Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 693/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-10-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39 ust. 1, ust. 1a i ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 470
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Leszek Kobylski (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Iwona Szymanowicz- Nowak, Sędzia WSA Justyna Mazur, , Protokolant Sekretarz sądowy Dominika Jeromin, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2021 r. w Radomiu sprawy ze skargi I. S. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] maja 2021 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na lokalizację doziemnego przyłącza telekomunikacyjnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest skarga I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą I. S. [...] (dalej jaka "skarżąca") na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad ( dalej jako: "GDDKiA", "GDDKiA" "organ administracji") z dn. [...] maja 2021r. znak [...], którą ww. organ, działając na podstawie art. 39 ust. 1, 1a,3 ustawy z dn. 21 marca 1985r. o drogach publicznych ( Dz U z 2020r. poz. 256, dalej jako: "u.d.p.") oraz art. 138&1 pkt.1 kpa, po rozpoznaniu wniosku skarżącej o ponowne rozpoznanie sprawy zakończonej decyzją GDDKiA z dn. [...] listopada 2020r. znak [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na lokalizację doziemnego przyłącza telekomunikacyjnego wykonanego z rury RHDPE 110/6 ze studzienkami typu SK-1 i SK02 w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] w m. C. – orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji.

Powyższa decyzja została wydana w sprawie w której ustalono następujący stan faktyczny i prawny:

Wnioskiem z [...] lipca 2020 r. I. S., prowadząca działalność pod firmą I. S. [...], reprezentowana przez pełnomocnika A. M., zwróciła się do zarządcy drogi krajowej nr [...] z prośbą o wyrażenie zgody na lokalizację doziemnego przyłącza telekomunikacyjnego wykonanego z rury RHDPE 110/6,3 ze studniami typu SK-1 i SK-2, w pasie drogowym ww. drogi krajowej w miejscowości C., od km 120+900 do km 121+600 - strona lewa, działki ew. nr [...] i [...].

Po rozpatrzeniu ww. wniosku. Zastępca Dyrektora Oddziału w W. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, działając z upoważnienia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, wydał decyzję z [...] listopada 2020 r., znak [...], odmawiającą wydania zezwolenia na lokalizację doziemnego przyłącza telekomunikacyjnego wykonanego z rury RHDPE 110/6 ze studzienkami typu SK- 1 i SK-2, w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] w m. C.. Od powyższej decyzji środek odwoławczy wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy złożyła I. S..

GDDKiA po przeprowadzeniu ponownego postępowania i rozpoznaniu ww. wniosku, będąca przedmiotem skargi decyzją z dn. [...] maja 2021r. orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji, w uzasadnieniu której podniósł następującą argumentację:

Wskazał, że przepis art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych zawiera generalną zasadę, zgodnie z którą zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności przepis ten zabrania lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Przepisy art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych korespondują z art. 4 pkt 21 ww. ustawy, definiującym ochronę drogi jako działania mające na celu niedopuszczenie do przedwczesnego zniszczenia drogi, obniżenia klasy drogi, ograniczenia jej funkcji, niewłaściwego jej użytkowania oraz pogorszenia warunków bezpieczeństwa ruchu.

Z treści powyższej normy prawnej wynika zatem, iż w przestrzennej bryle pasa drogowego, co do zasady nie powinny znajdować się obiekty budowlane, urządzenia, materiały, które są niezwiązane z potrzebami ruchu drogowego lub zarządzania drogami. Przepisy ustawy o drogach publicznych, regulując kwestie związane z korzystaniem z dróg publicznych rożnych kategorii i zarządzaniem nimi, mają bowiem służyć ochronie samych dróg i urządzeń z drogą związanych oraz stworzeniu warunków optymalnie bezpiecznego i wygodnego ruchu drogowego. W związku z powyższym, zagospodarowanie pasa drogowego na cele komercyjne jest ściśle reglamentowane. Następnie organ wskazał, że art. 39 ust.1a ww. u.d.p. stanowi, że ww. przepisu art. 39 ust.1 pkt.1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dn.16 lipca 2004r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2019 r., poz. 2460) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej, w tym punktów ładowania stanowiących część infrastruktury ładowania drogowego transportu publicznego, oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i tych urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają.

Jednocześnie w świetle art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu

drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Jednakże właściwy zarządca drogi, stosownie do art. 39 ust. 3 pkt 1 ww. ustawy, może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. la, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg.

W kontekście powyższych uregulowań GDDKiA podniósł, że pojęcie "przepisy odrębne" do których odsyła art. 39 ust.3 pkt.1 u.d.p., nie zostało przez ustawodawcę zdefiniowane. W ocenie organu przez pojęcie "przepisy odrębne" trzeba rozumieć te przepisy prawa powszechnie obowiązującego, które odnoszą się do pasa drogowego, określając sposób jego zagospodarowania. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 października 2015 r., sygn. akt II GSK 320/15, będą to zatem przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać

drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 r. poz. 124, ze zm.), wydane na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333, ze zm.).

Następnie organ powołane przepisy odniósł do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, w tym do wynikającego z przedłożonego wniosku szczegółowego planu sytuacyjnego w skali 1:500 "Przebieg trasowy projektowanego przyłącza telekomunikacyjnego do masztu telekomunikacyjnego na dz. [...],[...] w m. C. ( opisując w treści decyzji wynikający z powyższej dokumentacji fizyczny przebieg projektowanego przyłącza). Jednocześnie organ podniósł, że zamierzeniem inwestora jest wykonanie powyższego przyłącza metodą wykopu otwartego, z wyjątkiem odcinka o dł. 12,00m który ma być wykonany metodą przecisku ( przez skrzyżowanie dróg publicznych ul. S. z ul. P.).

Ponadto, w ramach powyższej analizy przebiegu zamierzonego przyłącza, GDDKiA podniósł, że droga krajowa nr [...] na analizowanym odcinku "[...]" została zakwalifikowana, zgodnie z zarządzeniem nr [...] Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] marca 2020 r. w sprawie klas istniejących dróg krajowych, do klasy dróg głównych (droga klasy G). Drogi te pełnią przede wszystkim funkcję drogi tranzytowej, a dopiero w dalszej kolejności zaspokajają potrzeby wspólnoty lokalnej. Według danych Generalnego Pomiaru Ruchu z 2015 r. na analizowanym odcinku drogi krajowej nr [....] "[...]" średni dobowy ruch pojazdów silnikowych wynosi 6286 poj./dobę, co wskazuje, że natężenie ruchu pojazdów na tym odcinku drogi jest duże, zatem jakiekolwiek nawet czasowe utrudnienia na drodze stanowią zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego.

