Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 288/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2010-07-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 1, ust. 12, art. 39 ust. 1 pkt 1, art. 38
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Grażyna Jeżewska (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 lipca 2010 r. sprawy ze skargi A. S.A. we W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Zarządu Dróg Powiatowych w Opolu, działającego z upoważnienia Zarządu Powiatu Opolskiego, z dnia 3 sierpnia 2009 r., [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu na rzecz skarżącej A. S.A. we W. kwotę 100 (sto) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia [...], nr [...], którą utrzymano w mocy, po rozpatrzeniu odwołania A. S.A. we W. Oddział w O., decyzję wydaną z upoważnienia Zarządu Powiatu Opolskiego z dnia [...], nr [...], o nałożeniu kary w wysokości 206,40 zł za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej nr [...] w celu umieszczenia urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi w postaci kabla średniego napięcia o pow. rzutu poziomego wynoszącego 4,40 m² w miejscowości D. bez zezwolenia zarządcy drogi.

Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

Na mocy § 1 porozumienia z dnia 23 listopada 2007 r. zawartego pomiędzy A. S.A. Oddział w O.-Rejonem Dystrybucji w O. a Gminą O., w związku z projektowaną budową kanalizacji sanitarnej w D. strony, stwierdziły "konieczność przebudowy kolidujących trzech kabli średniego napięcia" wskazując, że prace związane z wykonaniem ww. zadania zostaną wykonane przez inwestora własnym kosztem na podstawie warunków przebudowy ustalonych przez Spółkę. W § 2 porozumienia stwierdzono, że przebudowa sieci stanowi działanie towarzyszące inwestycji i nie powoduje roszczeń majątkowych obu stron (przebudowane urządzenia sieci pozostają dalej na majątku i w eksploatacji Przedsiębiorstwa Sieciowego).

Decyzją z dnia 15 maja 2008 r. wydaną z upoważnienia Zarządu Powiatu Opolskiego zezwolono Gminie O. na umieszczenie w pasie drogowym drogi powiatowej nr [...] (ul. [...]) w m. D. odcinka kabla energetycznego ŚN w terminie od dnia 12 maja 2008 r. do 31 grudnia 2008 r., jednocześnie obciążając Gminę za ten okres opłatą w kwocie 23,30 zł za umieszczenie urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu, określając termin i sposób jej płatności. Z decyzji tej wynika również, że Gmina O. decyzją z dnia 8 maja 2008 r. uzyskała zezwolenie na umieszczenie kabla energetycznego w pasie drogowym.

Pismem dnia z 18 grudnia 2008 r. Naczelnik Biura Projektu Funduszu Spójności Urzędu Miasta Opola poinformował Zarząd Dróg Powiatowych w Opolu, że urządzenia infrastruktury technicznej - kabel energetyczny ŚN - o którym mowa w decyzji z dnia 12 maja 2008 r., jest własnością A. S.A. Oddział w O., wskazując, że decyzja o umieszczeniu urządzenia w pasie drogowym na rok 2009 i lata następne powinna być kierowana do "ww przedsiębiorstwa".

W dniu 2 stycznia 2009 r. Dyrektor Zarządu Dróg Powiatowych w O. poinformował A. S.A. Oddział w O., że z dniem 31 grudnia 2008 r. upłynął termin zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym drogi powiatowej nr [...] kabla energetycznego średniego napięcia, wydanego na rzecz Gminy O., informując że jeśli przedmiotowy kabel został jej przekazany, to powinna wystąpić z wnioskiem o wydanie zezwolenia na umieszczenie kabla w pasie drogowym na "następny okres".

Odpowiadając na powyższe pismo Kierownik Rejonu Dystrybucji O. A. S.A. Oddział w O. podał, że linia kablowa 15 kV istnieje w D. od 1972 r., a jej przełożenie odbyło się na wniosek Gminy O., a więc Spółka, jako jej właściciel nie była ani wnioskodawcą ani inicjatorem jej przebudowy. Przytoczył treść art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, wskazując na bezzasadność obciążania Spółki kosztem umieszczenia w pasie drogowym przebudowanej w tym zakresie linii kablowej.

