Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1987/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 129 ust. 2.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka (spr.) Sędzia WSA Halina Święcicka Protokolant st. sekr. sąd. Jadwiga Rytych po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2013 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. umarzającą postępowanie w sprawie z wniosku C. Sp. z o.o., skarżącej w niniejszej sprawie, E. Sp. z o.o., P. Spółka z o.o., C. Spółka z o.o., B. Spółka z o.o., C. Spółka z o.o., F. Spółka z o.o., Z. S.A. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w W.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W związku ze złożeniem wniosków o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w W., został ogłoszony przetarg na prowadzenie jednego salonu gier na automatach w W. W dniu [...] sierpnia 2009 r. na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej Ministerstwa Finansów, zamieszczone zostało zawiadomienie nr [...] o tym przetargu. Określona w nim została m.in. wymagana treść ofert jak też kryteria brane pod uwagę przy ocenianiu ofert.

W terminie wyznaczonym w zawiadomieniu o przetargu w Ministerstwie Finansów został złożone oferty: E. Sp. z o.o. z siedzibą w O., C. Sp. z o.o. z siedzibą w W., P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z., C. Sp. z o.o. z siedzibą w U., B. Sp. z o.o. z siedzibą w K., C. Sp. z o.o. z siedzibą w W., F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz Z.S.A. z siedzibą w W.

Powołana przez Ministra Finansów komisja przetargowa, przeprowadziła przedmiotowy przetarg na posiedzeniach w dniach [...] września 2009 r., [...] września 2009 r., [...] września 2009 r., [...] września 2009 r., [...] września 2009 r., [...] września 2009 r., [...] października 2009 r. oraz w dniu [...] października 2009 r.,

Następnie, zgodnie z § 27 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych komisja przetargowa przekazała Ministrowi Finansów protokół postępowania przetargowego.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Minister Finansów na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2005 r., Nr 8, poz. 60) w zw. z art. 118 ustawy z dnia 18 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 4, poz. 27) umorzył postępowanie w sprawie wniosków w/w podmiotów o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w W.

W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Stosownie do art. 118 przedmiotowej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1), w tym definicje poszczególnych gier hazardowych.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy gra na automatach może być prowadzona, jedynie w kasynie gry.

A zatem, ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier na automatach.

W związku z powyższym postępowanie dotyczące udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzonych w salonie gier na automatach w P. stało się zdaniem organu bezprzedmiotowe, co zgodnie z art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej skutkuje umorzeniem postępowania.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej "Dyrektywa") zmienionej Dyrektywą nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. oraz implementującego Dyrektywę Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy oraz § 4 i § 5 Rozporządzenia, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie decyzji. Zdaniem skarżącej ustawa o grach hazardowych nie może być stosowana ponieważ została uchwalona z naruszeniem prawa wspólnotowego a przepisy tej ustawy, które powinny być notyfikowane stanowią jej istotę i bez tych przepisów ustawa nie może istnieć i z tego powodu organy administracji publicznej nie powinny tej ustawy stosować.

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Minister Finansów na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), w związku z art. 118 i art. 129 § 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania uznając, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 i 9 Dyrektywy nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. zmienionej Dyrektywą nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. poprzez brak notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych Minister Finansów stwierdził, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych i z tego powodu projekt tej ustawy nie podlegał notyfikacji.

Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WEL 204 z 21 lipca 1998 r. z późn. zm.), przez "przepisy techniczne" należy rozumieć specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim Iub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5. Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu.

Jednocześnie art. 1 pkt 2 ww. Dyrektywy zawiera definicję usługi. W rozumieniu Dyrektywy usługą jest każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Do celów niniejszej definicji:

- "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

- "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają specyfikacji technicznych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 oraz 4 Dyrektywy 98/34), przez co nie mieszczą się w zakresie regulacji przywołanej Dyrektywy w części odnoszącej się do norm technicznych.

Zarzut strony odnosi się de facto do ograniczenia eksploatacji automatów do gier do kasyn gry, co jest interpretowane przez stronę jako regulacja odnosząca się do zasad dotyczących usług, a więc przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy.

Zdaniem Ministerstwa Finansów działalność usługowa polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) nie stanowi usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 wymienionej Dyrektywy. Należy zauważyć, iż zgodnie z tytułem Dyrektywy 98/34 odnosi się ona do usług społeczeństwa informacyjnego, lecz zarazem na potrzeby jej stosowania pojęcie "usługa" jest zdefiniowane w ww. art. 1 pkt 2 tejże Dyrektywy. Zgodnie z tą definicją usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa spełniająca w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi:

• powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

• na odległość,

• drogą elektroniczną

• oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Gra na automatach w kasynie gry, jak również gra w innych ośrodkach gier nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, a mianowicie jest świadczona na odległość (zgodnie z załącznikiem V pkt 1 lit. d dyrektywy 98/34 nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika). Obecnie urządzane gry hazardowe, w tym gry na automatach wymagają fizycznej obecności grających, jak też osoby działającej w imieniu podmiotu urządzającego grę - tj. np. osoby sprzedającej żetony czy kredytującej automat do gry. Ponadto, nie jest świadczona drogą elektroniczną. Zgodnie z art. 1 pkt 2 akapit drugi tiret drugie Dyrektywy 98/34 - powinien nastąpić przesył i otrzymanie usługi na miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do przetwarzania i przechowywania danych, a w kasynie czy innym ośrodku gier nie następuje w trakcie gry przesył danych poza to miejsce.

