Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 967/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2021-04-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust.1 pkt 1, ust.4 pkt 1 lit.a
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Alicja Stępień, Sędziowie Sędzia NSA Sławomir Kozik, Sędzia WSA Krzysztof Przasnyski (spr.), po rozpoznaniu w Wydziale III na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z o. o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 21 lipca 2020 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez koncesji oddala skargę.


UZASADNIENIE

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco:

W dniu 22 listopada 2018r. funkcjonariusze Urzędu Celno-Skarbowego przeprowadzili działania kontrolne ukierunkowane na przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i gier hazardowych w lokalu: Salon gier w G. przy [...].

Kontrolujący ustalili, że w powyższym lokalu znajdowały się automaty: Turbo nr [...], Hot Fun nr [....], Energy nr [...]. W trakcie kontroli nie okazano koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier oraz regulaminu gry. Kontrolowane urządzenia nie posiadały oznaczeń związanych z wydawaniem dla nich poświadczeń rejestracji, co stanowiło naruszenie przepisy art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm., zwanej dalej: "u.g.h."). W trakcie kontroli ustalono, że właścicielem przedmiotowych automatów był "A" Sp. z o. o. z siedzibą w W.

W związku z powyższym postanowieniem z dnia 19 września 2019r. Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w G. wszczął z urzędu wobec "A" Sp. z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z brakiem przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Decyzją z dnia 14 stycznia 2020 r. organ I instancji, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 300.000,00 zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach: Turbo nr [...], Hot Fun nr [...], Energy nr [...] bez koncesji w lokalu: Salon gier w G. przy [...] w dniu 22 listopada 2018r.

W wyniku rozpatrzenia odwołania strony decyzją z dnia 21 lipca 2020 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Podkreślił, że spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Podał, że definicję gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ww. ustawy). Grami na automatach są również gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Organ odwoławczy podniósł, że w sprawie niekwestionowane jest, że spółka nie posiadała koncesji na działalność w zakresie gier wymaganej stosowanie do art. 3 w zw. z art. 6 ust u.g.h. Sporne natomiast pozostaje, czy w niniejszej sprawie należące do spółki urządzenia prawidłowo zostały zakwalifikowane przez Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego jako oferujące gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 i 5 u.g.h. oraz czy organ prawidłowo w tym względzie uznał ich losowy charakter.

Organ II instancji wskazał, że w dniu 22 listopada 2018r. funkcjonariusze Urzędu Celno-Skarbowego przeprowadzili w G. przy [...], działania kontrolne w związku z podejrzeniem popełnienia czynu określonego w art. 107 § 3 kodeksu karno-skarbowego, w trybie art. 62 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej. W wyniku tych czynności nie stwierdzono nieprawidłowości co do wywiązania się przez skarżącą z obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego, stwierdzono natomiast naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie prowadzenia działalności normowanej tymi przepisami, które to naruszenie skutkuje odpowiedzialnością administracyjną przewidzianą przepisami tejże ustawy.

Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, na uwzględnienie zatem nie zasługuje zarzut naruszenia art. 165b § 1 O.p., na skutek wszczęcia postępowania po upływie 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli. Jak wskazano powyżej, przepis nie znajdował bowiem zastosowania w sprawie, albowiem nie stanowił podstawy prawnej kontroli i w konsekwencji nie mógł zostać naruszony. Postępowanie w niniejszej sprawie nie jest postępowaniem podatkowym, a dotyczy nałożenia kary pieniężnej, która nie jest podatkiem, lecz ma charakter administracyjny.

W ocenie organu II instancji, Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego dokonał nie budzących wątpliwości ustaleń, z których wynika, iż "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W.: zorganizowała odpowiednie miejsce, a następnie urządziła w nim punkt gier na automatach, w którym zainstalowała i eksploatowała automaty do gier, utrzymywała automaty w stanie stałej gotowości, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie poprzez ich podłączenie do sieci elektrycznej, a także zapewniając całodobowy monitoring wnętrza salonu.

Organ odwoławczy podał, że celem sprawdzenia, czy sporne urządzenia spełniają przesłanki art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. przeprowadzono eksperyment procesowy, który polegał na przeprowadzeniu gier próbnych na powyższych urządzeniach. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że sporne automaty czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje poparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik kontroli (wynik oględzin automatów oraz wynik eksperymentu), który potwierdza, że urządzenia eksploatowane były w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry, Po wrzuceniu pieniędzy zadanie gracza - jak wynika z protokołu kontroli - polegało na wybraniu gry, przyciśnięcie przycisku na klawiaturze co spowodowało, że bębny (symbole graficzne) uruchomiły się i zatrzymały samoczynnie. Grający nie miał na to żadnego wpływu, a więc wynik gry był dla niego nieprzewidywalny i nie zależał ani od jego wiedzy, ani umiejętności.

Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie sądowym wymóg losowego charakteru gry świadczy o tym, ze musi ona posiadać cechę losowości. Losowość niewątpliwie oznacza, że wydarzenia związane z grą (jej wynikiem) są niezależne od poczynań gracza. Szczegółowy opis eksperymentu zawarty w protokole kontroli potwierdza, że gry na przedmiotowych urządzeniach miały charakter losowy, gdyż grający po przyciśnięciu przycisku na klawiaturze nie miał żadnej możliwości oddziaływania na układ symboli graficznych i moment zatrzymania gry, a więc nie miał żadnego wpływu na wynik gry, który był dla niego nieprzewidywalny. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, wbrew twierdzeniu strony, funkcjonalność opcji POMOC. Jak wynika z eksperymentu procesowego, na spornych urządzeniach, gry można przeprowadzić bez użycia tej opcji, chociaż jak podnosi strona miała by ona przesądzać o logicznym charakterze gier.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, możliwość skorzystania z opcji POMOC tworzy jedynie pozór tego, że gracz ma do czynienia z grą logiczną, podczas gdy w rzeczywistości gry miały charakter losowy. Nawet jeśli korzystając z opcji POMOC gracz poznałby po zatrzymaniu się bębnów z symbolami, kolejne sekwencje symboli, to i tak na te sekwencje nie miałby żadnego wpływu. Za układ symboli odpowiada oprogramowanie urządzenia. Jedyna różnica jest taka, że można go podejrzeć korzystając z opcji POMOC. Zresztą, jak wskazuje protokół z kontroli, gracz nie musi z tej opcji korzystać, co oznacza, że nie jest ona integralnym elementem, a jedynie opcją pomocniczą, pozorującą element logiczny.

Zdaniem organu II instancji, bez znaczenia również dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniach tych można rozgrywać wiele gier i nie wszystkie maja charakter losowy. Organ odwoławczy podkreślił, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (zawierała element losowości), co w niniejszym przypadku zostało potwierdzone w protokole z kontroli. W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze logicznym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do argumentów spółki, że gry klasy FINDER mają charakter logiczny, bo chodzi w nich prawidłowe zapamiętanie wyniku gry przyszłej, organ II instancji zaznaczył, że nagroda (np. w postaci punktów) w każdej poszczególnej grze nie została uzależniona od prawidłowego zapamiętania wyniku gry, ale jest związana z konkretnym układem wygrywającym, wygenerowanym przez algorytm i ustalonym z góry dla każdej gry, na którą gracz nie miał żadnego wpływu. Znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub na decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma jednak wpływu na wynik żadnej z gier, może co najwyżej zdecydować czy grać dalej czy zakończyć grę. Kwestię losowości należy rozważać nie w kontekście przewidywania wyniku gry, lecz możliwości wpływu na ten wynik.

W świetle powyższego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podzielił stanowisko przedstawione w kwestionowanej decyzji co do charakteru przedmiotowych urządzeń w świetle art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Organ odwoławczy nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ I instancji przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Nie było przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy. Obowiązujący w dniu kontroli art. 64 ust. 1 pkt. 14 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej wyraźnie dopuszczał możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego. Zdaniem organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne.

Organ odwoławczy wyjaśnił, iż przesłanki wymiaru kary określone w art. 189 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.) - zwanej dalej "k.p.a.", nie mają zastosowania do kar pieniężnych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Wysokość tych kar jest ściśle określona w art. 89 ust 4 u.g.h. lub też w przypadku maksymalnego jej wymiaru ustawodawca w art.90 ust.1a i 1b określił okoliczności, które organ bierze pod uwagę wymierzając karę. A zatem regulacja ustawy o grach hazardowych stanowi przepis szczególny względem art. 189 k.p.a. i zgodnie z zasadą, iż przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (lex specialis derogat legi generali), zasady ogólne wynikające z art. 189 k.p.a. nie znajdują zastosowania do postępowań w zakresie wymierzania kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h.

Dodatkowo organ II instancji wskazał, iż ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. W przypadku stwierdzenia naruszenia prawa przepisy przedmiotowej ustawy obligatoryjnie nakazują wymierzenie kary pieniężnej i nałożenie jej w określonej ustawowo wysokości lub podają górną wysokość kary i przesłanki jej wymiaru.

