Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 526/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2020-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 22 ust. 1 a
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek, Sędzia WSA Jarosław Szaro, Asesor WSA Jacek Boratyn /spr./, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 19 listopada 2020 r. sprawy ze skargi Gminy U. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] lipca 2020 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację projektu pn. "Wsparcie energetyki rozproszonej w Gminach poprzez instalacje systemów energii odnawialnej dla gospodarstw domowych" oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa, decyzją z lipca 2020 r., nr [...], określił Gminie (zwanej dalej beneficjentem lub skarżącą) przypadającą do zwrotu kwotę, w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur w ramach umowy o dofinansowanie projektu "Wsparcie energetyki rozproszonej w Gminach poprzez instalację systemów energii odnawialnej dla gospodarstw domowych" w kwocie 59 598 zł i zobowiązał ją do zwrotu tej kwoty wraz z odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od 17 maja 2019 r., tj. od dnia wypłaty zaliczki, z której sfinansowano wydatki objęte wskazanymi fakturami, a także określił sposób zwrotu kwoty 59 598 zł wraz z odsetkami, poprzez pomniejszenie płatności końcowej beneficjenta.

W stanie faktycznym sprawy Zarząd Województwa (Instytucja Zarządzająca) w dniu października 2017 r. zawarł umowę ze skarżącą o dofinansowanie projektu " Wsparcie energetyki rozproszonej w Gminach poprzez instalację systemów energii odnawialnej dla gospodarstw domowych", w której, po uwzględnieniu aneksów do umowy, wydatki kwalifikowane wyniosły 12 663 868 zł, natomiast kwota dofinansowania 8 864 707,58 zł.

Realizowany przez skarżącą projekt miał charakter partnerski, parasolowy, a jego przedmiotem była dostawa i montaż instalacji odnawialnych źródeł energii w budynkach mieszkalnych na terenie pięciu gmin.

Stosownie do postanowień § 5 ust. 2 umowy skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu z należytą starannością, ponosząc wydatki celowo, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami.

W § 8 ust. 2 umowy zamieszczono postanowienie, w myśl którego środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur oraz pobrane w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi na zasadach określonych w art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869 z późn. zm., zwanej dalej u.f.p.).

Zgodnie z postanowieniami § 13 ust. 1 umowy skarżąca była zobowiązana do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm., zwanej dalej P.z.p.), a w myśl § 13 ust. 8 umowy Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów o zamówieniach dokonuje zmniejszenia wydatków kwalifikowanych lub nakłada korektę finansową, przy zastosowaniu zasad określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 971 z późn. zm., zwanym dalej rozporządzeniem z 2016 r.).

W wyniku przeprowadzenia czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że skarżąca w zamówieniu opublikowanym 19 maja 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w rozdziale V – warunki udziału w postępowaniu, pkt 3 a wskazała, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, polegające na dostawie wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej, w ilości minimum 300 instalacji (zestawów) w budynkach mieszkalnych, w ramach jednego kontraktu.

W ocenie Instytucji Zarządzającej tak postawiony warunek udziału w postępowaniu, stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 a P.z.p., albowiem jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, wymaganie doświadczenia przy dostawie i montażu kolektorów słonecznych w ilości 300 sztuk jest wymaganiem nadmiernym, w stosunku do przedmiotu zamówienia, obejmującego 212 sztuk. Nie można bowiem formułować warunków przewyższających wymagania niezbędne do należytego wykonania zamówienia. W niniejszym przypadku warunek liczby dostarczonych zestawów instalacji przewyższał o 41 % zakres zamówienia.

Według Instytucji Zarządzającej zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający winien je wyrazić jako minimalne poziomy zdolności. W tym zakresie należy wziąć pod uwagę także specyfikę zamówienia, z uwzględnieniem jego wartości, co ma zapewnić realizację podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że opis zamówienia nie może ograniczać w żaden sposób dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że w świetle art. 22 ust. 1 a P.z.p. nieuprawnionym było żądanie od wykonawców wykazania się doświadczeniem wyższym niż minimalny poziom zdolności.

