali, że gry oferowane na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r, poz. 612 ze zm.) dalej "u.g.h.", urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

W konsekwencji ustalenia poczynione w toku kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry. Na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego organ pozyskał obszerny materiał dowodowy, m.in. protokół z czynności kontrolnych z dnia [...] września 2014 r., protokoły oględzin z dnia [...] września 2014 r., protokół przesłuchania świadka z dnia [...] września 2014 r., umowę z dnia [...] czerwca 2014 r., umowę z dnia [...] września 2014 r., ekspertyzy biegłego sądowego z dnia [...] grudnia 2015 r. z oględzin zabezpieczonych automatów do gier.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału organ stwierdził, że gry na wymienionych na wstępie urządzeniach spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., czyli są to gry na automatach. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, co oznacza, że działalność taka może być prowadzona w kasynie gry, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zarówno właściciel automatu jak i właściciel lokalu nie posiadali koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ponadto organ wskazał, że wszelka inna działalność polegająca na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach jest działalnością nielegalną, przy czym za urządzającego lub prowadzącego należy uznać każdą osobę czerpiącą korzyści z owej działalności.

Za urządzającego gry uznano skarżącą wskazując, że współuczestniczyła w urządzaniu takich gier, co najmniej poprzez fakt, że zapewniła odpowiednie warunki do uruchomienia automatów, gdzie przeznaczyła do tego celu swój lokal oraz z całą pewnością zapewniła w co najmniej minimalnym zakresie bieżącą obsługę tych urządzeń. Ponadto w przypadku jakiegokolwiek uszkodzenia urządzeń, strona była zobowiązana niezwłocznie powiadomić właścicieli automatów. Wstawiając automaty do ogólnodostępnego lokalu, strona udostępniła te urządzenia osobom trzecim i umożliwiła tym osobom prowadzenie gier na tych automatach. Powyższe uzasadnia w ocenie organu do stwierdzenia, że strona spełnia przesłanki urządzającego gry i tym samym stał się adresatem niniejszego postępowania.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją w odwołaniu skarżąca reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie tej decyzji oraz o umorzenie postępowania.

Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ww. ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zmianami), a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej nie może on być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone,

2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] grudnia 2015r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że TSUE w punkcie 25 wyroku z dnia [...] lipca 2012 r., stwierdził, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, powyższe nie oznacza jednak, że brak wskazanego przepisu umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Sentencja powołanego wyroku w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia pozwala przyjąć, że wyrok – co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" – odnosi się do wszystkich przepisów tej ustawy. Wyjaśniono przy tym, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ostatnio ustawy sformułowania, zdaniem organu odwoławczego, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podniesiono przy tym, że z przywołanego powyżej wyroku TSUE wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. W tym kontekście podniesiono, że sądy krajowe orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych. Bardzo istotne w sprawie jest również to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nieposiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu nigdy nie było legalne. Uzasadniając rozstrzygnięcie, organ odwoławczy wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia [...] lipca 2012 r., nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu, jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji, sięgającą aż po jej zakazanie, z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Organ odwoławczy zauważył przy tym, że ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem organu odwoławczego, uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Zaznaczono również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Podkreślono również, że w ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

Odnosząc się do kwestii losowego charakteru gry, organ stwierdził, że przeprowadzony w dniu [...] września 2014 r. przez funkcjonariuszy celnych eksperyment dowiódł, że wynik gier na przedmiotowych automatach uzależniony jest od przypadku, a gracz nie ma wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na bębnach po ich zatrzymaniu. O komercyjnym celu urządzanych gier świadczy fakt, że udział w grach możliwy jest po zasileniu każdego z automatów środkami pieniężnymi. Także gry na każdym z automatów toczyły się o wygrane pieniężne. Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia kontrolujących w zakresie automatów, na których przeprowadzono eksperymenty potwierdzone zostały przez biegłego sądowego mgr inż. W. K.. Z treści opinii wynika, że badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Istotnym jest również to, co zostało także ujęte w omawianej ekspertyzie, że gry udostępniane na badanych automatach mają charakter losowy. Czas gry ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Skoro zatem wygrane w grze na kontrolowanych automatach nie zależą od zręczności gracza, organ stwierdził stanowczo, że gry te mają charakter losowy, a zatem podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu, istotnym jest również, co zostało także ujęte w ekspertyzie biegłego, że punkty uzyskiwane w wyniku odpowiedniego ułożenia się symboli na bębnach, mogą być wykorzystane w kolejnych grach, przedłużając rzeczywisty czas gry. P. to na rozegranie większej ilości gier lub grę za wyższe stawki.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z kolejnym zarzutem skarżącej dotyczącym wydania zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego, w rozpatrywanej sprawie nie zachodzą przesłanki do wydania decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o charakterze gier na przedmiotowych urządzeniach. Dokonanie tych ustaleń było możliwe na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych w ramach kompetencji posiadanych przez organ celny pierwszej instancji. Nie można zatem zarzucić Naczelnikowi Urzędu Celnego w P. przekroczenia uprawnień do rozstrzygania o charakterze gier na spornym automacie, do czego w ocenie strony kompetentny jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Organ odwoławczy stwierdził, że materiał zgromadzony w niniejszej sprawie dawał podstawy do tego, by M. R. uznać za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Organ II instancji wskazał, że na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] czerwca 2014 r. zawartej ze spółką P. - wynajmujący zobowiązał się do zapewnienia poboru w lokalu przez Spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń bez dodatkowych opłat. Nadto w godzinach otwarcia lokalu wynajmujący zapewnił Spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom i wskazanym przez Spółkę podmiotom swobodny dostęp do zainstalowanych w nim urządzeń. Miesięczny czynsz najmu strony określiły na stałą miesięczną kwotę [...]zł. Ponadto strony ustaliły możliwość, że wraz z zainstalowanym urządzeniem w lokalu przechowywane będą klucze do urządzenia, w tym automatu do gier losowych, umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Natomiast zgodnie z postanowieniami umowy o współpracy z dnia [...] września 2014r. zawartej ze spółką z o.o. [...] [...], spółka zobowiązała się do zapłaty współpracującemu miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości [...] zł powiększonego o kwotę podatku od towarów i usług. Wynagrodzenie to obejmowało również koszty dostarczania energii elektrycznej pozwalającego na niezakłóconą pracę automatów, ochronę automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Wysokość wynagrodzenia ulega zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie są eksploatowane w lokalu z przyczyn nie leżących po stronie spółki.