Reasumując, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu obowiązującego na dzień kontroli przepisu art. 2 u.g.h. była "A" Sp. z o.o. jako podmiot będący właścicielem przedmiotowych automatów, nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry. Powyższe ustalenia znajdujące potwierdzenie w materiale dowodowym uprawniają do stwierdzenia, iż działanie spółki naruszało przepisy obowiązującej w sprawie ustawy o grach hazardowych, tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h. Zgodnie zatem z obowiązującym w przedmiotowej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. organ I instancji prawidłowo wymierzył jej karę pieniężną w wysokości 300.000,00 zł jako podmiotowi urządzającemu gry na trzech automatach bez koncesji na posiadanie kasyna.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku spółka, reprezentowana przez radcę prawnego zarzuciła rozstrzygnięciu:

1. naruszenie przepisu art. 165b §1 O.p. w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej oraz w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie;

2. naruszenie przepisu art. 120, art. 122, art. 123, art. 127 oraz art. 180, art. 188 w zw. art. 200a O.p., poprzez odmowę przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów wnioskowanych przez stronę, jak i przedstawionych przez nią wniosków formalnych takich jak przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, co nie tylko pozbawia skarżącej faktycznej inicjatywy dowodowej, ale również skutkuje pozostawieniem w aktach sprawy wyłącznie dowodów ukierunkowanych na potwierdzenie tezy organów, co prowadzi do naruszenia zasady dwuinstancyjności oraz wymogu dopuszczenia wszystkich dowodów pozwalających ustalić stan faktyczny sprawy;

3. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy FINDER, zatrzymane dnia 22 listopada 2018 r. w lokalu przy [...] w G., oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę;

4. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., a poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;

5. naruszenie przepisu art. 188 w zw. z przepisem art. 197 O.p. a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego w sprawie wniosku dowodowego skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten organ usiłuje zastąpić wynikiem tzw. "eksperymentów celnych", które już tylko przy pobieżnej ocenie jawią się jako rażąco nierzetelne i to do tego stopnia, że zasadnym staje się formułowany względem nich zarzut rozmyślnej manipulacji dowodowej, ukierunkowanej na wykreowanie dowodu sprzecznego z rzeczywistością;

6.naruszenie art. 189a i nast. k.p.a. poprzez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

Mając na uwadze powyższe, strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualne umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego lub istnienia istotnych wad w postępowaniu, mających wpływ na wynik sprawy - art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 , zwanej dalej: "p.p.s.a."). Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 tej ustawy stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1).

Sąd, poddając kontroli zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Normy prawa materialnego, które Sąd bierze pod uwagę dokonując kontroli zaskarżonej decyzji zostały ustanowione w cytowanej ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W związku z powyższym pozostaje wskazać, że w dniu 1 kwietnia 2017 r. weszły w życie przepisy ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), na mocy których został zmieniony przepis art. 89 u.g.h. ustanawiający odpowiedzialność podmiotu urządzającego gry. Z akt sprawy wynika, że ujawnienie zdarzenia będącego przedmiotem postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez wymaganej koncesji nastąpiło w dniu 22 listopada 2018 r., a zatem jest ono objęte zakresem zastosowania norm o treści zmodyfikowanej przez ww. ustawę zmieniającą, albowiem sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie deliktu administracyjnego, tj. naruszenia zakazu (por. wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1358/18, dostępny w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl – dalej jako: CBOSA). Tym samym, w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień 22 listopada 2018 r.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie budzi wątpliwości ustalenie, że jedynym dysponentem przedmiotowych automatów do gier, odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia, była skarżąca spółka. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez skarżącą w toku postępowania oraz we wniesionej skardze.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5. Jak stanowi art. 32 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, przy czym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku gier na automatach wynosi 100.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1a u.g.h.).

Dla wymierzenia kary pieniężnej konieczne jest zatem wystąpienie trzech elementów określających zakres zastosowania zrekonstruowanej powyżej normy, a mianowicie: chodzi o ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach, ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru tych gier, tzn. czy są to gry na automatach w rozumieniu u.g.h., a także ustalenie, że gry na automatach były urządzane bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

W sprawie niniejszej poza sporem pozostaje fakt, że jedynym podmiotem dysponującym przedmiotowymi automatami do gier była skarżąca spółka, która prowadziła działalność gospodarczą w oparciu o te urządzenia, zainstalowane w lokalu znajdującym przy [...] w G. Wspomniany lokal miał charakter ogólnodostępny i nie był kasynem gry w ujęciu art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) u.g.h. ani salonem gier na automatach (art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. c u.g.h.). Urządzający gry nie legitymował się także odpowiednią koncesją. Okoliczności te nie były kwestionowane przez skarżącą.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy należące do spółki urządzenia prawidłowo zostały zakwalifikowane przez organy jako automaty do gier, a przede wszystkim to, czy organ słusznie uznał, iż gry te mają charakter losowy. Dyrektywy wykładni językowej nakazują interpretatorowi tekstu prawnego respektować znaczenia wyrażeń ustawowych w kształcie nadanym im przez samego prawodawcę. Oznacza to, że każdy organ – w tym organy administracji celno-skarbowej - dokonując operatywnej wykładni przepisów ustawy jest związany definicjami legalnymi ustanowionymi na ich gruncie. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres wskazanej definicji został rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., który stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Porównanie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 23 lipca 2020 r. sygn. akt II SA/Ol 357/20, dostępny w CBOSA).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. Wyrok NSA z dnia 3 marca 2020 r. sygn. akt II GSK 4304/17, dostępny CBOSA).

