Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 860/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, 3
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 120
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 23 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2017 roku sprawy ze skargi Miasta Łódź na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 16 sierpnia 2016 r. nr 24/2016/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 25 maja 2016 roku nr 11/RP/2016; 2. zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz Miasta Łódź kwotę 17110 (siedemnaście tysięcy sto dziesięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 16 sierpnia 2016 r. wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12a w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), zwanej dalej u.f.p., art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 383), zwanej dalej u.z.p.p.r., oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 25 maja 2016 r. o określeniu Miastu Łódź kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 270 914,79 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu Zarząd Województwa Łódzkiego podniósł, że jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia 29 kwietnia 2011 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego, przyznał beneficjentowi – Miastu Łódź dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 744 004,35 zł na realizację projektu pn.: "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w północnej części Łodzi". W wyniku kontroli na zakończenie projektu, przeprowadzonej w siedzibie beneficjenta oraz w miejscach realizacji projektu w dniach 9-18 czerwca 2014 r. oraz 20-22 sierpnia 2014 r. (dodatkowe czynności kontrolne), Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej u.p.z.p., poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych. W załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) "Opis przedmiotu zamówienia" wskazano, iż szczegółowy zakres prac został zawarty w Programach Funkcjonalno-Użytkowych (dalej PFU). W PFU zostały natomiast użyte nazwy własne urządzeń lub wskazani producenci, tj.:

a) grzejniki płytowe z elementami konwekcyjnymi z zasilaniem bocznym np. firmy A., aparaty grzewczo-wentylacyjne np. firmy B. ([...] lub [...] – PG 13, SP 81, PG 7,

b) zawory termostatyczne np. [...], głowice termostatyczne np. typu [...] C., zawory odcinające np. [...], zawory balansujące [...] firmy D., zawory równoważące np. firmy E. - PG 13, SP 81, PG 7, SOSW 6,

c) grzejniki płytowe z elementami konwekcyjnymi z zasilaniem bocznym firmy F., aparaty grzewczo-wentylacyjne np. typu [...], zawory balansujące [...] - SOSW 6.

Zamawiający dopuścił co prawda "oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych", nie określił jednak zakresu (parametrów) równoważności. Zespół kontrolny stwierdził, że przyjęte przez zamawiającego rozwiązania techniczne nie były nietypowe, a zatem umożliwiały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i parametrów, bez odwoływania się np. do nazw urządzeń. Uznano, że stanowi to naruszenie art. 29 ust. 2 u.p.z.p., co skutkuje nałożeniem korekty finansowej o wskaźniku 5%. W tej sytuacji, Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych za naruszenie art. 29 ust. 2 u.p.z.p. (pozycja nr 11, tabela nr 4 Taryfikatora).

W zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej z dnia 17 czerwca 2015 r. Miasto Łódź podniosło, że w u.p.z.p. nie ma wymogu wskazania parametrów równoważności. Rozwiązania techniczne wskazane w programie funkcjonalno-użytkowym nie były nietypowe. w związku z czym ewentualne ustalenie tych parametrów było możliwe dla wykonawców. W toku postępowania nie wpłynęły do zamawiającego żadne pytania o wyjaśnienie treści SIWZ. Żaden z wykonawców nie kwestionował tych przykładowo podanych zapisów PFU. Zdaniem zamawiającego nie każde użycie nazwy własnej skutkuje utrudnieniem uczciwej konkurencji. Zamawiający podając w SIWZ nazwy własne, informował wykonawców, że podane w dokumentacji przetargowej typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia i należy traktować je przykładowo. Zamawiający dopuszczał oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych od założonych w dokumentacji przetargowej. Jednocześnie zawarł zapis, że w przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań, udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na wykonawcy. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów u.p.z.p. nie jest wystarczające do stwierdzenia nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty finansowej, lecz wynikać powinno z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Instytucja Zarządzająca nie podzieliła stanowiska beneficjenta wyrażonego w piśmie, podtrzymując w informacji pokontrolnej z dnia 30 lipca 2015 r. swoje wcześniejsze stanowisko w zakresie naruszenia art. 29 ust. 2 u.p.z.p. W związku z naruszeniem przez Miasto Łódź art. 29 ust. 2 u.p.z.p. przewidziano obciążenie zamówienia korektą finansową w wysokości 5% (pozycja nr 11, tabela nr 4 Taryfikatora).

Beneficjent w piśmie z dnia 11 września 2015 r. odmówił podpisania informacji pokontrolnej, jednocześnie wskazując, że wybrany wykonawca, realizując przedmiot zamówienia na roboty budowlane, zastosował materiały inne niż wymienione w SIWZ, m.in. grzejniki płytowe firmy G. zamiast proponowanych w dokumentacji grzejników firmy A. oraz zawory termostatyczne [...] w miejsce zaworów [...].

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 17 listopada 2015 r. Miasto Łódź zobowiązane zostało do zwrotu, m.in. kwoty 135 457,41 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych za naruszenie art. 29 ust. 2 u.p.z.p. w postępowaniu pn.: "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych" w ramach projektu pn.: "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w północnej części Łodzi".

W piśmie z dnia 10 grudnia 2015 r. beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych w zakresie zwrotu kwoty 135 457,41 zł, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wnosząc o wydanie decyzji dotyczącej zwrotu środków.

Instytucja Zarządzająca odstąpiła od wystawiania na rzecz Miasta Łódź wezwania do zapłaty i w dniu 17 grudnia 2015 r. wszczęła, na wniosek strony postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwot należności głównych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

W konsekwencji niezastosowania się przez Miasto Łódź do wezwania do zapłaty, Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 25 maja 2016 r. wydał decyzję określającą kwotę do zwrotu w łącznej wysokości 270 914,79 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Miasto Łódź wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia 25 maja 2016 r. w całości i umorzenie postępowania w pierwszej instancji I w całości.

Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymując stanowisko zajęte w decyzji z dnia 25 maja 2016 r. stwierdził, że analiza art. 29 ust. 1-3 u.p.z.p. wskazuje, że co do zasady nie jest dopuszczalne użycie nazw własnych dla opisu przedmiotu zamówienia publicznego, a opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego produktu konkretnego producenta utrudnia uczciwą konkurencję. Nie ulega wątpliwości, iż nazwy własne użyte w zamówieniu przez Miasto Łódź (m.in. grzejniki płytowe firmy A., aparaty grzewczo-wentylacyjne firmy B. ([...] lub [...]) – PG 13, SP 81, PG 7, zawory termostatyczne [...], głowice termostatyczne typu [...] C., zawory odcinające [...], zawory balansujące [...] firmy D., zawory równoważące firmy E. – PG 13, SP 81, PG 7, SOSW 6, grzejniki płytowe firmy F., aparaty grzewczo-wentylacyjne typu [...], zawory balansujące [...] – SOSW 6) są znakami towarowymi w rozumieniu art. 120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn.: Dz.U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.). Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbywać się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i 29 u.p.z.p. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Zgodnie z art. 29 ust. 2 u.p.z.p. przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zapis ten służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji. Do wykazania jego naruszenia wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Niekoniecznie zatem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji musi dojść w sposób realny i bezpośredni, wystarczające jest już samo istnienie hipotetycznej możliwości jej naruszenia. Opisana wyżej zasada nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, gdyż ustawodawca dopuścił w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. od niej wyjątek. Zamawiający może bowiem oprzeć opis przedmiotu zamówienia na znakach towarowych, patentach, pochodzeniu produktu, jednakże tylko w sytuacji, gdy jest to uzasadnione specyfiką danego zamówienia i zamawiający nie może w inny sposób opisać jego przedmiotu. Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzające. Użyciu nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia musi jednak w każdym przypadku towarzyszyć sformułowanie "lub równoważny", co wiąże się dodatkowo z obowiązkiem wskazania, jakie cechy lub parametry będą traktowane przez zamawiającego jako równoważne. To na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie budzący wątpliwości i nie zniechęcający oferentów posiadających produkty innych marek do wzięcia udziału w postępowaniu. Zamieszczenie zakresu równoważności w SIWZ odnosząc się do konkretnych wskazań np. "nie cięższy niż...", "nie większy, niż..." pozwala oferentom na określenie, czy produkty przez nich posiadane spełnią wymogi zamawiającego, przez co nie wystąpi możliwość odrzucenia oferty przez niespełnienie wymogów co do produktów, których opis znajduje się w SIWZ. Dopuszczenie przez zamawiającego rozwiązań równoważnych nie może być jedynie pozorne, lecz musi dawać wszystkim wykonawcom realną możliwość zaoferowania produktu równoważnego. Instytucja tzw. ofert równoważnych ma charakter wyjątku i dlatego może być stosowana w wyjątkowych sytuacjach i interpretowana ściśle.

W ocenie Instytucji Zarządzającej Miasto Łódź przygotowując postępowanie przetargowe i dokonując opisu przedmiotu zamówienia, bezzasadnie użyło wskazanych wyżej nazw własnych producentów materiałów i urządzeń m.in. centralnego ogrzewania, czym naruszyło art. 29 ust. 2 i ust. 3 u.p.z.p. Nie było konieczności użycia nazw własnych, gdyż istniała możliwość opisania przedmiotu zamówienia, którym były m.in. roboty budowlane związane z termomodernizacją, za pomocą dostatecznie jasnych określeń przy użyciu np. parametrów technicznych, czy cech jakościowych. Roboty budowlane związane z termomodernizacją budynków to jedne z najczęściej podlegających dofinansowaniu projektów w ramach programów operacyjnych współfinansowanych ze środków UE, nie można zatem uznać, iż jest to szczególny rodzaj zamówienia, którego nie można opisać z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych. Miasto Łódź nie wykazało, że powoływanie się na znaki towarowe i pochodzenie uzasadnione było specyfiką zamówienia. Każdy z materiałów, czy urządzeń opisanych w przedmiocie zamówienia za pomocą znaku towarowego czy pochodzenia od wskazanego producenta posiada określone parametry techniczne. Każdy z tych przedmiotów mógł zostać opisany przy pomocy parametrów charakteryzujących dany przedmiot zamówienia bez ryzyka niewykonania zamówienia zgodnie z jego założeniami. Dopuszczenie przez beneficjenta użycia materiałów i urządzeń równoważnych, jednakże pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej, bez szczegółowego określenia o jakie parametry chodzi, nie wypełnia normy prawnej określonej w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Beneficjent w żaden sposób nie wyjaśnił, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wykazał również, iż nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń. Fakt złożenia dużej ilości ofert, czy też brak składania zapytań lub odwołań w postępowaniu przetargowym, pozostaje bez znaczenia dla oceny, czy w sprawie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji z związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 i ust. 3 u.p.z.p. Zasady określone w art. 29 u.p.z.p. są zasadami ogólnymi obowiązującymi wszystkie podmioty zobowiązane do stosowania u.p.z.p. bez względu na to, czy przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie "wybuduj", "zaprojektuj i wybuduj", "zaprojektuj", czy roboty budowlane realizowane są na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, czy też na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego, jak to miało miejsce w analizowanym przypadku. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ oraz PFU konkretnych nazw materiałów i urządzeń m.in. centralnego ogrzewania naruszył zasady określone w art. 29 ust. 2 i ust. 3 u.p.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, oferujących produkty innych marek. Wypełniona tym samym została przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zasady wydatkowania środków europejskich określone są zarówno w regulacjach prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Ich naruszenie przy realizacji programu przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z dokumentem wydanym przez Ministerstwo Finansów pn.: "Procedura informowania Komisji Europejskiej o nieprawidłowościach w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w latach 2007-2013" (PION), nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości. Wystarczy sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu nieuzasadnionych wydatków. W przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu Miasta Łódź szkoda związana jest z wydatkowaniem środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polega na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez nieuprawnione użycie generalnie zakazanych określeń, bez podania kryteriów równoważności, doszło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań, jakie winny spełniać objęte przetargami urządzenia. Gdyby zamawiający dokładnie określił, które z parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych imiennie wskazanych w PFU urządzeń miały spełniać urządzenia równoważne, mogłyby zostać złożone oferty, w skład których weszłyby urządzenia równoważne z niższą ceną, które zamawiający uznałby za nie gorsze od założonych w dokumentacji przetargowej, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na określenia zawarte w instrukcji dotyczącej dokonywania korekty finansowej zamówień publicznych udzielanych w związku z wydatkowanie środków europejskich. Swoim działaniem zamawiający mógł więc doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących produkty innych firm zrezygnowała z przystąpienia do przetargu. Potencjalną szkodą jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego. Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący bez konieczności podawania nazwy konkretnego producenta np. grzejników, zaworów, głowic termostatycznych, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Miasto Łódź poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia naruszyło przepisy art. 29 ust. 2 i ust. 3 u.p.z.p., co z kolei wypełniło przesłanki "nieprawidłowości", określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy dysponowaliby produktami o równoważnych parametrach, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. W związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, tj. naruszenia art. 29 ust. 2 skutkującego zastosowaniem 5% wskaźnika korekty (tabela 4, pozycja 11 Taryfikatora) oraz art. 29 ust. 3 u.p.z.p. skutkującego zastosowaniem 10% wskaźnika korekty (tabela 4, pozycja 10 Taryfikatora) oraz kierując się zasadą, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę o największej wartości procentowej, Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że podtrzymuje stanowisko, co do obciążenia beneficjenta jedną korektą w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych. Organ administracji stwierdził także, iż z uwagi na znaczne naruszenie konkurencyjności poprzez naruszenie zarówno art. 29 ust. 2 jak i art. 29 ust. 3 u.p.z.p., których wystąpienie determinuje zastosowanie dwóch różnych wskaźników korekty, nie ma możliwości obniżenia wskaźnika korekty. Ponadto, Miasto Łódź nie podjęło nawet próby wykazania konieczności opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych. Możliwość zastosowania Taryfikatora w przypadku stwierdzenia naruszenia u.p.z.p. przewiduje w § 16a zawarta z Miastem Łódź umowa o dofinansowanie projektu. Biorąc pod uwagę zapisy umowy o dofinansowanie oraz fakt, iż kontrola projektu została przeprowadzona w dniach 9-18 czerwca 2014 r. oraz 20-22 sierpnia 2014 r., zastosowanie ma Taryfikator w wersji opublikowanej na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r. Wartość zamówienia nie przekraczała kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 u.p.z.p., w związku z czym nie było ono objęte dyrektywą nr 2004/18/WE. W przypadku takiego zamówienia stosuje się tabelę nr 4 Taryfikatora. W tej sytuacji, na podstawie § 16a umowy o dofinansowanie, zastosowano jedną korektę finansową o wskaźniku 10% (tabela nr 4, poz. nr 10 Taryfikatora). Beneficjent, naruszając art. 29 ust. 2 i ust. 3 u.p.z.p., naruszył także zapisy umowy o dofinansowanie projektu, a mianowicie: § 6 zobowiązujący beneficjenta do stosowania dokumentów określających zasady kwalifikowalności wydatków, § 7 ust. 3 zobowiązujący beneficjenta do realizacji projektu zgodnie z prawem, § 12 ust. 1 zobowiązujący beneficjenta do przestrzegania u.p.z.p. W § 35 ust. 1 umowy o dofinansowanie również wskazano, iż w sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie odpowiednie unormowania wynikające, m.in. z u.p.z.p.

