Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1409/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, 14, 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Pietrasik Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kleczkowski Sędzia WSA Ewa Kruppik-Świetlicka (spr.) Protokolant Starszy asystent sędziego Agnieszka Kujawa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (obecnie: Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B.) z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. oddala skargę


UZASADNIENIE

II SA/Bd 1409/16

UZASADNIENIE

W dniu [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w T. wszczął wobec "M." K. M. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podstawę do wszczęcia postępowania stanowił protokół oględzin rzeczy –automatów do gry, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. na podstawie art. 207 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego pod względem przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych (protokół oględzin z dnia [...] kwietnia 2015 r.).

Podczas oględzin ustalono, że w Lokalu Gastronomicznym K. C., [...] znajduje się pięć urządzeń: [...], podłączonych do zasilania energią elektryczną i gotowych do gry.

W trakcie przeprowadzonych czynności stwierdzono, że gry na ww. urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy

o grach hazardowych. W toku prowadzonego postępowania Naczelnik włączył do akt sprawy i poddał analizie również materiały z akt postępowania karnego skarbowego

(m. in. umowę najmu, pismo z dnia [...] listopada 2014 r., zażalenie z dnia [...] maja

2015 r.).

Po przeprowadzeniu przedmiotowego postępowania Naczelnik ustalił, że "M." K. M. urządzając gry na powyższych automatach poza kasynem gry, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471, dalej jako "u.g.h."), podlega karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. wymierzył podatnikowi karę pieniężną w wysokości 60.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją

z dnia [...] września 2016 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ podał, że istota sporu sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na urządzeniach, posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h.,

a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy,

a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., a zatem czy strona powinna zostać ukarana karą pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Organ przytoczył art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i stwierdził, że w sprawie został spełniony warunek odbywania się gier "na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych". Zgodnie bowiem z protokołem oględzin, automaty typu video posiadają w swej obudowie elementy elektroniczne i są wyposażone m.in. w monitory wizyjne (jeden lub dwa), wirtualne bębny, panele

z przyciskami do sterowania grą oraz wrzutnię monet i akceptor banknotów. Natomiast automat bębnowy to urządzenie elektromechaniczne, posiadające trzy ruchome bębny zasilane energią elektryczną. Dodał, że w sytuacji, gdy mamy do czynienia

z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry. Organ podkreślił, że opis zawarty

w protokole oględzin wskazuje, iż w każdym przypadku wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami. Nie istnieje realna możliwość zatrzymania przez gracza wirtualnych bębnów (kart) na konkretnym symbolu. Nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/zamierzonego przez gracza układu symboli na bębnach (kartach). Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na ww. automatach nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia odpowiedniego przycisku, a wobec faktu, że zatrzymanie bębnów (wylosowanie kart) następuje samoczynnie to osiągnięty wynik jest rezultatem wyłącznie przypadku.

Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować

o określonym wyniku gry, co dowodzi, że gra na tego typu automatach ma charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości).

Organ dodał, że o spełnieniu przesłanki celu komercyjnego świadczy choćby fakt konieczności uiszczania określonej kwoty w zamian za możliwość przeprowadzenia gry. Ponadto samo usytuowanie urządzeń w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej i ich udostępnianie klientom, ma na celu doprowadzenie do zwiększenia atrakcyjności lokalu i pozyskania większej ilości klientów, a w konsekwencji obrotów.

W ocenie organu odwoławczego, gry na przedmiotowych automatach spełniają kryteria gier, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, a konsekwencje ich naruszenia zostały unormowane w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Mając na uwadze powyższe, organ wskazał, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji.

W ocenie organu z treści art. 4 u.g.h. można wywieść wniosek, że w przypadku "urządzania gier" chodzi o prowadzenie czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w T. pojęcie

to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania

i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

W świetle przedstawionej powyżej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ pierwszej instancji stwierdził, iż w sprawie urządzającym gry jest dysponent/właściciel automatu służącego do gier hazardowych. Jest on podmiotem, który gry (przedsięwzięcie) zorganizował. K. M. prowadzący działalność pod nazwą "M." umiejscowił przedmiotowe automaty w lokalu, gdzie odbyła się kontrola, by urządzać na nim gry hazardowe. Ponadto na żadnym etapie prowadzonego postępowania strona nie kwestionowała faktu bycia prawnym dysponentem ww. automatów. Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ stwierdził, że skarżący

w przedmiotowej lokalizacji urządzał gry na automatach.

