Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1218/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4, art. 41 pkt 10, art. 11 ust. 8
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 208 ust. 1, art. 209 ust. 1, art. 211
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Protokolant Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w Ż. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 7 marca 2013 r. sygn. akt II SA/Go 20/13 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w Ż. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji programów finansowanych z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. Spółki z o.o. w Ż. na rzecz Zarządu Województwa L. 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Go 20/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę "P." Sp. z o.o. z siedzibą w Ż. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] października 2012 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia [...] lipca 2012 r., Zarząd Województwa L. określił skarżącej – "P." Sp. z o.o. kwotę dofinansowania do zwrotu w łącznej wysokości 944 103,51 zł, wynikającej z umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa kompleksu turystyczno-rekreacyjnego w Ż.". Organ podał, że umowa o dofinansowanie tego projektu została zawarta w dniu [...] lipca 2009 r. Źródłem dofinansowania były środki pochodzące z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Organ stwierdził następujące naruszenia:

1) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa kompleksu turystyczno – rekreacyjnego w Ż." w trybie przetargu nieograniczonego (str. 9 decyzji pierwszej instancji). Organ stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a, art. 40 ust. 3 i art. 41 pkt 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, dalej jako p.z.p.). Naruszenie polegało na niedopełnieniu obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w ramach złożonego zamówienia w Dzienniku Urzędowym UE. Na podstawie poz. 2 tabeli nr 1 Wytycznych (uchwała nr 124/754/08 Zarządu Woj. L. z 5 sierpnia 2008 r. ze zm.) w zw. z pkt 5.4 Wytycznych organ zastosował wskaźnik procentowy korekty w wysokości 10% (str. 15 decyzji).

2) Postępowanie o wyłonienie wykonawcy na prowadzenie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi przy realizacji zadania, o którym mowa w pkt 1 (str. 20 decyzji). Organ stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a, art. 40 ust. 2 i art. 41 pkt 10 p.z.p., które polegało na niedopełnieniu obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert. Na podstawie poz. 1 tabeli nr 4 Wytycznych w zw. z pkt 5.4 Wytycznych organ zastosował wskaźnik procentowy korekty w wysokości 5% (str. 25 decyzji).

3) Postępowanie o wyłonienie wykonawcy na prowadzenie nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci sanitarnej i elektrycznej (str. 26 decyzji). Organ stwierdził naruszenie art. 40 ust. 1 i 2 w związku z art. 32 ust. 2 p.z.p., polegające na podzieleniu zamówienia na części (osobno nadzór dla branży elektrycznej i osobno dla sanitarnej) celem uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. Na podstawie poz. 1 tabeli nr 4 Wytycznych organ zastosował wskaźnik procentowy korekty w wysokości 25% (str. 29 decyzji).

4) Postępowanie o zakup kompletnej dokumentacji przetargowej (str. 29 decyzji). Organ stwierdził naruszenie art. 40 ust. 1 i 2 p.z.p., które polegało na niezastosowaniu przepisów p.z.p. w sytuacji, gdy była konieczność ich zastosowania – beneficjent (zamawiający) nie dopełnił obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Informacji Publicznej i na stronie internetowej. Jako podmiot zależny od Gminy nie był zwolniony od stosowania przepisów ustawy na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1a p.z.p., wyłączenie to działa tylko w odwrotną stronę. Na podstawie poz. 1 tabeli nr 4 Wytycznych organ zastosował wskaźnik procentowy korekty w wysokości 25% (str. 33 decyzji).

5) Postępowanie o wyłonienie wykonawcy na zadania związane z promocją (str. 34 decyzji). Organ stwierdził naruszenie § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie z 24 lipca 2009 r.