W ocenie Sądu, zatrzymane we wskazanym lokalu urządzenia należące do skarżącej spółki posiadają określone przez ustawodawcę cechy, tj. są urządzeniami elektromechanicznymi pozwalającymi na urządzanie gier o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości, a w związku z tym należą do desygnatów wyżej określonego pojęcia, tzn. są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że tok gry na przedmiotowych urządzeniach całkowicie pozostaje poza zdolnościami i sferą oddziaływania grającego. Na możliwość wygranej nie mają wpływu zdolności psychomotoryczne grającego, takie jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabyte umiejętności i stopień wytrenowania. Z całą pewnością i wbrew twierdzeniom skarżącej, gra nie zawiera również elementu logicznego.

Możliwość skorzystania z opcji POMOC tworzy jedynie pozór tego, że gracz ma do czynienia z grą logiczną, podczas gdy w rzeczywistości gry miały charakter losowy. Nawet jeśli korzystając z opcji POMOC gracz poznałby po zatrzymaniu się bębnów z symbolami, kolejne sekwencje symboli, to i tak na te sekwencje nie miałby żadnego wpływu. Za układ symboli odpowiada oprogramowanie urządzenia. Jedyna różnica jest taka, że można go podejrzeć korzystając z opcji POMOC. Gracz nie musi z tej opcji korzystać, co oznacza, że nie jest ona integralnym elementem, a jedynie opcją pomocniczą, pozorującą element logiczny.

Bez znaczenia również dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniach tych można rozgrywać wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy.

Organ odwoławczy zasadnie podkreślił, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (zawierała element losowości), co w niniejszym przypadku zostało potwierdzone w protokole z kontroli.

Odnosząc się do argumentów spółki, że gry klasy FINDER mają charakter logiczny, bo chodzi w nich prawidłowe zapamiętanie wyniku gry przyszłej, organ II instancji słusznie zaznaczył, że nagroda (np. w postaci punktów) w każdej poszczególnej grze nie została uzależniona od prawidłowego zapamiętania wyniku gry, ale jest związana z konkretnym układem wygrywającym, wygenerowanym przez algorytm i ustalonym z góry dla każdej gry, na którą gracz nie miał żadnego wpływu. Znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub na decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma jednak wpływu na wynik żadnej z gier, może co najwyżej zdecydować czy grać dalej czy zakończyć grę. Kwestię losowości należy rozważać nie w kontekście przewidywania wyniku gry, lecz możliwości wpływu na ten wynik.

W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., a także błędu w ustaleniach faktycznych, który w istocie jest zarzutem naruszenia prawa materialnego, a konkretnie art. 2 ust. 3-5 u.g.h., należało uznać za niezasadne.

W odniesieniu do zarzutu rażącego naruszenia art. 165b § 1 O.p. w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej i w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., które miało polegać na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli, podnieść należy, że jest on niezasadny. Zgodnie z art. 8 i art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że w tym zakresie przepisy Ordynacji podatkowej mają być stosowane "odpowiednio". Według ugruntowanych reguł wykładni odpowiednie stosowanie przepisów może polegać na zastosowaniu przepisu wprost lub z odpowiednimi modyfikacjami, albo pominięciu zastosowania przepisu, który nie przystaje do warunków, w których mamy go zastosować.

Na gruncie omawianego zagadnienia ma zastosowanie ostatnia z trzech wyżej wymienionych reguł. Stosownie do art. 165b § 1 O.p. w przypadku ujawnienia przez kontrolę podatkową nieprawidłowości co do wywiązywania się przez kontrolowanego z obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego oraz niezłożenia przez podatnika deklaracji lub niedokonania przez niego korekty deklaracji w całości uwzględniającej ujawnione nieprawidłowości, organ podatkowy wszczyna postępowanie podatkowe w sprawie, która była przedmiotem kontroli podatkowej, nie później niż w terminie 6 miesięcy od zakończenia kontroli. Przepis ten w swojej hipotezie wskazuje na okoliczność uprzedniego przeprowadzenia "kontroli podatkowej", o której mowa w art. 280 i nast. O.p.

