Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 153/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 8, art. 77, art. 80, art. 107 par. 3, art. 7
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Patrycja Młynarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2019 r. sprawy ze skargi "S." Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z "(...)" listopada 2018 r., nr "(...)"Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "organ", "GIF"), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.; dalej Pf) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej kpa) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania "(...)" Sp. z o. o. z siedzibą w "(...)" (dawniej w "(...)") (dalej: "skarżąca", "spółka") od decyzji "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w "(...)" (dalej: ""(...)"WIF") z "(...)"lutego 2018 r., znak: "(...)", utrzymał w mocy ww. decyzję.

W dniu 21 kwietnia 2016 r. do "(...)"WIF wpłynął wniosek "(...)"Okręgowej Izby Aptekarskiej (dalej: ""(...)"OIA") o wszczęcie postępowania administracyjnego wobec podmiotów prowadzących na terenie "(...)"apteki ""(...)"", w związku z podejrzeniem prowadzenia przez te podmioty zakazanej reklamy aptek i ich działalności za pomocą gazetek reklamowych zatytułowanych "Przede wszystkim zdrowie". Do pisma załączono przykładową gazetkę reklamową i wydruk ze strony internetowej "(...)" Postanowieniem z "(...)" czerwca 2016 r. "(...)"WIF wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "(...)"" zlokalizowanej w "(...)", przy ul. "(...)" (dalej: "Apteka"), prowadzonej przez skarżącą oraz dopuścił "(...)"OIA do udziału na prawach strony w niniejszym postępowaniu.

Pismem z 8 lipca 2016 r. "(...)"WIF wezwał spółkę do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie:

- innych form reklamy dotyczących Apteki, stosowanych przez spółkę oraz załączenia wszelkich ulotek, katalogów, folderów i innych materiałów reklamowych lub dokumentów dotyczących takiej reklamy;

- zasad wydawania i dystrybucji gazetek reklamowych "Przede wszystkim zdrowie" oraz ich rozprowadzania w Aptece, a w szczególności wyjaśnienie przez kogo i na czyje zlecenie są one wydawane i rozprowadzane, w jaki sposób są rozprowadzane oraz przedłożenie dokumentów z tym związanych (umowy, porozumienia, regulaminy, deklaracje, instrukcje itp.);

- celu wydawania i dystrybucji gazetek reklamowych "Przede wszystkim zdrowie";

- liczby drukowanych egzemplarzy poszczególnych wydań gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie".

W odpowiedzi na powyższe, pismem z 1 sierpnia 2016 r., spółka wskazała, że:

- nie stosuje reklamy usług apteki w jakiejkolwiek formie;

- nie wydaje gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie", której wydawcą jest firma "(...)"z siedzibą w "(...)";

- nie posiada informacji dotyczących celu wydawania i dystrybucji gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie", ani liczby drukowanych egzemplarzy poszczególnych wydań.

Jednocześnie wskazała, że nie udowodniono ani nawet nie uprawdopodobniono, że ceny widniejące przy poszczególnych produktach leczniczych znajdujących się w gazetce reklamowej są cenami rzeczywiście obowiązującymi w Aptece prowadzonej przez skarżącą.

Spółka wniosła o umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 kpa oraz o zmianę postanowienia w sprawie dopuszczenia "(...)"OIA do postępowania.

Pismem z 9 września 2016 r. "(...)"WIF poinformował spółkę oraz "(...)"OIA o zamiarze zakończenia postępowania administracyjnego i wydania decyzji. Jednocześnie pouczył strony o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań.

W dniu 26 września 2016 r. do "(...)"WIF wpłynęło pismo OIA, w którym wymieniono fakty potwierdzone przez spółkę, wskazujące na to, że w aptekach "Zdrowie" znajdują się gazetki reklamowe, które są tam kolportowane w sposób systematyczny i ciągły, na podstawie umowy jaką spółka zawarła z wydawcą gazetki.

OIA podniosła, że spółka nie wyjaśniła powiązań pomiędzy aptekami "Zdrowie", gazetkami reklamowymi "Przede wszystkim zdrowie" oraz stroną internetową "(...)"., które to powiązania pozwalają na połączenie informacji i reklam zawartych w gazetkach reklamowych z aptekami "Zdrowie", których dane teleadresowe znajdują się na stronie internetowej.

