Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 658/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk (spr.), , Sędzia WSA Renata Nawrot, Sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zychora, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2017 r. znak [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego [...] kwotę 200 zł (dwieście złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm), po rozpatrzeniu wniosku [...] , o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r., znak[...]– utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że GINB decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r., znak: [...], odmówił stwierdzenia nieważności decyzji [...] WINB Nr [...] z dnia [...] października 2016 r., uchylającej w całości decyzję PINB w [...] Nr [...] z dnia [...] października 2013 r. i umarzającej postępowanie administracyjne z zakresu nadzoru budowlanego w sprawie robót budowlanych polegających na montażu 3 modułów wyniesionych RRU wykonanych na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o. Nr [...] zlokalizowanej przy ul. [...] w [...] .

[...], pismem z dnia 18 stycznia 2017 r., wniosło z zachowaniem ustawowego terminu, o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją.

Rozpoznając sprawę w postepowaniu odwoławczym Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego przypomniał na wstępie zasady wynikające z art. 16 kpa a następnie omówił charakterystykę postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji.

Następnie wskazał, że Starosta [...] decyzją Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2008 r., udzielił pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej przy ul. [...] w [...].

Decyzją Nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r., PINB w [...] udzielił pozwolenia na jej użytkowanie.

[...] pismem z dnia 17 czerwca 2013 r., wniosło do PINB w [...] o wszczęcie z urzędu postępowania w sprawie robót budowlanych wykonywanych na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o. nr [...] zlokalizowanej przy ul. [...] w [...] .

PINB w [...] pismem z dnia 21 czerwca 2013 r., wezwał inwestora o wskazanie: - jakie urządzenia zostały zamontowane i w jakim celu; - kiedy i przez kogo zostały wykonane; - czy mogą mieć wpływ na moc EIRP poszczególnych anten.

W związku z powyższym [...] Sp. z o.o. pismem z dnia 4 lipca 2013 r., udzieliła odpowiedzi na ww. pismo organu powiatowego wskazując, że "prace zostały wykonane w kilku etapach na początku maja 2013 r. przez naszą firmę i na zlecenie [...]" (...) dzięki mniejszym stratom w torach antenowych nastąpiła zmiana w mocy EIRP, jednakże na podstawie przeprowadzonych badań (do których jesteśmy zobligowani zgodnie z Prawem Ochrony Środowiska) i które wykonujemy po każdorazowej zmianie parametrów, dalej jesteśmy zakwalifikowani jako inwestycją nie oddziaływująca negatywnie na środowisko."

Następnie PINB w [...] na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, decyzją z dnia [...] października 2013 r., nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego który powinien zawierać decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach i decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.

GINB wskazał, że zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym niemożliwe jest zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, jeżeli została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Prowadzenie takiego postępowania możliwe będzie po uprzednim zakwestionowaniu w przewidzianym przez prawo trybie weryfikacji ostatecznych decyzji administracyjnych czyli po uchyleniu lub stwierdzeniu nieważności decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 29 września 2015 r" sygn. akt II OSK 128/14, wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. sygn. II OSK 201/15).

[...] WINB prawidłowo decyzją z dnia [...] października 2016 r., uchylił w całości decyzję organu powiatowego z dnia [...] października 2013 r. w związku z faktem, że nie było podstaw do nałożenia na inwestora jakichkolwiek obowiązków, w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w sytuacji funkcjonowania w obrocie prawnym prawomocnej decyzji PINB w [...] z dnia [...] grudnia 2010 r., udzielającej pozwolenia na użytkowanie stacji bazowej telefonii komórkowej.

GINB wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo budowlane pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Stosownie do art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 353, ze zm.), przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja następujących planowanych przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko:

1) planowanego przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko;

2) planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1.

Natomiast zgodnie z art. 59 ust. 2 ww. ustawy realizacja planowanego przedsięwzięcia innego niż określone w ust. 1 wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, jeżeli:

1) przedsięwzięcie to może znacząco oddziaływać na obszar Natura 2000, a nie jest bezpośrednio związane z ochroną tego obszaru lub nie wynika z tej ochrony;

2) obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000 został stwierdzony na podstawie art. 97 ust. 1.