Jednocześnie GDDKiA podniósł, że analiza sprawy pod względem możliwości zlokalizowania projektowanego doziemnego przyłącza telekomunikacyjnego wykonanego z rury RHDPE 110/6,3 ze studniami typu SK-1 i SK-2, w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] w miejscowości C., od km 120+900 do km 121+600 strona lewa tej drogi, na działkach ew. nr [...] i [...] wskazuje, że usytuowanie trasy tego przyłącza zostało zaprojektowane częściowo w chodniku, bądź w zbliżeniu do krawędzi chodnika drogi krajowej nr [...]. Metoda wykonania, którą strona wskazała we wniosku z [...] lipca 2020 r. jest wykonanie doziemnego przyłącza telekomunikacyjnego metodą wykopu otwartego, za wyjątkiem odcinka 12,00 m wykonanego metodą przecisku, gdzie ww. przyłącze będzie przecinać ul. P. położoną na działce ew. nr [...]. W tym miejscu należy zauważyć, że w miejscach przejść pod połączeniem (skrzyżowaniem) z drogą lokalną i zjazdami oraz pod chodnikiem konieczne jest zastosowanie rur ochronnych i metody bezwykopowej. Natomiast, co wcześniej zostało wskazane, strona przewiduje wykonanie metodą przecisku jedynie odcinek 12,00 m w miejscu połączenia drogi krajowej nr [...] z ul. P..

Ponadto, planowane przyłącze telekomunikacyjne będzie zlokalizowane w terenie zielonym w zbliżeniu do zadrzewień (tj. w obrębie rzutu korony) w ilości 8 sztuk. Zdaniem zarządcy drogi, realizacja przedmiotowej infrastruktury technicznej na odcinku w zbliżeniu drzew w miejscu wskazanym przez stronę, może naruszyć system korzeniowy istniejącego drzewostanu. Technologia robót budowlanych umieszczenia podziemnej infrastruktury technicznej w pasie drogowym drogi krajowej nr [...], tj. wykopem otwartym, może wpłynąć negatywnie na system korzeniowy istniejących drzew, co w konsekwencji stanowi naruszenie art. 39 ust. 1 pkt 12 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym, niedozwolone jest usuwanie, niszczenie i uszkadzanie zadrzewień przydrożnych.

W związku z powyższym, w ww. sprawie wymagana jest opinia uprawnionego dendrologa o braku wpływu projektowanej inwestycji na zadrzewienie przydrożne.

Jednocześnie, konieczne jest zastosowanie rur ochronnych i metody bezwykopowej

w miejscach zbliżeń do drzew, niemniej jednak projekt przedmiotowego doziemnego

przyłącza telekomunikacyjnego tego nie przewiduje.

Jednocześnie GDDKiA zauważa, że lokalizacja przyłącza telekomunikacyjnego zaprojektowana została prostopadle do dwóch skarp, z czego w kolejności druga skarpa należy do skarpy rowu drogi krajowej nr [...]. W tym miejscu należy wskazać art. 39 ust. 1 pkt 7 ustawy o drogach publicznych zgodnie z którym, zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie i/lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się niszczenia rowów, skarp, nasypów i wykopów oraz samowolnego rozkopywania drogi.

Organ podnosi, że przewidziany we wniosku z [...] lipca 2020 r. sposób ułożenia przyłącza telekomunikacyjnego wykopem otwartym prostopadle do dwóch skarp, na

odcinku od granicy pasa drogowego drogi krajowej nr [...] z działką ew. nr [...] do działki ew. nr [...], może przyczynić się do niekontrolowanego osuwania się skarpy tego rowu, co jest niezgodne z opisanym wyżej art. 39 ust. 1 pkt 7 ustawy o drogach publicznych.

Ponadto GDDKiA stwierdził, że przedłożona dokumentacja, cyt. "Przebieg trasowy projektowanego przyłącza telekomunikacyjnego do masztu telekomunikacyjnego na dz. [...],[...] w m. C.", w skali 1:500, przedstawiona w formacie A4 - 4 arkusze, zawiera szczegóły w skali 1:100 przedstawiające odległości projektowanego przyłącza telekomunikacyjnego od istniejących słupów. Należy zauważyć, że przedstawione na ww. rysunkach szczegółowych podane wymiary odcinków między słupem, a projektowanym przyłączem, nie odpowiadają tym odległościom w skali 1:100, bowiem rzeczywiste odległości w podanej skali są znacznie mniejsze niż wymiary podane nad tymi odcinkami. Zatem, na ww. rysunkach jest rozbieżność pomiędzy podanym wymiarem, a faktyczną odległością zwymiarowaną w danym miejscu. Wobec powyższego, organ nie może odnieść się do spełnienia wymagań określonych przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz.U. z 2005 r. Nr 219, poz. 1864 ze zm.), przez projektowaną lokalizację przedmiotowego przyłącza telekomunikacyjnego.

Jednocześnie należy zauważyć, ze trasa przebiegu projektowanego doziemnego

przyłącza telekomunikacyjnego wykonanego z rury RHDPE 110/6,3 posiada liczne

załamania oraz podzielona jest na odcinki oddzielone studzienkami typu SK-1 i SK-2.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że zarówno metoda wykonania przedmiotowego

przyłącza zaproponowana metodą wykopu otwartego, jak również liczne ścięcia pod

skosem przyłącza telekomunikacyjnego oraz studzienki ze względu na technologię mogą być wykonane jedynie wykopem otwartym. W związku z powyższym, zaproponowana we wniosku z [...] lipca 2020 r. technologia wykonania ww. przyłącza telekomunikacyjnego prowadzona w trakcie ruchu drogowego jest obarczona wysokim niebezpieczeństwem powstania utraty stabilności czy osunięć gruntu nasypu drogowego na skutek powstających drgań wywołanych przez pojazdy, na co zarządca drogi nie wyraża zgody. Powyższe byłoby niezgodne z ww. art. 39 ust. 1 pkt 7 ustawy o drogach publicznych, a również z ww. przepisem odrębnym, tj. § 140 ust. 1 rozporządzenia.

Wyżej wymienione uwarunkowania, są argumentem przemawiającym za wydaniem

decyzji negatywnej. Właśnie w celu wyeliminowania sytuacji opisanych powyżej, zarządca drogi nakazuje lokalizację wszelkich urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego poza pasem drogowym.