Zdaniem OIA, bez znaczenia dla sprawy pozostaje okoliczność, czy produkty lecznicze z gazetek reklamowych sprzedawane są po cenach w nich wskazanych, bowiem sam fakt umieszczenia informacji dla pacjentów o możliwości zakupu konkretnych produktów leczniczych po określonej w gazetce cenie, stanowi reklamę apteki. Powierzenie wydawania ww. gazetki podmiotowi trzeciemu i wynajmowanie takiemu podmiotowi miejsca na wyłożenie gazetek, w ocenie OIA, jest wyłącznie formalnym wybiegiem, który ma legitymizować działania podmiotów prowadzących apteki "Zdrowie". OIA wniosła o przeprowadzenie dowodu z zeznań:

1. świadka M. W. ("(...)") - wydawcy gazetek reklamowych "Przede wszystkim zdrowie", na okoliczność:

a. tego, kto ustala ceny leków wskazanych w gazetkach, skąd wydawca ma informacje o tym jakie ma wskazać ceny w gazetkach, kto decyduje o produktach leczniczych reklamowanych w gazetkach, czy wydawca wydaje gazetki dla innych podmiotów prowadzących apteki, w tym apteki ""(...)"", na podstawie jakiej umowy lub uzgodnienia na stronie internetowej "(...)" zamieszczane są informacje o gazetkach reklamowych "Przede wszystkim zdrowie", z kim z ramienia podmiotów prowadzących apteki ""(...)"" wydawca uzgadnia treść gazetek reklamowych itd.,

b. jego powiązań ze skarżącą,

2. świadka W. P. - kierownika apteki na okoliczność, czy znajdujące się w gazetkach reklamowych produkty lecznicze są sprzedawane w aptekach ""(...)"", czy apteki stosują ceny produktów wskazane w gazetkach, czy poza gazetkami "Przede wszystkim zdrowie" w aptekach ""(...)"" są kolportowane inne gazetki zawierające informacje o produktach leczniczych i ich cenach;

3. świadka R. W. - Prezesa Zarządu skarżącej spółki na okoliczność, tego kto jest właścicielem domeny "(...)"zarządza jej treścią oraz na jakiej podstawie właściciel lub zarządca domeny używa nazwy aptek "Zdrowie" oraz zamieszcza na tej stronie informacje o aptekach "Zdrowie" oraz gazetkach reklamowych "Przede wszystkim zdrowie".

Pismem z 29 września 2016 r. poinformowano spółkę o nowym terminie załatwienia sprawy wyznaczonym na dzień 31 grudnia 2016 r.

Pismem z 24 października 2016 r. spółka wniosła o:

- wyjaśnienie przyczyn przedłużenia terminu załatwienia sprawy;

- poinformowanie jej o dalszych czynnościach, w szczególności dotyczących przeprowadzenia dodatkowych dowodów;

- wydanie decyzji umarzającej postępowanie na podstawie art. 105 § 1 kpa.

W odpowiedzi na powyższe, w dniu 31 października 2016 r. "(...)"WIF poinformował skarżącą, kierownika apteki oraz "(...)"OIA o planowanej rozprawie administracyjnej, terminie i miejscu jej przeprowadzenia. Jednocześnie na podstawie art. 50 § 1 kpa wezwał strony do wzięcia udziału w rozprawie lub delegowania swoich pełnomocników oraz przedstawienia dokumentów mogących stanowić materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie.

Przesłuchiwana w dniu "(...)" listopada 2016 r. W. P. zeznała, że jest kierownikiem apteki od 5 lat. Potwierdziła, że magazyn "Przede wszystkim zdrowie" jest wyłożony w izbie ekspedycyjnej apteki i jest dostarczany do apteki przez kuriera, kilka razy w roku w ilości kilku kartonów. Wydawcą gazetki jest "(...)". Świadek zeznała, że poza ww. gazetką w aptece udostępniane są również magazyny "Zdrowie i Uroda", oraz inne ulotki, o ile są pomocne dla pacjentów. Wskazała również, że ceny produktów dostępnych w aptece ustala właściciel, a świadek jako kierownik apteki ma możliwość dostosowania ich do rynku lokalnego "w zależności od tego co jest na rynku". Wyjaśniła również, że nie zaobserwowała by ukazanie się kolejnego wydania gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie" wpływało na zwiększenie sprzedaży produktów w nim prezentowanych, ani nie słyszała by pacjenci przy zakupie powoływali się na ceny wskazane w magazynie. Oświadczyła, że ukazanie się gazetki reklamowej nie wpływa na zwiększone zamawianie towarów do apteki.