Czynności przeprowadzone przez funkcjonariuszy w dniu 22 listopada 2018 r. zostały podjęte w trybie przepisów o postępowaniu karno-skarbowym w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa skarbowego, określonego w art. 107 § 3 k.k.s. Konstrukcja art. 165b O.p. ma charakter gwarancyjny w stosunku do podatnika i znajduje zastosowanie wyłącznie do zobowiązań podatkowych. Przyjmując założenie o racjonalności prawodawcy nie sposób zastosować tego przepisu w odniesieniu do kar administracyjnych, które mają zupełnie innych charakter. Działania ustawodawcze w zakresie regulacji gier hazardowych, a szczególnie te zawarte w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88) podyktowane były koniecznością ograniczania występowania zjawiska "szarej strefy" w środowisku gier hazardowych – zwłaszcza w zakresie gier na automatach i gier w sieci Internet i zapewnienia jak najwyższego poziomu ochrony graczy przed negatywnymi skutkami hazardu oraz podniesienia poziomu społecznej świadomości co do zagrożeń wynikających z korzystania z usług nielegalnych operatorów hazardowych (S. Radowicki, M. Wierzbowski, Ustawa o grach hazardowych, Komentarz do art. 1).

Nie sposób zatem przyjąć, że intencją prawodawcy było recypowanie art. 165b § 1 O.p. na grunt postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za niezgodne z prawem urządzanie gier hazardowych.

Dokonana przez organy celne ocena dowodów w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celno-Skarbowego w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 O.p. Z protokołu eksperymentu procesowego wynika, że na spornych automatach dostępne były gry mające charakter losowy, których wynik zależy od zatrzymania bębnów przez program gry. O układzie symboli na zatrzymanych bębnach automatu czyli o ewentualnej wygranej bądź nie, decydował algorytm zawarty w jego programach a nie gracz. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a co za tym idzie zdecydować o wysokości wygranej. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Zarzuty skarżącej, że eksperyment procesowy jest nierzetelny oraz powołanie się na opinię rzeczoznawcy dr Arkadiusza Wyrostka dotyczącą ogólnie oprogramowania wszystkich urządzeń typu Finder, nie dają żadnych podstaw do odmiennej oceny materiału dowodowego od przyjętej przez organy, w szczególności nie uzasadniają zarzutu przekroczenia granicy swobodnej oceny dowodów.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów procesowych, należy wskazać, że podstawowe znaczenie dla każdego postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy. Tylko wówczas możliwe jest prawidłowe zastosowanie przepisu prawa materialnego i na tej podstawie ustalenie zakresu praw i obowiązków strony.

Zgodnie z art. 122 O.p. w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Należy zauważyć, że przepis ten stanowi o działaniach "niezbędnych". Oznacza, to że obowiązek gromadzenia przez organy materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obowiązek ten obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu, zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy jest kompletny i wystarczający do rozstrzygnięcia w przedmiocie odpowiedzialności administracyjnej podmiotu urządzającego gry na automatach, w związku z tym nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 120, art. 122, art. 123, art. 127 oraz art. 180, art. 188 w zw. z art. 200a O.p.

Należy nadto zauważyć, że zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać niebudzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2005 r., sygn. FSK 2600/04; z 15 grudnia 2005 r., sygn. I FSK 391/05 - dostępne w CBOSA). Należy zatem uznać, że wnioski spółki dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, są bezpodstawne. Trzeba przy tym podkreślić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki NSA z 17 września 2015 r., sygn. II GSK 1595/15; z 18 września 2015 r., sygn. II GSK 1715/15 – dostępne w CBOSA). W orzecznictwie wskazuje się, że w sytuacji, gdy strona bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry (wyrok NSA z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15 - dostępny w CBOSA).

Wobec dalszych zarzutów skargi wskazać należy, że Sąd podziela pogląd prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych o istnieniu autonomicznego uprawnienia po stronie organów celno-skarbowych do czynienia ustaleń w zakresie charakteru automatów do urządzania gier. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, na wniosek lub z urzędu, w drodze decyzji, czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w ust. 1-5a są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. W przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z powyższego uprawnienia, które pozwala na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14).

Zgodnie z art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Wobec tego wnioski skarżącej dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej były bezpodstawne, ponieważ organy były władne do samodzielnego przeprowadzania stosownych ustaleń, a ponadto okoliczności, które chciała wykazać skarżąca, zostały już wystarczająco stwierdzone dowodami z eksperymentu.

W końcu podnieść także należy, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celno-skarbowego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Nietrudno zauważyć, że przepis ten odnosi się do automatów, które są zarejestrowane zgodnie z przepisami u.g.h. W sytuacji, w której urządzający gry na automatach podejmuje działalność gospodarczą bez stosownych zgód i rejestracji urządzeń należy założyć, jak już wskazano wyżej, że świadomie pomija ten etap.

Wymaga podkreślenia, że również żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h., tj. czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5a u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Dokonana przez organy ocena dowodów w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 O.p. Powołany przepis wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Przyjęty przez organy dowód w postaci przeprowadzonego eksperymentu zawiera szczegółowy opis działania automatów.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi co do naruszenia art. 189a i następne k.p.a. co do możliwości zastosowania w niniejszej sprawie przepisów Działu IVa k.p.a. dotyczącego administracyjnych kar pieniężnych do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie przepisów u.g.h., wskazać należy, że przepisy u.g.h. przewidują odpowiednie stosowanie przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa, a tym samym jako przepisom postępowania dają im pierwszeństwo w stosowaniu w stosunku do innych przepisów postępowania w sprawach określonych w ustawie u.g.h.