W skardze na powyższą decyzję Miasto Łódź wniosło o jej uchylenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Miasto Łódź zarzuciło naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik postępowania, w szczególności:

1. art. 29 ust. ust. 1-3, art. 7 ust. 3 i art. 31 ust. 2 i 3 u.p.z.p. oraz § 18 rozporządzenia z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez uznanie, iż opis przedmiotu zamówienia został dokonany z naruszeniem art. 29 ust. 1-3 i art. 7 ust. 3 u.p.z.p. i stanowił nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006;

2. art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przez uznanie, iż zawarty w SWIZ zapis: "Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz załącznikami, w tym PFU), typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy" stanowi opis naruszający art. 29 ust. 1-3 u.p.z.p., a tym samym stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia;

3. art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 przez nie rozważenie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz oraz brak oceny przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona.

W uzasadnieniu Miasto Łódź podniosło, że przedmiot zamówienia dotyczył wykonania robót budowlanych, tym samym zasady jego opisu wyznacza art. 31 u.p.z.p., który stanowi lex specialis w stosunku do art. 29 ust. 1 i 30 u.p.z.p. Tak więc w przypadku zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji technicznej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Jeżeli zamawiający ma zamiar udzielić zamówienia na roboty budowlane polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, opisuje przedmiot zamówienia za pomocą PFU. PFU obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. PFU powinien obejmować opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowo zakres i formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak też PFU normuje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Zgodnie z przywołanym rozporządzeniem m.in. PFU służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oraz wykonania prac projektowych. Szczegółowy zakres informacji jakie powinien zawierać PFU określa § 18 rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem w PFU opis wymagań powinien obejmować zarówno cechy obiektu dotyczące rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i wskaźników ekonomicznych, jak i warunki wykonania i odbioru robót budowlanych odpowiadających zawartości specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. W treści § 18 ust. 3 rozporządzenia ustawodawca wymaga, aby w PFU wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały określone poprzez podanie, odpowiednio w zależności od specyfiki obiektu budowlanego, wymagania dotyczące: przygotowania terenu budowy, architektury, konstrukcji, instalacji, wykończenia, zagospodarowania terenu. Jeżeli przedmiotem zamówienia jest inwestycja w systemie "zaprojektuj i zbuduj", a nie tylko "zbuduj za podstawie dostarczonego przez zamawiającego projektu", to na wykonawcy będzie ciążyć opracowanie dokumentacji tam, gdzie jej zamawiający nie posiada lub gdzie wykonawca uzna, że konieczne jest opracowanie nowej dokumentacji, gdyż dokumentacja dostarczona przez zamawiającego nie nadaje się do zastosowania podczas inwestycji. W tym pierwszym przypadku dane dostarczone przez zamawiającego są tylko danymi wyjściowymi do procesu projektowania. Przepisy wykonawcze do u.p.z.p. stawiają więc wymagania, aby w PFU zostały postawione jednoznaczne wymagania techniczne, materiałowe i funkcjonalne. W art. 23 dyrektywy 2004/18/WE wskazano, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki, źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy. Odniesieniu takiemu towarzysza słowa "lub równoważny". Przepisy ust. 3 i 4 statuują sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych. Ustawodawca unijny w pkt 29 preambuły do dyrektywy 2004/18/WE wyraźnie podkreśla, że specyfikacje techniczne powinny umożliwiać otwarcie procesu udzielania zamówień publicznych na konkurencję. Specyfikacje techniczne powinny być zatem sporządzane przez instytucje zmawiające w ten sposób, by umożliwić składanie ofert, które odzwierciedlają różnorodność rozwiązań technicznych. Instytucja zamawiająca, opisując przedmiot zamówienia w odniesienia do normy europejskiej, lub – w przypadku jej braku – do normy krajowej, jest obowiązana brać pod uwagę również oferty oparte na równoważnych rozwiązaniach. W celu wykazania równoważności zaproponowanych rozwiązań i sposobów realizacji zamówienia należy umożliwić oferentom przedstawienie dowodów na tę okoliczność, a dowody te mogą przybrać dowolną formę. Gwarancją otwarcia procesu udzielania zamówień publicznych na konkurencję jest art. 23 ust. 4 i 5 dyrektywy 2004/18/WE, który ogranicza instytucje zamawiające w zakresie możliwości odrzucania ofert. Pierwszy przepis odnosi się do sytuacji, w której instytucja zamawiająca sporządziła specyfikację techniczną w odniesieniu do wspólnej specyfikacji, w rozumieniu załącznika VI do dyrektywy 2004718/WE. Instytucja zamawiająca nie może odrzucić oferty wykonawcy, który zaproponował inne towary lub