Organ odwoławczy wskazał następnie, iż z akt przedmiotowej sprawy (m.in. z opracowania pn. KWALIFIKACJA PRZEDSIĘWZIĘCIA [...] , z grudnia 2011 r.) wynika, że przedmiotowa inwestycja nie jest zlokalizowana na obszarze objętym programem ochronnym Natura 2000. Zatem nie ma potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000.

Analiza powyższych przepisów prowadzi również do konkluzji, że organ wojewódzki decyzją z dnia [...] października 2016 r., zasadnie umorzył postępowanie administracyjne z zakresu nadzoru budowlanego w sprawie robót budowlanych polegających na montażu 3 modułów wyniesionych RRU wykonanych na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o. Nr [...] zlokalizowanej przy ul. [...] w związku z faktem, że w przypadku przedmiotowej inwestycji nie było wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, a nawet dokonywanie jej zgłoszenia co wynika z treści art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane zgodnie z którym pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych.

Dalej organ wskazał, że stosownie do art. 105 § 1 Kpa gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.

Zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której stanowi art. 105 § 1 Kpa oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Chodzi tu o kryterium bezprzedmiotowości odnoszące się do postępowania, ale w taki sposób, iż wynik tego postępowania nie powinien mieć charakteru merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie, lecz jedynie być formalnym jego zakończeniem. Przyczyny, dla których sprawa będąca przedmiotem postępowania administracyjnego utraciła charakter sprawy administracyjnej lub nie miała takiego charakteru jeszcze przed wszczęciem postępowania, mogą być różnorodnej natury. Dzieli się te przyczyny na podmiotowe i przedmiotowe, te zaś na spowodowane faktami naturalnymi lub zdarzeniami prawnymi. Tym samym bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego o której mowa w art. 105 § 1 Kpa może wynikać z bardzo różnorodnych przyczyn, ich katalog nie jest zamknięty (wyrok WSA w Łodzi z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt II SA/Łd 416/16).

Wskazano, że w przedmiotowej sprawie postępowanie dotyczące stwierdzenia nieważności decyzji jest postępowaniem nadzwyczajnym i służy jedynie wyeliminowaniu z obrotu prawnego rozstrzygnięć, które są ewidentnie sprzeczne z przepisami prawa. GINB weryfikując w trybie art. 156 § 1 Kpa decyzję [...] WINB z dnia [...] października 2016 r. nie stwierdził takiej sprzeczności.

W związku z powyższym biorąc pod uwagę fakt, że decyzja [...] WINB z dnia [...] października 2016 r., została wydana przez właściwy organ, na podstawie właściwego przepisu prawa, nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, została skierowana do osób będących stronami w sprawie, nie była niewykonalna w dniu jej wydania, jej wykonanie nie wywołałoby czynu zagrożonego karą, ani nie zawiera wady powodującej jej nieważność z mocy prawa, należało utrzymać w mocy własną decyzję z dnia [...] stycznia 2017 r., znak: [...] odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji [...] WINB z dnia [...] października 2016 r.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w rozpatrywanym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazano, że postępowanie o stwierdzenie nieważności decyzji ostatecznej nie zastępuje postępowania odwoławczego i nie może być postępowaniem o charakterze merytorycznym, w którym na nowo bada się zebrany materiał dowodowy, przeprowadza dowody uzupełniające lub ponownie ocenia zarzuty strony. Zadaniem organu prowadzącego postępowanie o stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji jest ocena takiej decyzji pod kątem kwalifikowanej niezgodności z prawem, tj. wystąpienia przesłanek określonych w art. 156 § 1 Kpa. Postępowanie takie ma zatem odrębną podstawę prawną i nie może być traktowane tak, jakby jego przedmiotem było ponowne rozpoznanie sprawy zakończonej decyzją ostateczną, rozstrzygającą o zastosowaniu przepisów prawa materialnego do danego stosunku administracyjnoprawnego (por. wyrok SN z dnia 7 marca 1996 r., sygn. akt III ARN 70/95, OSNCP 1996/18/258).

