Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1284/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1 pkt 1  lit. a
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: Art. 2  ust. 6 i 7, 8, 89 ust. 1  pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec (spr.) Sędziowie WSA Dorota Dąbek WSA Maria Zawadzka Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2016 r. sprawy ze skargi B. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej B. M. kwotę 6240 zł (słownie: sześć tysięcy dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 lipca 2015 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., nr [...], na podstawie której wymierzono B. M. karę pieniężną w wysokości 48.000 złotych za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja oparta została na następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniach 8 i 14 grudnia 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu Kawiarnia "A" znajdującym się w D, C należącym do B. M.

W wyniki przeprowadzonej kontroli w dniu 8 grudnia 2010 r. ujawniono

w lokalu dwa automaty do gry: Vegas nr [...] oraz "internet kiosk" bez numeru, które były włączone do zasilania i gotowe do gry. Kontrolujący przeprowadzili na wskazanych automatach eksperymenty w postaci gier kontrolnych

i w ich wyniku ustalili, że można na zakwestionowanych urządzeniach prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na to ustalenie, automaty zostały zabezpieczone i zdeponowane w magazynie Urzędu Celnego.

W trakcie kolejnej kontroli w dniu 14 grudnia 2010 r. w przedmiotowym lokalu ujawniono dwa automaty do gry: Lion nr [...] oraz "kiosk internetowy" bez numeru, włączone do zasilania i gotowe do gry. Przeprowadzony na automacie Lion eksperyment w postaci gry kontrolnej pozwolił na ustalenie, że na spornym urządzeniu można prowadzić grę z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na zmianę przez właściciela hasła do logowania kontrolującym nie udało się przeprowadzić eksperymentu na terminalu internetowym. Wskazane automaty również zostały zabezpieczone i zdeponowane w magazynie Urzędu Celnego.

W toku kontroli ustalono ponadto, iż właścicielem wszystkich zabezpieczonych automatów jest P. M. działający pod firmą F.H.U. "M" P. M.

Na podstawie wskazanych okoliczności Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier hazardowych na 4 automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją z [...] 2012 r., nr [...] wymierzył B. M. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzenie gier na automatach zabezpieczonych w dniu 8 grudnia 2010 r. W stosunku do automatów zakwestionowanych podczas kontroli z 14 grudnia 2010 r. Naczelnik Urzędu Celnego stwierdził, iż umowy zawarte pomiędzy B. M., a F.H.U. "M" P. M. dotyczą wynajmu powierzchni pod instalację tych urządzeń, dlatego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier poza kasynem gry na tych automatach zostanie przeprowadzone odrębne postępowanie.

W wyniku wniesionego odwołania, Dyrektor Izby Celnej decyzją

z dnia [...] 2012 r. nr [...] uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Decyzję kasacyjną uzasadniano rozbieżnością w ustaleniach pomiędzy wynikami eksperymentu dotyczącego urządzenia "kiosk internetowy", a opinią biegłego oraz nierozstrzygnięciem przez organ I instancji całości sprawy.

Naczelnik Urzędu Celnego w dniu 18 października 2012 r. zawiesił postępowanie. Po jego podjęciu w dniu 16 stycznia 2015 r. organ I instancji włączył do akt sprawy szereg dokumentów, w tym protokoły przesłuchania świadków, kserokopie umów najmu powierzchni z 10 grudnia 2010 r. i kserokopie faktur.