usługi, niezgodne ze wspólnymi specyfikacjami, ale spełniające w równym stopniu wymagania w nich określone. Jeśli zatem wykonawca jest w stanie tak zrealizować zamówienie, by zaspokoić wymagania instytucji zamawiającej, mimo skorzystania z innych technologii lub materiałów, to zamknięcie mu drogi do oceny jego oferty byłoby sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji. Drugi z przepisów ma zastosowanie w przypadku, gdy instytucja zamawiająca samodzielnie, bez odniesienia do norm czy też wspólnych specyfikacji, opisuje przedmiot zamówienia, podając jego charakterystykę, sposób realizacji i wymogi w zakresie funkcjonalności. Nie może ona odrzucić oferty wykonawcy, który proponuje realizację robót budowlanych, świadczenie usług lub dostawę towarów zgodnie z normami krajowymi implementującymi normy europejskie, z europejską aprobatą techniczną, wspólną specyfikacją techniczną lub normą międzynarodową, jeśli opisane normy lub specyfikacje odpowiadają charakterystyce przedmiotu zamówienia, zawartej w specyfikacji sporządzonej przez zamawiającego. W sytuacjach opisanych w art. 23 ust. 4 i 5 dyrektywy 2004/18/WE wykonawca powinien w swojej ofercie uzasadnić, za pomocą jakichkolwiek dowodów, ale w sposób zadowalający instytucję zamawiającą, że proponowane roboty budowlane, usługi lub towary spełniają wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacji technicznej. Właściwym sposobem udowodnienia może być dołączenie dossier technicznego producenta lub sprawozdania z testów przeprowadzonych przez uznaną instytucję. Wykonawca może skorzystać z jakiegokolwiek środka dowodowego w celu dowiedzenia, że proponowany sposób realizacji zamówienia odpowiada wymogom określonym w specyfikacji technicznej. Powołana marka czy technologia stanowi jedynie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia, który w innych warunkach powinien być przekazany oferentom jako zestaw obiektywnych cech. Zdaniem Miasta Łódź w kontrolowanym postępowaniu zapisy SIWZ spełniają wymagania wynikające z wymienionych wyżej przepisów, a tym samym nie stanowią naruszenia art. 29 i art. 7 ust. 3 u.p.z.p. Miasto Łódź, w opisie przedmiotu zamówienia, podając w specyfikacjach technicznych zawartych w PFU wymagania materiałowe użyło wprawdzie oznaczenia konkretnych marek, ale jednocześnie umieściło zgodnie z wymaganiami art. 23 dyrektywy nr 2004/18/ WE i art. 29 ust. 2 u.p.z.p. zwrotu "lub równoważne" oraz zawarło definicję tego pojęcia. Definicja równoważności mieści się w wymaganiach zawartych w art. 23 dyrektywy nr 2004/18/WE, bowiem w ust. 8 wymaga ona dodania zwrotu "lub równoważny". Dyrektywa nr 2004/18/WE, jak również przepisy art. 29 u.p.z.p. nie wprowadzają wymogu definiowania pojęcia równoważności. Wręcz przeciwnie to na wykonawcy zgodnie z art. 23 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE ciąży obowiązek wykazania, że zaoferowane rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych. Opis przedmiotu zamówienia, podanie sposobu rozumienia pojęcia równoważności, został przedstawiony w sposób, który w pełni pozwalał wykonawcom na zidentyfikowanie oczekiwań zamawiającego i został dostosowany do poziomu wiedzy wykonawców. Potwierdza to m.in. fakt, iż w zakwestionowanym postępowaniu zostało złożonych 10 ofert. Natomiast oferta wybrana jako najkorzystniejsza zawierała odmienne materiały i urządzenia niż wskazane w PFU (rozwiązania równoważne), ale spełniające wymagania funkcjonalne zawarte w PFU, co wykazał, zgodnie z art. 23 dyrektywy nr 2004/18/WE, ten wykonawca. Powyższa okoliczność wskazuje, iż opis przedmiotu zamówienia i określenie pojęcia równoważności w postępowaniu zostały przedstawione w sposób wystarczający odpowiadający wiedzy wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia publicznego. Zarówno dyrektywa nr 2004/18/WE oraz obecnie obowiązująca dyrektywa 2014/24/UE nie wprowadziły szczegółowej definicji równoważności. Przyjęte przez zamawiającego w kwestionowanym postępowaniu rozwiązanie przy opisie przedmiotu zamówienia wskazuje, iż w tym przypadku przedsiębiorcy nie są ograniczeni rozumieniem równoważności, a sama definicja staje się szersza i bardziej pojemna. Wykonawca dysponując, zgodnie z art. 23 dyrektywy nr 2004/18/WE, odpowiednimi dokumentami mógł samodzielnie bez ingerencji zamawiającego wykazać równoważność zaoferowanych rozwiązać, nie będąc jednocześnie ograniczonym rozumieniem równoważności zamawiającego. W tym przypadku równoważność została dopuszczona, a na wykonawcy, zgodnie z art. 23 dyrektywy nr 2004/18/WE spoczywał obowiązek udowodnienia równoważności. W tym przypadku wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zaoferował rozwiązania równoważne, które zostały uznane przez zmawiającego. Tym samym nie można się zgodzić, iż sporny opis stanowił ograniczenie konkurencji, w szczególności w tym kontekście, że to wykonawca określał zakres pojęcia równoważności i nie był zdeterminowany rozumieniem równoważności przez zamawiającego. Ocena naruszenia zasad opisu przedmiotu zamówienia powinna być oceniana przez pryzmat wymagań, jakie są stawiane podmiotowi dokonującemu opisu przedmiotu zamówienia w formie PFU. Nie doszło do spełnienia przesłanek "nieprawidłowości". W art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 mowa jest o konkretnej, jak i potencjalnej szkodzie wywołanej naruszeniem przepisów wspólnotowych, w tym regulacji państwa członkowskiego (przepisów krajowych). Zaistnienie stanu potencjalnej szkody związane jest często z brakiem konkretnych ofert potencjalnych oferentów, których nie złożono ze względu na naruszenie wskazanych wyżej reguł prawnych obowiązujących podczas wydatkowania środków unijnych. O potencjalnej szkodzie można mówić także w przypadkach braku dokumentacji świadczącej o zachowaniu w toku postępowania zasady konkurencyjności, złożeniu ofert po zakreślonym terminie z nieprzewidzianym w zaproszeniu podziałem zamówienia na części, bądź składaniu ofert tylko na wybrane przez oferenta elementy zamówienia, a w konsekwencji przyjęciu ofert obejmujących różne zakresy robót, w tym z niepełnym zakresem zamówienia, jak i wybór oferty niezgodnej z przekazaną oferentom dokumentacją projektową. Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy. Działanie zamawiającego w kontrolowanym postępowaniu nie mogło ani nie doprowadziło do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a więc nie doszło do zaistnienia potencjalnej szkody. Mimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie u.p.z.p., to nie będzie mogło ono być automatycznie zakwalifikowane jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ powinien ocenić stopień naruszeń i ich wpływ na konkurencję, w szczególności, gdy w kontrolowanym postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, a oferta najkorzystniejsza zawierała rozwiązania równoważne dopuszczone przez zamawiającego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczność ta, tj. złożenie 11 ofert, jest całkowicie marginalizowane i traktowane jest jako okoliczność, która nie ma żadnego znaczenia. W treści zaskarżonej decyzji brak jest określenia, jaką stratę finansową poniósł fundusz zarządzany przez organ, w jaki sposób taki opis przedmiotu zamówienia wpłynął na nieprawidłowe wydatkowanie tych środków, które w konsekwencji stanowić miałoby nieuzasadnioną korzyść. W zaskarżonej decyzji organ ogranicza się do zastosowania wzorów wynikających z Taryfikatora. Nie dokonuje analizy wagi stwierdzonego naruszenia. Brak jest również oceny organu w przedmiocie istnienia straty finansowej w zarządzanym przez niego funduszu. Organ nie dokonał oceny, czy zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona. Za materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych przyjąć należy art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Po stwierdzeniu zaistnienia nieprawidłowości skutkującej naruszeniem prawa wspólnotowego, organ z urzędu jako instytucja zarządzająca był zobowiązany przy ustalaniu wysokości korekty do jej miarkowania. Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie Taryfikatora przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Taryfikator przewiduje, iż obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Ustalenie wysokości korekty finansowej nastąpiło w oparciu o Taryfikator opublikowany na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej w dniu 23 listopada 2012 r. Z jego postanowień wynika, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 10% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. Organ przy ustalaniu i nałożeniu korekty nie rozważył i nie wskazał, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga Miasta Łódź jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty w niej podniesione zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 t.j. ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 t.j.), dalej: "p.p.s.a.", sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonych decyzji sąd stwierdził naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Należy przypomnieć, że strona skarżąca realizowała projekt pt. "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w północnej części Łodzi" na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 29 kwietnia 2011 r. wraz z kolejnymi aneksami. Przedmiotem kontroli sądowej była decyzja, wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013, poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.) zobowiązującą Miasto Łódź do zwrotu części dofinansowania pochodzącego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 29 kwietnia 2011 r. Stosownie do art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Procedurami, które skarżący zobowiązany był stosować były procedury wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również określone w umowie o dofinansowanie projektu.