Niemniej jednak. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, informuje, że w celu realizacji przedmiotowej inwestycji, strona może złożyć nowy wniosek o wydanie

zezwolenia na lokalizację przedmiotowego doziemnego przyłącza telekomunikacyjnego w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] z uwzględnieniem wyżej opisanych przesłanek takich jak: prostoliniowe (bez załamań) zaprojektowanie trasy przyłącza, zastosowanie i określenie metody bezwykopowej oraz umieszczenie w rurach ochronnych na odcinkach: zbliżenia do drzew, chodnika, rowu, czy skarp oraz pod chodnikiem. Jednocześnie należy wskazać, że zalecana jest budowa całej linii kablowej metodą bezwykopową, a w przypadku jej niezastosowania należy to uzasadnić.

Reasumując GDDKiA wskazał, że dokonując wnikliwej i wszechstronnej analizy zebranego materiału dowodowego i ostatecznie, kierując się zasadą bezstronności,

proporcjonalności i równego traktowania, dał prymat interesowi społecznemu rozumianemu tutaj jako bezpieczeństwo ruchu drogowego, przed którym interes strony winien ustąpić.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie pismem z dn. [...] czerwca 2021r. złożyła I. S.reprezentowana przez pełnomocnika będącego radcą prawnym.

Zaskarżonej decyzji GDDKiA skarżąca zarzuciła:

1. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej (dalej także jako "Infrastruktura") negatywnie wpłynie na poziom bezpieczeństwa ruchu drogowego,

gdyż będzie wymagało zniszczenia istniejącego drzewostanu (tj. naruszenia systemu

korzeniowego ośmiu drzew), podczas gdy w razie potrzeby możliwe jest sporządzenie projektu ochrony zieleni/projektu gospodarki drzewostanem przed przystąpieniem do prac w celu zabezpieczenia istniejącej roślinności. Nadto, możliwe jest takie wykonanie infrastruktury telekomunikacyjnej przez Skarżącą, aby nie kolidowała z drzewami, zaś bezpośrednio w czasie robot dotyczących umieszczania Infrastruktury możliwe jest odpowiednie zabezpieczenie systemu korzeniowego wskazanych ośmiu drzew;

2. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że umieszczenie w pasie

drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej spowoduje osuwanie się skarp, podczas gdy zlokalizowanie ww. infrastruktury zgodnie z zamiarem Skarżącej

nie będzie przyczyniać się do osuwania się skarp;

3. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że umieszczenie w pasie

drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej może pogorszyć stan techniczny rowów, podczas gdy zlokalizowanie infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej nie będzie skutkować niekontrolowanym osuwaniem się skarp rowu oraz

nie spowoduje pogorszenia funkcji ochronno- izolacyjnej rowów;

4. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że droga krajowa nr [...] jest drogą tranzytową z dużym natężeniem ruchu, a więc jakiekolwiek czasowe utrudnienia na drodze stanowią zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego,

podczas gdy:

1) na dalszym etapie inwestycji (zajęcie pasa drogowego) zgodnie z przepisami Rozporządzenia z dnia 1 czerwca 2004 r. Rady Ministrów w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1264), jeżeli zajęcie pasa drogowego będzie wpływało na ruch drogowy, ograniczało widoczność na drodze albo wprowadzało zmiany w istniejącej organizacji ruchu pojazdów lub pieszych to Skarżąca jest zobowiązana do przedłożenia zarządcy drogi zatwierdzonego projektu organizacji ruchu. Co istotne, argumentacja Organu w tym zakresie jest przedwczesna, a tym samym bezzasadna oraz wykracza poza zakres

merytoryczny decyzji na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

2) przychylając się do stanowiska i wykładni poczynionej przez Organ, należałoby

przyjąć, że nigdy nie nastąpi możliwość lokalizacji jakiekolwiek infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym na danym odcinku drogi krajowej nr [...], a także nie ma możliwości dokonywania jakichkolwiek czynności związanych z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną ww. odcinka drogi (a więc prac ściśle związanych z Drogą), albowiem zawsze będzie zachodziło ryzyko czasowych utrudnień na drodze oraz niebezpieczeństwo ruchu drogowego;

3) dane przedstawione przez Organ w zakresie średniego dobowego ruchu pojazdów pochodzą z 2015 r., a więc na dzień wydania Decyzji były nieaktualne. Ponadto, ww. dane dotyczą całego odcinka na trasie [...], a nie odcinka Drogi objętego Decyzją- w rezultacie należy przyjąć, że rzekomo ustalone przez Organ niebezpieczeństwo nie zostało należycie udowodnione;

5. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że drgania wywołane przez pojazdy podczas wykonywania infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej metodą otwartego wykopu, przyczynią się do utraty stabilności lub osunięć gruntu, w związku z czym ww. infrastruktura powinna być zaprojektowana bez załamań (prostolinijnie) i wykonana metodą bezwykopową, podczas gdy:

1) Organ w ogóle nie przeanalizował, czy jest możliwość wykonania Infrastruktury bez załamań, w szczególności Organ nie wziął pod uwagę uwarunkowań terenu na odcinku obejmującym planowaną trasę Infrastruktury;

2) Organ nie podjął rozważań dotyczących charakteru i celu Infrastruktury, a to, że stanowi przyłącze, a tym samym, że kształt trasy planowanej Infrastruktury jest zależny od konieczność jej doprowadzenia do budynków mieszkańców w miejscowości C., których ułożenie nie jest co do zasady prostolinijne, a więc jest to okoliczność niezależna od Skarżącej i nie powinna za to ponosić ujemnych konsekwencji;

3) podmiotem decyzyjnym o trasie planowanej infrastruktury, a także metodzie jej wykonania jest wyłącznie Skarżąca jako inwestor, a jednocześnie brak jest przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które upoważniałyby Organ do narzucenia trasy lub metody wykonania planowanej infrastruktury telekomunikacyjnej- w szczególności, że wykonanie infrastruktury telekomunikacyjnej metodą bezwykopową jest znacznie bardziej kosztochłonne, niż jej wykonanie metodą wykopu otwartego;

6. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, t.j. z dnia 3 marca 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 470 z poźn. zm. (dalej jako "UDP") w zw. z art. 39 ust. la i art. 39 ust. 3 zd. 2 UDP, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie; że:

1) przepis art. 39 ust. 1 pkt 12 zakazuje lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym; jeśli jej umieszczenie miałoby ingerować w zieleń przydrożną; podczas gdy przepis ten nie dotyczy przypadków, gdy podmiot korzystający z pasa drogowego działa na podstawie zezwolenia i nie może stanowić podstawy do odmowy uwzględnienia wniosku Skarżącej;

2) przepis art. 39 ust. 1 pkt 7 zakazuje lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym w przypadku, gdy elementem pasa drogowego są rowy bądź skarpy, podczas gdy przepis ten nie dotyczy przypadków, gdy podmiot korzystający z pasa drogowego działa na podstawie zezwolenia uwzględnienia wniosku Skarżącej;

3) Skarżąca może wystąpić ponownie o wydanie zezwolenia, tak aby zaprojektowana infrastruktura była zaprojektowana bez załamań (prostoliniowo), przy zastosowaniu metody bezwykopowej oraz umieszczeniu przyłączy w rurach ochronnych na odcinkach zbliżeń do drzew, chodnika, rowu, skarp oraz pod chodnikiem. Jednocześnie organ wskazuje, że niezastosowanie metody bezwykopowej powinno być uzasadnione- podczas gdy:

a) warunkiem wydania zezwolenia na zlokalizowanie infrastruktury telekomunikacyjnej nie jest prostoliniowo zaprojektowana trasa infrastruktury telekomunikacyjnej lub wykonanie metodą bezwykopową;

b) wymogiem formalnym wniosku o wydanie zezwolenia na zlokalizowanie infrastruktury telekomunikacyjnej nie jest uzasadnienie braku możliwości wykonania ww. infrastruktury metodą bezwykopową;

c) zgodnie z treścią załącznika nr 1 do Rozporządzenia, Infrastruktura Skarżącej co do zasady musi być umieszczona w rurach tam wskazanych, albowiem przepisy Rozporządzenia nie warunkują powyższego obowiązku od metody wykonania infrastruktury telekomunikacyjnej w postaci kanalizacji kablowej i linii kablowych podziemnych;

4) przyszłe i hipotetyczne sytuacje wykreowane w myśli Organu, które zostały opisane w Decyzji, stanowią przesłanki uprawniające zarządcę drogi do nakazania lokalizacji wszelkich urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego poza pasem drogowym, podczas gdy zasadą jest budowa infrastruktury telekomunikacyjnej w pasach drogowych;

7. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 39 ust. 3 pkt 1 UDP w zw. z § 140 ust. 1 Rozporządzenia z dnia 26 października 2005 r. Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty

budowlane i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 219, poz. 1864 z poźn. zm., dalej jako "Rozporządzenie") w zw. z § 101 ust. 1 Rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy te zakazują lokalizowania w pasach drogowych

infrastruktury telekomunikacyjnej z uwagi na hipotetyczną możliwość naruszenia stateczności skarpy rowu, podczas gdy:

1) wskazane przepisy Rozporządzenia nie stanowią przepisów odrębnych w rozumieniu art. 39 ust. 3 pkt 1 UDP i zarządca drogi nie może się na nie powoływać w uzasadnieniu odmowy wydania zezwolenia na zlokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej;

2) z przepisów tych wynika jedynie obowiązek wykonania odpowiedniego odwodnienia pasa drogowego przez zarządcę drogi, zaś jeśli budowa Infrastruktury mogłaby wpływać na funkcję ochronno- izolacyjną rowu (odwodnianie), to wystarczającym byłoby określenie w decyzji warunków, jakie Skarżąca ma spełnić w zakresie zapewnienia odwodnienia Drogi;

8. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 8 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, t.j. z dnia 20 grudnia 2019 r., Dz.U.

z 2020 r. poz. 256 wraz z poźn. zm. (dalej jako "KPA"), które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez odmowę wydania na rzecz Skarżącej zezwolenia na zlokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej w sytuacji, gdy w tym samym pasie drogowym Drogi, po tej samej stronie, lecz przed punktem rozpoczęcia planowanej trasy Infrastruktury- jest zlokalizowana infrastruktura telekomunikacyjna innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a także w miejscu planowanej Infrastruktury znajduje się napowietrzna infrastruktura elektroenergetyczna, co stanowi naruszenie zawartej w tym przepisie zasady równego traktowania oraz obowiązku utrzymania utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym;

9. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 6 KPA, art. 9 KPA, art, 75 § 1 KPA, art. 77 § 1 KPA, art. 80 KPA i art. 84 § 1 KPA, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez dowolne przyjęcie, że:

1) umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej spowoduje naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych, a przez to bezpośrednio wpłynie negatywnie na poziom bezpieczeństwa ruchu drogowego (w tym osuwanie się skarp), a także system korzeniowy drzew- bez przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów na te okoliczności, a przede wszystkim bez zaczerpnięcia w tym przedmiocie opinii podmiotu posiadającego wiedzę specjalną (tj. biegłego), w szczególności bez zlecenia sporządzenia opinii/inwentaryzacji dendrologicznej oraz geodezyjnej dotyczącej ośmiu drzew rosnących w pasie drogowym na odcinku planowanej Infrastruktury, m.in. w zakresie określenia aktualnego stanu zdrowotnego

i statycznego ww. drzew, które rzekomo kolidują z zamierzonym przyłączem Skarżącej - podczas gdy zarządca drogi nie posiada kompetencji do dokonywania ocen w tym przedmiocie, a Organ wskazuje w uzasadnieniu Decyzji na konieczność powołania biegłego dendrologa, natomiast mimo ustawowego obowiązku podejmowania z urzędu wszelkich czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz okoliczności mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie- czynności tych nie dokonuje.

2) wymiary przedstawione na mapach przedłożonych w ramach wyjaśnień na żądanie Organu I instancji, które przedstawiają odległości pomiędzy projektowanym przyłączem telekomunikacyjnym Skarżącej a energetycznymi słupami oświetlenia ulicznego są niezgodne z faktyczną odległością zwymiarowaną w danym miejscu, przez co Organ nie może odnieść się do spełniania wymagań określonych w Rozporządzeniu- niemniej jednak Organ nie wezwał Skarżącej do złożenia wyjaśnień uzupełniających, a także mimo woli Skarżącej wyrażonej w piśmie z dnia [...] kwietnie 2021 r., nie zwrócił się o np. przesłanie map w wersji elektronicznej, a więc ponownie nie został spełniony obowiązek Organu do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz okoliczności mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie, a w szczególności nie umożliwił Skarżącej do wypowiedzenia się na temat faktów, które budziły wątpliwości Organu, a które miały istotne znaczenie;

10. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 KPA, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na nieuwzględnieniu w Decyzji słusznego interesu lokalnej

społeczności w zakresie potrzeby posiadania dostępu do szerokopasmowego Internetu, który chciała dostarczyć Skarżąca za pomocą infrastruktury telekomunikacyjnej umieszczonej w pasie drogowym zarządzanym przez Organ.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub c PPSA w zw. z art. 135 PPSA wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Organu oraz poprzedzającej ją decyzji Organu I instancji.