Zgodnie bowiem z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych należy stosować odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Odpowiednie stosowanie przepisów nie oznacza jednak stosowania tych przepisów wprost, lecz należy uwzględnić również specyfikę danej dziedziny. Wskazać należy, że przepisy działu IVa k.p.a. weszły w życie w dniu 1 czerwca 2017 r. (ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2017 r. poz. 935), zaś zmiana przepisów u.g.h. dotycząca m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (w tym kara 100 tys. zł od każdego nielegalnego urządzenia weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. (ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2017 r. poz. 88). Przepisy Ordynacji podatkowej nie przewidują regulacji w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej (oprócz kar porządkowych związanych np. z niestawiennictwem w organie mimo wezwania). Pełną regulację postępowania w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu, przewiduje Dział IVa k.p.a.

Uzasadnienie projektu ustawy (Druk nr 1183 z 28 grudzień 2016 r. Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw-http://sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1183) wskazywało, że zmiana w k.p.a. dotycząca kar zmierzała do zapewnienia adekwatności administracyjnych kar pieniężnych do zaistniałych przypadków naruszenia prawa. Celem zmian było uregulowanie ogólnych dyrektyw wymiaru kar, przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, terminów przedawnienia nałożenia i egzekucji kary oraz warunków udzielania ulg w zapłacie kar pieniężnych. W uzasadnieniu projektu wskazano, że: "(...). Kary administracyjne w polskim prawie bardzo często stanowią dotkliwą sankcję za naruszenie prawa, niekiedy nawet surowszą niż kary wymierzane za popełnienie wykroczenia, wykroczenia karnoskarbowego, przestępstwa bądź przestępstwa karnoskarbowego. Jednocześnie w systemie prawnym brak jest reguł ogólnych określających zasady ich nakładania i wymierzania, co skutkuje znaczącym zróżnicowaniem sytuacji podmiotów podlegających ukaraniu, szczególnie w zakresie instytucji łagodzących obiektywny charakter odpowiedzialności administracyjnej (np. w wyniku braku określenia lub zróżnicowania przesłanek branych pod uwagę przy szacowaniu wysokości kary pieniężnej), często nieuzasadnionym ze względu na przedmiot i specyfikę danej regulacji. Ponadto niejednokrotnie nakładanie kar administracyjnych cechuje automatyzm oraz nieuwzględnianie przyczyn i okoliczności dopuszczenia się naruszenia. W ostatnich latach, pod wpływem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, ukształtował się pogląd, że administracyjna kara pieniężna powinna być karą sprawiedliwą, adekwatną do wagi naruszenia i odpowiadającą celom, dla których jest stosowana.

Na kanwie stanowisk prezentowanych w orzecznictwie przede wszystkim podkreśla się, że przesłanką wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej powinno być wystąpienie subiektywnego elementu zawinienia, a podmiot, który może być pociągnięty do odpowiedzialności administracyjnej, powinien mieć możliwość obrony, m.in. poprzez wykazanie, że naruszenie jest następstwem okoliczności, na które nie miał wpływu). Dodatkowo sankcje administracyjne przybierają w wielu przypadkach bardziej rygorystyczną postać niż sankcje karne, np. gdy nie przewidziano przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Ponadto automatyzm nakładania kar i brak uwzględniania okoliczności danej sprawy nie sprzyja zapewnieniu sprawiedliwego - w odczuciu społecznym - działania administracji. Stan taki budzi również zastrzeżenia z uwagi na zasady obowiązujące w demokratycznym państwie prawnym, w szczególności na zasadę proporcjonalności.

Z tego względu w orzecznictwie i doktrynie postuluje się, aby w przypadkach, gdy wyraźne brzmienie przepisu nie stoi temu na przeszkodzie, wykładać przepisy dotyczące kar administracyjnych, dążąc do rozszerzenia gwarancji procesowych praw obywatela oraz obowiązywania zasady zaufania do organów państwa. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka standardy ochrony praw człowieka we wszelkich postępowaniach sanacyjnych powinny odpowiadać gwarancjom wynikającym z art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2), zwanej dalej "Konwencją". To oznacza, że gwarancje z art. 6 Konwencji mają zastosowanie we wszystkich postępowaniach quasi-karnych, także takich, które na gruncie naszego prawa krajowego są uznawane za postępowania administracyjne. Postępowanie przed organami administracji, które może być zakończone nałożeniem przedmiotowej kary, powinno - co do zasady - spełniać wszystkie standardy procesowe przewidziane w art. 6 Konwencji dla postępowań, w których rozstrzygane są przesłanki odpowiedzialności. Także w orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się na konieczność uwzględniania poglądów ETPC, wyrażonych w oparciu o art. 6 Konwencji w zakresie, w jakim dochodzi do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej). Powyższe ma istotne znaczenie, mając na względzie cele sankcji administracyjnych, tj. represja, prewencja ogólna i szczególna, a niekiedy także kompensacja. W związku z tym uzasadnione jest sformułowanie ogólnych zasad nakładania i wymierzania administracyjnych kar pieniężnych. Dzięki temu zapewnione zostaną jednolite standardy traktowania jednostek oraz zagwarantowane zostanie wymierzanie kar racjonalnych i odpowiadających wadze popełnionego naruszenia. (...).".