Przyczyną podjęcia powyższego rozstrzygnięcia było stwierdzone naruszenie przez skarżącego art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez użycie w przedmiocie zamówienia realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane nazw własnych producentów materiałów i urządzeń m.in. grzejników płytowych, aparatów grzewczo – wentylacyjnych, zaworów balansujących, zaworów termostatycznych. W ocenie IZ nie było konieczności użycia ww. nazw własnych, gdyż istniała możliwość opisania przedmiotu zamówienia, którym były m.in. roboty budowlane związane z termomodernizacją, za pomocą dostatecznie jasnych określeń przy użyciu np. parametrów technicznych, czy cech jakościowych. Za wskazane naruszenie organ wymierzył korektę w wysokości 10%.

Strona skarżąca stoi natomiast na stanowisku, że nie doszło do naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem opis przedmiotu zamówienia wskazywał jedynie przykładowe nazwy producentów, a ponadto SIWZ zawierało warunek równoważności, zatem nie stanowi to nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Wobec tak zarysowanego przedmiotu sporu w sprawie należało udzielić odpowiedzi na pytanie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo w zaskarżonej decyzji określona została kwota przypadająca do zwrotu. Jak już powyżej wskazano podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006 r. poz. 25). W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Stosownie natomiast do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Ponadto, zgodnie z treścią art. 98 ust. 1 wymienionego rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie natomiast z treścią § 12 ust. 1 umowy z dnia 29 kwietnia 2011 r. o dofinansowanie projektu pn. "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w północnej części Łodzi" beneficjent, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie, co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu. Ponadto w myśl § 16a wymienionej umowy: "1. Naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa);

2. W przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia;

3. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.;

4. Taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy;

4a. W przypadku zmiany taryfikatora zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w czasie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora;

4b. Ustęp 4a stosuje się także do zamówień wszczętych przed dniem podpisania niniejszej umowy;

5. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej".

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy to niewątpliwie także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 Prawo zamówień publicznych. Stosownie do treści 29 ust. 2 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W myśl natomiast art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ‘’lub równoważny’’. Analogiczne zasady zostały określone również w art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z dnia 30 kwietnia 2004 r., str. 114). Przepis ten stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny". Przepisy ww. ust. 3 i 4 określają sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych. W myśl natomiast art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis wyraża jedną z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych zasadę równego traktowania wykonawców, czyli jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.

Skarżąca twierdzi, że zastosowanie nazw towarów w opisie przedmiotu zamówienia, w specyfikacjach technicznych zawartych w Programie funkcjonalno-użytkowym, nie miało na celu preferowania produktu danego producenta, lecz wskazanie minimalnych wymagalnych parametrów danego produktu, miało charakter jedynie przykładowy - co ma potwierdzać zapis w uwagach do załącznika nr 1 do SIWZ: "Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz załącznikami, w tym PFU), typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno- użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem. że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy".

Podkreślić trzeba, że z treści art. 29 ust. 3 p.z.p. jednoznacznie wynika zakaz takiego konstruowania przedmiotu zamówienia, który prowadziłby do użycia jakichkolwiek sformułowań, mających na celu faworyzowanie określonego wykonawcy. Nie można także określać przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta lub producentów, a niewątpliwie taki właśnie sposób opisu przedmiotu zamówienia został zastosowany w SIWZ i stanowiącym do niego załącznik - Programie funkcjonalno-użytkowym. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2012 r. sygn. VI ACa 965/11 (publ. LEX nr 1315895) zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Natomiast w wyroku o sygn. II GSK 1090/15 Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że "posłużenie się przez Gminę terminami "typu" i "np." ze wskazaniem cech przedmiotu zamówienia nie jest tożsame z uznaniem, że zamawiający może wykonać zamówienie z wykorzystaniem przedmiotów równoważnych. W kontekście tych uwag przyjąć należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot "lub równoważnych", ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 pzp. Brak tego elementu jest również naruszeniem zasad pzp" (por. wyrok z dnia 24 listopada 2016 r., publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl ). Ponadto w orzecznictwie podnosi się, że nawet zawarcie w SIWZ sformułowania, wedle którego "w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż cytowany wyrób" stanowi naruszenie tego przepisu, jest to bowiem sformułowanie zbyt ogólne, by mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10 grudnia 2014r., I SA/Ol 824/14, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do powyższego Sąd podzielił stanowisko organu, że przedmiot zamówienia szczegółowo opisany w Programie funkcjonalno-użytkowym, który polegał na wykonaniu robót budowalnych polegających na termomodernizacji budynków, nie jest specyficzny, a tylko taki uzasadniałby użycie wprost nazw własnych produktów w opisie zamówienia (art. 29 ust. 3 p.z.p). Strona skarżąca opisując przedmiot zamówienia w Programie funkcjonalno-użytkowym posłużyła się konkretnymi nazwami produktów dla takich towarów jak: grzejniki płytowe, zawory balansujące, aparaty grzewczo-wentylacyjne, zawory równoważące. W ocenie Sądu nie były to więc urządzenia czy materiały, których nie można było opisać bez użycia znaków towarowych poprzez określenie ich parametrów czy właściwości. W omawianym zakresie nie wystąpiła więc sytuacja, która upoważniałaby stronę skarżącą do posłużenia się przy opisie przedmiotu zamówienia znakami towarowymi czy pochodzeniem materiałów z jednoczesnym zastosowaniem zapisu ,,lub równoważne’’. Z treści art. 29 ust. 3 p.z.p. wyraźnie wynika, że musi zostać spełniony podstawowy warunek, tj. jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Oczywiście zamawiający może opisać w SIWZ swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał wszystkie jego wymagania. Strona skarżąca nie wskazała jednak żadnych przekonujących argumentów, świadczących o tym, że nie można było koniecznych urządzeń i materiałów opisać wskazując parametry, jakie muszą spełniać, czy opisując warunki, w jakich będą musiały pracować. Zasadą jest zakaz, zawarty w ust. 3 art. 29 p.z.p., opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Ponieważ przepis ten przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2 art. 29, musi być interpretowany ściśle. W wyroku z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. I SA/Sz 664/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia – dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. – powinno być dokonane przy użyciu "sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert" (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jeżeli brak jest możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Okoliczność taką zamawiający powinien uprawdopodobnić, czego w rozpatrywanej sprawie nie uczynił. Dodatkowo podkreślić należy, że zamawiający dopuszczając rozwiązania ,,równoważne’’ sam nie określił parametrów zamówionych towarów, wskazując jednocześnie w załączniku nr 1 do SIWZ w uwagach, że "..dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych od założonych w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań, udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy". Zatem to na składającym ofertę spoczywał ciężar udowodnienia, że materiał czy urządzenie jest równoważny w stosunku do wymogu określonego przez zamawiającego. Ograniczało to w istotny sposób możliwość zgłoszenia się dostawców towarów ,,równoważnych’’. Zastosowany opis przedmiotu zamówienia mógł mieć wpływ na wynik postępowania i wbrew argumentom skarżącego, wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców oraz na naruszenie zasady konkurencyjności.

