Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 883/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 3, art. 24 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 27a, art. 35 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 531 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2000 nr 94 poz 1037
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych.
article: art. 28 i art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Marzenna Zielińska (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 14 października 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 21 kwietnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 2043/09 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w N. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2009 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od "G." Spółki z o.o. w N. na rzecz Ministra Finansów kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 2043/09, po rozpoznaniu sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w N. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2009 r. w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie salonów gier na automatach, uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2009 r., stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu oraz zasądził od organu na rzecz Spółki zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. Minister Finansów na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 1, art. 37 w zw. z art. 27a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) odmówił zmiany udzielonych spółce zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach w R., S., W., Ś., S. i W. poprzez ujawnienie w wymienionych zezwoleniach, że spółką uprawnioną do urządzania i prowadzenia gier w podanych wyżej salonach gier na automatach jest spółka nowo zawiązana w wyniku podziału G. Sp. z o.o. z siedzibą w N. na podstawie art. 529 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037 ze zm., dalej: k.s.h.) pod firmą X Sp. z o.o. z siedzibą w N. W uzasadnieniu Minister Finansów stwierdził, że nie jest możliwa zmiana w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.) zezwolenia wydanego na rzecz G. Sp. z o.o. na X Sp. z o.o., ponieważ nie jest możliwa cesja uprawnień zawartych w decyzji administracyjnej wydanej dla jednego podmiotu na rzecz innego podmiotu. Zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach jest stosunkiem administracyjnym wynikającym z decyzji administracyjnej, w której organ przyznaje prawo do prowadzenia określonej działalności gospodarczej wyraźnie oznaczonemu podmiotowi, spełniającemu wymagania określone w przepisach prawa. Prawo do zezwolenia jest niezbywalne. Nie ma możliwości wydzielenia go z majątku spółki i przekazania na rzecz spółki nowo zawiązanej, powstałej w związku z podziałem spółki dzielonej, ani też nie ma ono możliwości samodzielnego uczestnictwa w obrocie prawnym. Z zapisu art. 155 k.p.a. wynika, że umożliwia on zmianę decyzji na mocy której strona nabyła prawo, jeżeli nie sprzeciwiają się temu przepisy szczególne. Tymi przepisami szczególnymi w niniejszej sprawie będą przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Po przeanalizowaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] września 2009 r. Minister Finansów utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu Minister wskazał na art. 16 k.p.a. określający zasadę trwałości decyzji administracyjnych. Naruszenie zasady trwałości decyzji może się dokonać tylko w jednym z trybów nadzwyczajnych takich, jak: wznowienie postępowania, stwierdzenie nieważności decyzji oraz uchylenie lub zmiana decyzji ostatecznej dotkniętej wadą niekwalifikowaną lub decyzji w ogóle niewadliwej, ze względu na konieczność dostosowania rozstrzygnięcia do wymogów interesu publicznego lub indywidualnego. Dalej Minister wskazał, że z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, iż zmiana w trybie art. 155 k.p.a. podmiotu decyzji nie jest dopuszczalna. Dlatego też nie jest dopuszczalna zmiana podmiotu zezwoleń wydanych na rzecz G. Sp. z o.o. Dopuszczalna jest jedynie zmiana przedmiotu tych zezwoleń. Z przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych wynika, że treścią zezwolenia jest prawo prowadzenia działalności gospodarczej określonej w tym zezwoleniu przez wskazaną w nim spółkę. Minister ocenił, że określone dla wydania zezwolenia wymagania spełniła G. Sp. z o.o., a nie X. Sp. z o.o. Organ wydający zezwolenia dokonał weryfikacji wyłącznie kapitału zakładowego G. Sp. z o.o., nie zaś wszystkich kapitałów jakie ta spółka posiada. Minister stanął na stanowisku, że nowo powstały podmiot X. Sp. z o.o., jeżeli chce prowadzić działalność w zakresie uregulowanym ustawą o grach i zakładach wzajemnych, musi wystąpić o wydanie na tę działalność zezwolenia.

W skardze do Spółka wniosła o uchylenie obu decyzji wydanych w sprawie i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko dotychczas wyrażone w sprawie.