Decyzją z dnia [...] 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył B. M. karę pieniężną w wysokości 48.000 złotych za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji B. M. wniosła odwołanie, w którym zarzuciła organowi I instancji:

1) naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wydanie zaskarżonej decyzji, a to m.in. art. 107 k.k.s. w zw. z art. 2 ust. 2 pkt 3,4,5, oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną interpretację obowiązujących przepisów,

2) przyjęcie w drodze eksperymentów wykonanych jedynie przez pracowników Urzędu Celnego, że znajdujące się w lokalu "A" w D zakwestionowane automaty do gier, naruszały przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy art. 8 u.g.h. oraz art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. statuują, że badania techniczne danego automatu do gry mogą przeprowadzić wyłącznie jednostki upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wyznaczone przez Ministra właściwego do spraw finansów publicznych,

3) nie wzięcie pod uwagę tego, że we wszystkich przypadkach dokonywania kontroli lokali i zabezpieczenia automatów do gier w celach dowodowych skarżąca B. M. była jedynie osobą wynajmującą powierzchnię pod te automaty, czyli nie była podmiotem urządzającym gry w myśl u.g.h., zaś posiadając opinie rzeczoznawcy mgr. inż. Z. S., miała pełną podstawę do nabrania przekonania, że działa zgodnie z prawem, bowiem automaty te nie podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych,

4) niezgodność w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Unii Europejskiej

z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późń. zm.) z prawem unijnym w części dot. przepisów technicznych.

Decyzją z dnia 14 lipca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojej decyzji, organ odwoławczy przytoczył treść właściwych przepisów ustawy o grach hazardowych i w dalszej kolejności wskazał, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektromechaniczne bądź elektroniczne, w tym komputerowe, na których prowadzone są gry o charakterze losowym i komercyjnym. Losowy charakter gier urządzanych na kwestionowanych automatach potwierdzały eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, ekspertyza biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji R. R., zeznania funkcjonariusza celnego oraz zeznania świadków S. K. i G. K. Komercyjny charakter tych gier wynikał natomiast z wymogu wpłaty określonej kwoty w celu rozpoczęcia gry.

Wskazane okoliczności w ocenie Dyrektora Izby Celnej pozwoliły podzielić stanowisko organu I instancji, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Ponadto organ odwoławczy wskazał, że gry na przedmiotowych automatach urządzane były poza kasynem gry, jako że kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu.

Odnosząc się do zarzutów przedstawionym w odwołaniu, organ II instancji uznał za niezasadne twierdzenia skarżącej, że nie mogła zostać uznana za urządzającą grę w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Dyrektora Izby Celnej "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry"

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzenie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z przedstawionych powodów nie tylko właściciel może być uznany za urządzającego gry na automatach. W związku z powyższym również działalność B. M. polegająca na umożliwianiu w prowadzonym przez siebie lokalu rozgrywania gier na automatach oraz otrzymywanie z tego tytułu comiesięcznie kwoty od 100 do 300 złotych według organu odwoławczego mieści się w ramach interpretowanego pojęcia. Ponadto organ uznał za relewantne w ustaleniu urządzenia gier na automatach przez B. M. w kontrolowanym lokalu takie czynności pracowników lokalu jak udostępnianie haseł do prowadzenia gier na terminalach internetowych, nadzór, zapewnienie ciągłości przebiegu gier, czy udzielanie instrukcji graczom. Organ II instancji wskazał również, że dla wymierzenia kary pieniężnej istotne jest wyłącznie stwierdzenie istnienia przesłanek obiektywnych określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., do których nie należą subiektywne odczucia urządzającego grę, jego przekonanie o legalności podejmowanych działań, świadomość, staranność, wiedza czy wina. Dodatkowo Dyrektor Izby Celnej przywołał w tym kontekście okoliczność powtórnego zainstalowania nielegalnych automatów w lokalu B. M. bezpośrednio po pierwszej kontroli w dniu 8 grudnia 2010 r. co zdaniem organu wyklucza po stronie skarżącej działanie nieświadome i zgodne z prawem. Podsumowując swoje stanowisko w tym zakresie organ odwoławczy wskazał, że B. M. jako osobą, która wynajęła część powierzchni lokalu pod automaty do gry i czerpała z tego procederu korzyści majątkowe była osobą urządzającą grę na automatach.