Sąd stwierdza, że bez znaczenia dla oceny czy w sprawie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji pozostaje podnoszona przez skarżącego okoliczność braku składania zapytań czy odwołań, w trybie przepisów p.z.p., przez potencjalnych oferentów. Brak takiej aktywności po stronie potencjalnych wykonawców nie może oznaczać, w niespornych okolicznościach sprawy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia uczciwej konkurencji w związku z opisem przedmiotu zamówienia. Podanie konkretnych rozwiązań niewątpliwie faworyzuje te, które wskazane zostały przez zamawiającego i może działać zniechęcająco na oferentów mogących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy.

Reasumując, w ocenie Sądu, nie istniały powody, w tym nie wykazała ich strona skarżąca, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą danych technicznych. W szczególności strona skarżąca nie wykazała, że powoływanie się na znaki towarowe i pochodzenie uzasadnione było specyfiką zamówienia. Każdy z towarów opisanych w przedmiocie zamówienia za pomocą znaku towarowego czy pochodzenia od wskazanego producenta posiada określone parametry techniczne. Każdy z tych przedmiotów mógł zostać opisany przy pomocy parametrów charakteryzujących dany przedmiot zamówienia. Strona skarżąca mogła opisać przedmioty objęte zamówieniem za pomocą dostatecznie dokładnych określeń bez ryzyka nie wykonania zamówienia zgodnie z jego założeniami.

W ocenie Sądu naruszenie przepisu art.29 ust.3 p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na brak określenia przez zamawiającego parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych jakie miały spełniać urządzenia równoważne potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać te urządzenia. Wskutek braku podania konkretnych parametrów urządzeń potencjalni wykonawcy nie mieli pewności co do wymagań zamawiającego. Mogło to zniechęcić oferentów i mogli oni odstąpić od składania ofert. W sytuacji gdyby strona skarżąca określiła w Programie funkcjonalno – użytkowym konkretne parametry jakie miały spełniać urządzenia równoważne (techniczne, funkcjonalne, jakościowe i eksploatacyjne) to potencjalni wykonawcy mogliby złożyć korzystniejsze oferty od tej jaka została wybrana. W przekonaniu Sądu doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

W świetle powyższego Sąd nie miał wątpliwości co do tego, że w niniejszej sprawie miało miejsce naruszenie prawa unijnego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co też jest sankcjonowane poprzez nałożenie korekty finansowej. Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Powyższy dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 przez Zarząd Województwa Łódzkiego. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z dnia 23 listopada 2012 r. stanowi podstawę do wymierzenia wysokości korekty przez organ w niniejszej sprawie.

Jak już powyżej wskazano Instytucja Zarządzająca zastosowała w niniejszej sprawie korektę o największej wartości procentowej, - 10 % z poz. 10, tab. 4 Taryfikatora z 23 listopada 2012 r. Tymczasem Taryfikator ten w punkcie 8 przewiduje, że wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. W treści decyzji wydanej w dniu 25 maja 2016 r. organ w ogóle nie wyjaśnił jakimi przesłankami kierował się uznając, że w sprawie należałoby zastosować maksymalną korektę, natomiast ponownie rozpoznając sprawę, w decyzji z dnia 16 sierpnia 2016 r., kwestii tej poświęcono zaledwie jedno następujące zdanie "...z uwagi na znaczne naruszenie konkurencyjności (poprzez naruszenie zarówno art.29 ust.2 jak i art.29 ust.3 p.z.p., których wystąpienie determinuje zastosowanie dwóch różnych wskaźników korekty) nie ma możliwości obniżenia wskaźnika korekty".

Uzasadnienie zastosowania maksymalnej korekty jest zatem lakoniczne bo zaledwie jednozdaniowe. W ocenie Sądu uzasadnienia tego nie można uznać za skuteczny argument przemawiający za zastosowaniem maksymalnej korekty. Należy zaznaczyć, że naruszenie, o którym mowa w art.29 ust.3 p.z.p. jest szczególnym przypadkiem naruszenia określonego w art.29 ust.2 p.z.p. Każde naruszenie art.29 ust.3 p.z.p. jest jednocześnie naruszeniem art.29 ust.2 p.z.p. W ocenie Sądu przepis art.29 ust.3 jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art.29 ust.2 i kwalifikowanym przypadkiem naruszenia określonego w art.29 ust.2 p.z.p. Dlatego też odpowiedzialność za naruszenie art.29 ust.3 p.z.p. jest surowsza od odpowiedzialności za naruszenie tylko art.29 ust.2 p.z.p. W Taryfikatorze przewidziano bowiem, że w przypadku naruszenia art.29 ust.2 p.z.p. korekta wynosi do 5% (tabela 4 poz.11) a przy naruszeniu art.29 ust.3 p.z.p. do 10% (tabela 4 poz.10). W sytuacji zatem gdy naruszenie art.29 ust.3 p.z.p. skutkuje zastosowaniem surowszej korekty (do 10%) w stosunku do naruszenia art.29 ust.2 p.z.p. (do 5%) to nie można uznać za przekonujący argument podniesiony przez Instytucję Zarządzającą, że za naruszenie art.29 ust.3 p.z.p. należy zastosować maksymalną korektę (10%) bo doszło do naruszenia dwóch przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (tzn. art.29 ust.2 i art.29 ust.3). Naruszenie art.29 ust.3 p.z.p. jest zawsze przypadkiem naruszenia art.29 ust.2 p.z.p. i nie można uznać, że za naruszenie to (tzn. art.29 ust.3 p.z.p.) należy automatycznie stosować korektę 10% bo doszło do naruszenia dwóch przepisów ustawy. Pogląd organu w tym zakresie nie ma racjonalnego uzasadnienia.

W ocenie Sądu z treści kwestionowanych decyzji nie sposób wywnioskować, że ustalając kwotę korekty finansowej organ kierował się takimi okolicznościami jak: charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jego waga oraz strata finansowa poniesiona przez dany fundusz, pomimo tego, że ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Innymi słowy organ zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień, chociaż tak w taryfikatorze z 2012 r. zalecono, aby przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych kierować się z jednej strony rodzajem lub stopniem naruszenia, z drugiej zaś skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE. Co więcej – w zastosowanym przez organ Taryfikatorze z dnia 23 listopada 2012 r. Zarząd Województwa Łódzkiego zaakcentował, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Organ powinien także rozważyć procentowo jaka była łączna wartość brutto towarów, co do których użyto nazw własnych w stosunku do wartości całej umowy co mogłoby mieć znaczenie dla określenia wysokości zastosowanej korekty. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest takich rozważań.

