Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3716/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 122, art. 187 par. 1 , art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosława Pindelska Sędziowie: WSA Marek Krawczak WSA Irena Jakubiec-Kudiura (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2016 r. sprawy ze skargi M. L. (...) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia (...) lipca 2015 r. nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz M. L. (...) kwotę 3.497 zł (trzy tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r., mocą której wymierzono M. L. [...] karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu 25 lutego 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu [...] mieszczącym się w W. przy [...] pawilon [...], w toku przeprowadzonej kontroli, ujawnili 3 włączone i gotowe do gry automaty do gier o nazwie HOT FUN nr [...], HOT FUN nr [...] i HOT FUN nr [...].

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperyment polegający na przeprowadzeniu gier na wskazanych automatach, który wykazał, że na tych automatach były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, zwanej dalej: "ustawą o grach hazardowych"). Z powyższych czynności sporządzono protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z dnia [...] lutego 2015 r. W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartą w dniu 19 listopada 2014 r. pomiędzy P. Sp. z o.o. a M. L. władającym lokalem [...]. Z ww. umowy wynika, że wysokość czynszu określono na 40% od uzyskanych przychodów dotyczących automatów. Ustalono, że M. L., nie ubiegał się o zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], nie prowadził również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych

Podczas kontroli funkcjonariusze celni dokonali przesłuchania świadków w osobach M. L. - właściciela kontrolowanego lokalu, W. G. oraz P. S. –gracza.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, ww. automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry a następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł.

Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania.

Przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie Dyrektor Izby Celnej w W. uzyskał informację, że w stosunku do strony nie było prowadzone postępowanie karne skarbowe.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor utrzymał zaskarżoną decyzję organu I instancji w mocy.

Dyrektor wskazał, że stosownie do art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Następnie wyjaśnił, że artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Dyrektor podkreślił, że z powyższych przepisów wynika, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Jedna gra wiąże się z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Dyrektor wskazał, że bezspornym jest, że sporne automaty HOT FUN są urządzeniami elektronicznymi. Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadały on m.in. monitory, panele sterujące, płytę główną z zainstalowanym oprogramowaniem gier, przyciski funkcyjne, są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne.

Bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych ponieważ były udostępnione publicznie w ogólnodostępnym lokalu, zaś automaty posiadały akceptory banknotów, wrzutniki monet a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili eksperyment gry na ww. automatach do gier, na tę okoliczność sporządzony został protokół z dnia [...].02.2015 r. W protokole tym zawarto ustalenia z przeprowadzenia eksperymentu procesowego i w jego wnioskach końcowych przeprowadzający eksperyment funkcjonariusz celny stwierdził, że gra na automatach miała charakter losowy, a gracz nie mógł przewidzieć rezultatu poszczególnych gier. O układzie symboli na zatrzymywanych bębnach automatów, decydował program urządzenia, a nie gracz, co świadczy o losowości gier na tych automatach. Gracz nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszej dla siebie konfiguracji, a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Gry przeprowadzane są w celach komercyjnych, każdy automat wymagał bowiem zasilenia środkami pieniężnymi.

Mając na uwadze powyższe, Dyrektor stwierdził, że gry na ww. trzech automatach HOT FUN mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowanie "gra ma charakter losowy", Dyrektor Izby Celnej w W. podzielił stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, zgodnie z którym nieprzewidywalność należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Organ II instancji stwierdził ponadto, że stwierdzono, iż automaty są przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych i w rzeczywistości w toku eksperymentu realizowały je.

Mając na względzie podane w decyzji ustalenia faktyczne i prawne, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że gry na 3 automatach HOT FUN wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości, możliwe było też skorzystanie z wygranej rzeczowej, tj. przeznaczenie zdobytych punktów, na dalsze prowadzenie gry.

Dyrektor podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 1 ww. ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Organ wskazał także, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry przy czym urządzanie gier na takich automatach jest dozwolone wyłącznie na warunkach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. w kasynach gry.

Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych).

Dyrektor przypomniał, że w ustawie o grach hazardowych pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W takiej sytuacji należy przeanalizować jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego) oraz praktyki stosowania prawa i doktryny. Wskazał, odwołując się do internetowej wersji Słownika Języka Polskiego PWN, że zwrot "urządzić- urządzać" znaczy tyle co: 1. wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty 2. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. 3. zapewnić komuś dobre warunki materialne (http://www.sjp.pwn.pl).

W konsekwencji organ wskazał, że urządzać gry znaczy więc tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Z przedstawionej umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej w dniu w dniu [...] listopada 2014 r. z P. Sp. z o.o. wynika, kto jest właścicielem przedmiotowych automatów. Przedmiotem umowy jest najem od strony powierzchni w lokalu znajdującym się w W. przy [...] pawilon [...], w celu zainstalowania automatów do gry.

Biorąc pod uwagę powyższe Dyrektor podkreślił, że podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien zatem dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz umocowanie osób działających w jego imieniu. W momencie podpisywania umowy dzierżawy, strona była świadoma jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu. Ponadto, strony ustaliły wysokość czynszu na 40% przychodu rozumianego jako różnica między wpłatami a wypłatami z automatu .

Zdaniem Dyrektora w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy więc przyjąć, że strona ją posiadała. Strona nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie skorzystała z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwoliłoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa.

W świetle tak ustalonego stanu faktycznego, należy stwierdzić, że to strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację (obsługę) ww. urządzeń w lokalu.

W związku z powyższym należało w tej sprawie wymierzyć stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej zauważył, że uregulowana w art. 89 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna nie ma charakteru represyjnego lecz restytucyjny - ma charakter swoistej rekompensaty za nie wpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Dla spełnienia swej funkcji restytucyjnej, tj. dla przywrócenia stanu sprzed uzyskania przychodów z działalności prowadzonej wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, kara pieniężna musi uwzględniać tę cechę działalności hazardowej i "konfiskować" odpowiednio wysoką część majątku. Na wysokość uszczuplenia nie ma przy tym wpływu stopień zawinienia, czy też sytuacja osobista sprawcy, tak więc wysokość kary pieniężnej nie może od tego zależeć. Istotne tu jest jedynie zaistnienie określonego zdarzenia (prowadzenia danej działalności), a nie okoliczności jego zaistnienia. Kwestia doboru środków ustalenia wysokości kary pieniężnej stanowi dopuszczalną swobodę prawodawcy. Tak więc, nawet jeżeli konfiskata następuje w formie ryczałtu bez uwzględniania rzeczywistych przychodów z prowadzonej działalności, nie może to być poczytywane za naruszenie zasad równości i sprawiedliwości społecznej, ponieważ przepisane warunki obowiązują wszystkich urządzających gry hazardowe poza kasynem gry jednakowo. Co do zasady obie kary: grzywny (jako sankcja karna) i pieniężna (jako sankcja administracyjna) mają znaczenie prewencyjne. Ich istotą jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Tak więc możliwość wymierzenia obu kar zachodzi o ile ustawa przewiduje zakaz określonego zachowania.

W odniesieniu do zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że stosownie do zasady legalizmu wyprowadzanej z art. 7 Konstytucji RP i przeniesionej na grunt prawa podatkowego przez art. 120 Ordynacji podatkowej, organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Warunkiem wejścia w życie ustaw, rozporządzeń oraz aktów prawa miejscowego jest ich ogłoszenie (art. 88 ust. 1 Konstytucji RP).

Obowiązek ten istnieje również w przedmiotowej sprawie, ponieważ ustawa o grach hazardowych została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów, z tym, że organ podatkowy, nawet w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanych przepisów, nie może wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ taka kompetencja mu nie przysługuje. Musi on załatwić sprawę na podstawie obowiązujących przepisów, rozwiązując ewentualne wątpliwości w drodze wykładni, która wszakże jest ograniczona możliwym sensem słów stosowanych przepisów.