Wydając decyzję organ nie orzekł o obowiązku zwrotu przez beneficjenta całości dofinansowania, ale nałożył procentowe współczynniki korygujące, przy zastosowaniu metody wskaźnikowej. Metodę tę stosuje się wówczas, gdy nie można ustalić wartości rzeczywistej szkody, a przepisy prawa pozwalają na stwierdzenie, że zaistniała nieprawidłowość w toku realizacji finansowanego projektu – art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L Nr 210, poz. 25).

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. Zarząd Województwa L. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, podtrzymując wnioski zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia wydanego w pierwszej instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalając skargę "P." Sp. z o.o. stwierdził, że orzekającym w sprawie organom administracji publicznej nie można skutecznie zarzucić, że przy rozstrzyganiu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego w stopniu skutkującym koniecznością wyeliminowania wydanych decyzji z obrotu prawnego.

Na wstępie Sąd I instancji wskazał na uregulowania prawne dotyczące kwestii zwrotu środków pochodzących z funduszy Unii Europejskiej. Aktem unijnym jest w tym zakresie rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., który reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Natomiast podstawowym aktem prawa krajowego określającym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej jako u.z.p.p.r.). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa.

Sąd opisując postępowanie w przedmiocie zwrotu dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego wskazał na jego specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego – art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

Sąd wskazał, że zasady zwrotu dotacji uregulowane są m. in. w ustawie z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, dalej u.f.p.), która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu. Stosownie do treści art. 208 ust. 1 tej ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl art. 211 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Zgodnie natomiast z art. 111 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych ( Dz.U. Nr 157, poz. 1241) do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009r. na realizację programów i projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o której mowa w art. 1 ( czyli ustawy z dnia 27 sierpnia o finansach publicznych) stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozliczenie tych środków powinno nastąpić nie później, niż do dnia 30 czerwca 2010r.

Sąd I instancji, powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sadu Administracyjnego, stwierdził, że źródłem prawa w rozpoznawanej sprawie były dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego. Były to:

1. Uchwała nr 124/754/08 z dnia 5 sierpnia 2008 r. Zarządu Województwa L. w której przyjął Wytyczne Instytucji Zarządzającej L. Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów L. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, (wersja 1.0). Wytyczne te stanowiły instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez beneficjentów programu operacyjnego, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz innych naruszeń wynikających z zasad wspólnotowych, m.in. zasady równego traktowania oraz zasady przejrzystości. Wytyczne określały stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową.

2. Uchwała Zarządu Województwa L. nr 254/2114/10 z dnia 15 czerwca 2010 r., którą dodano zapis ustęp 8 załącznika do Wytycznych (wersja 2.0), w myśl którego "Wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Wysokość wskaźnika korekty za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uległa zmianie.

3. Uchwała Zarządu Województwa L. nr 40/521/2011 z dnia 28 czerwca 2011 r., (wersja 3.0), którą wprowadzono dodatkowy zapis w pkt 5.4 Wytycznych w następującym brzmieniu "W wytycznych przedstawiono wskaźniki procentowe, które należy traktować jako stawki maksymalne. Wskaźnik procentowy korekty może ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekty został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przedziału. Do wspomnianych okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych, jak w rozpatrywanym przypadku, naruszeń zaproponowano w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu ustaleń z audytu IA".

Ponadto Sąd I instancji stwierdził, że nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia Wytycznych Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych (...) poprzez nieuprawnione przyjęcie, że najbliższą rodzajowo kategorią naruszenia jest naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" podczas, gdy zdaniem skarżącej Spółki bliższe rodzajowo są wymienione w pozycji 33 i 34 Tabeli nr 1 Załącznika nr 1 do Wytycznych błędy w ogłoszeniach. W toku przeprowadzonego przez skarżącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego Instytucja Zarządzająca stwierdziła m.in. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a, art. 40 ust. 3 i art. 41 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na niedopełnieniu obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w ramach złożonego zamówienia w Dzienniku Urzędowym UE, za co na podstawie poz. 2 tabeli nr 1 Wytycznych (uchwała nr 124/754/08 Zarządu Woj. L. z 5 sierpnia 2008 r. ze zm.) w związku z pkt 5.4 Wytycznych organ zastosował wskaźnik procentowy korekty w wysokości 10% (str. 15 decyzji).