Odnosząc się do okoliczności spornej w niniejszej sprawie dotyczącej charakteru zręcznościowego czy losowego gier na zakwestionowanych automatach, organ II Instancji wskazał, że z opinii R. R. nie sposób wyprowadzić wniosków, że gry na automatach poddanych badaniom mają charakter zręcznościowy. Odmienne opinie biegłego Z. S. są natomiast opiniami prywatnymi, wykonanymi na zlecenie F.H.U. "M" P. M. i zostały sporządzone przed dokonaną kontrolą. Według organu odwoławczego z takimi opiniami nie sposób się zgodzić z uwagi na dużą prędkość obracania się bębnów w przedmiotowych grach oraz zatrzymanie się ich po naciśnięciu przycisku Start/Stop dopiero po kilkukrotnym ich obrocie. Wynik gry nie zależy więc od zręczności grającego, bowiem nie jest on w stanie przewidzieć końcowego układu kombinacji symboli w momencie zatrzymania bębnów. Losowość wskazanych gier potwierdza także pozostały zebrany materiał dowodowy, który organ II instancji poddał analizie w uzasadnieniu.

Dyrektor Izby Celnej uznał za chybione stanowisko skarżącej, dotyczące tego, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. do wyłącznych kompetencji Ministra Finansów należy wskazanie właściwej instytucji do wydania opinii czy dane urządzenie do gry podlega przepisom art. 2 u.g.h., co wyklucza z tego kręgu biegłego sądowego R. R., eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy i zeznania świadka. Uzasadniając swoje stanowisko, organ podał, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicję poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem zostały one precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 1-5). Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru organ ten może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. W ocenie organu odwoławczego w niniejszej sprawie nie występują wątpliwości co do charakteru organizowanych gier, tak wiec nie było potrzeby do posiłkowania się rozstrzygnięciem Ministra Finansów w tej sprawie. Swoje stanowisko Dyrektor Izby Celnej wsparł także orzecznictwem Sądów Administracyjnych ( I SA/Gd 738/12, III SA/Kr 1277/12, II GSK 1673/13) i dodatkowo wskazał, że w jego ocenie rozstrzygnięcia ministra właściwego spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a wiec gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy

w takich warunkach urządzona gra, wywołuje wątpliwości do co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał ponadto nieracjonalność stanowiska przedstawionego przez skarżącą, które prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry, co w konsekwencji musiałoby prowadzić do zablokowania merytorycznej działalności tego organu.

Organ II instancji nie podzielił także zarzutu odwołania, dotyczącego naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę wymierzenia kary pieniężnej, które jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez krajowe organy administracji publicznej. Uzasadniając swoje stanowisko, organ przytoczył treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, w którym Trybunał rozstrzygnął, że poddane kontroli przepisy ustawy o grach hazardowych są zgodne z przepisami Konstytucji RP. W odniesieniu do przytoczonego wyroku organ odwoławczy stanął na stanowisku, że przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wskazał ponadto, że nawet gdyby przyjąć, iż wskazane przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu przywołanej dyrektywy, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, która znosi obowiązek notyfikacji przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich" W ocenie organu odwoławczego, właśnie taki charakter mają wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych. Ponadto Dyrektor Izby Celnej przytoczył treść uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13,

w którym stwierdzono, że obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw. Jedynym organem władnym z kolei do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy jest Trybunał Konstytucyjny. Wskazując na to stwierdzenie Sądu Najwyższego organ II Instancji uznał, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym zakresie. Samodzielne decyzje organów podatkowych w tym zakresie byłyby działaniem nieuprawnionym, wykraczającym poza posiadane kompetencje i naruszałby obowiązujący w Polsce porządek prawny. Podsumowując Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że na dzień wydania rozstrzygnięcia, ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy, nakładając karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej.

Organ odwoławczy odniósł się także do zarzutu braku podstaw do podwójnego karania za ten sam czyn, wskazując, że norma administracyjna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. W tym przedmiocie Dyrektor Izby Celnej przywołał także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 15 marca 2012 r., sygn. III SA/Kr 365/11, w którym wyrażono pogląd, że kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107a k.k.s. Ww. kara administracyjna nie stanowi sankcji, lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego.