Zarząd Województwa zauważył, że w analizowanym przypadku zamówienie polegało na montażu 212 instalacji kolektorów słonecznych, zatem z technicznego punktu widzenia było to zamówienie dotyczące wykonania w sposób zautomatyzowany czynności powtarzalnych. Nie miało ona zatem wysokiego stopnia złożoności. W tej sytuacji stawianie tak wysokiego wymogu w zakresie doświadczenia, wyższego od wartości zamówienia, nie znajdowało uzasadnienia.

Odnosząc się do argumentów skarżącej, związanych z ryzykiem zmian ilości realizowanych instalacji Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że we wniosku ilość instalacji została określona na 212 sztuk i taka liczba została wskazana w umowie na dofinansowanie. Do tego w żadnym z dokumentów złożonych w trakcie naboru skarżąca nie wskazywała na wyższą liczbę instalacji.

Zdaniem Zarządu Województwa zamówienie skarżącej mógł zrealizować wykonawca, który wykonał 200 zestawów instalacji, chociaż i taka liczba wskazana w zamówieniu mogłaby zostać uznana za zbyt wygórowaną.

W zaskarżonej decyzji stwierdzono, że zamysłem skarżącej, jako zamawiającego, nie było sprawdzenie doświadczenia wykonawcy, ale jedynie okazanie się przez niego odpowiednia ilością sztuk dostarczonych urządzeń, w ramach jednego kontraktu.

Uprawnienie do nałożenia na skarżącą korekty finansowej Zarząd Województwa wywiódł z art. 125 ust. 4 lit. a Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm.) oraz decyzji Komisji Europejskiej C (2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. przy uwzględnieniu zasad wynikających z rozporządzenia z 2016 r.

Na gruncie zapisów § 13 ust. 8 umowy, naruszenie P.z.p. stanowiło podstawę do stwierdzenia nieprawidłowości i zastosowania stawki procentowej korekty wynoszącej 10 %. Naruszenie art. 22 ust. 1 a P.z.p. zostało określone jako kategoria nieprawidłowości nr 12 w rozporządzeniu z 2016 r.

Przewidziana w rozporządzeniu stawka korekty tego rodzaju nieprawidłowości wynosiła 25 %, jednakże przewidziano możliwość jej obniżenia do 5 lub 10 %.

Instytucja Zarządzając uznała, że stawka 25 % byłaby nieadekwatna do wagi i skali naruszenia, gdyż naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania. Wybrano bowiem ofertę, w której treści stwierdzono brak podstaw do wykluczenia.

Z drugiej jednak strony uznano iż proporcjonalność przy opisie warunków ma znaczenie podstawowe i jest punktem wyjścia do określenia dopuszczalności i tym samym legalności konkretnego warunku. W związku z tym Instytucja Zarządzająca stwierdziła brak podstaw do obniżenia stawki do 5 %.

Dodatkowo w tym zakresie dodano, że skarżąca poza postawieniem nieproporcjonalnego warunku dodatkowo ograniczyła krąg podmiotów, potencjalnie zainteresowanych ofertą. Było to naruszenie istotne, które mogło ograniczyć dostęp dla potencjalnych wykonawców zagranicznych.

Według Instytucji Zarządzającej naruszenie prawa, którego skarżąca się dopuściła spowodowało wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

W kwestii wyliczenia kwoty zwrotu środków Zarząd Województwa zauważył, że skarżącej na realizację projektu przekazano 595 980 zł, wypłacone w formie zaliczki. Z tego względu, ze względu na zastosowanie 10 % korekty, wezwano skarżącą do zwrotu kwoty 59 598 zł.