Ograniczenie prowadzenia gier na automatach do gier w kasynie gry nie podlega zatem jako usługa regulacjom omawianej dyrektywy, gdyż nie mieści się w definicji usługi.

W związku z powyższym kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34, a więc nie wymagają notyfikacji.

Odnosząc się do przywoływanego przez stronę wyroku ETS w sprawie

C-65/05 Minister podniósł, że jego przedmiot nie jest związany ze stanem prawnym wynikającym z kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie mają odniesienia do niniejszej sprawy także przytoczone przez stronę wyroki ETS w sprawie C-20/05 oraz C-194/94. W pierwszym z przytoczonych wyroków Trybunał stwierdził, że nie można powoływać się wobec jednostki na przepisy krajowe zawierające przepisy techniczne, które nie zostały notyfikowane. W sprawie C-194/94 ETS stwierdził, że jednostki mogą powoływać się przed sądami krajowymi na art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/We jeżeli na sądzie ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który zgodnie z ww. Dyrektywą nie został notyfikowany.

W sytuacji gdy postępowanie w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach nie zostało zakończone do dnia [...] grudnia 2009 r. Minister Finansów zobowiązany był odpowiedzieć w uzasadnieniu decyzji – zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych - uwzględnić przy rozstrzyganiu sprawy stan prawny uregulowany ww. ustawą a stosownie do art. 129 § 2 powyższej ustawy, postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

W skardze na tę decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. przepisów art. 8, art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez oparcie rozstrzygnięcia Ministra Finansów na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 z 209 r.) (dalej "Ustawa o grach hazardowych"), pomimo tego, iż przepisy te naruszają art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;

2. przepisów art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej "Dyrektywa") zmienionej Dyrektywą nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 z 209 r.) (dalej "Ustawa o grach hazardowych"), której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Nadto wniosła o zwrócenie się, na podstawie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego czy przepisy art. 14 ust. 1, art. 15, art. 118, art. 129 ust. 2 i art. 145 Ustawy o grach hazardowych, które są nierozerwalnie związane z całością Ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 33 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz o skierowanie, na podstawie art. 234 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. Urz. UE C 2006, nr 321 E, str. 37) (dalej "TWE"), w trybie prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zapytania:

czy art. 2 ustawy o grach hazardowych zawierający definicje gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, które to przepisy mają charakter regulacji o charakterze technicznym, na podstawie których dokonuje się podziału na poszczególne rodzaje gier a także w powiązaniu z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych decydują o dopuszczalności i warunkach prowadzenia poszczególnych rodzajów gier oraz art. 3 ustawy o grach hazardowych stanowiący, iż urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie w związku z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych wyklucza prowadzenie działalności w tym zakresie poprzez internet oraz ogranicza działalność w wielu zakresach, m.in. w postaci salonów gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych powinien być, na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy, notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie określonym w Dyrektywie czy w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji przepisów na podstawie Dyrektywy, jednostki mogą się powoływać na art. 8 i 9 Dyrektywy przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z Dyrektywą?

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie w dniu [...] stycznia 2012 r. pełnomocnik skarżącej wniósł o zawieszenie postępowania powołując się na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawach III SA/Gd 352/10, III SA/Gd 261/10 i SA/Gd 262/10.

Postanowieniem podjętym na ww. rozprawie WSA w Warszawie na podstawie art. 125 § 1 p.p.s.a. zawiesił postępowanie do czasu zakończenia postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej wszczętego wskutek pytania prawnego WSA w Gdańsku w sprawie o sygn. VI SA/Gd 352/10.

W związku z zakończeniem postępowania przed ETS wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. Sąd postanowieniem z dnia 4 października 2012 r. podjął postępowanie.

Pismem z dnia [...] października 2012 r. skarżąca podtrzymała stanowisko przedstawione w skardze wniosła o dopuszczenie dowodu z informacji Ministerstwa Finansów o realizacji ustawy o grach hazardowych w 2010 r. opublikowanej na stronach internetowych Ministerstwa na okoliczność zmniejszenia liczby salonów gier na automatach między 31 grudnia 2009 r. a 31 grudnia 2010 r. z 287 do 266 przy jednoczesnym braku wzrostu ilości kasyn w tym okresie oraz o dopuszczenie dowodu z Biuletynu Statystycznego Służby Celnej nr [...] z kwietnia 2012 r. na okoliczność zmniejszenia się liczby salonów gier na automatach na dzień 31 grudnia 2011 r. do 232 salonów gier na automatach.