Konkludując uzasadnienie decyzji, organ II instancji przywołał sygnatury orzeczeń potwierdzających stanowisko zaprezentowane w swojej decyzji ( III SA/Gl 569/14, II SA/Ol 1098/14, I SA/Gd 424/15, II SA/Bd 139/15) i wskazał, że po przeprowadzeniu oceny merytorycznej i prawnej zaskarżonej decyzji nie znalazł podstaw do jej uchylenia.

B. M. wniosła na powyższą decyzję skargę, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej jej decyzji organu pierwszej instancji, a także orzeczenia, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane. Ewentualnie, strona skarżąca wnosiła o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Skarżąca poza zarzutem błędnego wskazania numeru decyzji organu I instancji w komparycji zaskarżonej decyzji, powieliła w swojej skardze zarzuty, jakie sformułowała w odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu swojej decyzji, wzbogacając ją o przewołane orzecznictwo. Odnosząc się natomiast do zarzutu błędnego wskazania numeru decyzji organu I instancji, wskazał, że postanowieniem z dnia 15 września 2015 r. przedmiotowa omyłka została sprostowana.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej ppsa.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wskazała, iż skargę należało uwzględnić z uwagi na zarzut dotyczący zakresu znaczeniowego sformułowania "urządzający gry hazardowe"

Przed rozważaniami natury prawnej w niniejszej sprawie, należy poczynić kilka uwag dotyczących oceny dowodów zebranych w sprawie przez organy celne

i dokonanej na ich podstawie rekonstrukcji stanu faktycznego. W tym zakresie Sąd uznał, że organy celne w sposób niedostateczny oceniły zebrany materiał dowodowy.

Mimo pewnych trudności przy ustalaniu dokładnej formy współpracy B. M. z F.H.U. "M" P. M., uznać należy za bardziej prawdopodobne, że umowy: dzierżawy z 1 września 2010 r. (dot. Vegas nr [...]) oraz najmu z 1 października 2010 r. (dot. kiosku internetowego), dotyczyły w istocie wynajęcia części lokalu pod instalacje wskazanych urządzeń.

Ustalenia takiego nie wyklucza w przypadku tych umów ich nazwa, która wskazywałaby, że przedmiotem tych umów jest dzierżawa/najem urządzeń. Analiza treści tych umów, a także zeznań ich stron wskazuje, że wolą osób zawierających je było wbrew przyjętej nazwie umów, wynajęcie powierzchni wewnątrz lokalu do zainstalowania automatów. Na interpretacje taką pozwala zasada wyrażoną w art. 65 § 2 k.c. zgodnie z którą w umowach należy badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.

Wskazanej oceny, nie wykluczają także zgromadzone w materiale dowodowym kopie 3 faktur wystawionych przez F.H.U "M" P. M.: z 30 września 2010 r. nr [...], z 30 października 2010 r. nr [...] oraz z 30 listopada 2010 r. nr [...] w tytułach których wpisane było "czynsz za wynajem urządzenia zręcznościowego". Prawdopodobne jest bowiem, że przedmiotowe faktury wystawione zostały w wyniku niedoświadczenia stron umowy w tym zakresie. Przyjęcie stanowiska odmiennego, w kontekście pozostałych ustaleń, a w szczególności faktu, że wszelkie wpłacane pieniądze do automatów pobierał P. M., prowadziłoby do nieracjonalnego wniosku, zgodnie z którym B. M. z zawartej umowy nie osiągałby żadnych zysków, a tylko straty w postaci opłaty za dzierżawę/najem urządzeń i kosztów używanej energii elektrycznej przez zainstalowane w jej lokalu urządzenia.