Przesłuchany w charakterze świadka M. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "(...)"zeznał, że jest wydawcą gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie". Wyjaśnił, że ceny reklamowanych produktów leczniczych ustala jego pracownica na podstawie rozeznania rynku w oparciu o informacje z aptek internetowych oraz na podstawie informacji uzyskanych podczas rozmów telefonicznych z pracownikami aptek. Oświadczył, że samodzielnie decyduje o tym jakie produkty lecznicze są reklamowane w magazynie oraz jaka liczba tych produktów ma być w nim zamieszczona. Zeznał, że ma podpisywane umowy z producentami leków, którzy płacą za umieszczanie reklam i ich produktów w magazynie. Wyjaśnił, że magazyny rozwożone są do aptek przez pracownika drukarni, a świadek decyduje ile egzemplarzy rozwieźć do której apteki. Zaznaczył, że gazetkę reklamową "Przede wszystkim zdrowie" rozprowadza jedynie do Aptek prowadzonych przez spółki: "(...)"sp. z o.o. z siedzibą w "(...)", "(...)"sp. z o.o. z siedzibą w "(...)"oraz "(...)"sp. z o.o. z siedzibą w "(...)". Oświadczył również, że z nikim nie uzgadnia treści bezpłatnej gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie" oraz informacji i reklamy produktów leczniczych. Wskazał, że jest członkiem zarządu "(...)"sp. z o.o. z siedzibą w "(...)"oraz prokurentem "(...)" sp. z o.o. z siedzibą w "(...)". Odnosząc się do zamieszczania na stronie internetowej "(...)"informacji o gazetce reklamowej "Przede wszystkim zdrowie" wyjaśnił, że przez pewien czas (poza wiedzą świadka) zamieszczano na stronie archiwalne magazyny, natomiast od dłuższego czasu nie są one już zamieszczane.

Przesłuchany w charakterze strony R. W. oświadczył, że jest wspólnikiem i członkiem zarządu "(...)" sp. z o.o. z siedzibą w "(...)"oraz prokurentem w "(...)"sp. z o.o. z siedzibą w "(...)". Wyjaśnił, że właścicielem domeny "(...)"jest "(...)"sp. z o.o. z siedzibą w "(...)"i jest to domena zarządzana przez pracownika tej spółki w konsultacji ze świadkiem. Jest to witryna firmowa aptek "Zdrowie", na której są udostępniane adresy aptek działających pod ww. logo. Zeznał, że na ww. stronie internetowej były zamieszczane artykuły z gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie", ale zostały one usunięte, ze względu na wątpliwości dotyczące praw do tych tekstów. Wskazał, że nie ma wpływu na treść magazynu, nie jest wspólnikiem M. W., ale faktycznie prowadzą apteki pod jednym szyldem, przy czym właścicielem logo aptek ""(...)"" jest "(...)"sp. z o.o. z siedzibą w "(...)", która udostępniła logo spółkom "(...)"sp. z o.o. z siedzibą w "(...)"oraz "(...)"sp. z o.o. z siedzibą w "(...)". Wyjaśnił również, że ww. spółki współpracują przy części zamówień i zdarza się, że składają wspólne zamówienia.

W dniu 5 grudnia 2016 r. do "(...)"WIF wpłynęło pismo "(...)"OIA, w którym odniosła się ona do przeprowadzonej w dniu "(...)"listopada 2016 r. rozprawy. Jednocześnie przekazała aktualne informacje z rejestru przedsiębiorców, które w jej ocenie, jednoznacznie wskazują na ścisłe powiązania osobowe i biznesowe pomiędzy R. W. i M. W., świadczące o tym, że wskazane osoby prowadzą wspólnie działalność gospodarczą w postaci spółek pod jedną firmą "Zdrowie", które to spółki prowadzą kilka aptek ogólnodostępnych w "(...)". Jej zdaniem ww. powiązania osobowe i biznesowe, dowodzą, że zarówno wydawanie gazetek reklamowych "Przede wszystkim zdrowie", jak również ich treść stanowi świadome działanie przedsiębiorców.

Pismem z 14 grudnia 2016 r. "(...)"WIF zawiadomił stronę oraz OIA o zamiarze zakończenia postępowania administracyjnego i wydania decyzji. Decyzją z "(...)" grudnia 2016 r., znak: "(...)""(...)" WIF, działając na podstawie art. 94a ust. 1 i 2 Pf oraz art. 104 kpa w pkt 1 stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu prowadzenia reklamy działalności Apteki w formie gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie" a w pkt 2 na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 Pf oraz art. 104 kpa nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 5 000 złotych z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 Pf w zakresie opisanym w pkt 1 sentencji decyzji.

W odwołaniu od powyższej decyzji spółka wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania w pierwszej instancji względnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia "(...)"WIF. Jednocześnie wniosła o dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w tym dowodów udostępnionych spółce przez wydawcę magazynu. Zastrzegła, że ww. dowody powinny podlegać utajnieniu z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa.