Sąd I instancji stwierdził, że Wytyczne Instytucji Zarządzającej LRPO stanowią instrukcje ustalania i nakładania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez Beneficjentów, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przepisów wdrażających to prawo oraz innych naruszeń zasad wspólnotowych. Załącznik do Wytycznych zawiera wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE. Wskaźniki procentowe dla poszczególnych naruszeń zostały wymienione w tabelach. W myśl pkt 7 Załącznika do Wytycznych tabele są na tyle na ile to możliwe wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjmować wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wartości zamówienia, jaka wynikła z naruszenia w związku z niepoprawnie przeprowadzonym postępowaniem z wartością, jaka mogłaby powstać, gdyby poprawność zachowano (rozdział V pkt. 5.1 Wytycznych). Jeżeli natomiast na podstawie metody dyferencyjnej nie jest możliwe obliczenie wartości korekty finansowej, stosuje się metodę wskaźnikową. Polega ona na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego, wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia i procentowej wysokości współfinansowania ze środków LRPO (rozdział V pkt. 5.2 Wytycznych). Metoda wskaźnikowa ma charakter pomocniczy i jest stosowana wtedy, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej nie jest możliwe – tak jak w niniejszej sprawie, bowiem nie ma możliwości ustalenia, jaka byłaby wartość zamówienia, gdyby nie doszło do stwierdzonych przez Instytucję Zarządzającą naruszeń. Z tego względu organ prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową.

Sąd I instancji, wskazał, że w pozycji 2 tabeli nr 1 załącznika do Wytycznych przewidziano wskaźnik procentowy do obliczenia korekty finansowej za naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE (Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich) przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" ogłoszenia. Natomiast w pozycjach 33 i 34 tabeli nr 1 (które zdaniem skarżącej Spółki są bliższe rodzajowo stwierdzonemu naruszeniu), przewidziano wskaźniki procentowe do obliczenia korekty finansowej za różnego rodzaju błędy w ogłoszeniach (np. zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim informacji innych niż przekazane UOPWE, niezawarcie w ogłoszeniu informacji wymaganych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych). W świetle tych zapisów zawartych w tabeli Sąd I instancji nie zgodził się z argumentacją skarżącej Spółki, że w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy p.z.p., polegającego na niedopełnieniu obowiązku publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert, bliższą rodzajowo kategorią naruszenia jest popełnienie błędu w ogłoszeniu, które zostało opublikowane, aniżeli nieopublikowanie w ogóle ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert, tzn. ogłoszenia zawierającego jedną z najistotniejszych informacji składających się w myśl art. 41 pkt 10 p.z.p. na treść ogłoszenia o zamówieniu. Pozycje 33 i 34 tabeli nr 1 załącznika do Wytycznych dotyczą sytuacji, gdy ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane, ale z błędami. Natomiast pozycja 2 tabeli nr 1 dotyczy sytuacji, gdy ogłoszenie o zamówieniu w ogóle nie zostało opublikowane. W konsekwencji Sąd uznał, że Instytucja Zarządzająca prawidłowo zastosowała ten drugi wskaźnik jako przewidziany dla naruszenia bliższego rodzajowo naruszeniu stwierdzonemu w toku postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji.