Skargę na decyzję Zarządu Województwa z lipca 2020 r. złożył beneficjent, domagając się jej uchylenia i zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

• art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 a P.z.p. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że postawiony w zamówieniu warunek, związany z montażem 300 kolektorów, jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i narusza zasadę uczciwej konkurencji, podczas gdy jest on zgodny z prawem, a ponadto zamawiający ma prawo w ogóle odstąpić od tego typu warunku; nie ma też obowiązku określania warunków zamówienia takich samych jak przedmiot postępowania,

• art. 22 d ust. 1 P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nieuwzględnienie, że skarżąca może określić warunki w zamówieniu, odpowiadające wymaganemu poziomowi jakości, a także zdolności technicznej i zawodowej, które mają służyć ocenie zdolności wykonawcy, celem należytego wykonania zamówienia,

• art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 u.f.p. poprzez bezzasadne uznanie, że skarżąca wykorzystała środki europejskie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

• art. 24 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że skarżąca naruszyła zasadę proporcjonalności, wyrażoną w P.z.p., podczas gdy aby orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, tj., samego naruszenia procedur i spowodowania, chociażby potencjalnego, szkody w budżecie UE,

• art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że w sprawie wystąpiły nieprawidłowości polegające na naruszeniu prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, zaangażowanego we wdrażanie EFSI.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że żaden przepis nie zobowiązuje zamawiającego do określenia warunków udziału w postępowaniu odpowiadających przedmiotowi zamówienia.

Oprócz tego skarżąca stwierdziła, że żaden inny podmiot, który miałby ponieść szkodę, na skutek tak określonego zamówienia, nie skorzystał z przysługujących mu w tym zakresie środków prawnych.

Dodała też, że zamówienie powinno być udzielane wykonawcy, odpowiednio zweryfikowanemu, dającemu gwarancję jego właściwej realizacji. Tym więc jest podyktowane określenie wymogów, jakim przystępujący do postępowania powinien odpowiadać.

Skarżąca zwróciła również uwagę na znaczenie zmieniającej się liczby mieszkańców zainteresowanych zamontowaniem instalacji, w związku z czym postawienie wyższych wymogów wykonawcy, co do wykonanych instalacji, mogło być tym uzasadnione.

W jej ocenie, brak też jest podstaw do przyjęcia, że wskazywane przez Instytucję Zarządzającą naruszenie mogłoby być potraktowane, jako naruszenie istotne.

Zarząd Województwa, w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji na wstępie należy zaznaczyć, że skarżąca, zawierając z Instytucją Zarządzającą umowę na dofinansowanie jej projektu, w § 5 ust. 2 przedmiotowej umowy, zobowiązała się do ponoszenia wydatków z zachowaniem należytej staranności i zgodnie z obowiązującymi przepisami. Strony wskazanej powyżej umowy o dofinansowanie, w jej § 8 ust. 2, zawarły jednocześnie postanowienie, w myśl którego środki wykorzystane z naruszeniem procedur, podlegają zwrotowi, zgodnie z art. 2017 u.f.p.

Skarżąca w zakresie realizowania swojego projektu, zobowiązała się również (§ 13 umowy) do stosowania przepisów P.z.p., tak więc w tej sytuacji ocena sposobu realizowania przez nią projektu, bez wątpienia winna być prowadzona także z punktu widzenia przepisów tej ustawy, a więc także art. 22 ust. 1 a P.z.p., który ma na gruncie niniejszej sprawy kluczowe znaczenie.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 a P.z.p. zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Zacytowany przepis nie kreuje konkretnych warunków udziału w postępowaniach, koniecznych do spełnienia przez zainteresowane udziałem w nim podmioty, ale wskazuje na jednoznacznie sprecyzowane i bezwzględnie obowiązujące zasady, którymi winien kierować się zamawiający, formułując adresowane do wykonawców wymagania.