Ponadto, na podstawie art, 200 PPSA wniosła o zasądzenie od Organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, działając w granicach sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2019 r., poz. 2325 ), zwaną dalej: p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (WSA) stwierdza, że w działaniu organu nie dopatrzył się nieprawidłowości zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak w procesie subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod zastosowane w sprawie przepisy prawa materialnego. Wobec podniesionych przez Skarżącą zarzutów naruszenia przepisów procedury w procesie ustalania stanu faktycznego sprawy trzeba wskazać, że o skuteczności tego rodzaju zarzutów nie decyduje każde naruszenie przez organ administracji przepisów procesowych, ale jedynie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy administracyjnej (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.). Zatem dla ich uwzględnienia wymagane jest uprawdopodobnienie istnienia związku przyczynowego między podnoszonym w skardze naruszeniem, a treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. W rozpatrywanym przypadku organ ustalił wszystkie fakty mające znaczenie prawne dla niniejszej sprawy, których określenia dokonał na podstawie przepisu będącego podstawą rozstrzygnięcia w tej sprawie, tj. art. 39 ust.3 zd.2 pkt 1 u.d.p.

Przedmiotem rozważań w rozpoznawanej sprawie jest decyzja dotycząca odmowy zezwolenia na umieszczenia w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej (słupów teletechnicznych oraz światłowodu).

Zasady umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury unormowane zostały w przepisach u.d.p.

Art. 4 pkt 1 u.d.p. definiuje pas drogowy jako wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Przepis art. 39 ust. 1 u.d.p. zabrania dokonywania w tak zdefiniowanym pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Unormowanie art. 39 wprowadza także wyjątki od powyższej zasady. Przepis art. 39 ust. 1a u.d.p. stanowi, że przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1907 z późn. zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej, w tym punktów ładowania stanowiących część infrastruktury ładowania drogowego transportu publicznego, oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i tych urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają.

Przywołany przepis art. 39 ust. 1a został dodany z dniem 17 lipca 2010 r. przez art. 62 pkt 4 lit. a ustawy z dnia 7 maja 2010 o wspieraniu usług i rozwoju sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. nr 106, poz. 675), a następnie zmieniony przez art. 49 pkt 4 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. (Dz.U.2018.317) zmieniającej nin. ustawę z dniem 22 lutego 2018 r.

Na mocy art. 3 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 24 kwietnia 2015 r. (Dz.U.2015.774) zmieniającej nin. ustawę z dniem 11 września 2015 r. zmieniony został również art. 39 ust. 3 oraz dodany przez art. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. (Dz.U.2016.903) zmieniającej nin. ustawę z dniem 1 lipca 2016 r. art. 39 ust. 3 pkt 1a.

Zgodnie z 39 ust. 3 u.d.p. w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Jednakże właściwy zarządca drogi:

1) może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg;

1a) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, jeżeli w kanale technologicznym istnieją wolne zasoby;

2) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklam, jeżeli ich umieszczenie mogłoby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, lub zmniejszenie jej trwałości, lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz w przypadkach, gdy reklamy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 42a.

W rozpoznawanej sprawie chodzi o urządzenia mieszczące się w pojęciu infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2460), według którego infrastruktura telekomunikacyjna oznacza urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji.

Należy zauważyć, że w art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1 u.d.p. stanowiącym o "umieszczaniu w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a" ustawodawca wprost nawiązuje do zd. 1 art. 39 ust. 3, o czym świadczy użycie w określonym kontekście zwrotu "Jednakże właściwy zarządca drogi (...)" co przesądza o tym, iż kwestia umieszczania w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej została odmiennie uregulowana od lokalizacji (umieszczania) w pasie drogowym innych obiektów budowlanych lub urządzeń (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 października 2015 r., sygn. II GSK 1945/14).

Taki wniosek wynika również z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i rozwoju sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. nr 106, poz. 675). W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej wskazano mianowicie, że zmiany ustawy o drogach publicznych zmierzające do stworzenia otoczenia regulacyjnego sprzyjającego inwestycjom telekomunikacyjnym, zwłaszcza światłowodowym, są jedną z najważniejszych spraw dla rozwoju publicznych sieci o dużych i bardzo dużych przepływnościach. Podkreślono, że właśnie drogi publiczne, jako domena publiczna o charakterze infrastrukturalnym, powinny być zasadniczym miejscem dla lokalizowania i efektywnego przeprowadzania sieci światłowodowych. Inwestycje tego typu jako ważny element planu antykryzysowego, służące podniesieniu jakości życia całego społeczeństwa, powinny być realizowane w pasach drogowych przy zminimalizowaniu warunków formalnych i finansowych.

W odniesieniu do dodania w ustawie o drogach publicznych przepisu art. 39 ust. 1a wyjaśniono, że zmiana ta ma na celu usunięcie ewentualnych wątpliwości co do wyłączenia spod ustanowionego w art. 39 ust. 1 pkt 1 generalnego zakazu dokonywania w pasie drogowym wymienionych w tym przepisie czynności. Z kolei zmiana art. 39 ust. 3 ma na celu uelastycznienie procedury wydawania zezwoleń na lokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej. Wyjaśniono, że obecną zasadą jest to, że zarządca drogi może wydać takie zezwolenie wyłącznie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a tym samym wydanie zezwolenia zależy w zasadzie od uznania zarządcy drogi, co przy jednoczesnym obniżeniu wysokości opłat, które niewątpliwie w jakiejś mierze motywowały do wydawania zezwoleń, mogłoby doprowadzić do blokowania inwestycji. Dlatego też proponuje się ustanowienie obowiązku wydania zezwolenia, jeżeli nie zachodzą przeszkody z punktu widzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego lub wymagań określonych w przepisach odrębnych.