Zdaniem Sądu I instancji nie zasługiwały na uwzględnienie zawarte w skardze zarzuty naruszenia przepisów art. 7, 77 oraz 107 k.p.a., a także art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Zarząd Województwa L. zgromadził bowiem materiał dowodowy wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonał prawidłowej jego oceny, zarówno w decyzji wydanej w pierwszej instancji, jak i na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

"P." Sp. z o.o. w Ż. skargą kasacyjną zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

I. prawa materialnego przez błędną wykładnię Wytycznych Instytucji Zarządzającej LPRO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów L. Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 stanowiących Załącznik nr 1 do uchwały nr 124/754/08 Zarządu Województwa L. z dnia 5 sierpnia 2008 r. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że najbliższa rodzajowo kategorią naruszenia jest naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązków przekazania ogłoszenia o zamówienie do UOPWE przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia",

II. art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako p.p.s.a.) poprzez brak ustosunkowania się przez Sąd do podniesionych w skardze i na rozprawie w dniu 13 marca 2013 r. zarzutów oparcia decyzji na podstawie Wytycznych Instytucji Zarządzającej LPRO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów L. Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, wprowadzonych uchwałą Zarządu Województwa L. nr 40/521/2011 z dnia 28 czerwca 2011 r. która nie stanowiła części umowy o dofinansowanie oraz lakoniczności uzasadnienia o treści omijającej istotę zaistniałego w sprawie sporu dotyczącego zastosowania Wytycznych nieobowiązujących w świetle zawartej między stronami umowy.

Autor skargi kasacyjnej stwierdził, że uchwałą nr 124/754/08 z dnia 5 sierpnia 2008 r. Zarząd Województwa L. przyjął Wytyczne, które stanowiły instrukcje wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez beneficjentów programu operacyjnego. Sąd ustalił, że kolejne zmiany dokonane uchwałami, nie dokonały zmiany wskaźnika korekty za naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Kasator wskazał, że z analizy tabeli nr 1 poz. 2 Wytycznych przyjętych Uchwałą nr 124/754/08 wynika, że wskaźnik procentowy korekty do dnia podjęcia uchwał zmieniających wynosił 5%. Z decyzji nie wynika natomiast, który Taryfikator stanowił podstawę nałożonej korekty. Organ nie wyjaśnił również dlaczego zastosował tabelę nr 1, a nie 4 np. poz. 5.

W sposób nieuprawniony przyjęto, że najbliższą rodzajowo kategorią naruszenia jest naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia". Sąd nie odniósł się zdaniem kasatora do okoliczności, że zastosowana metoda wskaźnikowa, powoduje dowolność przyjętych wskaźników procentowych i zdaniem skarżącego, nie znajduje oparcia w Wytycznych, bowiem nie można przyjąć, że kategoria nieprawidłowości odpowiada rodzajowo kategorii naruszenia.

W odpowiedzi na skargę kasacyjna Zarząd Województwa L. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu. Analiza uzasadnienia tej skargi, w szczególności jej twierdzeń odwołujących się do okoliczności faktycznych prowadzi do wniosku, że w istocie jej zarzuty dotyczą naruszeń w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

W rozpoznawanej sprawie, z zaakceptowanego przez Sąd I instancji i niekwestionowanego w skardze faktycznego stanu faktycznego wynika, że podstawę dofinansowania projektu " Budowa kompleksu turystyczno – rekreacyjnego w Ż." stanowi umowa o dofinansowanie projektu, która określa warunki dofinansowania oraz prawa i obowiązki beneficjenta – P. Spółka z o.o. w Ż. Beneficjent wykonując swe umowne zobowiązanie prowadził postępowanie o udzielenie ww. zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Termin składania ofert był dwukrotnie przedłużany tj. z 30 kwietnia 2009 r. na 11 maja 2009 r. oraz z 11 maja 2009 r. na 18 maja 2009 r., natomiast w obu przypadkach beneficjent nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Przystępując do oceny poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej należy zauważyć, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego tj. Prawa zamówień publicznych (dalej p.z.p.), ustawy o finansach publicznych (dalej u.f.p.), ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej u.z.p.p.r.). Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Stosownie do treści art. 208 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 p.3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z art. 209 ust. 1 u.f.p. szczegółowe warunki przekazywania i wykorzystania dotacji rozwojowej określa umowa zawarta przez dysponenta środków z beneficjentem dotacji. Umowa powinna zawierać:

1) opis przedsięwzięcia, w tym cel, na jaki przyznano środki oraz termin jego realizacji;

2) harmonogram dokonywania wydatków w ramach programu lub zadania, obejmujący okres co najmniej jednego kwartału;

3) wysokość środków przyznanych beneficjentowi i tryb przekazywania tych środków;

3a)zasady rozliczania odsetek bankowych od przekazanych środków dotacji rozwojowej w formie zaliczki;

4) zobowiązanie do poddania się kontroli przez beneficjenta i tryb kontroli realizacji przedsięwzięcia;

5) termin i sposób rozliczenia przyznanych środków;

6) formy zabezpieczeń należytego wykonania przez beneficjenta zobowiązań wynikających z umowy;

7) warunki rozwiązania umowy, w tym w szczególności ze względu na nieprawidłowości występujące w trakcie realizacji programu lub projektu, jeżeli charakter nieprawidłowości czyni niecelowym lub niemożliwym dalszą realizację postanowień umowy;

8) warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości albo w sposób nienależny;

9) inne postanowienia wynikające z przepisów wspólnotowych lub krajowych.

Analiza treści obowiązkowych postanowień umowy o dofinansowanie wskazuje jednoznacznie, że wszystkie istotne elementy relacji jaka zachodzi pomiędzy instytucją przyznającą dofinansowanie a beneficjentem w zakresie dofinansowania zawarte są w umowie łączącej obie strony. Niewątpliwie zatem podpisanie takiej umowy tworzy zobowiązanie cywilnoprawne. Nie przeszkadza temu fakt, że pewne uprawnienia i obowiązki wynikające z tej umowy mają podłoże administracyjnoprawne, np. zobowiązanie do poddania się kontroli i tryb kontroli realizacji projektu lub zadania (art. 209 ust. 1 pkt 4 u.f.p.).

Z powołanych regulacji wynika zaś, że obowiązki beneficjanta określone w ramach wykonywania projektu w postaci poddania się kontroli w zakresie realizacji projektu, ustalania i nakładania korekt finansowych, a także zwrotu nienależnie pobranych środków, są obowiązkami strony wobec kontrahenta umowy. Źródłem tych zobowiązań są normy ustawowe, a także umowa o dofinansowanie.

Przy ocenie przestrzegania procedur realizacji zamówienia związanego z realizacją projektu w sprawie niniejszej znalazły więc zastosowanie przepisy ww. aktów prawnych w powiązaniu z treścią łączącej strony umowy o dofinansowanie. Zgodnie z § 9 ust. 1 umowy o dofinansowanie z dnia 24 lipca 2009r. "Beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( tekst jednolity Dz.U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 wraz ze zmianami ) ma zastosowanie do beneficjenta i projektu." Z kolei w § 2 ust. 8 umowy wskazano, że w przypadku, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowane wyłącznie, w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej L. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniem Prawa Zamówień Publicznych."

Uchwałą nr 124/754/08 z dnia 5 sierpnia 2008r. Zarząd Województwa L. przyjął Wytyczne Instytucji Zarządzającej L. Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów L. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 (wersja 1.0). w istotnym w sprawie zakresie czasowym Wytyczne te były dwukrotnie zmieniane – uchwałą nr 254/2114/10 z dnia 15 czerwca 2010 r. (wersja 2.00) oraz uchwałą nr 40/521/2011 z dnia 28 czerwca 2011 r. (wersja 3.0). Wytyczne te stanowiły instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez beneficjentów, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wdrażających to prawo oraz innych naruszeń wynikających z zasad prawa wspólnotowego m.in. z tytułu zasady równego traktowania, zasady przejrzystości. Wytyczne określały stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową.