Nadto, w uzasadnieniu projektu wskazano, że: "(...). Projektowane rozwiązania będą stanowiły uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych, przy poszanowaniu zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (lex specialis derogat legi generali). Przepisy k.p.a. w zakresie reguł nakładania kar i udzielania ulg w jej wykonaniu będą przepisami ogólnymi, z tym jednakże zastrzeżeniem, że uregulowania w przepisach odrębnych poszczególnych aspektów materii dotyczącej kar administracyjnych, przepisów proponowanego działu nie będzie stosowało się w zakresie tych aspektów (art. 189a § 2 k.p.a.). (...)". Jak wskazano w uzasadnieniu projektu: "Celem art. 189a § 2 k.p.a. jest uzupełniające stosowanie przepisów k.p.a. w tym zakresie, który nie został uregulowany odmiennie w przepisach odrębnych. Jeżeli któryś z wskazanych aspektów regulacji dotyczącej kar (np. odstąpienie od nałożenia kary) nie został objęty regulacją ustawy odrębnej, "w to miejsce" stosowane będą przepisy k.p.a. Jednocześnie, jeśli przepisy szczególne regulują określoną kwestię, np. wskazują przesłanki wymiaru kary, to wyłączone zostaje zastosowanie wszystkich przepisów k.p.a. określających przesłanki wymiaru kary (tego aspektu objętego jednym z punktów art. 189a § 2 k.p.a.). Skoro bowiem ustawodawca w przepisach odrębnych ustaw uregulował w przepisach odrębnych kwestię kar administracyjnych kompleksowo albo uregulował dany "wycinek" tematyki stosowania kar administracyjnych, w tym konkretnie zakresie zastosowanie przepisów k.p.a. powinno być wyłączone. Nie wyklucza to stosowania przepisów k.p.a. w zakresie aspektów wskazanych w art. 189a § 2 pkt 2-6. (...)".

W myśl art. 189a § 1 k.p.a., w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu, a więc Działu IVa - Administracyjne kary pieniężne. Dział ten zawiera regulację prawną, która nie ma samoistnego charakteru, bowiem stosuje się ją tylko w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnych kar pieniężnych lub udzielania ulg w jej wykonaniu, przewidzianych w odrębnych przepisach prawa.

Jednakże, zgodnie z art. 189a § 2 k.p.a., w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych:

1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej,

2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia,

3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej,

4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej,

5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej,

6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej - przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się.

Zatem, przepisów działu IVa k.p.a. nie stosuje się w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych (szczególnych) spraw enumeratywnie wymienionych w pkt 1-6 § 2 art. 189a k.p.a.

Poza sporem jest, że przepisy u.g.h. regulują tylko przesłanki wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, co oznacza, że w pozostałych sprawach mają zastosowanie przepisy Działu IVa k.p.a., ale pod warunkiem jednak, że wystąpi stan faktyczny wyczerpujący dyspozycję danej regulacji tego Działu IVa k.p.a.

Zatem przepis 189a k.p.a. przewiduje stosowanie przepisów Działu IVa w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu, chyba że przepisy odrębne (szczególne) regulują sprawy określone w art. 189a § 2 pkt 1 - 6 k.p.a. Przepis ten więc stanowi uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych odnośnie do spraw nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu, z zachowaniem zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (lex specialis derogat legi generali). Celem bowiem art. 189a § 2 k.p.a. jest uzupełniające stosowanie przepisów k.p.a. w zakresie, który nie został uregulowany odmiennie w przepisach odrębnych.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, zaś art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. wskazuje na wysokość tej kary, tj. 100.000 zł od każdego automatu.

Przepisy u.g.h. przewidują również możliwość modyfikacji wysokości kary w art. 90 ust. 1a i ust. 1b, jednakże dotyczy to innych deliktów administracyjnych niż przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., który wystąpił w niniejszej sprawie.

Oznacza to, że ustawodawca, określając karę z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., określił jej wysokość sztywno bez możliwości jej zmiany i był to zabieg celowy, gdyż w innych przypadkach przewidział możliwość miarkowania kary pieniężnej.

