Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 626/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust 1 pkt 2, art. 89 ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Adam Nita (spr.), Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2017 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Na mocy zaskarżonej decyzji z [...] r. z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. (w dalszej części uzasadnienia określany również jako Organ II instancji lub Organ odwoławczy) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. (zwanego dalej także Organem I instancji) z [...] r., nr [...]. W tym nieostatecznym rozstrzygnięciu Organu I instancji wymierzono Spółce z o.o. "A" w B. (zwanej dalej Stroną, Skarżącym lub Spółką) karę pieniężną w kwocie [...] zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej swojej decyzji Organ odwoławczy powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 – określana dalej jako O. p.) w związku z art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r, poz. 612 ze zm. – zwana dalej u.g.h.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu "B" w Z. przy ul. [...], w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez Spółkę. Podczas tych czynności we wspomnianym lokalu znajdowało się 18 urządzeń do gier należących do Spółki, o nazwach:

- EMOTION GAMES, o nr [...] – wideo-multigame,

- EMOTION GAMES, o nr [...]– EM, typu wideo-multigame,

- EMOTION GAMES, o nr [...]– EM, typu wideo-multigame,

- EMOTION GAMES, o nr [...]– EM, typu wideo-multigame,

- HOT SPOT PLATINUM, o nr [...], typu wideo-multigame,

- HOT SPOT PLATINUM, o nr [...], typu wideo-multigame,

- HOT SPOT PLATINUM, o nr [...], typu wideo-multigame,

- HOT SPOT, o nr [...], HS typu wideo-multigame,

- HOT SPOT, o nr [...], HS typu wideo-multigame,

- HOT SPOT, o [...], HS typu wideo-multigame,

- HOT SPOT, o nr [...], HS typu wideo-multigame,

- HOT SPOT, o nr [...], HS typu wideo-multigame,

- HOT SPOT, o nr [...], HS typu wideo-multigame,

- HOT SPOT, o nr [...], HS typu wideo-multigame,

- PARTY SLOTS z programem gry Hot Spot Platinum oznaczone nr [...]– HSP typu wideo-multigame,

- SLOTTO GAMBLER z programem gry Hot Spot Platinum, oznaczone nr [...], typu wideo-multigame,

- SLOTTO DOUBLE ACTION, z programem gry Hot Spot Platinum, oznaczone nr [...]– HSP typu wideo-multigame,

- SLOTTO GAMBLER z programem gry Hot Spot Platinum, oznaczone nr [...] – HSP, typu wideo-multigame.

W chwili wejścia kontrolujących do lokalu wszystkie urządzenia były podłączone do prądu i gotowe do gry (nie toczyła się na nich gra). Lokal był zaś czynny i dostępny dla klientów.

Istotną okolicznością jest ponadto to, że maszyny znajdujące się w miejscu kontroli nie posiadały poświadczenia rejestracji oraz nie były oznaczone numerami rejestracji. Dodatkowo, kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach: zezwolenia na urządzanie gier na automatach eksploatowanych w lokalu i regulaminu gier. Na każdym automacie znajdowała się zaś naklejka o treści "A" Sp. z o.o.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu w postaci gier kontrolnych ustalono, że gry na ujawnionych urządzeniach można prowadzić zarówno za punkty kredytowe otrzymane za środki pieniężne umieszczone w automatach, jak również za punkty uzyskane w wyniku wygranych.

Ustalono również, że gry dostępne na wskazanych wcześniej maszynach mają charakter losowy, ponieważ grający nie ma wpływu na wynik gry. Wspomniany podmiot nie ma możliwości zatrzymania kręcących się bębnów wyświetlanych na monitorze w dogodnym dla siebie momencie gwarantującym wygraną (nie ma tutaj znaczenia zręczność gracza). Po uruchomieniu bębnów przez grającego, ich zatrzymanie dokonywane jest automatycznie przez program gry sterujący grami. Ponadto, gry na urządzeniach były organizowane w celach komercyjnych. Wprawdzie, same urządzenia nie dawały możliwości zamiany posiadanych (zdobytych) punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatu. W toku czynności kontrolnych ustalono jednak, że w kontrolowanym salonie gier realizowane są wygrane pieniężne, poprzez zamianę punktów kredytowych na środki pieniężne. Wygrane pieniężne były bowiem wypłacane przez obsługę salonu gier.