Po wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naliczenia kary za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej bez zezwolenia zarządcy drogi oraz zawiadomieniu o zakończeniu postępowania w przedmiotowej sprawie, Zarząd Dróg Powiatowych w Opolu decyzją z dnia [...], nr [...], nałożył na A. karę w wysokości 206,40 zł za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej w celu umieszczenia urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi w postaci kabla średniego napięcia w miejscowości D., bez zezwolenia zarządcy drogi, w okresie od 1 stycznia 2009 r. do 3 sierpnia 2009 r. Podał szczegółowy sposób wyliczenia kary wskazując, że należy ją uiścić w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna. W uzasadnieniu przedstawił dotychczasowy przebieg sprawy i przytoczył przepisy dotyczące sposobu ustalania kary. W ocenie organu pierwszej instancji, wybudowana linia 15 kV umieszczona w innym miejscu niż poprzednia, wykonana z innych materiałów i o innych parametrach nie jest tą samą linią, która była zlokalizowana w pasie drogowym od 1972 r. Uznał, że jest nowym urządzeniem niezwiązanym z funkcjonowaniem drogi i dlatego podlegała opłacie za jej umieszczenie w pasie drogowym.

Odwołanie od decyzji złożyła A. S.A. we W. Oddział w O. Zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, w szczególności art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz ust. 3 i ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2004r. Nr 204, poz. 2086 ze zm.). Wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania pierwszej instancji jako bezprzedmiotowego, względnie o stwierdzenie jej nieważności. W uzasadnieniu argumentowała, że nie dokonała zajęcia pasa drogowego w okresie obowiązywania ustawy o drogach publicznych, a tylko taka okoliczność mogłaby stanowić podstawę zarówno obowiązku uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa, jak i podstawę dla organu do naliczenia stosownej opłaty. Poniosła, że linia średniego napięcia eksploatowana przez A. S.A. o długości 1064m istnieje od roku 1972, zatem "zajęcie" terenu pod funkcjonowanie urządzeń nastąpiło przed dniem wejścia w życie ustawy o drogach publicznych. Zaakcentowała, że przełożony odcinek długości 55 m kosztem i staraniem Gminy O. na skutek budowy kanalizacji sanitarnej wykonany jest takim samym typem kabla jak linia istniejąca. Z uwagi na konfigurację skrzyżowania i budowę grawitacyjnego kolektora kanalizacji sanitarnej Gmina zrealizowała wariant przebudowy linii kablowej zamiast zmiany trasy budowanego kolektora sanitarnego. Spółka stwierdziła także, iż zgodnie z przepisami ustawy o drogach publicznych obowiązek uzyskania zezwolenia na umieszczenie urządzeń w pasie drogowym oraz konieczność uiszczenia opłat z tego tytułu ciąży na inwestorze, którym skarżąca w tym przypadku nie była.

Opisaną na wstępie decyzją, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu podzieliło ustalenia faktyczne i prawne organu pierwszej instancji. Przytaczając treść art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3 i ust. 12, art. 39 ust. 1a oraz art. 38 ust. 1 ustaw z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) wywiodło, że rozstrzygnięcie organu pierwszoinstancyjnego wydane zostało na podstawie właściwych przepisów. Dokonując natomiast wykładni art. 38 ust. 1 ustawy, uznało, że dotyczy on obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy, bądź znalazły się w pasie drogowym później, w wyniku zmian dotyczących samego pasa drogowego. Zawiera bowiem on swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie. Podkreśliło, powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 grudnia 2008 r., sygn. akt IIGSK 476/08, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy dotyczy wyłącznie obiektów istniejących w pasie drogowym, nie zaś obiektów umieszczonych w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 ustawy, co współgra z brzmieniem art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy, w myśl którego przedmiotem zezwolenia jest "umieszczenie" obiektu w pasie drogowym, a więc dotychczas nieznajdującego się tam jeszcze, a także z art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy i § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481), w świetle których to przepisów, zezwolenie na zajęcie pasa drogowego udziela się na czas ściśle określony. Organ odwoławczy nie podzielił argumentacji skarżącej, że obowiązek uzyskania zezwolenia na umieszczenie urządzenia w pasie drogowym i poniesienia z tego tytułu opłat ciąży na inwestorze. Wskazał, że ze zgromadzonych dowodów bezspornie wynika, że właścicielem kabla ŚN umieszczonego w pasie drogi powiatowej w miejscowości D. jest A., co zresztą skarżąca potwierdziła w piśmie z 22 kwietnia 2009 r. Zdaniem organu odwoławczego, w sytuacji, gdy Gmina O. zakończyła realizację inwestycji w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowości D., a przedmiotowy kabel linii energetycznej jest eksploatowany przez A., to tylko właściciel lub zarządca urządzeń umieszczonych w pasie drogowym mógł być obciążony opłatą za pozostawanie urządzenia w pasie drogowym. Zatem prawidłowo organ pierwszej instancji ustalił, że stroną postępowania jest A. S.A. Oddział w O.