Organ II instancji wskazał również, że z materiału dowodowego bezspornie wynika, iż pracownicy lokalu – będący członkami rodziny B. M. udostępniali hasła niezbędne do prowadzenia gier na terminalach internetowych, byli zaangażowani w nadzór i zapewnienie ciągłości gier, a także udzielali instrukcji graczom. Analiza zebranego materiału dowodowego wskazuje na znaczące wątpliwości, co do przyjęcia takiego stanowiska organu. Z zeznań pracowników lokalu nie można wywieść, że uczestniczyli oni w tak aktywny sposób we wskazanym procederze. Ich zeznania wskazują na daleko idącą bierność odnośnie funkcjonowania w lokalu przedmiotowych urządzeń. Wskazuje na to między innymi nieznajomość obsługi automatów czy kiosków internetowych. W istocie, aktywność pracowników lokalu w stosunku do znajdujących się w lokalu urządzeń, sprowadzała się do udostępniania haseł go gier na terminalnych internetowych, które to hasła, co nie jest bez znaczenia dla oceny zakresu udziału pracowników w obsługiwaniu gier, generował właściciel urządzeń P. M. Tym samym poddać w wątpliwość należy stwierdzenie organu, że pracownicy lokalu udzielali instrukcji graczom, zaangażowani byli w nadzór nad grami czy zapewniali ciągłości tych gier. Wątpliwości te są tym bardziej uzasadnione z uwagi na fakt, że okoliczności tych nie potwierdzają zapisy umowy jakie łączyły B. M. z F.H.U "M" P. M. W związku z powyższym, Sąd, to ustalenie organu ocenia jako dowolne, sprzeczne z zasadą swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 191 ordynacji podatkowej.

Po wyjaśnieniu wskazanych okoliczności natury faktycznej, możliwe staje się przejście do rozważań natury prawnej w niniejszej sprawie.

Materialnoprawną podstawę decyzji w sprawie poddanej kontroli Sądu stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Organy celne w niniejszej sprawie przyjęły szeroki zakres znaczeniowy adresata normy określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wskazując, że kryteria urządzającego gry na automatach spełnia każdy podmiot, zaangażowany

w udostępnianie automatu, zarządzenie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Przyjęcie tak szerokiej wykładni tego pojęcia, pozwoliło organom celnym

w przedmiotowej sprawie uznać B. M., jako osobę urządzającą grę na automatach z uwagi na wynajmowanie część powierzchni lokalu pod automaty do gry i czerpanie z tego procederu korzyści majątkowych.

Z przedstawionym poglądem organu nie sposób się zgodzić.

Z uwagi na brak definicji legalnej pojęcia "urządzenie gry" należy posłużyć się przy jego wykładni jego językowym rozumieniem. Pojęcie "urządzenie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować" "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach,

w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust 5 ustawy. Przy dokonywaniu wykładni tego pojęcia poza jego znaczeniem językowym, należy mieć na uwadze, że analizowany przypis art. 89 ust 1. u.g.h. nakłada na podmiot określony jako "urządzającego grę" sankcję, a zatem ustalenie zakresu zastosowania tego przepisu nie może być dokonywane wykładnią rozszerzającą, tak jak w sposób rozszerzający nie można interpretować przepisów nakładających obowiązki.

W ocenie Sądu, pojęcie "urządzenie gier" na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h., nie obejmuje samej czynności oddania do używania powierzchni lokalu innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu. Odmienne stanowisko, oznaczałoby, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwe wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu lub jego części nie może być uznanie za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry

i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal lub jego część

w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czy jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat

i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia

w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

W niniejszej sprawie wątpliwe jest z przyczyn omówionych powyżej aktywne działanie w zakresie wspólnego prowadzenia wskazanego przedsięwzięcia po stronie wynajmującej B. M. Takie działanie nie wynika, ani z zeznań świadków, ani z treści umów jakie zawarła B. M. z F.H.U "M" P. M.