Zdaniem skarżącego Wytyczne stały się wiążące na mocy wpisania ich do umowy, jednak nie można do umowy z 2009r. stosować późniejszych Wytycznych. Z analizy tabeli nr 1 poz. 2 Wytycznych przyjętych uchwałą nr 124/754/08 wynika, że wskaźnik procentowy korekty do dnia podjęcia uchwał zmieniających wynosił 5%. Również z decyzji nie wynika, który taryfikator stanowił podstawę nałożonej korekty.

Oceniając zarzut skargi kasacyjnej - naruszenia art. 141 § 1 p.p.s.a., w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarzut ten, jako dotyczący naruszenia przepisów postępowania, może okazać się skuteczny tylko wówczas, jeśli uchybienie sądu mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Ponadto wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., jednak zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego jako podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak również, co jest nie mniej istotne, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku – vide wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2014 r. w sprawie I GSK 166/13 (LEX nr 1484775).

Taka sytuacja w sprawie nie występuje. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej Sąd I instancji nie stwierdzał, iż zmiany uchwały Zarządu Województwa L. nr 124/754/08 z dnia 2008r., wprowadzane kolejnymi uchwałami Zarządu ( z dnia 15 czerwca 2010r. i 28 czerwca 2011r.) nie dokonały zmiany wskaźnika korekty za naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. WSA w tym zakresie wskazał tylko, że wprowadzona uchwałą Zarządu Województwa nr 254/2114/10 wersja Wytycznych 2.0 nie zmieniła ww. wskaźnika korekty, co jest zgodne z prawdą. Sąd ponadto dokonał analizy tych późniejszych uchwał wprowadzających nowsze wersje Wytycznych (wersja 2.0 oraz zastosowana w sprawie wersja 3.0) i zwrócił uwagę na możliwość korygowania (obniżania), w oparciu o te późniejsze uregulowania, wskaźników procentowych korekt.

Nie jest również prawdą, że z zaskarżonej do Sądu decyzji nie wynika, który taryfikator zastosowano w sprawie – na stronie 19 decyzji z dnia 31 października 2012r. (na str. 14 decyzji wydanej w I instancji) – wskazano, że przez Wytyczne Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych - zwane dalej "Wytycznymi" rozumie się dokument przyjęty uchwałą nr 124/754/08 Zarządu Województwa L., zmienioną uchwałą numer 254/2114/10 z 15 czerwca 2010 r. oraz 40/521/11z dnia 28 czerwca 2011 r. Powoływanie się w dalszym ciągu decyzji, na odpowiednie pozycje tabel stanowiących załącznik do " Wytycznych" nie stwarza żadnych wątpliwości, że chodzi o Wytyczne w kształcie nadanym wymienionymi uchwałami.

Faktem jest natomiast, że zastosowany wskaźnik procentowy z Wytycznych w pierwotnej wersji (tabela 1 poz. 2) za naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. wynosił 5% i odbiegał od wskaźnika korekty za to samo naruszenie przewidzianej w wersji 3.0. Wytycznych, gdzie wskaźnik ten wynosił 25%.