Skargę na tę decyzję złożyło [...] .

W skardze zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie art. 105 § 1 kpa w związku z;

1. Art. 231 § 1 kodeksu karnego w związku z art. 6 kpa w powiązaniu z art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji bez podstawy prawnej, z której wynikałoby, że zwiększenie mocy istniejących anten jest zwolnione z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Ponadto organ wypowiedział się tylko co do montażu modułów RRU, które doprowadziły do zwiększenia mocy o kilkadziesiąt tysięcy W istniejącego obiektu budowlanego.

2. Art. 7, 8, 9, 107 § 3 kpa poprzez naruszenie zasady uczciwości procedowania w demokratycznym państwie polskim poprzez nie odniesienie się do zarzutów odwołania, co winno skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji.

3. Art. 6 kpa w związku z art. 2 oraz 7 Konstytucji RP poprzez nie podanie jednostki redakcyjnej przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9.11.2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ( Dz. U. z 2010r. Nr 213, poz. 1397) oraz jej uzasadnienia a oparcie się tylko na prywatnym stanowisku inwestora.

4. Art. 50 ust 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu terenu poprzez nie dokonanie oceny zgodności inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania terenu lub w przypadku jego braku z decyzją o lokalizacji inwestycji celu publicznego wydaną dla obiektu o parametrach istniejących w dniu wydania decyzji.

5. Art. 5 ust 1 pkt 9 ustawy prawo budowlane w odniesieniu do art. 64 ust 3 Konstytucji w powiązaniu z art. 140, 143, 144 kodeksu cywilnego poprzez nie ustalenie zasięgu występowania pól elektromagnetycznych o wartościach ponadnormatywnych z uwzględnieniem kumulacji pole elektromagnetycznego oraz zjawiska odbić, co nie pozwala na uznanie, że inwestycja nie narusza uzasadnionych interesów osób trzecich.

6. Art. 3 pkt 6 ustawy prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż zwiększenie mocy istniejącego obiektu budowlanego nie stanowi jego rozbudowy.

7. Art. 48 w związku z art. 3 pkt 6 w związku z art. 3 pkt 7 a w związku z art. 33 ust 1 ustawy prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż nie mają one zastosowania z uwagi, iż samo pozwolenie na budowę oraz użytkowanie nie było wydane dla konkretnych parametrów technicznych anten i tym samym obie decyzje są nieistotne w niniejszej sprawie.

8. Art. 7,8, 107 § 1, 107 § 3 kpa w związku z art. 13 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka poprzez sporządzenie decyzji w sposób nie możliwy do odkodowania z uwagi na:

a) Brak podania mocy E1RP anten objętych analizą.

b) Brak podania maksymalnych tiltów możliwych do uzyskania dla danej anteny.

c) Nie wskazanie, jaka na danym terenie może być dopuszczalna maksymalna wysokość zabudowy z jednoczesnym udowodnieniem, iż osie głównych wiązek promieniowania wystąpią na wysokościach nie możliwych do zabudowy.

d) Brak podania mocy anten radioliniowych wraz z określeniem czy wejdą w superpozycję z antenami sektorowymi.

e) Brak podania metody obliczeniowej oraz określenia jej maksymalnego błędu.

f) Brak podania czy uwzględniono w obliczeniach zjawisko odbić pól elektromagnetycznych od naturalnych przeszkód oraz anteny innego operatora.

g) Brak konkretnej jednostki prawnej rozporządzenia z dnia 9.11.2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ( Dz. U. z 2010r. Nr 213, poz. 1397) i jej merytorycznego uzasadnienia.

h) Pominięcie § 3 ust 2 pkt 3 rozporządzenia, o którym mowa powyżej, pomimo że konieczność jego stosowania potwierdza NSA oraz przepis wskazany powyżej.

i) Brak jakiejkolwiek analizy udowadniającej, iż inwestycja nie wprowadzi ograniczeń w zagospodarowaniu terenu.