Wymagania te winien formułować w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (mając na uwadze jego przedmiot i specyfikę), a także umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do wykonania konkretnego zamówienia, pod kątem jego minimalnych zdolności w tym zakresie. Same wymagania winny więc odnosić się do tych warunków brzegowych, które w konkretnych przypadkach wskazują na posiadanie przez wykonawcę odpowiednich cech, wskazujących na istnienie określonych - niezbędnych zdolności realizacyjnych.

W niniejszym przypadku przedmiotem zamówienia było wykonanie 212 instalacji kolektorów słonecznych, natomiast skarżąca formułując warunki, którymi winni się legitymować wykonawcy zastrzegła, że o zamówienie mogą ubiegać się podmioty, które w okresie ostatnich trzech lat zrealizowali co najmniej jedno zamówienie na instalację przynajmniej 300 kolektorów słonecznych.

Instytucja Zarządzająca tego rodzaju warunek uznała za przejaw naruszenia zasady proporcjonalności, albowiem wymaganie doświadczenia przy dostawie i montażu kolektorów słonecznych w ilości 300 sztuk, jest w jej ocenie wymaganiem nadmiernym, w stosunku do przedmiotu zamówienia, obejmującego 212 sztuk. Nie można bowiem formułować warunków przewyższających wymagania niezbędne do należytego wykonania zamówienia. W niniejszym przypadku warunek liczby dostarczonych zestawów instalacji przewyższał o 41 % zakres zamówienia. Nie można więc w tym wypadku mówić więc jedynie o wyrażaniu wymagań co do minimalnych zdolności wykonawcy, ale raczej o wyrażeniu wymagania wykonania co najmniej konkretnie wskazanej liczby instalacji, niezwiązanej z oceną niezbędnych zdolności wykonawcy.

Przechodząc do oceny tego rodzaju stanowiska Instytucji Zarządzającej i przytoczonych na jego poparcie argumentów, na wstępie należy jednak odnieść się do zarzutu skargi, w którym jej autor podkreśla, że zamawiający ma prawo w ogóle odstąpić od formułowania tego typu warunku, jaki został zakwestionowany przez Instytucję Zarządzającą, a poza tym nie ma też obowiązku określania warunków zamówienia takich samych jak przedmiot postępowania.

W obu tych aspektach skarżąca ma rację, jednakże nie może stanowić to argumentu przemawiającego za tym, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa.

O ile bowiem, z obowiązujących przepisów, w szczególności P.z.p., nie można wywieść, że bezwzględnie obligatoryjne jest sformułowanie warunku, co do minimalnych zdolności wykonawcy, w zakresie doświadczenia przy realizacji podobnych kontraktów, zwłaszcza zdefiniowanego liczbowo, to na gruncie niniejszej sprawy tego rodzaju wymaganie zostało przez skarżącą sformułowane i znalazło się w opublikowanym ogłoszeniu. Tak więc, w tej sytuacji, przedmiotowy warunek winien być oceniony, z punktu widzenia art. 22 ust. 1 a P.z.p., a więc tego czy nie stanowi on przejawu naruszenia zasady proporcjonalności i czy nie jest nadmierny, co może prowadzić do ograniczenia konkurencji, poprzez wyeliminowanie z przetargu podmiotów, które nie spełniają tego rodzaju wymagania.

Na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy także stwierdzić należy, że rację ma skarżąca twierdząc, że zamawiający nie ma obowiązku określania warunków zamówienia takich samych jak przedmiot postępowania, gdyż przy ocenie zachowania proporcjonalności czy minimalnych poziomów zdolności, nie ma zastosowania żaden tego rodzaju automatyzm. Każdy przypadek należy bowiem rozpatrywać oddzielnie, oceniając wszystkie jego aspekty, faktyczne i prawne, jak również związane z tym uwarunkowania rynkowe.