Zaznaczyć również należy, że decyzja w przedmiocie lokalizacji linii światłowodowej nie ma charakteru decyzji "uznaniowej", gdyż do lokalizacji tej linii nie ma zastosowania art. 39 ust. 3 zd. 1 tej ustawy, w którym jest mowa o “szczególnie uzasadnionych przypadkach, lecz tylko zd. 2 ust. 3 art. 39, w którym jednoznacznie stwierdzono, iż odmowa wydania zezwolenia może nastąpić wyłącznie, jeżeli umieszczenie infrastruktury telekomunikacyjnej spowodowałoby: zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

Analizując ww. regulację nie budzi wątpliwości, że w świetle art. 39 ust. 3 zdanie 2 pkt 1 ustawy (od słowa jednakże) zasadą jest obowiązek organu wydania takiego zezwolenia (wyrażenia zgody), o ile nie zachodzą przeciwwskazania/przesłanki negatywne wymienione enumeratywnie we wskazanym przepisie ustawy (tj. w art. 39 ust. 3 pkt 1 po słowie wyłącznie), przy czym wystarczy wykazanie jednej z tych przesłanek, żeby można było odmówić wydania zezwolenia na umieszczanie (lokalizację) w pasie drogowym omawianych urządzeń. Wskazany przepis konkretyzuje zatem powody odmowy; przy czym odmawiając wydania zezwolenia nie można powołać się ogólnie na ww. przesłanki negatywne, ale należy je konkretnie wskazać w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy. W tej sprawie organ wywiązał się z tego obowiązku.

Ustalenia zaskarżonej decyzji odnoszą się do przesłanek negatywnych wskazanych w art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, jako że wniosek o zezwolenie dotyczy infrastruktury telekomunikacyjnej, o jakiej mowa w art. 39 ust.1a u.d.p., a więc tego, czy umieszczenie takiego urządzenia w pasie drogowym spowodowałoby skutki w postaci:

- zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego,

- naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych,

lub

- miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg.

Ustalenie wyłącznie tych enumeratywnie wymienionych przesłanek (wystarczy jednej z nich) daje organowi prawo odmowy wydania stronie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym wskazanego urządzenia.

W tej sprawie organ oparł odmowę zezwolenia na ww. lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej, w pasie drogowym na dwóch przesłankach negatywnych z art. 39 ust. 3 zdanie 2 pkt 1 ustawy, tj. spowodowania zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych.

W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, organ prawidłowo ustalił stan faktyczny, a dokonując jego subsumpcji uwzględnił powyższe przesłanki ustawowe, wyjaśniając, dlaczego, w ich świetle, nie jest możliwe wydanie zezwolenia na lokalizację linii telekomunikacyjnej. W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, prawidłowo dokonane ustalenia faktyczne organu pozwalają w niniejszej sprawie na stwierdzenie, jakie okoliczności legły u podstaw odmowy wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej. Wbrew zarzutom procesowym skarżącej, organ wyczerpująco ustalił i wyjaśnił, odwołując się do normy materialnej, dlaczego warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa nie pozwalają, we wnioskowanej lokalizacji, na wydanie zezwolenia skarżącej na lokalizację linii światłowodowej.

W ocenie Sądu w okolicznościach stanu faktycznego sprawy, organ prawidłowo uznał, że umieszczenie projektowanej infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] na spornym odcinku tego pasa jako urządzenia, które nie jest związane z drogą, stanowiłoby potencjalne źródło zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, zważywszy w szczególności na zasadnie podnoszoną w zaskarżonej decyzji ważność tej drogi obsługującej ruch nie tylko w kraju ale także ruch tranzytowy (od granicy państwa) jak również wysokie natężenie tego ruchu (lokalnego i tranzytowego pojazdów osobowych i ciężarowych).

Istotną okolicznością jaką podniósł organ w decyzji jest również to, iż droga krajowa nr [...] na analizowanym odcinku "[...]" została zaliczona na mocy Zarządzenia nr [...] Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] marca 2020 r. w sprawie klas istniejących dróg krajowych do dróg głównych (klasy G). Zgodnie z przepisem § 3 ust. 4 ww. rozporządzenia przez klasę drogi rozumie się przyporządkowanie drodze odpowiednich parametrów technicznych, wynikających z jej cech funkcjonalnych. Z kolei z Generalnego Pomiaru Ruchu z 2015 r. przygotowanego przez [...] Sp. z o. o. Biuro P.-B. D.i M. (dostępny na stronie internetowej organu) wynika, że przedmiotowy odcinek drogi krajowej nr [...] charakteryzuje się bardzo wysokim natężeniem ruchu drogowego, które wynosi 6286 pojazdów/dobę. Należy więc podzielić pogląd GDDiK, że z wyżej wymienionych względów w analizowanym przypadku umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z drogą może przyczynić się do czasowego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego (w związku z ewentualną koniecznością wykonania określonych robót – przykładowo wykopu - podczas napraw tych urządzeń w sytuacji awarii, konserwacji lub wymiany). W celu ochrony bezpieczeństwa ruchu drogowego zarządca drogi nakazuje lokalizację wszelkich urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego poza pasem drogowym. Obowiązek dbania o bezpieczeństwo ruchu drogowego ciążący na zarządcy drogi oznacza, iż organ powinien działać w znacznej mierze prewencyjnie, a nie biernie oczekiwać na wystąpienie sytuacji niebezpiecznych. Wbrew twierdzeniom i zarzutom skargi,wyjaśnienie organu jest jasne i logiczne. Organ konkretnie wskazał na czym to niebezpieczeństwo miałoby rzeczywiście polegać.

Ponadto organ prawidłowo wywiódł, że budowa, a w przyszłości ewentualna konieczność wykonywania napraw, konserwacji czy wymiany eksploatowanego przyłącza, jako urządzenia/urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z drogą, może wpłynąć na poziom zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego skutkiem ingerencji w pas drogowy wynikającej z umieszczania, a potem z wykonywanych prac na urządzeniu umieszczonym w pasie.

Innymi słowy chodzi o względy bezpieczeństwa ruchu drogowego, które mogą zostać naruszone przy budowie i późniejszej eksploatacji (remonty i naprawy) projektowanej infrastruktury telekomunikacyjnej, naruszenie elementów technicznych drogi (chodnik i rów), co potencjalnie może też zmniejszyć wartość użytkową tej drogi.