Na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2010 r. WSA w W. w oparciu o przepis art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) postanowił połączyć do wspólnego rozpoznania i osobnego rozstrzygnięcia sprawy o sygnaturach akt: VI SA/Wa 2043/09 oraz VI SA/Wa 2044/09.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uwzględnił skargę Spółki na powyższą decyzję i decyzją ją poprzedzającą i wskazał, że każda prowadzona przez organ administracji publicznej sprawa administracyjna winna się toczyć z udziałem wszystkich stron danego postępowania. Sprawa wszczęta przez G. Sp. z o.o. dotyczy nie tylko jej interesu prawnego, ale również interesu prawnego wydzielonej w trybie art. 529 § 1 pkt 4 k.s.h. X. Sp. z o.o. Interes prawny uczestniczenia w postępowaniu o zmianę decyzji (zezwolenia) znajduje oparcie we wskazywanym przez skarżącą przepisie art. 531 § 2 i art. 529 § 1 pkt 4 k.s.h. W ocenie Sądu, nie uwzględniając X. Sp. z o.o. jako strony postępowania i nie zapewniając jej udziału w toczącym się postępowaniu, organ naruszył prawo w sposób dający podstawę do wznowienia postępowania. Już tylko wskazane naruszenie prawa procesowego uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji utrzymanej nią w mocy. Powyższe nie stanowi wszakże przeszkody dla dokonania oceny naruszenia przez organ prawa materialnego. Zgodnie z art. 529 § 1 pkt 4 k.s.h. podział spółki kapitałowej może być dokonany przez przeniesienie części majątku spółki dzielonej na istniejącą spółkę nowo zawiązaną tzw. podział przez wydzielenie. Stosownie zaś do art. 531 § 1 i § 2 k.s.h. spółki przejmujące lub spółki nowo zawiązane powstałe w związku z podziałem wstępują z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w prawa i obowiązki spółki dzielonej stosownie do planu podziału. Na spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną powstałą w związku z podziałem przechodzą, z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia, w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, pozostające w związku z przydzielonymi jej w planie podziału składnikami majątku spółki dzielonej, a które zostały przyznane spółce dzielonej, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Przepis art. 531 § 2 k.s.h. poprzez odwołanie się do przejścia na inny podmiot zezwoleń, koncesji oraz ulg, ustanawia zasadę sukcesji administracyjnoprawnej jako sukcesji ograniczonej z uwagi na fakt jej uzależnienia od decyzji nadających koncesje, zezwolenia czy ulgi, mogące tę sukcesję wyłączyć lub od przepisu konkretnej ustawy, który nie dopuszcza wspomnianego skutku. Zasadą wynikającą z prawa administracyjnego, a związaną z zasadami procedury administracyjnej jest, że nadana określonemu podmiotowi licencja (zezwolenie) nie jest przenoszalna i nie może stanowić przedmiotu obrotu. Przewidziana na gruncie prawa handlowego możliwość przejścia licencji, zezwoleń i ulg z jednej spółki prawa handlowego na spółkę powstałą w wyniku podziału tej pierwszej spółki jest wyjątkiem od wspomnianego zakazu przenoszenia uprawnień publicznoprawnych. Oznacza to, że w razie spełnienia przesłanek określonych cytowanymi przepisami k.s.h., przejście uprawnień dokonuje się z mocy samego prawa. Sąd I instancji podkreślił, że przejście to jest warunkowe, ponieważ wyłączenie przejęcia wskazanych praw może ustanowić ustawa szczególna lub decyzja nadająca określone uprawnienie. Nadane G. Sp. z o.o. na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenie na prowadzenie salonów gier na automatach, jak to słusznie podkreślał organ w zaskarżonych decyzjach i w prezentowanym przez Sądem stanowisku, wymagało spełnienia szeregu warunków – niektórych o znaczeniu podstawowym dla zasad uczciwego obrotu. Nie jest jednak tak, jak twierdzi organ, że ustawa ta, poprzez ustanowienie takich szczególnych warunków uzyskania zezwolenia, wyłączyła możliwość stosowania przepisu art. 531 § 2 k.s.h. Nie można też twierdzić na gruncie stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, że z charakteru decyzji zezwalających G. Sp. z o.o. na prowadzenie salonów gier, wynika zakaz przenoszenia prawa z zezwoleń, o którym mowa w cytowanym przepisie k.s.h.