Organ stwierdził, że argumenty zawarte w odwołaniu dotyczące skutków braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych nie zasługują na uwzględnienie. W tej sytuacji argumenty kwestionujące moc obowiązującą przepisów ustawy o grach hazardowych są niezasadne. Za nieuzasadniony organ uznał również zarzut dotyczący dwukrotnego, jak twierdzi podatnik, karania za ten sam czyn, tj. na podstawie przepisów Kodeksu karnego skarbowego (art. 107) oraz w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 89). Także organ nie uznał za zasadny zarzutu nie powołania w sprawie biegłego do oceny, czy zatrzymane urządzenia wyczerpują ustawowe znamiona odpowiedzialności, a oparcie się w tej kwestii na ustaleniach poczynionych przez funkcjonariuszy celnych, przytoczył art. 180 § 1 i art 191 ustawy Ordynacji podatkowej. Organ przywołał także orzecznictwo sądów administracyjnych oraz wyrok Trybunał Konstytucyjny z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12.

W skardze na powyższą decyzję strona wnosiła o jej uchylenie w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, zarzucając naruszenie:

fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie

z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art.2, art. 31 ust.3

w zw. z art. 22, art.61, art.7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje,

art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia

1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach,

prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 ustawy

o grach hazardowych, poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji

i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny,

prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, poprzez nałożenie kary pieniężnej, podczas gdy są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjajnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie [...] i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny,

art. 2a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa, (t.j. Dz. U.

z 2015 r. poz. 613 ze zm.), w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego

w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść strony.

Do skargi strona załączyła opinie sprawną sporządzoną przez dr W. G., dziekana [...].

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej jako "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga

w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia

[...] września 2016 r. utrzymująca w mocy decyzję organu pierwszej instancji, którą nałożono na skarżącego prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "M." K. M. karę pieniężną w wysokości 60.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia skarżącemu kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE)

w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11,

C-217/11 za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE

z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.). Uznanie to, zdaniem skarżącego, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2 u.g.h.

Natomiast w ocenie organu, wskazane przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Przepisy art. 89 ust. 1 punkt 2 oraz ust. 2 punkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W niniejszej sprawie skarżący był w posiadaniu 5 automatów do gry.

Odnosząc się do zarzutu skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE –charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Należy podkreślić, że uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. – jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1

i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć

o niekonstytucyjności przepisów.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdza, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzuty podniesione w skardze,

a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z tych samych przyczyn Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską

z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenia powołanych w skardze przepisów Konstytucji RP.

Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia

12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie. Zgodnie z treścią art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201), podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia.

Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu

z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).

Zatem w sytuacji, gdy skarżący nie był podmiotem, który w dniu [...] kwietnia

2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niego zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Sąd nie podziela zarzutu naruszenia art. 89 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię w postaci uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach, bowiem jedynie wynajmował powierzchnię lokalu pod urządzenie do gier hazardowych. Jak ustalił organ pierwszej instancji skarżący jest właścicielem automatów do gier, które zostały umieszczone w lokalu: K. C. w T.. Należy zauważyć, że w toku postępowania przed organami administracji skarżący nie kwestionował faktu, że jest właścicielem automatów. Natomiast podniesione w skardze zarzuty, że skarżący nie prowadził działalności w zakresie gier hazardowych we własnym imieniu i nie podejmował decyzji z tym związanych - nie zostały w żaden sposób wyjaśnione

i dlatego nie sposób się do nich odnieść.

Odnosząc się do czwartego zarzutu skargi stwierdzić należy, że Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, że organy naruszyły art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które Sąd w pełni aprobuje, że wskazanych wyżej przepisów nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (odnośnie art. 129 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12; odnośnie art. 2 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok tego Sądu

z dnia 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14). W konsekwencji brak jest podstawy do twierdzenia, że dozwolone jest urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji.

Wskazać dodatkowo należy, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów – pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier

o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. – do czasu ich wygaśnięcia.

W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie gier poza kasynem gry.

Autor skargi zarzucił również, że organy rozstrzygając przedmiotową sprawę dopuściły się naruszenia zasady in dubio pro tributario (art. 2a O.p.), nakazującej rozstrzyganie wszelkich wątpliwości na korzyść podatnika - wskazano na problem prawny w postaci skutków notyfikacji art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do zastosowania tej zasady, gdyż – wobec podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 – nie zaistniały niedające się usunąć wątpliwości, co do możliwości zastosowania art. 89 u.g.h., w tym zwłaszcza co do jego treści.

Podsumowując dokonane rozważania należy uznać, że brak było podstaw do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Wynik eksperymentu, zawarty w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gry na przedmiotowym automacie, na którym przeprowadzono eksperyment, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Dawało to podstawę do nałożenia na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 oraz ust. 2 punkt 2 u.g.h., kary pieniężnej w kwocie 60.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie

art. 151 p.p.s.a.