Dyrektor powołał się przy tym na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał Konstytucyjny uznał, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji.

Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji i nie naruszyły konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Dyrektor odniósł się również do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wskazując, że jego treść nie daje podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Z tego względu chybione jest powoływanie się strony na nieobowiązywanie norm dających wyprowadzić się z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych. Wprawdzie Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, ale stwierdził, że wykładnia przychylna prawu unijnemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Wobec uznania wskazanych przepisów za zgodne z Konstytucją RP to zarówno sądy jak i organy zobowiązane są do ich stosowania i przestrzegania. Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej w W. stanął na stanowisku, iż odwołanie jest bezzasadne.

Od decyzji Dyrektora Izby Celnej strona złożyła skargę do Sądu wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej z uwagi na naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Skarżący zarzucił:

1. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone,

2. art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Skarżący w uzasadnieniu skargi szeroko uzasadnił postawione zarzuty, zaś w piśmie procesowym z dnia 23 grudnia 2015 r. cofnął zarzut z pkt 2 skargi oraz zgłosił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na niego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skargę należało uwzględnić. Istotą sprawy jest prawidłowość nałożenia kary pieniężnej na skarżącego w związku z uznaniem go za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry.

Jest bezsporne, że skarżący był właścicielem baru [...] położonego w W. przy [...] oraz, że w toku kontroli przeprowadzonej w nim przez funkcjonariuszy służby celnej w trybie art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, dalej) ujawnili oni 3 sporne automaty do gier HOT FUN. Funkcjonariusze po przeprowadzeniu eksperymentu oraz po przesłuchaniu świadków w tym gracza, którego zastano w barze ustalili, że przedmiotowe automaty umożliwiają przeprowadzanie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (jakkolwiek wypełniają również definicję określoną art. 2 ust. 5 u.g.h.). W ocenie Sądu ustalenia organu, iż przedmiotowe automaty są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, zostały dokonane prawidłowo. Organ szeroko opisał w decyzji sposób prowadzenia gier na każdym automacie przeprowadzonych w toku eksperymentu jak również przesłuchał świadka i z dowodów tych wynika, że gry te spełniają definicję gry hazardowej podlegającej u.g.h. Organ prawidłowo również wskazał, że w przypadku prowadzenia gier na automatach podlegających u.g.h przez podmiot, który nie posiada zezwolenia do prowadzenia gier na automatach do gier o niskich wygranych na podstawie dotychczasowej ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 29 lipca 1992 r., jak również koncesji na prowadzenie kasyna zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., powoduje to konieczność wymierzenia kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw z ust. 2 pkt 2 u.g.h., ponieważ kara jest wymierzana w związku z faktem urządzania gier poza kasynem gry i bez znaczenia dla możliwości jej wymierzenia, pozostaje okoliczność urządzania gier poza kasynem gry przez osobę fizyczną, która ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może otrzymać koncesji. Decydujący jest fakt urządzania gier poza kasynem gry. Nie można bowiem przyjąć za prawidłowe stanowiska, że brak możliwości uzyskania koncesji na gruncie u.g.h. przez osobę fizyczną, pozwalałby na uniknięcie przez nią odpowiedzialności administracyjnej spełniającą funkcję restytucyjną, w sytuacji jawnego naruszenia zasad dotyczących prowadzenia gier wbrew obowiązującemu porządkowi prawnemu w tym zakresie. Tym niemniej ażeby wymierzyć karę pieniężną w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. ust. 2 pkt 2 u.g.h. należy ustalić, że podmiot, który ma zostać poddany karze jest podmiotem "urządzającym" gry. Organy uznały, że skoro ujawniono działające automaty do gier w lokalu skarżącego, on sam niewątpliwie posiadał wiedzę o koncesjonowaniu rynku gier hazardowych i podjął taką działalność w ramach ryzyka związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej i wyborem kontrahenta a nadto otrzymywał czynsz to niewątpliwie był urządzającym gry. Zdaniem Sądu ocena organu w tym zakresie jest przedwczesna i podjęta bez właściwej analizy zgromadzonego materiału dowodowego. Organ nie poddał analizie zeznań M. L. co do roli jaką spełniał on w związku z ujawnionymi automatami do gier. Nie dokonał również analizy treści ujawnionej umowy najmu, nie wyjaśnił okoliczności ustalenia przyjętej wysokości czynszu i tego czy stanowi on wyłącznie odpłatność za wynajętą część powierzchni lokalu, czy też za jakieś dodatkowe świadczenia ze strony skarżącego lub też jego pracowników związanych z obsługą automatów i w jakim zakresie. Należy wskazać bowiem, że jak trafnie zauważył organ ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji "urządzający gry", zatem konieczne jest dokonanie wykładni tego pojęcia z uwzględnieniem jego językowego brzmienia. Organ odwołując się do znaczenia tego pojęcia w rozumieniu Słownika języka polskiego wskazał, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Zgadzając się w tej mierze z organem podkreślić jednak trzeba, że urządzanie gier poza stworzeniem warunków do zainstalowania automatów, zapewnienia ich obsługi, obejmuje działania związane z ich serwisowaniem, realizowaniem wypłat itp. Jest przy tym możliwe, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać, że wystarczające dla uznania, że podmiot jest urządzającym gry będzie okoliczność, że każda czynność, która ma związek z działaniami automatów do gier (np. włączanie ich do sieci elektrycznej, czy wyłączanie), świadczy o oddaniu do dyspozycji w zakresie obsługi gier pracownika i dowodzi urządzania gier, co wywołuje skutek pozwalający na wymierzenie kary z tego tytułu. O tym, że ktoś jest urządzającym gry, nie może też automatycznie przesądzać sam fakt wynajęcia części lokalu i uzyskiwania czynszu nawet powiązanego z przychodem, jakkolwiek może to być jakaś wskazówka. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy cywilnoprawnej, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w każdym przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, składających się na pojęcie urządzania gier, przy czym jego zachowania są wynikiem porozumienia z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). O tym, że ktoś jest urządzającym gry nie może też decydować jego wiedza, co do charakteru gier, czy znajomość zasad dotyczących urządzania gier na automatach.