Ponadto, wbrew twierdzeniom skargi, w ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że przepisami odrębnymi znajdującymi zastosowanie w sprawie są przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 r. poz. 124) - dalej: "rozporządzenie", wydanym na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Do przepisów tych należy § 140 ust. 1 rozporządzenia , przepis techniczno-budowlany zgodnie z którym, umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z drogą, nie może naruszać elementów technicznych drogi oraz nie może przyczyniać się do czasowego lub trwałego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu albo zmniejszenia wartości użytkowej drogi, a także nie może wpływać negatywnie na system korzeniowy drzew rosnących w pasie drogowym. Trafnie przy tym organ stwierdził, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto wykładnię tego przepisu, zgodnie z którą mowa o zagrożeniach jakie niesie za sobą stan już po posadowieniu obcej infrastruktury, a nie w chwilki ich umieszczenia w pasie drogowym ( vide wyrok WSA w Warszawie z dn. 20.09.2018r. sygn.. akt VI SA/Wa 806/18).

W tym kontekście organ, w odniesieniu do zamierzonego przedsięwzięcia, wskazał konkretne uwarunkowania i działania, które są sprzeczne z powołanym przepisem &140 ust.1 cyt. rozporządzenia. Organ podniósł, że od km 120+900 do km 121+600 strona lewa tej drogi, na działkach ew. nr [...] i [...] wskazuje, że usytuowanie trasy tego przyłącza zostało zaprojektowane częściowo w chodniku, bądź w zbliżeniu do krawędzi chodnika drogi krajowej nr [...]. Metoda wykonania, którą strona wskazała we wniosku z [...] lipca 2020 r. jest wykonanie doziemnego przyłącza telekomunikacyjnego metodą wykopu otwartego, za wyjątkiem odcinka 12,00 m wykonanego metodą przecisku, gdzie ww. przyłącze będzie przecinać ul. P. położoną na działce ew. nr [...]. W tym miejscu należy zauważyć, że w miejscach przejść pod połączeniem (skrzyżowaniem) z drogą lokalną i zjazdami oraz pod chodnikiem konieczne jest zastosowanie rur ochronnych i metody bezwykopowej. Natomiast, co wcześniej zostało wskazane, strona przewiduje wykonanie metodą przecisku jedynie odcinek 12,00 m w miejscu połączenia drogi krajowej nr [...] z ul. P.. Ponadto, planowane przyłącze telekomunikacyjne będzie zlokalizowane w terenie zielonym w zbliżeniu do zadrzewień (tj. w obrębie rzutu korony) w ilości 8 sztuk.

Sąd zgadza się z twierdzeniami organu, że realizacja przedmiotowej infrastruktury technicznej na odcinku w zbliżeniu drzew w miejscu wskazanym przez stronę, może naruszyć system korzeniowy istniejącego drzewostanu. Technologia robót budowlanych umieszczenia podziemnej infrastruktury technicznej w pasie drogowym drogi krajowej nr [...], tj. wykopem otwartym, może wpłynąć negatywnie na system korzeniowy istniejących drzew, co w konsekwencji stanowi naruszenie art. 39 ust. 1 pkt 12 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym, niedozwolone jest usuwanie, niszczenie i uszkadzanie zadrzewień przydrożnych.

Należy również wskazać, iż organ trafnie przyjął, że materiał dowodowy zebrany w sprawie wskazuje, że pobocze drogi krajowej nr [...] porasta wysoki drzewostan(co potwierdza dokumentacja fotograficzna w aktach adm.) pełniący funkcję zieleni przydrożnej opisanej w treści art. 4 pkt 22 u.d.p. jako roślinność mająca na celu w szczególności ochronę użytkowników drogi przed oślepianiem przez pojazdy nadjeżdżające z kierunku przeciwnego, ochronę drogi przed zawiewaniem i zaśnieżaniem oraz ochronę przyległego terenu przed nadmiernym hałasem, zanieczyszczeniem powietrza, wody i gleby. Należy podkreślić, iż art. 39 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy o drogach publicznych zabrania usuwania, niszczenia i uszkadzania zadrzewień przydrożnych. W rozpatrywanym przypadku pas zieleni stanowi jednocześnie element pasa drogowego w rozumieniu § 52 ust. 1 powołanego rozporządzenia. Zgodnie z § 52 ust. 1 powołanego rozporządzenia pas zieleni może być elementem pasa drogowego, jeżeli pełni funkcje estetyczne lub związane z ochroną środowiska albo przyczynia się do wypełnienia wymagań określonych w § 1 ust. 3 ww. rozporządzenia - spełnienie wymagań podstawowych dotyczących: bezpieczeństwa użytkowania, nośności i stateczności konstrukcji, bezpieczeństwa z uwagi na możliwość wystąpienia pożaru lub innego miejscowego zagrożenia, ochrony środowiska ze szczególnym uwzględnieniem ochrony przed nadmiernym hałasem, wibracjami, zanieczyszczeniami powietrza, wody i gleb, oraz odpowiednie warunki użytkowe zgodne z przeznaczeniem drogi publicznej. Aby drzewostan mógł skutecznie pełnić powyżej zdefiniowaną funkcję ochronno-izolacyjną w stosunku do drogi, musi posiadać nienaruszony system korzeniowy. Organ wyjaśnił, a stanowisko to nie zostało skutecznie podważone przez Stronę, iż przeprowadzone badania wskazują, że każde uszkodzenie korzeni jest groźne dla kondycji drzewa i może spowodować w dłuższym okresie czasu jego obumarcie. Z akt sprawy wynika natomiast, że w rozpoznawanej sprawie, z uwagi na projektowany przebieg przyłącza, tak jak to ocenił w swojej decyzji organ, wskazane jest zastosowanie rur ochronnych i metody bezwykopowej w miejscach zbliżeń do drzew, niemniej jednak projekt przedmiotowego doziemnego przyłącza telekomunikacyjnego tego nie przewiduje.

Ponadto trafnie w ocenie Sądu organ podniósł, że lokalizacja przyłącza telekomunikacyjnego zaprojektowana została prostopadle do dwóch skarp, z czego w kolejności druga skarpa należy do skarpy rowu drogi krajowej nr [...]. W tym miejscu należy wskazać art. 39 ust. 1 pkt 7 ustawy o drogach publicznych zgodnie z którym, zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie i/ub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego.