Słusznie w tym zakresie podnosi skarżący w skardze kasacyjnej, iż ww. Wytyczne, z mocy zawartej umowy stały się jej częścią. Takie stanowisko nie budzi również wątpliwości w orzecznictwie sądowym. W wyroku z dnia 18 stycznia 2013r. wydanym w sprawie sygn. akt II GSK 1777/12 (publ. www.cbois.nsa.gov.pl) NSA wskazał "przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji administracyjnej nie powinna stanowić okoliczność, iż zasady wyliczenia tej korekty zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszanie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie na podstawie § (...) umowy o dofinansowanie projektu." Co prawda w niniejszej sprawie dokument dotyczący wymierzania korekt finansowych został wydany przez Instytucję Zarządzającą programem operacyjnym i przyjęty we właściwej formie dla działania zarządu województwa tj. formie uchwały, jednak zasada pozostaje ta sama - "Wytyczne Instytucji Zarządzającej L. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniem Prawa Zamówień Publicznych" stały się integralną częścią umowy łączącej strony. Konsekwencją tego jest więc zastosowanie jej postanowień. Jak wynika z § 18 ust. 1 pkt 8 tej umowy " W sprawach nieuregulowanych niniejszą Umową zastosowanie mają w szczególności (...) Wytyczne Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczenia korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów L. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 przyjęte Uchwałą Nr 124/754/08 Zarządu Województwa L. z dnia 5 sierpnia 2008r. z późn. zm." Zapis ten wskazuje, że zastosowanie mają Wytyczne, nie w pierwotnej wersji, jak chciałby skarżący, lecz wersji aktualnej i właściwej w chwili ich stosowania, na co wskazuje sformułowanie " z późn. zm." W rezultacie słusznie przyjął Sąd I instancji, że zaskarżona decyzja, (w której rozstrzygnięcie oparto na wersji wytycznych aktualnych w chwili wymierzania korekty ) nie narusza prawa podkreślając jednocześnie, że w późniejszych wersjach znajdują się zapisy pozwalające na możliwość obniżenia wskaźników procentowych, które należy traktować jako wskaźniki maksymalne. Takich zapisów w pierwotnej wersji Wytycznych nie było.

Nie jest również zasadny zarzut skarżącej kasacyjnie, dotyczący nieprzeprowadzenia kontroli zastosowanych przez organy Wytycznych, jako specyficznych źródeł prawa, z przepisami prawa powszechnie obowiązującymi. Stanowisko skarżącej w tym zakresie jest niekonsekwentne, skoro bowiem uznaje ona za prawidłowe stanowisko, że Wytyczne stają się wiążące z racji wpisania ich do umowy, to zbędne było prowadzenie dalszych analiz związanych z sygnalizowanym przez Sąd I instancji charakterem tych wytycznych jako źródeł prawa.

W konsekwencji zarzut dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie mógł okazać się skuteczny, a ewentualne niedociągnięcia Sądu I instancji w jasności wywodu, w zarzucanym w skardze kasacyjnej zakresie, nie miały wpływu na wynik sprawy.

Nie jest również zasadny zarzut postawiony w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej dotyczący błędnej wykładni "Wytycznych" i nieuprawnione przyjęcie, że najbliższą rodzajowo kategorią naruszenia jest naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązków przekazania ogłoszenia o zamówienie do UOPWE przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia". W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła też dlaczego zastosowała tabelę 1, a nie 4 np. poz. 5 stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, czy poz. 6 – Ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów.

Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że zgodnie z art. 2 p.7) rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z art. 98 ust.2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 tak rozumiana nieprawidłowość, zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz start finansowych poniesionych przez fundusze.

Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 p.7) rozporządzenia Rady (UE) 1083/2006.

Z tego, co powiedziano na wstępie uzasadnienia wynika ponadto, że obowiązkiem skarżącej jako beneficjenta L. Regionalnego Programu Operacyjnego było stosowanie procedur przewidzianych w p.z.p. zaś obowiązkiem IZ było odzyskiwanie środków dofinansowania, które Beneficjent wykorzystał "bez zachowania obowiązujących procedur" (§6 umowy).

W przedmiotowych postępowaniach błąd skarżącej polegał na nieopublikowaniu ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w ramach złożonego zamówienia w Dzienniku Urzędowym UE, przy jednoczesnym upublicznieniu tej informacji na stronie internetowej skarżącej.