Podsumowując organ odwoławczy wskazał, że w świetle przeprowadzonej kontroli i w rezultacie oceny całości zgromadzonego materiału dowodowego, w tym ekspertyzy wykonanej przez biegłego sądowego, w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że M. R. urządzała gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Stwierdzony w sprawie stan faktyczny podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze nadanej w dniu [...] grudnia 2015r. skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającą ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 tej ustawy stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy nr [...], a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, a postępowanie wobec skarżącej powinno zostać umorzone.

Pismem z dnia [...] stycznia 2016 r. (wpływ do Izby Celnej w P. w dniu [...] stycznia 2016 r.) strona złożyła wniosek do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w P., o przyznanie prawa pomocy. Jednocześnie do ww. wniosku załączyła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] grudnia 2015 r.

Zaskarżając w całości ww. decyzję skarżąca zarzuciła:

1) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 i § 3 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm. - w skrócie: "u.s.c.") w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. z 2015 r., poz. 584 ze zm. – w skrócie: "u.s.d.g.") poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów kontroli ignorując fakt, że materiały te - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki;

2) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, tj. "czy gra na urządzeniach stanowiących przedmiot niniejszego postępowania stanowią gry na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.";

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. poprzez ich niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej, a stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, obowiązku wynikającego z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i art. 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej;

4) art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności z powyższymi przepisami Konstytucji RP. Wydanie zaskarżonej decyzji stanowi oczywiste naruszenie prawa, albowiem podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi przepis niezgodny z Konstytucją RP;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do strony - osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Zdaniem autorki skargi w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do całkowitego zignorowania przez organ zasadniczej kwestii, tj. że do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. nie może być zobowiązana osoba fizyczna prowadząca indywidualną działalność gospodarczą.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skarg.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Wbrew zarzutom skargi organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Ponadto oparcie przez organy rozstrzygnięcia na wynikach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu nie świadczy o naruszeniu przez organ prowadzący postępowanie jakichkolwiek przepisów postępowania. Zgodnie z art. 180 § 1 O.p. organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier [tak: wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Jak wynika z akt administracyjnych funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń przypominających wyglądem automaty do gier. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem, co świadczy o niezasadności rozważanego zarzutu skargi. Prowadząc postępowanie o nałożenie kary, organ celny miał prawo prowadzić postępowanie dowodowe z uwzględnieniem art. 180 § 1 i art. 181 O.p. i poczynienia własnych niezbędnych ustaleń co do charakteru gry ( tak: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2046/15). Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Ponadto wnioski płynące z tych dowodów nie zostały obalone innym kontrdowodem. Końcowo wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z dnia [...] października 2014 r., o sygn. akt II FSK [...], dostępny pod adresem: [...]).

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonego aktu w stosunku do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, należy wskazać na art. 89 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia [...] sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od [...] lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, W. 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. M. S. (PWN, W. 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba fizyczna podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Jak słusznie podkreślono w orzecznictwie, organy nie mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać kręgu podmiotów, które można obciążyć sankcją, a granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące między podmiotami (tak NSA w powołanym wyżej wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 2736/16).