W szczególności zabrania się niszczenia rowów, skarp, nasypów i wykopów oraz samowolnego rozkopywania drogi. Zgodzić należy się z oceną organu, że przewidziany we wniosku z [...] lipca 2020 r. sposób ułożenia przyłącza telekomunikacyjnego wykopem otwartym prostopadle do dwóch skarp, na odcinku od granicy pasa drogowego drogi krajowej nr [...] z działką ew. nr [...] do działki ew. nr [...], może przyczynić się do niekontrolowanego osuwania się skarpy tego rowu, co jest niezgodne z opisanym wyżej art. 39 ust. 1 pkt 7 ustawy o drogach publicznych.

W zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił a argumentacja ta nie budzi zastrzeżeń Sądu, iż do elementów technicznych drogi wymienionych w przepisie § 140 ust. 1 rozporządzenia technicznego zaliczane są rowy przydrożne, na co wskazuje rozdział I "Urządzenia odwadniające oraz odprowadzające wodę" działu IV "Wyposażenie techniczne dróg". Regulacja z § 140 ust. 1 rozporządzenia stanowi doprecyzowanie zakazu niszczenia rowów, skarp, nasypów i wykopów oraz samowolnego rozkopywania drogi, o jakim mowa w 39 ust. 1 pkt 7 u.d.p. Zgodnie z § 101 ust. 1 rozporządzenia, urządzenia do powierzchniowego odwodnienia pasa drogowego powinny zapewniać sprawne odprowadzenie wody. Aby rów przydrożny mógł skutecznie pełnić funkcję ochronno-izolacyjną w stosunku do drogi musi pozostawać w dobrym stanie technicznym. W rozpatrywanej sprawie ustalono tymczasem, iż umieszczenie przedmiotowej inwestycji w miejscu wskazanym we wniosku może spowodować naruszenie stateczności skarpy rowu, co zwiększa ryzyko wystąpienia niepożądanych zjawisk, takich jak niekontrolowane osuwanie i osiadanie ziemi oraz wystąpienie uskoków. W konsekwencji istnieje prawdopodobieństwo zaburzenia procesu odwadniania drogi.

Wbrew zarzutom skarżącej, nie było również konieczności zasięgania przez organ opinii biegłych odnośnie do działań zmierzających do eliminacji potencjalnych zagrożeń z użytkowaniem dróg. Niewątpliwie GDDKiA jest wyspecjalizowanym organem, który w zakresie swych kompetencji ma wiedzę na temat nie tylko zasad bezpieczeństwa ruchu drogowego, ale i wszystkich aspektów z tym ruchem związanych. Jest to pogląd znajdujący odzwierciedlenie w jednolitym orzecznictwie sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. Okoliczność ta nie wyklucza oczywiście potrzeby rozważenia zasięgnięcia przez organ opinii biegłego, ale według Sądu , na gruncie sprawy niniejszej skarżąca nie wykazała, że niepowołanie biegłego, który miałby zweryfikować czy technologia prac zaproponowana przez skarżącą naraża skarpę i roślinność na degradację narusza art. 84 § 1 k.p.a. w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Celne i przekonujące są argumenty organu odnoszące się do treści § 140 ust. 6 ww. rozporządzenia.

W ocenie Sądu brak jest również podstaw do uznania za zasadny zarzutu skargi, dotyczącego naruszenia art.8 § 1 i 2 k.p.a., tylko dlatego, że Strona zauważyła, iż po przeciwnej stronie jezdni, inny podmiot uzyskał zgodę i wykonał inwestycję telekomunikacyjną w pasie ww. drogi krajowej nr [...]. Sąd może orzekać jedynie co do decyzji, będącej przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie, a nie bliżej nieokreślonych decyzji, wskazywanych ogólnie przez Skarżącą. Podkreślenia również wymaga, że decyzje wydawane w sprawach lokalizacji urządzeń i infrastruktury ogólnie ujmując technicznej w pasie drogowym, nie mogą być w ocenie Sądu, wydawane na zasadzie analogii, bowiem każdy przypadek w tego rodzaju sprawach, powinien być rozważany indywidualnie, o czym już była wcześniej mowa.

Także skarżąca w ocenie Sądu nie zakwestionowała skutecznie twierdzenia organów co do braków w zakresie prawidłowego zwymiarowania odległości w przedłożonej dokumentacji, co uniemożliwiło organowi ocenę w zakresie możliwości spełnienia przez projektowaną lokalizację przedmiotowego przyłącza telekomunikacyjnego wymagań określonych przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 26 października 2005r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne budowle i ich usytuowanie ( Dz U z 2005r. Nr 219, poz.1864). Jak wynikało to z opisu wspomnianej dokumentacji, była ona sporządzona przez osobę do tego uprawnioną, zatem brak było obowiązku organu zwracania się do strony o przesłanie map w wersji elektronicznej.

Organ wykazał zatem, w podanych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, przesłanki negatywne odmowy wydania skarżącym spornego zezwolenia, o których mowa w art. 39 ust. 1 pkt 7 i 12 ustawy o drogach publicznych i wyczerpująco uargumentował swoje stanowisko w tym względzie. Poza tym zarządca drogi jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 kwietnia 2019 r. w sprawie II GSK 55/19).

Na gruncie niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że organ wywiązał się z obowiązku uwzględnienia konkretnych okoliczności dotyczących drogi krajowej nr [...] na odcinku objętym wnioskiem skarżącej wykazując, że w sprawie zachodzą okoliczności wyłączające możliwość udzielenia zezwolenia, co wprost wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Zdaniem Sądu, organ wyważył słuszny interes skarżącej jako podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą i zasadnie przyznał prymat interesowi społecznemu, którego wyznacznikiem jest bezpieczeństwo ruchu drogowego i obowiązek ograniczania liczby potencjalnych miejsc kolizji i zdarzeń drogowych oraz wymagań wynikających ze wskazanych przez organ przepisów odrębnych których celem jest ochrona stanu technicznego, przeciwdziałanie niszczeniu lub uszkodzeniu drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości, wynikające z powołanych przepisów powoływanego rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dn. 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.

Podsumowując, organ prawidłowo ustalił fakty mające znaczenie prawne dla podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia o odmowie uwzględnienia wniosku skarżącej w sprawie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia infrastruktury telekomunikacyjnej, na podstawie wynikającej z art. 39 ust.1a i ust. 3 pkt.1 u.d.p.

Tym samym zarzuty podnoszone w skardze okazały się bezpodstawne i zgodnie z art.151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę jako bezzasadną.