Sąd I instancji uznał, co nie zostało skutecznie zakwestionowane przez skarżącą, że przepis art. 38 ust. 4a p.z.p w obowiązującym wówczas brzmieniu nie pozostawiał wątpliwości co do obowiązku publikacji każdej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (a więc również w zakresie terminu składania ofert) w DUUE. Beneficjent w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia na "Budowę kompleksu turystyczno – rekreacyjnego w Ż." dwukrotnie przedłużał termin składnia ofert i w obu przypadkach nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w DUUE, to stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006. Nie można się zgodzić ze skarżącą, że uchybienia te miały jedynie charakter formalny. Skarżąca nie publikując ogłoszeń, o których mowa, nie miała możliwości zgromadzenia i porównania ofert, które mogłyby zostać złożone, gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w trybie konkurencyjnym. W ten sposób mogło dojść do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Nie mogąc wykluczyć, że zostałaby złożona tańsza oferta, należy przyjąć, że mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE (potencjalna szkoda) poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Jak wcześniej podkreślono Wytyczne Instytucji Zarządzającej stanowią instrukcję ustalania i nakładania korekt finansowych. Zgodnie z Wytycznymi ustalenie wysokości korekty finansowej następuje poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej, bądź wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się w sytuacjach, gdy możliwe jest ustalenie rzeczywistej szkody (np. gdy została niezasadnie odrzucona najtańsza oferta). Jeśli natomiast zastosowanie tej metody nie jest możliwe, oblicza się wartość korekty za pomocą metody wskaźnikowej, która wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. W Załączniku do Wytycznych – w tabelach - poszczególne stypizowane (najczęściej występujące) naruszenia powiązane są z określoną procentowo korektą. Wytyczne służą więc ujednoliceniu oceny wagi stwierdzonych naruszeń. W myśl pkt 7 Załącznika do Wytycznych jeśli nie ma możliwości ustalenia wartości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjmować wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, że bliższą rodzajowo kategorią naruszenia polegającego na niedopełnieniu obowiązku publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert, a więc ogłoszenia zawierającego jedną z najistotniejszych informacji, składających się w myśl art. 41 pkt 10 p.z.p. na treść ogłoszenia o zamówieniu, jest naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" ogłoszenia (zastosowana pozycja nr 2 tabeli nr 1), niż popełnienie różnego rodzaju błędów w ogłoszeniu (np. pozycje 33 i 34 tabeli nr 1 sugerowane przez skarżącą). Nie mogła też mieć zastosowania wskazywana w skardze kasacyjnej tabela 4 Załącznika do Wytycznych, gdyż dotyczy ona zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., natomiast dla zamówień , których wartość jest równa lub przekracza wartości określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. (i do których należy zamówienie publiczne pn. " Budowa kompleksu turystyczno – rekreacyjnego w Ż.") ma zastosowanie tabela nr 1 .

W tym miejscu godzi się też podkreślić, że przy nakładaniu korekty zastosowano obniżenie maksymalnego wskaźnika procentowego korekty do 10%, przyjmując poziomy korekt, które w analogicznych, jak rozpatrywane przypadkach zaproponowano w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu ustaleń z audytu IA, co dodatkowo świadczy, o ujednoliceniu w stosowaniu wskaźników korekt i co podkreślał organ w obu wydanych w sprawie decyzjach (np. str. 15 decyzji z dnia 3 lipca 2012r., str.20 – 21 zaskarżonej decyzji).

W tej sytuacji nie może znaleźć uzasadnienia twierdzenie skarżącej kasacyjnie, że, nie dokonano oceny i wagi naruszenia oraz że działanie organu narusza art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 k.p.a., a także art.8 k.p.a. bowiem nie można przyjąć, że takie działanie organu nie pozwala uniknąć dowolności po stronie administracji.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w stanie faktycznym niniejszej sprawy działanie organu dotyczące wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu nie narusza zasady praworządności wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP i art. 6 k.p.a. Obowiązek organu podejmowania rozstrzygnięć wyłącznie na podstawie przepisów rangi ustawowej, nie został naruszony, bowiem podstawą prawną zaskarżonej decyzji był art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Natomiast zastosowanie metody wskaźnikowej, pozwalającej na ujednolicenie w skali regionalnej sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w ramach danego programu operacyjnego i zweryfikowanej – odnośnie konkretnego naruszenia - pod względem zgodności z poziomami korekt zawartymi w raportach z audytów Komisji Europejskiej, nie stanowi naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 i 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.