W skardze do Sądu skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zarzuciła w niej naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, a to przepisu art. 40 ust. 12 i art. 38 ustawy z dnia 12 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.). W uzasadnieniu wskazała, że organy zastosowały uproszczone oceny prawne i faktyczne sprawy, które doprowadziły do sytuacji, w której skarżąca została ukarana karą za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, gdy żadna z przesłanek ujęta w powołanych przepisach nie wystąpiła. Skarżąca podniosła, że wywody Kolegium zawarte w uzasadnieniu decyzji dotyczące interpretacji art. 38 ustawy - jako przesądzające o obowiązku skarżącej - są bezpodstawne, a przeciwnie przepis ten ochroni stabilności jej sytuacji, ukształtowanej przez wejściem w życie ustawy. Przepis ten nie zobowiązuje bowiem podmiotu, o którym w nim mowa do wystąpienia o wyrażenie zgody na pozostawienie urządzeń w pasie drogowym. Podała, że wyrażenie zgody na zmianę przebiegu kabla spowodowane zostało kolizją zaprojektowanego kolektora kanalizacji sanitarnej w miejscu w którym znajdował się kabel energetyczny. Porozumienie pomiędzy Rejonem Dystrybucji w O. a Gminą O. było skutkiem obowiązku uczestniczenia w tym przedsięwzięciu służb Rejonu Dystrybucji O., który wynika wprost z zapisów § 2 pkt 6, 9 i 10 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 17 września 1999 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy urządzeniach i instalacjach energetycznych. Stąd czynności te mogły być realizowane przez pracowników uprawnionych i upoważnionych, a mogli to być jedynie pracownicy Operatora Systemu Dystrybucyjnego - właściciela sieci dystrybucyjnej. Zdaniem skarżącej, organ winien był wziąć pod uwagę tożsamość funkcjonowania tego fragmentu sieci kablowej przed i po przełożeniu, ponieważ brak było podstaw do sztucznego tworzenia sytuacji zajęcia pasa drogowego. Urządzenia skarżącej bowiem już od roku 1972 zajmują pas drogi. Przełożenie fragmentu urządzenia przez inny podmiot, który roboty przeprowadził legalnie, nie może tworzyć fikcji, że skutkiem tego fragmentarycznego, znikomego przełożenia doszło do zajęcia przez skarżącą pasa drogi przez umieszczenie w nim urządzenia. Nie było również podstaw do stwierdzenia, iż skarżąca zajęła pas drogowy bez zezwolenia zarządcy drogi.

Odpowiadając na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości w zakresie swojej właściwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym § 2 powołanego przepisu stanowi, iż kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu Sąd w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - zwanej dalej P.p.s.a.), co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę w świetle przedstawionych kryteriów, skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przyjdzie przypomnieć, że przedmiotem kontroli tut. Sądu jest decyzja Kolegium z dnia [...], utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Powiatu Opolskiego z dnia [...] o nałożeniu na A. S.A. Oddział w O. kary w wysokości 206,40 zł za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej nr [...] w celu umieszczenia urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi w postaci kabla średniego napięcia o pow. rzutu poziomego wynoszącego 4,40 m² w m. D. bez zezwolenia zarządcy drogi.