Podnosząc te zarzuty wnoszono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu administracyjnym z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego obowiązującymi w dacie jego wydania.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych powyżej kryteriów, stwierdzić należy, że skarga jest o tyle zasadna, że skutkuje uchyleniem zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji, chociaż nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że badana decyzja została wydana w postępowaniu nieważnościowym, które jest nadzwyczajnym trybem postępowania administracyjnego. Postępowanie to nie polega bowiem na ponownym prowadzeniu postępowania dowodowego, badaniu przyczyn i przesłanek podjęcia przez organ rozstrzygnięcia w postępowaniu zwykłym, lecz ogranicza się jedynie do zbadania, czy kontrolowane rozstrzygnięcie nie jest dotknięte którąkolwiek z wad wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a.

Problem w przedmiotowej sprawie sprowadza się do kwalifikacji prawnej robót budowlanych wykonanych przez inwestora podlegających na montażu na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej anten, oceny, czy inwestycja ta wymagała przeprowadzenia oceny środowiskowej oraz znaczenia wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla pierwotnej decyzji.

Organy orzekające w sprawie, uznały, że roboty te stanowiły instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych w znaczeniu przyjętym w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Nie wymagały zatem uzyskania pozwolenia na budowę i nie kwalifikowały się do dokonania zgłoszenia budowlanego.

Organy wskazały również, że inwestycja nie wymagała przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowane jest stanowisko, że dokonując kwalifikacji prawnej robót budowlanych nie można czynić tego automatycznie, niezależnie od szczegółowych, technicznych założeń inwestora (wyroki NSA z dnia 1 października 2009 r., II OSK 1461/08, LEX nr 573565, z dnia 26 sierpnia 2010 r., II OSK 1297/09, LEX nr 1613214, z dnia 24 listopada 2011 r., II OSK 1660/10, LEX nr 1151981).

W konsekwencji, organy muszą dokonywać ustaleń co do zakresu robót budowlanych, które pozwoliłyby na jednoznaczne ustalenie charakteru danych robót w świetle przepisów Prawa budowlanego.

Należy podkreślić, że zakwalifikowanie robót jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, może nastąpić tylko wówczas, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów (wyrok NSA z 12 października 2016 r., II OSK 3341/14; - wyrok NSA z 16 lutego 2017 r., II OSK 1424/15; - wyrok NSA z 22 lutego 2017 r., II OSK 1494/15).

Ewentualna zmiana parametrów obiektu winna być kwalifikowana jako przebudowa lub rozbudowa stacji bazowej, a nie montaż urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym (wyrok NSA z 26 stycznia 2012 r., II OSK 2145/10, LEX nr 112311).

Zgodnie z treścią art. 3 pkt. 7a Prawa budowlanego, przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji.

Jeśli zamontowanie na istniejącej wieży dodatkowych anten lub zdemontowanie niektórych znajdujących się na wieży anten i zamontowanie w ich miejsce nowych, będzie skutkowało zmianą parametrów użytkowych stacji bazowej telefonii komórkowej, to działanie takie będzie spełniać wymogi przebudowy obiektu budowlanego.

Przebudowa jest jedną z postaci robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego), a te zgodnie z art. 28 ust. 1 tej ustawy, wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, chyba, że przepis szczególny inaczej rozstrzyga to zagadnienie. Wyłączenie konieczności uzyskania pozwolenia na budowę musiałoby jednoznacznie wynikać z przepisu prawa.

Przepis musiałby wprost wskazywać, że nie wymagana pozwolenia na budowę przebudowa obiektu budowlanego dokonana na skutek umiejscowienia na nim antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych.

Tymczasem z przepisów ustawy Prawo budowlane wynika, że zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę dotyczy wyłącznie działania polegającego na instalowaniu na obiektach budowlanych antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych.

W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie istniała konieczność ustalenia czy doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten, zmiany parametrów obiektu oraz emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego.

Tylko wówczas, gdy zainstalowanie nowych anten nie skutkowało zmianą dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można było uznać, że zmiana ta nie wymagała pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia i tym samym wszczęte przed organem powiatowym postępowanie należało umorzyć.