Należy zaznaczyć, że zawsze tam gdzie regulacje prawne pozostawiają organowi swobodę w orzekaniu (w rozpoznawanym przypadku w wyborze korekty z przedziału pomiędzy 5% a 10%) to winien on w treści uzasadnienia szczegółowo wyjaśnić dlaczego wybrał taki a nie inny sposób rozstrzygnięcia sprawy.

Nie można również pominąć okoliczności, że użycie nazw własnych przez stronę skarżącą nie miało na celu faworyzowanie konkretnej firmy. Preferowanie konkretnego producenta miałoby miejsce gdyby w opisie przedmiotu zamówienia znalazło się przykładowo sformułowanie "grzejniki płytowe firmy A." lub "aparaty grzewczo – wentylacyjne firmy B.". Takich sformułowań nie ma jednak w Programach funkcjonalno-użytkowych. Strona skarżąca przed każdą nazwą własną użyła sformułowania "np." ("np. firmy A." lub "np. firmy B.") co dowodzi, że wymienienie urządzeń konkretnej firmy było tylko przykładowe i nie wykluczono podobnych urządzeń innych firm niż wymienione. Strona skarżąca dopuściła możliwość oferowania urządzeń równoważnych. Nie można zatem uznać, że doszło do faworyzowania firm, których nazw użyto w opisie przedmiotu zamówienia i jednocześnie wykluczono inne firmy w ubieganiu się o uzyskaniu zamówienia. O tym, że tak nie było świadczy chociażby fakt, że w ostateczności wybrano urządzenia nie tych firm, których nazwy własne użyto w Programach funkcjonalno – użytkowych. Okoliczność tę należy również wziąć pod uwagę przy określeniu wysokości wskaźnika korekty gdyż ma ona wpływ na ocenę wagi stwierdzonej nieprawidłowości. Kwestia ta nie była rozważana przez Instytucję Zarządzającą.

Potrzeba miarkowania wysokości korekty finansowej została również bardzo mocno zaakcentowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (w sprawie C-406/14, orzeczenie dostępne na stronie internetowej: curia.europa.eu) Trybunał jednoznacznie wskazał, iż kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, a mianowicie: charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, wagi nieprawidłowości, straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Zaznaczył przy tym, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z powyższych kryteriów. Wobec tego, nawet jeżeli nie wyklucza tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnie z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Skoro zatem przywołane wyżej wytyczne, które korespondują z poglądami TSUE zalecają, aby instytucja zarządzająca nie tylko stosowała te same kryteria i wskaźniki korekt przy korygowaniu tych samych – wykrytych i stwierdzonych podczas kontroli – nieprawidłowości, ale również aby przy określaniu wysokości korekty brała pod rozwagę stopień stwierdzonych uchybień, to rzeczą organu w niniejszej sprawie było przeanalizowanie wagi uznanych nieprawidłowości w kontekście przyjętych w Taryfikatorze stawek. Stąd przyjęcie w niniejszej sprawie stawki maksymalnej przy braku jakichkolwiek rozważań co do wagi poszczególnych uchybień stanowi naruszenie przywołanych wyżej regulacji. Tym samym w świetle powyższego przyjąć należało, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przywołanego wyżej art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i z tych względów zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia 25 maja 2016 r. podlegały uchyleniu.

Nadto nie sposób nie zaznaczyć, że pominięcie przez organ obowiązku miarkowania wysokości nakładanej korekty stanowi także naruszenie regulacji procesowych, w tym art. 6 i art. 7 k.p.a., które nakazują wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności stanu faktycznego i prawnego oraz podjąć rozstrzygnięcie po przeanalizowaniu całości występujących w sprawie zagadnień. Brak uwzględnienia przez organ przy nakładaniu wysokości korekty wagi i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości przeczy obowiązkowi organu działania na podstawie i w granicach prawa, konieczności respektowania słusznego interesu strony oraz budowania zaufania do organów administracji publicznej. Zdaniem Sądu przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważać i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona. Stanowisko takie zaaprobował Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. II GSK 2015/14, w którym podzielił stanowisko sądu pierwszej instancji, że w każdym przypadku, gdy wskaźnik procentowy nałożonej korekty jest wyrażony poprzez określenie jego dolnej i górnej granicy, obowiązkiem organu jest rozważenie obniżenia zalecanej stawki maksymalnej i przedstawienie w uzasadnieniu decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, czy i w jakim zakresie możliwe było obniżenie maksymalnej stawki nałożonej korekty (por. wyrok z dnia 7 października 2015 r., publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Również w szeregu orzeczeniach wojewódzkich sądów administracyjnych wyrażono pogląd, że przy nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać czy w danej sprawie zaistniały okoliczności przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i ewentualnie w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona (por. wyrok WSA w Łodzi z 11 grudnia 2013r. w spr. III SA/Łd 1047/13, wyrok WSA we Wrocławie z 30 maja 2014r. w spr. III SA/Wr 908/13, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20 października 2011r. w spr. II SA/Go 611/11, wyroki WSA w Gliwicach z 14 kwietnia 2014r. w spr. III SA/Gl 161/14 i z 5 sierpnia 2014r. w spr. III SA/Gl 787/14). Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionych orzeczeniach.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ wszechstronnie i wnikliwie rozpatrzy wszystkie okoliczności sprawy i podda je ocenie w kontekście naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. mającego charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Uwzględni przy tym ocenę prawną wyrażoną w uzasadnieniu wyroku. Dopiero na tej podstawie organ ewentualnie oceni wagę i charakter nieprawidłowości, w kontekście kryteriów obniżenia wskaźnika korekty, zawartych w opisowej części taryfikatora.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 19 kwietnia 2016 r. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U z 2015 r. poz. 1804). Na koszty postępowania złożyły się wpis od skargi w wysokości 2710 zł oraz wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 14.400 zł.

R.T.