Trzeba odnotować, że podstawą prawną zaskarżonej decyzji jest ustawa z dnia 12 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm. - zwanej dalej ustawą). Ponadto wskazać trzeba,, że zgodnie z przepisem art. 40 ust. 1 ustawy, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie to, po myśli ust. 2 pkt 2 ustawy, dotyczy m.in. umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (np. kabel energetyczny). Ustawodawca zabrania lokalizowania i umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, co wynika z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy. Istotny wyjątek od tego zakazu wprowadza art. 38 ust. 1 ustawy. Powołany przepis stanowi, że znajdujące się w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Przepis ten obowiązuje od dnia wejścia ustawy w życie, to jest od 1 października 1985 r. Reguluje on zatem sytuację prawną tych podmiotów, które zlokalizowały obiekty budowlane w pasie drogowym na podstawie przepisów obowiązujących przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych. Jest to ustawowe zezwolenie na zajmowanie pasa drogowego przez obiekty w nim opisane. Jednakże art. 38 ust. 2 ustawy, pozwala na modyfikowanie stanu tych obiektów budowlanych i urządzeń przez remont lub przebudowę, lecz czynności te wymagają zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego. Wyrażenie zgody, o której mowa w ust. 2, powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej (ust. 3). Termin 14 dni jest zawity, którego upływ powoduje wygaśnięcie kompetencji organu do odmowy wyrażenia zgody. O wydanie zgody powinien wystąpić z wnioskiem inwestor planowanej przebudowy lub remontu. Zarządca drogi, oceniając przedłożony wraz z wnioskiem projekt robót budowlanych, powinien ocenić, czy opisane w nim roboty odpowiadają określonej w Prawie budowlanym definicji przebudowy lub remontu. Należy sięgnąć do definicji pojęcia "przebudowy" obiektu budowlanego bądź urządzenia budowlanego do przepisów tej ustawy, ponieważ ustawa o drogach publicznych nie zawiera własnej definicji tych pojęć. Zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006, Nr 156, poz. 1118, ze zm.), ilekroć w tej ustawie jest mowa o przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Natomiast w przypadku odpowiedzi negatywnej, celowe jest wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 39 ust. 3 lub 3a ustawy (por. w wyroku WSA w Olsztynie z 14 października 2008 r., II SA/Ol 546/08, opubl. w Internecie CBOSA).

Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt niniejszej sprawy trzeba zauważyć, że bezspornie doszło do zmiany usytuowania odcinka kabla energetycznego średniego napięcia kolidującego z budowaną siecią kanalizacji sanitarnej wykonywanej przez Gminę O.. Zmiana lokalizacji odcinka kabla średniego napięcia dotyczyła urządzenia, które zostało umieszczone w pasie drogowym przed wejściem w życie obowiązującej ustawy. Niewątpliwe w sprawie jest, że Gmina O., za zgodą zarządcy drogi wyrażoną w drodze decyzji z dnia 12 maja 2008 r. w okresie od 12 maja 2008 r. do 31 grudnia 2008 r. zajęła pas drogi powiatowej nr [...], w celu umieszczenia odcinka kabla energetycznego średniego napięcia i w tym czasie dokonała na swój koszt jego przebudowy, a wcześniej uzyskała zezwolenie zarządcy drogi na lokalizację tej inwestycji w pasie drogowym. W badanej sprawie również nie jest sporny fakt, że zmiana położenia kabla w pasie drogowym dotyczyła istniejącego od 1972 r. urządzenia niezwiązanego z gospodarką drogową , które - w ocenie organu - nie powoduje zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi, co potwierdzają wydane inwestorowi decyzje. Zdaniem Sądu, w tym stanie sprawy, uznać trzeba, że zarządca drogi wyraził zgodę na zmianę usytuowania części opisanego urządzenia w pasie drogowym, jednakże organ przed wydaniem inwestorowi omówionej powyżej decyzji nie przeanalizował przedłożonego wniosku inwestora w aspekcie, czy dotyczył on budowy nowego urządzenia, czy też przebudowy już istniejącego. Taka analiza była niezbędna w świetle art. 38 ust. 2 ustawy, gdyż tylko lokalizacja nowych obiektów budowlanych lub urządzeń (nieznajdujących się w pasie drogowym) niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub ruch drogowego w pasie drogowym wymaga zezwolenia właściwego zarządcy drogi, wydanym w drodze decyzji administracyjnej (art. 39 ust. 3 i 3a). Przyjdzie powtórzyć, że art. 38 ust. 1 ustawy, zawiera ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie. Przepis art. 38 ust. 1 ustawy dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym, nie zaś obiektów zlokalizowanych (umieszczonych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 ustawy. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy "umieszczania" w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Zezwolenia wymaga zatem umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym, a nie przebudowa urządzeń, o których mowa w 38 ust. 1 ustawy. Zarządca drogi, rozpoznając wniosek dotyczący urządzenia objętego art. 38 ust. 1 ustawy, powinien zatem bezspornie wyjaśnić, czy wyrażał on w istocie żądanie o wydanie zgody na remont lub przebudowę tego urządzenia. Zgoda przyjmuje postać czynności materialno-technicznej bądź milczenia organu. Niewyjaśnienie rzeczywistych zamiarów inwestora naraża organ na zarzut naruszenia art. 7 i 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.) -zwanej dalej K.p.a.