W związku z ustaleniami kontrolnymi, na mocy postanowienia z [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zakończyło się ono [...] r. wydaniem decyzji nr [...], mocą której wymierzono Skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Od tego rozstrzygnięcia Strona skierowała odwołanie do Organu II instancji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2) rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. - poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Spółka wskazała również, iż w doktrynie głoszony jest pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzać na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

W uzasadnieniu odwołania Skarżący podniósł, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inne) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził między innymi, w tezie nr 25 swojego orzeczenia, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, faktycznie zabraniający, między innymi, urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego. Art. 10 owej dyrektywy stanowi, iż państwa członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są dopełnić procedury notyfikacji projektów aktów prawnych Komisji Europejskiej, zawsze gdy w czasie krajowych prac legislacyjnych przygotowane uregulowania mają charakter "przepisów technicznych". Strona dodała przy tym, iż art. 14 ust. 1, nigdy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a – co z tym idzie - nie może być stosowany zakaz ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h. W przekonaniu Skarżącego, podobnie należy ocenić regulację prawną praktycznie treściowo bliźniaczą w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., tj. art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, a także art. 89 ust.1 ugh., w którym przewiduje się kary pieniężne za naruszenie zakazu nieistniejącego w ustawie. Spółka przywołała ponadto postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, artykułując wskazany w tym orzeczeniu, obciążający każdy krajowy sąd i organ władzy publicznej obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Uzasadniając tezę o rażącym naruszeniu art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., Strona wskazała, że w jej przekonaniu nastąpiło to w wyniku samowolnego przejęcia i wykonanie przez Organ I instancji kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów. Zdaniem Skarżącego, Organ celny wykonując bezprawnie i samozwańczo kompetencje Ministra Finansów, w procedurze innej niż narzucona w ustawie, drogą decyzji administracyjnej, dokonał faktycznego rozstrzygnięcia o rzekomo hazardowym charakterze gier na spornych urządzeniach, chociaż nie miał kompetencji, by przeprowadzić takie ustalenie. Jak wyartykułowano w odwołaniu, prawidłowym sposobem działania, uwzględniającym wskazane uregulowania u.g.h., byłoby wystąpienie przez organ celny do Ministra Finansów o wszczęcie z urzędu stosownego postępowania rozstrzygającego o charakterze spornych gier, uzasadnione wątpliwościami organów celnych co do sposobu działania urządzenia. Brak takiego postępowania, a w szczególności brak co najmniej ostatecznej decyzji rozstrzygającej o charakterze spornych gier, oznacza iż kwestionowana decyzja wydana jest bez wątpienia przedwcześnie. Oparto ją bowiem na własnych, formalnie niedopuszczalnych działaniach, których realizacja, w ustawie zastrzeżona została wyłącznie dla Ministra Finansów.

Spółka wnosiła także o zawieszenie postępowania w sprawie wymierzenia kary za nielegalne urządzanie gier hazardowych do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w postanowieniu z 24 kwietnia 2015 r., w sprawie V Kz 142/15. W piśmie z [...] r. Skarżący wniósł zaś o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawy o sygn. II GPS 1/16, której przedmiotem jest zagadnienie prawne dotyczące możliwości oraz zasad stosowania art. 89 u.g.h.

W wyniku przeprowadzenia postępowania odwoławczego, [...] r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wydał decyzję nr [...], mocą której utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego.

W ocenie Organu odwoławczego materiał dowodowy zgromadzony w sprawie dał podstawę do stwierdzenia, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Nie budził wątpliwości fakt bycia właścicielem automatów przez Stronę – świadczyły o tym naklejki umieszczone na wspomnianych urządzeniach, a poza tym sam Skarżący nie kwestionował wspomnianej okoliczności. Jednocześnie, lokal, w którym eksploatowane były automaty nie był kasynem gry, a Spółka nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W związku z tym, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że w związku z udowodnionym urządzaniem przez Stronę gier na automatach poza kasynem gry zasadne było wymierzenie jej kary pieniężnej w kwocie [...] zł. (18 automatów x [...] zł.). W prowadzonym postępowaniu podjęto zaś wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego, a przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego, a także przepisów procedury.

Z kolei, odnosząc się do zarzutów Strony podniesionych w odwołaniu, a dotyczących technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podkreślił, że Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2016 r. zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa NSA wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r., nr BO-4660-5/16 o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie ar. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 207 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych podjął uchwałę, która jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. W uzasadnieniu tej uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, że podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlega obowiązkowi notyfikacji. Ponadto NSA wskazał, że w wyroku z 11 marca 2015 r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 o.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przywołana uchwała podjęta została w składzie 7 sędziów NSA ma moc wiążącą. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona organy administracji państwowej oraz sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Co więcej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 13 października 2016 r. orzekł, że przepis krajowy będący również przedmiotem tego postępowania, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu cytowanej wyżej dyrektywy. Nie podlega obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Oznacza to, że polskie władze mają prawo karać za brak koncesji hazardowych. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Organy celne mają prawo wymagać koncesji na prowadzenie kasyn gry i karać za ich brak, nawet jeśli przepisy te nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej.