Tak więc uznając określony podmiot za urządzającego gry organ, nie może tej okoliczności domniemywać a powinien ją wykazać. W odniesieniu do skarżącego organ nie odniósł się do jego zeznań a nadto nie wskazał jakie jego konkretne działania dowodzą faktu, że urządzał on gry. W ocenie Sądu ta okoliczność nie została w sposób prawidłowy ustalona a zatem uznanie skarżącego za urządzającego gry należy uznać za przedwczesne. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona analizy treści umowy najmu z dnia 19 listopada 2014 r., oceni zeznania świadków ewentualnie przeprowadzi dodatkowe przesłuchania np. serwisanta i ustali czy skarżący rzeczywiście urządzał gry hazardowe.

Zauważyć przy tym należy, że biorąc pod uwagę fakt uchylenia decyzji ocena pozostałych zarzutów skargi jest przedwczesna. Sąd zwraca jedynie uwagę na to, iż biorąc pod uwagę, że zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do kwestii braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych i braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt u.g.h w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 podkreślenia wymaga, że w przedmiocie tym NSA zajęło stanowisko w Uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Stanowisko NSA Sąd całkowicie podziela.

Tym niemniej w ocenie Sądu naruszenie przepisów regulujących sposób prowadzenia postępowania w postaci art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Op miało istotny wpływ na wynik sprawy w związku z czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję, o kosztach orzekając na podstawie art. 200 p.p.s.a.