Na rozprawie Sąd ww. wnioski dowodowe oddalił.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1268) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym stosownie do § 2 powołanego artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. p.p.s.a - Dz. U. Nr 153, poz. 1270).

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja jak i decyzja ją poprzedzająca naruszają bowiem prawo w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Istotę sporu pomiędzy stronami stanowiła kwestia czy przepisy będące podstawą rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracyjny - Dyrektora Izby Celnej w W. w zakresie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinny podlegać notyfikacji.

Zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy, czyli na Ministrze Finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie Ministerstwa Finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisów-hazardzie, 1450362). Natomiast ETS w omawianej kwestii notyfikacji wyraził pogląd, że efektywność wspólnotowego systemu kontroli będzie znacznie większa, jeżeli przewidziany w Dyrektywie obowiązek notyfikacji jest traktowany jako istotny defekt o charakterze proceduralnym , który powoduje w konsekwencji, że krajowe przepisy nienotyfikowane nie mogą być stosowane do podmiotów prywatnych (por. wyrok ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec.)

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wystąpił z pytaniem do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, czy ustawa o grach hazardowych powinna być notyfikowana Komisji Europejskiej, jako zawierająca uregulowania techniczne. Pytania zadane Trybunałowi dotyczyły m.in. przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sygn. akt III SA/Gd 352/10).

Natomiast przedmiotem rozpoznawanej sprawy była decyzja Ministra Finansów umarzająca postępowanie w sprawie z wniosków o wydanie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach w salonie gier.

Wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11 wydanym w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzeczono, że "Artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 35 do 39 Trybunał Sprawiedliwości zawarł następującą analizę;

- w pkt 35 "Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za 'inne wymagania' w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one 'warunki' determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Lindberg, pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, pkt 20)."

- w pkt 36 "Należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami".

- w pkt 37 - "W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)."

-w pkt 38 "Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane".

- w pkt 39 "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Z cytowanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika zatem, że w przypadku automatów do gier o niskich wygranych Sąd krajowy powinien dokonać ustaleń faktycznych, a mianowicie - czy i w jakim zakresie automaty do gry o niskich wygranych mogą być wykorzystane w przyszłości.

Chociaż ww. wyrok ETS z dnia 19 lipca 2012 r. dot. zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest zezwolenie na prowadzenie salonu gier, to zdaniem Sądu, należy w tej sprawie w odpowiednim zakresie tj. odpowiadających specyfice niniejszej sprawy wyrok ten i zawarte w nim wskazanie uwzględnić.

Podstawą decyzji był w szczególności art. 129 ust. 2 powołanej ustawy, który nakarze umorzenia postępowania tak o wydanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jak i zezwoleń na prowadzenie salonów gier i w związku z tym należy przyjąć, i rozstrzygnięcie Trybunału dotyczy również zezwoleń na prowadzenie salonów gier.

ETS formułuje swoje tezy warunkowo nie przesądzając o charakterze przepisów poddanych jego ocenie. Decydująca dla tej oceny jest analiza okoliczności faktycznych. Niezbędnym zatem jest poczynienie ustaleń o, których mowa w wyroku, a następnie w zależności od tych ustaleń dokonanie oceny co do charakteru zastosowanych w sprawie przepisów i w konsekwencji stwierdzenie, czy mają być one stosowane, jako niepodlegające notyfikacji.

W szczególności za istotne w świetle wyroku należy uznać ustalenia, czy zakazy wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach poza kasynami mogą w sposób istotny wpływać na sprzedaż automatów do gier czyli chodzi o wpływ regulacji z art. 129 ust. 2 na sprzedaż produktu- automatu do gier.

W takim zakresie i kierunku organ nie prowadził postępowania ani też nie czynił ustaleń faktycznych na powyższe okoliczności.

Skarżący złożył wnioski dowodowe na okoliczność zmniejszenia liczby salonów gier w okresie [...] grudnia 2009 r. - [...] grudnia 2010 r. i na dzień [...] listopada 2011 r.

Jednakże Sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 1 powołanej ustawy kontroluje zaskarżone akty i nie leży w jego gestii czynienie ustaleń faktycznych. Z tego względu Sąd oddalił ww. wnioski dowodowe.

Brak wymaganych w związku ze wskazaniami i treścią ww. wyroku ETS ustaleń czyni wadliwym zaskarżone decyzje w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie powołanych przepisów orzekł, jak w pkt 1 sentencji, w pkt 2 po myśli art. 152 p.p.s.a. zaś o kosztach orzeczono uwzględniając art. 200 p.p.s.a.