Podzielenie stanowiska organu co do szerokiego rozumienia pojęcia "urządzenia gier na automatach" jest także nieuprawnione z uwagi na konsekwencje takiego poglądu. Akceptując bowiem pogląd organu celnego, należałoby wymierzyć karę pieniężną określoną w art. 89 u.g.h. także pracownikom lokalu, którzy przecież także w pewien sposób przyczyniali się do funkcjonowania automatów i kiosków internetowych (np. wydawanie haseł do terminali internetowych). Taki natomiast pogląd jawi się jako wysoce krzywdzący dla tych podmiotów i w żaden sposób nie uzasadniony.

Konkludując, podzielić należy zarzut skargi dotyczący błędnego uznania przez organy celne skarżącej, jako urządzającej grę na automatach. W tym zakresie organ nie przeprowadził wyczerpującego postępowania dowodowego, które potwierdzałoby odpowiednie i aktywne zaangażowanie wynajmującej lokal w przedsięwzięciu polegającym na prowadzeniu/urządzeniu gier na automatach.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów przedstawionych w skardze wskazać należy, że przedstawione zarzuty były już wielokrotnie przedmiotem analizy w podobnych przedmiotowo sprawach sądowo-administracyjnych. Sąd w pełni podziela szeroką argumentację zaprezentowaną w orzeczeniach WSA o sygn. III SA/Kr 793/15 czy III SA/Kr 994/15, zgodnie z którą organy celne w postępowaniu o nałożeniu kary pieniężnej określonej w art. 89 u.g.h są uprawnione samodzielnie. do ustalania charakteru automatów do urządzania gier.

Stanowisko takie wynika między innymi z orzeczenia Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 24 września 2015r., sygn. akt II GSK 1788/15, w którym NSA stwierdził, że "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art.2 ust.6 i ust.7 u.g.h. jest odrębna kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdza organy, ze ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich śródków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art.2 ust.6 i ust.7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu..."

Podobnie, w wyrokach z dnia 17 września 2015r. , sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015r , sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art.2 ust.6 i ust.7 u.g.h. nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art.89 ust.1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.2009.1323).

Odniesienie się do zarzutu dotyczącego niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych na obecnym etapie postępowania byłoby przedwczesne. Wskazać bowiem należy, że wnioskiem z 8 marca 2016 r. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zwrócił się do Naczelnego Sądu Administracyjnego o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego, uszczegółowionego

w następujących pytaniach:

1) czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1988 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1988 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec niewykonania tego obowiązku, przepis ten mógł być podstawa wymierzenie kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych.

2) czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożeniu kary pieniężnej, ma znaczenie techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1988 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1988 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) – charakter art. 14 ust 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

3) czy urządzający grę na automatach poza kasynem gry, bez koncesji

i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Mając na uwadze, że przedstawione do rozstrzygnięcia Naczelnego Sądowi Administracyjnemu zagadnienie prawne ma bezpośredni związek z przedmiotem niniejszej sprawy, kategoryczne wypowiadanie się w tym zakresie byłoby przedwczesne. Zauważyć należy jednak, że z uwagi na zasadność zarzutu dotyczącego błędnego uznania w oparciu o zebrany materiał dowodowy przez organy celne B. M. za urządzającej grę na automatach, dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma znaczenia wdrożona procedura przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.

Konsekwencją, bowiem uznania za zasadny powyższego zarzutu jest uchylenie zaskarżonej decyzji jak i decyzji organu I instancji. Wskazane uchybienie jest w pełni wystarczające do podjęcia powyższego rozstrzygnięcia. Sąd orzekł

o wyeliminowaniu ich z obrotu prawnego na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw.

z 135 p.p.s.a. wobec stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, polegającego na zastosowaniu w sprawie przez organy celne błędnej rozszerzającej wykładni pojęcia określonego w art. 89 u.g.h. i w efekcie nałożenia kary pieniężnej określonej w powyższym przepisie na podmiot, który nie był "urządzającym gry na automatach"