W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z zamówieniem na wykonanie 212 instalacji jednego rodzaju instalacji, o zbliżonych, jeżeli nie identycznych parametrach. Skarżąca formułując warunki, jakie powinni spełniać potencjalni ich wykonawcy, zawarła zapis, zgodnie z którym o zamówienie mogą ubiegać się te podmioty, które w ciągu ostatnich trzech lat, zrealizowały przynajmniej jedno zamówienie, na realizację co najmniej 300 tego typu instalacji.

Dokonując oceny tego rodzaju warunku, już tylko na podstawie jego pobieżnej analizy można stwierdzić, że narusza on zasadę proporcjonalności, gdyż skarżąca wykreowała wymóg wykonania większej liczby instalacji (300) niż ta, która jest objęta jej zamówieniem (212), bez podania przekonującego uzasadnienia wprowadzenia tego rodzaju warunku. O ile bowiem nie można wykluczyć, że w pewnych, specyficznych sytuacjach, legitymowanie się przez wykonawcę doświadczeniem w zakresie realizacji pewnego rodzaju kontaktu, przewyższającego liczbowo ilość instalacji i urządzeń przewidzianych do wykonania w ramach prowadzonego postępowania, może być uzasadnione, to nie można jednak tego powiedzieć o niniejszym przypadku. Skarżąca nie wskazała bowiem w żaden sposób na istnienie tego rodzaju zależności czy konieczności. Poza tym, jak słusznie zauważył organ, realizacja zamówienia polegać będzie na realizacji generalnie rzecz biorąc tego samego rodzaju, powtarzalnych czynności, tak więc wymóg doświadczenia w zakresie wykonania ich większej liczby, i to w ramach jednego zamówienia, nie może być oceniony jako wynikający z potrzeby oceny minimum zdolności wykonawcy.

Rację ma więc Instytucja Zarządzająca twierdząc, że z brzmienia warunku sformułowanego w ogłoszeniu wynika, iż zamysłem skarżącej, jako zamawiającego, nie było w rzeczywistości sprawdzenie doświadczenia wykonawcy, ale jedynie okazanie się przez niego odpowiednia ilością sztuk dostarczonych urządzeń, w ramach jednego kontraktu. To zaś nie może być pozytywnie ocenione, z punktu widzenia zachowania wymogów wynikających z art. 22 ust. 1 a P.z.p.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że formułując warunek wykonania przez wykonawcę większej ilości instalacji, w ramach jednorazowego kontraktu, niż ta objęta zamówieniem, skarżąca dopuściła się naruszenia procedur wynikających z P.z.p., w szczególności naruszenia warunku proporcjonalności, poprzez postawienie nadmiernych wymagań w zakresie poziomów zdolności realizacyjnych. Doprowadziło to do ograniczenia konkurencji w tym zakresie i wyeliminowania z przetargu tych wykonawców, którzy choć dysponowali faktycznymi zdolnościami i doświadczeniem koniecznym do zrealizowania przedmiotu zamówienia, zostali już na wstępie wykluczeni z postępowania o uzyskanie zamówienia. Dotyczy to zarówno wykonawców krajowych, jak i zagranicznych, w szczególności tych z pozostałych krajów unijnych. Z tym więc też wiąże się potencjalna szkoda dla budżetu Unii Europejskiej, która pociąga za sobą konieczność dokonania korekty.

W tym miejscu podkreślić należy, że brew twierdzeniom skarżącej, korekta uwarunkowana jest nie wystąpieniem szkody o charakterze realnym i rzeczywistym, ale szkody potencjalnej. Taka zaś wiąże się z naruszeniem zasady konkurencyjności, które w niniejszym przypadku nie budzi wątpliwości.

Wobec powyższego dokonanie korekty finansowej było zasadne i celowe. W jej ramach, posługując się kryteriami i wskaźnikami wynikającymi z rozporządzenia z 2016 r., Zarząd Województwa Podkarpackiego ustalił ją na poziomie 10 %., co należy uznać za zasadne i prawidłowe.