Dalej Sąd I instancji stwierdził, że ustawodawca nie zamieścił w ustawie o grach i zakładach wzajemnych jednoznacznego przepisu, z którego wynikałby zakaz lub wyłączenie stosowania powołanych unormowań k.s.h. choć w innych aktach rangi ustawowej takie wyłączające zapisy można znaleźć. Przykładowo przepisem korespondującym z art. 531 § 2 k.s.h. i nawiązującym do przewidzianego tą normą innego, niż w tym artykule uregulowania jest przepis art. 19 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1159), zgodnie z którym uprawnienia z tytułu wydanego przedsiębiorcy zezwolenia, jak również uprawnienia wynikające z dokonanego zgłoszenia nie przechodzą na podmioty powstałe w wyniku jego podziału albo łączenia się z innymi podmiotami. Podobnego zapisu w ustawie o grach i zakładach wzajemnych zabrakło, a domniemywać go, jak to czyni Minister Finansów i wywodzić pośrednio z innych przepisów wskazanego aktu nie można. Zatem jeśli organ wydający zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, nie poczynił w udzielanych zezwoleniach wyłączenia stosowania przepisu art. 531 § 2 k.s.h. obowiązany jest respektować ten przepis i wynikającą z niego sukcesję administracyjnoprawną. Dodać należy, że organ stosując prawo, nie może nie uwzględniać podstawowej zasady, na jakiej opiera się system obowiązującego w danym kraju prawa, a mianowicie zasady spójności i niesprzeczności norm. Organ administracyjny, wydając decyzję w sprawie, w której kluczowe znaczenie ma przepis prawa cywilnego, nie może ocenić, że przepis ten nie jest dla niego wiążący, tym bardziej, iż dopuszczona możliwość niestosowania normy cywilnoprawnej nie została w żaden sposób, czy to normatywny, czy administracyjny wyłączona. Wobec powyższego Sąd stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie Minister Finansów był zobowiązany – uwzględniając dokonany przez skarżącą podział polegający na wydzieleniu X. Sp. z o.o. – zastosować przepis art. 531 § 2 k.s.h.

Nie może być jednak wątpliwości, że zezwolenia na prowadzenie salonów gier na automatach należące do skarżącej G. Sp. z o.o. nie mogły zostać, w związku z dokonanym podziałem, zmienione w trybie art. 155 k.p.a. i w odniesieniu do tej kwestii stanowisko organu jest prawidłowe. Brak podstaw do działania na podstawie art. 155 k.p.a. nie oznacza jednakże braku możliwości zastosowania jednoznacznego i dyspozytywnego przepisu art. 531 § 2 k.s.h. Jeżeli zatem, ustawa nie stanowi inaczej, a decyzja (w przedmiotowej sprawie decyzje nadające uprawnienia) nie sprzeciwia się przejściu zezwoleń na nowo wydzieloną w wyniku podziału spółkę, to takie przejście dokonuje się i nie jest ono zależne od woli organu wydającego zezwolenia. Powyższe nie oznacza wszakże ukształtowania nowego stanu prawnego w sferze publicznoprawnej niejako poza organem, ponieważ nowa spółka musi być formalnym adresatem zezwoleń, do których prawo nabyła na podstawie cytowanego przepisu k.s.h. Oznacza to, że zarówno dotychczasowy adresat decyzji, jak też spółka wydzielona zobowiązane są zgłosić dokonaną zmianę organowi, a ten w razie stwierdzenia zaistnienia przesłanek ustawowych, zobowiązany jest wydać decyzję deklaratywną. Podstawę prawną do wydania takiej deklaratywnej decyzji będzie stanowił przepis art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 531 § 2 k.s.h.