Zdaniem Sądu, analiza treści zawartych umów oraz uwzględnienie konsekwencji z nich wynikających, pozwala uznać skarżącą, w świetle pozostałych dowodów zebranych w sprawie, za urządzającego gry na automatach w przedstawionym wyżej rozumieniu tego pojęcia. Dla oceny zachowania skarżącej kluczową kwestią staje się odpowiedź na pytanie, czy bez udziału i zaangażowania skarżącej, w ogóle możliwa byłaby eksploatacja automatu i organizowanie gier w przedmiotowym lokalu. Z bezspornych okoliczności faktycznych wynika, że bez zaangażowania skarżącej, urządzania gier na przedmiotowych automatach przez spółkę [...] [...] oraz P. nie byłoby możliwe. W takiej sytuacji ocenić należy, czy aktywność skarżącej była tego rodzaju, że można uznać ją jako współurządzającego gry.

W ocenie Sądu już sama treść umów wskazuje na prawidłowość stanowiska organów celnych. Zawierając te umowy skarżąca wyraził zgodę na umieszczenie, uruchomienie automatów do gry oraz udostępnienie ich osobom trzecim, umożliwiając w ten sposób przeprowadzenie gier. Umowy zostały zawarte w celu zainstalowania i eksploatacji przez Spółki urządzeń do gier na automatach. Skarżąca miała zatem świadomość, w jakim celu dokonuje najmu powierzchni oraz podejmuje współpracę. Ze znajdującej się w aktach sprawy umowy współpracy z [...] [...] wynika, że Spółka zobowiązała się do zapłaty współpracującej miesięcznego ryczałtowanego wynagrodzenia w wysokości [...] zł powiększonego o kwotę podatku od towarów i usług. Natomiast czynsz najmu z P. strony określiły na stałą miesięczną kwotę [...]zł. Co najistotniejsze wynagrodzenie skarżącej uzależnione było ściśle od eksploatacji urządzeń, albowiem jego wysokość zależała wprost od okresu, w którym automaty były eksploatowane. Ponadto w umowie najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] czerwca 2014r. P. zastrzegł klauzulę poufności, której przedmiotem są informacje o uzyskiwanych przez Spółkę przychodach z "urządzeń", z zastrzeżeniem odpowiedzialności odszkodowawczej skarżącej w związku z naruszeniem powyższych zasad. Znamienne jest również, że skarżąca przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki w postaci określonego zachowania w przypadku jakiegokolwiek uszkodzenia lub awarii urządzeń spółki, a także ich ochrony. Skarżąca zobowiązana była także dostarczyć energię elektryczną celem zasilenia urządzeń, umożliwić spółce lub osobom wyznaczonym i upoważnionym przez spółkę swobodnego dostępu do automatów, a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu. W umowie najmu powierzchni użytkowej strony ustaliły również możliwość przechowywania przez skarżącą kluczy do urządzenia umożliwiających otwarcie automatu oraz używanie opcji serwisowych. Skarżąca była więc uprawniona w porozumieniu z podmiotem serwisującym do używania kluczy na zasadach i warunkach określonych przez podmiot serwisujący. Ponadto skarżąca musiała powiadomić spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu wpływających na zaprzestanie lub zawieszenie eksploatacji automatów. W ocenie Sądu powyższe dodatkowe obowiązki, jakie przyjęła na siebie skarżącą wprost świadczą o pełnym współdziałaniu w urządzaniu gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Biorąc natomiast pod uwagę treść umowy najmu powierzchni użytkowej stwierdzić należy, że łączący skarżącą z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które rozpatrywane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie skarżąca.

W świetle całokształtu powyższych okoliczności Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. O uznaniu strony za podmiot urządzający gry na automacie jednoznacznie świadczy jej istotny i aktywny udział w procesie urządzania gier na spornych automatach. Z akt sprawy wynika bowiem, co nie jest kwestionowane, że skarżąca nie posiada na przedmiotową działalność zezwolenia (ani koncesji). Mając zatem na uwadze powyższe organy obu instancji prawidłowo uznały, że skarżąca był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do spornego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.– dalej w skrócie: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle ww. uchwały, za bezzasadne należy zatem uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Również przepisy art. 90 i art. 91 u.g.h., wskazujące organ właściwy do wymierzenia kary, precyzujące termin jej zapłaty, jak też nakazujące odpowiednie stosowanie do postępowania w przedmiocie ich wymierzenia regulacji O.p. - nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Za nietrafny należy uznać zarzut naruszenia art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności z przepisami Konstytucji RP. W tym kontekście należy jedynie powtórzyć za organem II instancji, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Wbrew zarzutom skargi, w toku postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. W rozpatrywanej sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Sąd stwierdza, że nie doszło w tej sytuacji do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., w toku postępowania organ celny jest uprawniony do ustalenia, czy dana gra na automacie jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Wobec powyższego chybiony okazał się zarzut naruszenia przepisu art. 201 § 1 O.p. Wbrew bowiem stanowisku strony skarżącej brak było podstaw do wydania przez Ministra Finansów (z inicjatywy organów celnych) decyzji rozstrzygającej, czy urządzane na spornych automatach gry są grami w rozumieniu przepisów u.g.h.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe Sąd przyjął, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.