Przepisy rozporządzenia z 2016 r. pozwalają na dokonanie korekty w wymiarze od 5 do 25 %. Zarząd Województwa określił wysokość tej korekty na poziomie 10 %, który to współczynnik należy uznać za odpowiedni i adekwatny do stwierdzonych uchybień skarżącej. Organ zważył bowiem w sposób właściwy realne skutki naruszeń (pomimo ich wystąpienia wybrano wykonawcę, który nie podlegał wyłączeniu) oraz ich potencjalny wymiar, w zakresie ograniczenia konkurencji i ogólnych następstw tego rodzaju nieprawidłowości, w szczególności dla niezakłóconej konkurencji na rynku. Brak jest bowiem z jednej strony podstaw do zupełnego bagatelizowania uchybień zasadom zapewnienia równego dostępu do zamówienia wszystkim zainteresowanym podmiotom, z drugiej natomiast nie sposób abstrahować też od rzeczywistych skutków, na gruncie konkretnego przypadku. Tak więc przyjęcie wysokości korekty na poziomie wyższym niż minimalny, a jednocześnie odległym od maksymalnego, uznać należy za właściwy i usprawiedliwiony okolicznościami sprawy.

Odnosząc się do zarzutu skargi, że do naruszenia konkurencji w ramach postępowania o udzielenie zamówienia nie doszło, gdyż nikt nie kwestionował przeprowadzonego wyboru wykonawcy, wykorzystując przysługujące mu środki prawne, powtórzyć należy, że w stanie faktycznym sprawy mamy do czynienia z ograniczeniem konkurencji na etapie formułowania zamówienia. Tak więc już na etapie wstępnej i pierwotnej oceny spełnienia kwalifikacji do realizacji zamówienia, zdolne do jego wykonania zamówienia podmioty, zostały z naruszeniem prawa pozbawione możliwości aplikowania o realizację zamówienia, czego nie były one wówczas władne z sposób pewny i jednoznaczny stwierdzić, a co za tym idzie skutecznie kwestionować. W tej sytuacji argument o niekorzystaniu przez nich z dostępnych dla nich środków prawnych, jako dowodzie braku naruszenia zasad konkurencji, nie zasługuje na uwzględnienie.

Samo naruszenie procedury w zakresie udzielania zamówienia, które skarżąca pośrednio przyznaje, wskazując w uzasadnieniu skargi na jego nieistotny charakter, obiektywnie rzecz biorąc nie może być tak zakwalifikowane. Ograniczenie zasad konkurencji jako takie, rzutuje bowiem w sposób szeroki i niemożliwy do precyzyjnego określenia, w zakresie jego skutków, na niezakłócone funkcjonowanie rynku i konkurujących na nim podmiotów. Wobec tego brak jest podstaw do oceniania jego charakteru, jako nieistotnego.

Co zaś się tyczy liczby mieszkańców, zainteresowanych montowaniem kolektorów, której zwiększenie skarżąca wskazała jako potencjalny powód określenia wyższych wymogów, w zakresie doświadczenia wykonawców, to w tym wypadku zgodzić się należy z Zarządem Województwa, że w umowie jaką zawał ze skarżącą liczba ta została w sposób jasny i konkretny wskazana jako 212. Tak więc argument tego rodzaju nie znajduje uzasadnionych podstaw.

Oprócz tego stwierdzić należy, że nawet gdyby, z czysto teoretycznego punktu widzenia, liczba zainteresowanych montażem instalacji wzrosła, to i tak nie zmieniłoby to oceny co do nieproporcjonalnego określenia wymogów postawionych wykonawcom w ogłoszeniu. Nawet bowiem gdyby te liczby były do siebie zbliżone, to wobec powtarzalnego charakteru czynności montażu instalacji, brak jest podstaw do wskazania uzasadnienia wprowadzenia tego rodzaju wymogu, ocenianego w dodatku z punktu widzenia realizacji tylko jednego, wcześniejszego zamówienia.

Mając więc na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), oddalił skargę.