Sąd I instancji uznał za nieuzasadnione obawy organu administracji, że tego rodzaju postępowanie skutkować będzie ominięciem zasadnych, a ukształtowanych ustawą obowiązków wskazanych w art. 27a ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nie może być posiadaczem zezwolenia na prowadzenie salonów gier spółka, która nie spełniła niezbędnych dla prowadzenia działalności regulowanej warunków określonych w art. 27a. Adresata spółki przejmującej wiążą też warunki z art. 27b cytowanej ustawy. Wydanie decyzji deklaratywnej, mimo że nie może być obwarowane warunkami, nie może oznaczać też dopuszczenia funkcjonowania na rynku hazardowym podmiotów, które w normalnym trybie ubiegania się o zezwolenie zobowiązane są do stosowania rygorystycznej procedury ubiegania się o nie, i które być może w związku z niespełnieniem określonych warunków nie uzyskałyby ich. Zatem wydanie decyzji deklaratywnej stwierdzającej, że zezwolenia na prowadzenie salonów gier na automatach nabyła (na podstawie art. 531 § 2 k.s.h.) powstała z wyniku wydzielenia spółka, nie przeszkadza, aby organ wdrożył wobec takiego podmiotu czynności nadzorcze i sprawdził zgodne z prawem korzystanie z zezwolenia.

Formułując wskazania odnośnie dalszego postępowania Sąd I instancji stwierdził, że organ – ponownie rozpoznając wniosek – uwzględni dokonaną niniejszym wyrokiem wykładnię prawa procesowego i materialnego, zapewniając przede wszystkim obu spółkom, czyli G. Sp. z o.o. jako adresatowi zezwoleń i X. Sp. z o.o. jako spółce przejmującej te uprawnienia, udział w postępowaniu z wniosku jednej z nich.

Minister Finansów w skardze kasacyjnej wniósł o uchylenie powyższego wyroku w całości i oddalenie skargi G. Sp. z o.o. w N., a ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Wnoszący skargę kasacyjną zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest obrazę art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie art. 5 ust. 3, art. 24 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 27a, art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w zw. z art. 531 § 1 i § 2 k.s.h. co doprowadziło Sąd I instancji do niezasadnego przyjęcia, że Minister Finansów mógł wydać decyzję deklaratywną stwierdzającą, iż zezwolenia na prowadzenie salonów gier nabyła spółka powstała w wyniku wydzielenia;

2. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie przez WSA w W. przepisów art. 28 i art. 155 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ stwierdził, że to wniosek strony wyznaczył zakres postępowania prowadzonego przez organ i zakończonego wydaniem decyzji odmawiającej dokonania żądanej zmiany w trybie przepisów art. 155 k.p.a. skierowanej do G. Sp. z o.o. Skoro zatem zakres postępowania został ściśle wyznaczony żądaniem strony, w wyniku czego postępowanie było prowadzone w oparciu o art. 155 k.p.a., absolutnie niezrozumiałe jest w świetle art. 155 k.p.a. w zw. z art. 63 § 2 k.p.a. oraz ukształtowanego w tym zakresie orzecznictwa, nakazanie przez Sąd I instancji rozpatrzenia wniosku przez organ w trybie innym niż wynikało to z żądania strony. Efektem tego byłaby samowolna kwalifikacja wniosku strony dokonana przez organ.

Strona wnosząca skargę kasacyjną podkreśliła, że związanie organu administracji żądaniem strony postępowania, stanowi jedną z gwarancji ochrony interesu i praw strony. Tym samym w sytuacji, gdy organ administracji przeprowadził postępowanie w zakresie zgodnym z żądaniem strony, podejmując zgodnie z art. 155 k.p.a. rozstrzygnięcie, co zostało stwierdzone w zaskarżonym wyroku, nie było podstaw do uchylenia decyzji organu, co w kontekście stwierdzeń Sądu I instancji może wskazywać na całkowitą dowolność podjętego rozstrzygnięcia, która nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, jak również w mających zastosowanie przepisach.