Wobec powyższego Organ odwoławczy uznał, że nie ma przesłanek do zawieszenia postępowania.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie przejawiające się naruszeniem zasad dotyczących miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a nie zachowanie sprowadzające się do naruszenia warunków, od spełnienia których uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym, gier na automatach. Wspomniany przepis jest zaś adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany (a więc sprzeczny z ustawą) urządza gry na automatach.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z tezą, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. W przekonaniu Organu II instancji konieczność taka zachodzi wyłącznie w przypadku istnienia wątpliwości co do charakteru organizowanej gry. Organ prowadzący postępowanie administracyjne władny jest natomiast dokonywać samodzielnej oceny tego, czy skontrolowane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Akceptacji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej nie znalazła wreszcie teza o naruszeniu prawa przez funkcjonariuszy celnych, stosujących nienotyfikowany przepis techniczny i nakładających na Stronę karę w sytuacji, gdy prowadzi ona legalną działalność gospodarczą.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucono Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej rażące naruszenie:

- art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące przepisy,

- prawa Unii Europejskiej to jest art.8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

- art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust.1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) należy uznać za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

- art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. - poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Z tych względów wniesiono o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Wniesiono również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszej Skargi, wskazując iż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego  orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania i wniesiono o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Na koniec wystąpiono także o to, aby Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust.1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust.1 punkt 2) u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. W przekonaniu Sądu nie ma też wątpliwości co do zasadności nałożenia kary na Skarżącego. W prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego ponad wszelką wątpliwość ustalono bowiem okoliczności uzasadniające zastosowanie tej sankcji administracyjnej. Trafne były wnioski Organu I instancji, podzielone także przez Organ odwoławczy, co do tego, że urządzenia znajdujące się w lokalu (nie mającym statusu kasyna gry) były automatami do gier, a gry miały charakter losowy oraz były urządzane w celach komercyjnych. Urządzającym gry był zaś Skarżący, który zresztą wcale temu nie zaprzeczał, artykułując jedynie legalność swojego przedsięwzięcia.

W przekonaniu Sądu, działalność prowadzona przez Spółkę nie miała podstaw prawnych i dlatego słuszne było nałożenie na nią kary pieniężnej w wysokości [...] zł. Nie był też trafny zarzut podniesiony w skardze – technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę do nałożenia kary i braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.), w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 – zwanej dalej p.p.s.a.) Sąd rozpoznający skargę jest związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.

Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C - 65/05 pozostaje bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11).

Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16, zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż Organy - z naruszeniem przepisów prawa unijnego - zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, ponad wszelką wątpliwość istniała podstawa prawna do nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej. Uzasadniały to również dalsze przepisy ustawy o grach hazardowych – art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 tego aktu prawnego. Tym samym, nie doszło do naruszenia prawnego wymogu działania przez organy w sposób zgodny z prawem (zasady legalizmu, wyrażonej w art. 120 O.p.).

W art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wykrycia nielegalnego urządzania gier na automatach i znajdującego zastosowanie w przedmiotowej sprawie określona była "zryczałtowana" wysokość kary administracyjnej za takie nielegalne zachowanie – 12.000 zł. od automatu. Z kolei, w art. 90 u.g.h. określono właściwość organów w postępowaniach w sprawie nałożenia kary za nielegalne urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, a w art. 91 tej ustawy nakazuje się odpowiednie stosowanie do kar pieniężnych przepisów Ordynacji podatkowej. Wszystkich tych przepisów przestrzegano w przedmiotowej sprawie.

Na koniec, należy odnieść się do zarzutu rażącego naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Wbrew temu, co mogłoby się wydawać, minister właściwy do spraw finansów publicznych nie jest jedynym organem władnym rozstrzygać o charakterze gry. Jak wynika z art. 2 ust. 6 u.g.h., podmiot ten w swojej decyzji wskazuje, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Rozwiązanie to pozwala rozwiać wątpliwości podmiotu rozważającego urządzanie gier, co do istoty planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia. Wspomniana kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych nie ogranicza jednak ciążącego na organie administracyjnym obowiązku ustalenia prawdy obiektywnej (prawdy materialnej) w toku prowadzonego postępowania. Dlatego, spełniając swoje procesowe powinności organy pierwszej oraz drugiej instancji nie tylko uprawnione, ale – przede wszystkim – obowiązane są podejmować ustalenia, co do istoty gry urządzanej przez stronę prowadzonego przez nie postępowania administracyjnego. W tym kontekście, nie ulega wątpliwości, że czyniąc zadość procesowej zasadzie prawdy materialnej, wyrażonej w art. 122 Ordynacji podatkowej zobowiązane były one podejmować samodzielnie ustalenia, co do charakteru i istoty gier urządzanych na automacie należącym do Skarżącego. Działania organów podejmowane w tym względzie były więc zgodne z prawem, a wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych są wiarygodnym źródłem dowodowym. W ten sposób, zgodnie z prawem ustalono, że organizowane przez Spółkę gry na automatach miały charakter hazardowy, losowy i były urządzane w celach komercyjnych.

Na zakończenie odnosząc się do wniosku o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, Sąd nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia wobec powyżej przedstawionych argumentów. Ponadto, wniosek w tym względzie nie był kierowany do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Także dołączone do skargi opinie prawne, glosy i postanowienie Sądu Najwyższego nie mogły odnieść pożądanego skutku wobec jasnego stanowiska prezentowanego przez Trybunał Konstytucyjny oraz przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Z wszystkich przedstawionych względów, Sąd oddalił skargę działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 – ze zm.).