Skład orzekający w rozpatrywanej sprawie podziela pogląd zawarty w wyroku WSA w Szczecinie z dnia 2 lipca 2020 r., I SA/Sz 22/20, że przepisy u.g.h. regulują przesłanki wymiaru administracyjnej kary pieniężnej i tym samym nie mają w niniejszej sprawie zastosowania przepisy z art. 189a § 2 pkt 1 i art. 189d k.p.a.

Podkreślić należy, że wyroki NSA z dnia 28 listopada 2017 r. o sygn. akt II GSK 2433/17 oraz z dnia 12 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 4299/16 dotyczyły możliwości stosowania działu IVa k.p.a. w postępowaniu administracyjnych w sprawie wymierzenia urządzającemu gry kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h., jednakże tylko odnośnie przedawnienia tej kary.

Odpowiednio stosowany jest przepis art. 189f k.p.a. dotyczący odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 9 stycznia 2020 r. o sygn. akt III SA/Wr 390/19).

W rozpoznawanej sprawie spółka nie wykazała okoliczności uzasadniających wystąpienie przesłanki uprawniającej do odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej.

A więc, w stanie faktycznym występującym w badanej sprawie przepisy Działu IVa k.p.a. nie miały zastosowania. Zatem, końcowo w spornej materii organ odwoławczy trafnie wywiódł, że: "(...) ustawa Kodeks postępowania administracyjnego nie ma w tym przypadku zastosowania.". Wprawdzie argumentacja organu odwoławczego nie w pełni była prawidłowa, gdyż wynika z niej także wadliwe twierdzenie, tj.: że "brak podstaw do stosowania w sprawie kar pieniężnych regulowanych ustawą o grach hazardowych - przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego". Jednakże w świetle ustaleń co do nagminnego zachowania skarżącej w zakresie nielegalnego urządzania gier hazardowych, w związku z czym była wielokrotnie karana w trybie przepisów u.g.h., oraz wobec braku wystąpienia w niniejszej sprawie innych stanów faktycznych czy przesłanek wyczerpujących dyspozycje przepisów Działu IVa k.p.a. dotyczących wymierzania administracyjnej kary pieniężnej, takich bowiem Skarżąca nie podnosiła w postępowaniach, poprzestała bowiem jedynie na gołosłownym zarzucie naruszenia art. 189a i następne k.p.a (regulacji Działu IVa k.p.a.), Sąd uznał, że uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy, skarżąca zaś nie wykazała w skardze, że naruszenie to skutkowałoby odmiennym w niepodważonym stanie faktycznym niniejszej sprawy rozstrzygnięciem niż przyjętym w zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu, przepis ten ma charakter regulacji o charakterze wyjątkowym, znajduje zatem zastosowanie w szczególnych okolicznościach faktycznych.

W skardze skarżąca w sposób ogólny zgłosiła zarzut naruszenia "art. 189a i nast. k.p.a.". Z akt administracyjnych nie wynika, aby strona podjęła aktywność dowodową w celu wykazania spełnienia przesłanki odstąpienia od wymierzenia kary. Jakkolwiek nie można wykluczyć możliwości stosowania art. 189a lit. f) k.p.a. do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 u.g.h., ustalenia stanu faktycznego dokonane w niniejszej sprawie nie zostały skutecznie zakwestionowane przez stronę.

Trudno nie dostrzec, że strona jest aktywnym podmiotem gospodarczym, działającym świadomie, dysponującym wiedzą o charakterze prawnym urządzanych gier.

W świetle powyższego należy stwierdzić, że wadliwy pogląd prawny organu dotyczący braku podstaw do stwierdzenia w sprawach kar pieniężnych regulowanych ustawą o grach hazardowych przepisów dotyczących możliwości odstąpienia od wymierzenia kary nie stanowi naruszenia prawa mogącego mieć istotny wpływ na treść orzeczenia.

W ocenie Sądu, organy zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny wskazując w szczególności na przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także tego, że spółka była urządzającym gry na automatach. Sąd podzielił również stanowisko organu, że w sprawie nie zachodziła potrzeba prowadzenia postępowania wyjaśniającego w formie rozprawy. Brak rozprawy nie czynił niemożliwym, ani też w najmniejszym stopniu nie utrudniał możliwości kontestowania okoliczności potwierdzonych dowodami pozyskanymi z postępowania karnego. Spółce zapewniono możliwość wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego. Spółka była również powiadamiana i informowana o czynnościach organu oraz o gromadzeniu materiału dowodowego, działała w sprawach przez profesjonalnego pełnomocnika, który żadnym działaniem organu nie został ograniczony w zakresie możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego.

W świetle powyższego zarzuty w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego oraz prawa procesowego uznać należy za niezasadne, a jednocześnie Sąd nie stwierdził po stronie organu uchybień naruszających prawo, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę.

Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił jako niezasadną.