Organ zauważył także, że postępowanie w sprawie zmiany decyzji ostatecznej musi być prowadzone w ramach tego samego stanu prawnego i faktycznego oraz z udziałem tych samych stron. Dlatego za stronę postępowania w trybie art. 155 k.p.a. uznano G. Sp. z o.o., która była stroną postępowania w przedmiocie udzielenia jej zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach. W tym zakresie stanowisko WSA w W. nie jest zgodne z przepisami prawa, jak i z ukształtowanym orzecznictwem. W wyniku wadliwej koncepcji strony postępowania, Sąd I instancji dokonał nieuzasadnionego zarzutu odnośnie prowadzenia przez organ postępowania, dotkniętego rzekomą wadą, skutkującą wznowieniem postępowania.

Przepisy k.s.h. mają zastosowanie jedynie wówczas, gdy ustawa nie zawiera w tym zakresie odmiennej regulacji. Wydając zaskarżony wyrok Sąd I instancji nie wziął pod uwagę, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych taką regulację zawiera, w tym w szczególności kwestie dotyczące zmiany struktury kapitału, legalności kapitału spółki działającej w zakresie gier na automatach, nienagannej opinii osób wchodzących w skład organów takiej spółki bądź będących udziałowcami spółki. Sąd pominął zatem fakt istnienia art. 26 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (przepis ten ma zastosowanie w wypadku zmian struktury kapitału spółki, która prowadzi działalność w zakresie gier na automatach).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszym rzędzie należy wskazać, że postępowanie administracyjne w sprawie niniejszej toczyło się, zgodnie z wnioskiem strony, jako postępowanie w trybie art. 155 k.p.a., który (przed nowelizacją z 11 kwietnia 2011 r.) stanowił, że: "Decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, lub przez organ wyższego stopnia, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony; przepis art. 154 § 2 stosuje się odpowiednio".

Przy stosowaniu i wykładni tego przepisu należy mieć na względzie to, że wydana w sprawie indywidualnej decyzja administracyjna, która może być zmieniona lub uchylona, jest zdarzeniem prawnym zawiązującym stosunek prawny przede wszystkim pomiędzy stroną a organem, a w przypadku wielu stron także pomiędzy samymi stronami. Tym samym wydanie decyzji w trybie art. 155 k.p.a. może – pomiędzy tymi samymi stronami i organem - inaczej kształtować istniejący już stosunek prawnoadministracyjny, lub wygasić go w całości, części bądź tylko co do niektórych stron. Jak to zostało wskazane w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r. w sprawie II GPS 2/09 (ONSAiWSA 2010/1/4): "Powszechnie przyjmuje się, że na sprawę administracyjną w znaczeniu materialnym składają się elementy podmiotowe i przedmiotowe. Tożsamość elementów podmiotowych to tożsamość podmiotu będącego adresatem praw lub obowiązków, a tożsamość przedmiotowa to tożsamość treści tych praw i obowiązków oraz ich podstawy faktycznej i prawnej. W literaturze i orzecznictwie ustalił się pogląd, że tożsamość sprawy ma miejsce, gdy występują te same podmioty, gdy dotyczy ona tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym sprawy (por. J. Borkowski /w:/ B. Adamiak J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 764; J. Zimmermann: Problem beneficium novorum w postępowaniu administracyjnym, PiP 1987, nr 5, s. 62 i nast.; B. Adamiak: Przesłanki tożsamości sprawy sądowoadministracyjnej, ZNSA 2007, nr 1, s. 7 i nast.; uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt FPS 12/99, ONSA 2001, nr 1, poz. 7; wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 1998 r., sygn. akt IV SA 1061/96, "LEX" Omega nr 45166 oraz wyrok NSA z dnia 20 stycznia 1999 r., sygn. akt III SA 6434/97, "LEX" Omega nr 37852)."

Tymczasem w sprawie niniejszej wniosek strony zmierzał do tego, aby w ramach istniejącego stosunku prawnego w jej miejsce wstąpił inny podmiot. Jak słusznie zauważył to Wojewódzki Sąd Administracyjny przy tak sformułowanym wniosku konieczny byłby udział tego innego podmiotu. Tym samym nie mielibyśmy do czynienia z tożsamością sprawy, w szczególności z tożsamością podmiotową. Już więc tylko ta okoliczność ex definitione wyklucza możliwość uwzględnienia wniosku i wydania decyzji zgodnie z żądaniem strony.

Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, iż już od dawna Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że art. 155 k.p.a. nie może zmierzać do zmiany podmiotu (strony) decyzji. Tak np. w wyroku z dnia 22 lutego 1991 r. w sprawie IV SA 1377/90 (ONSA 1991/2/37) zostało stwierdzone, że: "W trybie art. 155 k.p.a. nie jest dopuszczalna (nawet przy wyrażeniu zgody) zmiana podmiotu decyzji administracyjnej". Podobnie w wyroku z 30 czerwca 1998 r. w sprawie I SA/Gd 472/97 (LEX nr 58671) zostało wskazane, że: "Zmiana strony ostatecznej decyzji administracyjnej nie jest dopuszczalna w trybie art. 155 k.p.a. Powyższy przepis dopuszcza bowiem zmianę decyzji jedynie w zakresie prawa, które strona nabyła odnośnie do przedmiotu rozstrzygnięcia, nie zaś podmiotu, w stosunku do którego decyzja została wydana".

Powyższe stanowisko podzieliła również doktryna (tak np. w tezie 5 do art. 155 k.p.a. R. Kędziora w: "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck, Wydanie 3, 2010 r. Podobnie A. Wróbel w tezie 14 do art. 155 k.p.a. w: M. Jaśkowska, A. Wróbel "Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego", LEX/el. 2011).

W świetle powyższego nie można zatem podzielić stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego: "Interes prawny uczestniczenia w postępowaniu o zmianę decyzji – zezwolenia na prowadzenie salonu gier w części dotyczącej zmiany adresata decyzji ze spółki G. na spółkę X. znajduje zatem oparcie we wskazywanym przez skarżącą przepisie art. 531 § 2 i art. 529 § 1 pkt 4 k.s.h. Prowadząc postępowanie z wniosku skarżącej spółki G., organ nie uwzględnił faktu, iż dotyczyło ono interesu prawnego spółki X. wskazywanej przez skarżącą jako podmiot mający wstąpić z mocy wskazanych wyżej przepisów k.s.h. w jej prawa z tytułu posiadanych zezwoleń. Nie uwzględniając spółki X. jako strony postępowania i nie zapewniając jej udziału w toczącym się stępowaniu, organ naruszył prawo w sposób dający podstawę do wznowienia stępowania". W szczególności, że Wojewódzki Sąd Administracyjny odnotował w tzw. historycznej części uzasadnienia wyroku, że mamy do czynienia z prowadzonym na wniosek spółki G. sp. z o.o. postępowaniem w określonym przez nią trybie – art. 155 k.p.a. Spółka X. nie może bowiem być stroną prowadzonego w tym trybie postępowania, jeżeli nie jest stroną objętej nim decyzji. Celem uzyskania stosownego zezwolenia powinna ona złożyć własny wniosek o jego udzielenie w miejsce spółki G. Powinno to być więc zwykłe (a nie szczególne, prowadzone na podstawie art. 155 k.p.a.) postępowanie koncesyjne w tym zakresie, którego stroną byłaby oczywiście również spółka G.

Należy też zwrócić uwagę, że postępowania określone w dziale II, rozdziale 13 Kodeksu postępowania administracyjnego są postępowaniami dotyczącymi trwale wprowadzonych do obrotu prawnego decyzji administracyjnych, stanowiąc wyjątek od zasady określonej w art. 16 § 1 zd. 1 k.p.a. W związku z tym, wyjątek wprowadzony w zd. 2 tego przepisu powoduje, że art. 154-163 k.p.a. mają walor przepisów szczególnych, które nie mogą podlegać rozszerzającej wykładni ani zastosowaniu.

W związku z podniesionym w skardze kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 28 k.p.a. oraz naruszenia z art. 531 § 1 i § 2 k.s.h., również przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny istnienia interesu prawnego po stronie spółki X. wydaje się co najmniej przedwczesne, jeżeli nie pochopne. Art. 531 § 1 k.s.h. stanowi, że "Spółki przejmujące lub spółki nowo zawiązane powstałe w związku z podziałem wstępują z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w prawa i obowiązki spółki dzielonej, określone w planie podziału". Natomiast zgodnie z art. 530 § 2 zd. 2 i 3 k.s.h.: "Wydzielenie nowej spółki następuje w dniu jej wpisu do rejestru. W przypadku przeniesienia części majątku spółki dzielonej na istniejącą spółkę, wydzielenie następuje w dniu wpisu do rejestru podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej (dzień wydzielenia)".

Jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, nowo utworzona spółka wydzielona staje się podmiotem praw i obowiązków z chwilą wpisu do rejestru – vide również art. 30 § 1 k.p.a w zw. z art. 37 § 1 k.c. i art. 12 k.s.h. Tymczasem Wojewódzki Sąd Administracyjny, bez jakiegokolwiek dowodu na to, czy spółka X. została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego (KRS), przyjął, że istnieje, jest pełnoprawnym uczestnikiem obrotu prawnego i w związku z tym może być stroną (art. 28 k.p.a.) i może mieć interes prawny. Na marginesie należy również zwrócić uwagę, że według publikowanych danych nie była ona wpisana do KRS zarówno w dniu wydania wyroku w sprawie niniejszej przez WSA, jak i przez NSA. Natomiast zgodnie z art. 15 ust. 1 zd. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1168 z późn.zm.): "Od dnia ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym nikt nie może zasłaniać się nieznajomością ogłoszonych wpisów", co również powinno się odnieść do braku wpisu spółki kapitałowej do KRS i uzyskania przez nią osobowości prawnej.

Za zasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 27a ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 531 § 2 k.s.h.

Zgodnie z art. 27a tej ustawy o zezwolenia mogą się ubiegać spółki, które udokumentują: (1) legalność źródeł pochodzenia kapitału, (2) terminowe wywiązywanie się z obowiązków podatkowych wobec budżetu państwa, (3) terminowe opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne. Wynika więc z tego, że ustawa uwarunkowuje wydanie zezwolenia spółce, która ma już swoją "historię" i może udokumentować wywiązywanie się z finansowych obowiązków publicznoprawnych. Tym samym należy przyjąć, że przepis prawa stanowi, iż nie może uzyskać – w tym również przejąć – przedmiotowego zezwolenia spółka nowotworzona, która nie jest w stanie udokumentować tych okoliczności. Takiej też m.in. sytuacji dotyczą postanowienia art. 531 § 2 k.s.h. in fine.

Powyższe rozważania nakazują też uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 5 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nakazujący stosowanie Kodeksu spółek handlowych do spółek mających prowadzić działalność w zakresie gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych.

Natomiast jako nieuzasadnione należy ocenić zarzucone naruszenia art. 24 ust. 1, art. 26 ust. 3 i art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy te stanowią bowiem, że: "Zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych" (art. 24 ust. 1), "Każda zmiana w strukturze kapitału spółek prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 5 ust. 1, wymaga uzyskania zezwolenia ministra właściwego do spraw finansów publicznych, z zastrzeżeniem ust. 4" (art. 26 ust. 3) oraz "Zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gry bingo pieniężne, zakładów wzajemnych, gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych obejmuje nazwę spółki" (art. 35 ust. 1 pkt 1). W sprawie niniejszej nie było bowiem spornym, kto ma udzielać zezwolenia – art. 24 ust. 1. Nie chodziło też o zmianę w strukturze kapitału spółki prowadzącej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 przedmiotowej ustawy – art. 26 ust. 3 – ale o przeniesienie zezwolenia na spółkę nowotworzoną. Nie chodziło też o nazwę spółki, a w szczególności czy została ona ujawniona w zezwoleniu – art. 35 ust. 1 pkt 1.

W tym stanie rzeczy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sądowoadministracyjnym postępowaniu przeprowadzonym przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym nie doszło do istotnych uchybień przepisom postępowania. Zaskarżone orzeczenie nie da się jednak pogodzić z administracyjnym porządkiem materialnoprawnym. Dlatego też, stosownie do przepisów art. 188, art. 151 oraz art. 203 pkt 2 p.p.s.a., należało orzec jak w sentencji wyroku.