W konsekwencji należało uznać, że organy niewłaściwie zinterpretowały treść art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Organy przyjęły bowiem, że przepis ten był podstawą prawną do instalowania antenowych konstrukcji wsporczych na istniejącej wieży stacji bazowej telefonii komórkowej, niezależnie od tego, czy fakt ten stanowił ich rozbudowę, nadbudowę lub przebudowę, a więc niezależnie od zmiany parametrów stacji bazowej.

Dalej wskazać należy, że Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego nie dokonał właściwej oceny wpływu inwestycji na środowisko.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że organ rozstrzygając tę kwestie oparł się na opracowaniu pn. KWALIFIKACJA PRZEDSIĘWZIĘCIA [...], z grudnia 2011 r. przedłożonej przez inwestora.

Powyższe opracowanie może być oczywiście, zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a., dowodem w sprawie. Nie może jednak zastąpić swobodnej oceny dowodów oraz ustalenia przesłanek wymaganych przepisami prawa materialnego. Przede wszystkim nie może być przyjęty jako istotny dowód w sprawie bez przeprowadzenia jego wnikliwej analizy w kontekście przede wszystkim procesu dowodzenia, w efekcie którego autor opracowania ocenił, iż planowane przedsięwzięcie jest lub nie jest przedsięwzięciem, dla którego wymagane jest uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Podzielenie kwalifikacji dokonanej w ramach sporządzonego opracowania jest dopuszczalne ale pod warunkiem, że organ dokona jej właściwej oceny i wypowie się, czy kwalifikacja ta jest sporządzona przez właściwe osoby, czy zawiera fachowe i przekonywujące uzasadnienie, czy są dostatecznie wyjaśnione kwestie istotne dla możliwości oceny inwestycji w świetle postanowień rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika aby dowód ten podlegał jakiejkolwiek weryfikacji.

W tym aspekcie wskazać należy, że prawidłowa ocena tego zagadnienia winna uwzględniać to, że w utrwalonym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a który to pogląd podziela także Sąd orzekający w niniejszej sprawie wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. prowadzi do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko. Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest zatem określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenia ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można powiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziaływuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia. Taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II OSK 2706/13, z dnia 29 września 2015 r., sygn. II OSK 139/14, z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. II OSK 1839/16 czy też z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. II OSK 708/15 (wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania.

Rzetelna analiza wskazanych wyżej okoliczności, miałaby znaczenie dla ewentualnej konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Odnosząc się do kwestii udzielonego pozwolenia na użytkowanie wskazać należy, że dla przedmiotowej sprawy nie ma ona zasadniczego znaczenia bowiem dotyczyła innego zamierzenia inwestycyjnego. Oceniane roboty budowlane zostały wykonane już po wydaniu tej decyzji i nie były objęte udzielonym pozwoleniem na budowę.

Reasumując wskazać należy, że gdyby okazało się, że inwestycja wymagała pozwolenia na budowę, to nieuprawnione było przyjęcie przez organ wojewódzki, że postępowanie było bezprzedmiotowe, co spowodowało ówcześnie umorzenie postępowania administracyjnego w oparciu o art. 105 § 1 k.p.a.

Uznać zatem należało, że ocena organu, iż kontrolowana w postępowaniu nieważnościowym decyzja nie jest dotknięta wadą z art. 156 § 1 § 2 k.p.a. była dokonana wadliwie. Ocena ta powinna bowiem uwzględniać, że zmiana parametrów istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej, poprzez zwiększenie ilości anten, a w konsekwencji emisji pola elektromagnetycznego, jest przebudową lub rozbudową stacji bazowej, a nie montażem urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 maja 2017r., sygn. II OSK 2295/15)

Wskazane w kwestionowanej decyzji roboty budowlane wykonano, bez pozwolenia na budowę, dlatego umorzenie postępowania w ramach nadzoru budowlanego potencjalnie mogło w sposób rażący naruszać art. 105 kpa w związku z art. art. 50 i 51 ustawy – Prawo budowlane.

Trafnie zatem zarzucono przeprowadzenie wadliwej kontroli kwestionowanej decyzji, w postępowaniu o stwierdzenie jej nieważności.

Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 200 i 205 ww. ustawy. Kwotę 200 złotych zasądzono z tytułu uiszczonego przez skarżącego wpisu sądowego.