Niewątpliwie przesunięty odcinek kabla elektrycznego średniego napięcia jest własnością skarżącej Spółki, a zmiana jego lokalizacji nastąpiła za zgodą skarżącej, zatem inwestor działał na rzecz skarżącej Spółki.

W świetle powyższych okoliczności, w ocenie Sądu, przed wydaniem decyzji wymierzającej skarżącej karę za zajęcie pasa drogowego, organ powinien był ponownie rozważyć, czy w wyniku wydanego inwestorowi zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym "odcinka kabla (...)" nie wyraził on w istocie zgody na przebudowę urządzenia zwłaszcza, iż dysponował dowodem, z którego wynika, że w porozumieniu z dnia 23 listopada 2007 r. zawartym pomiędzy inwestorem a Spółką ustalono, że nastąpi "przebudowa sieci", a nie jej budowa. Organ winien zatem ustalić, czy wykonana przez inwestora inwestycja faktycznie odpowiada wskazanej wyżej definicji przebudowy i w przypadku potwierdzenia tej okoliczności winien umorzyć postępowanie w przedmiocie nałożonej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. W sytuacji, gdy inwestycja wykracza poza ramy przebudowy, powinien wydać stosowne rozstrzygnięcie, na podstawie art. 40 ust. 12 ustawy.

Zauważyć także należy, że zawarte w decyzji organu pierwszej instancji stwierdzenie, że wybudowana linia nie jest tą samą, która była zlokalizowana w pasie drogowym od 1972 r., gdyż została wykonana z innych materiałów i o innych parametrach nie jest poparte żadnym postępowaniem wyjaśniającym, czym naruszono art. 7, 77 § 1 oraz 80 K.p.a. Tymczasem skarżąca w odwołaniu podała, że "odcinek długości 55m wykonany jest takim samym typem kabla jak linia istniejąca." Zatem organ winien wyjaśnić jednoznacznie zakres inwestycji, co znajduje odzwierciedlenie w zastosowaniu właściwego trybu postępowania i podjęcia stosownego rozstrzygnięcia. Przedstawione okoliczności sprawy uszły również uwadze Kolegium, które podzieliło stanowisko organu pierwszej instancji, nie dokonując dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, iż podejmując zaskarżoną decyzję Kolegium, jak też organ pierwszej instancji naruszyły zasady postępowania administracyjnego wyrażone w art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Brak bowiem wyjaśnienia wskazanych kwestii miało wpływ na zastosowane przepisy dotyczące wymierzania kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. W konsekwencji nie rozpatrzony został w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy sprawy.

Wskazania do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., orzekł jak w sentencji. Orzeczenie o niewykonalności zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku oparto na przepisie art. 152 powołanej ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek skarżącej zgodnie z art. 200 P.p.s.a.