GIF decyzją z "(...)"września 2017 r., nr "(...)"uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Ponownie rozpoznając sprawę, pismem z 23 października 2017 r. "(...)"WIF wezwał spółkę oraz M. W. do złożenia wyjaśnień wskazujących: w jakim okresie rozpowszechniane były gazetki reklamowe "Przede wszystkim zdrowie"; od kiedy i czy w dalszym ciągu są one rozpowszechniane; w jakim nakładzie były i są dostarczane do Apteki.

Pismem z 24 października 2017 r. organ poinformował spółkę oraz "(...)"OIA o nowym terminie załatwienia sprawy wyznaczonym na 31 grudnia 2017 r.

W dniu 10 listopada 2017 r. organ przeprowadził kontrolę doraźną, której celem była weryfikacja oznakowania zewnętrznego Apteki. Kontrola nie wykazała oznakowania Apteki plakatami ani innymi materiałami reklamowymi.

Pismem z 3 listopada 2017 r. spółka wyjaśniła, że gazetki reklamowe "Przede wszystkim zdrowie" były rozpowszechniane przez około 2 lata. Wskazała, że wynajmuje w aptece powierzchnię, w celu rozpowszechniania przez wydawcę ww. gazetek, ale od marca 2017 r. nie ma w nich cen produktów. Spółka nie posiada informacji na temat nakładu dostarczanej gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie", wskazała jednak, że było i nadal jest to około kilkadziesiąt sztuk.

Pismem z 8 grudnia 2017 r. "(...)"WIF wezwał ponownie M.W. do złożenia wyjaśnień wskazujących w jakim okresie rozpowszechniane były gazetki reklamowe "Przede wszystkim zdrowie"; od kiedy i czy w dalszym ciągu gazetki są rozpowszechniane; w jakim nakładzie były i są dostarczane do Apteki. Jednocześnie "(...)"WIF wezwał wydawcę do przedłożenia po jednym egzemplarzu trzech ostatnich wydań gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie".

Pismem z 8 grudnia 2017 r. poinformowano spółkę oraz "(...)"OIA o nowym terminie załatwienia sprawy wyznaczonym na dzień 28 lutego 2018 r.

W dniu 4 grudnia 2017 r. do "(...)"WIF wpłynęła kopia pisma M.W., w którym oświadczył, że gazetki reklamowe "Przede wszystkim zdrowie" były rozpowszechniane w aptekach "Zdrowie" przez około 2 lata i są nadal kolportowane do aptek "Zdrowie". Wskazał, że nie posiada informacji na temat nakładu gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie", ale jest to około kilkadziesiąt sztuk. Oświadczył też, że od marca 2017 r. na żądanie kontrahentów, w tym skarżącej usunął ceny produktów leczniczych z gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie".

Decyzją z "(...)" lutego 2018 r., znak: "(...)""(...)"WIF, działając na podstawie art. 94a ust. 1 i 2 Pf oraz art. 104 kpa stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu prowadzenia reklamy działalności Apteki w formie gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie" (pkt 1); na podstawie art. 94a ust. 1 i 3 Pf oraz art. 104 kpa nakazał skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy Apteki w formie gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie" (pkt 2); na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 Pf oraz art. 104 kpa nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 5 000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art 94a ust. 1 Pf w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji decyzji (pkt 3); nakazowi zawartemu w pkt 2 decyzji, na podstawie art. 94a ust. 4 Pf nadał rygor natychmiastowej wykonalności (pkt 4).

Od powyższej decyzji spółka wniosła odwołanie, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w pierwszej instancji lub uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia "(...)"WIF. Decyzji zarzuciła:

- naruszenie przepisów prawa procesowego:

1. art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 kpa przez nieprawidłowe rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego skutkującego uznaniem, że wydawanie gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie" stanowi działalność spółki;

2. art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 kpa, przez nieprawidłowe rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego skutkującego uznaniem, że wydawanie gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie" stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek;

- naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 94a ust. 1 i 3 Pf przez nieprawidłowe uznanie, że udostępnianie gazetki reklamowej "Przede wszystkim Zdrowie" na terenie apteki stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek;

2. art. 129b Pf przez nieprawidłowe uznanie, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 Pf co skutkowało wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości 5 000 złotych, w przypadku gdy nie istniały przesłanki do nałożenia ww. kary administracyjnej.

W jej ocenie, organ niesłusznie uznał gazetki reklamowe "Przede wszystkim zdrowie" za reklamę apteki, bowiem wyraz "zdrowie" jest wyrazem powszechnie używanym w nazwach podmiotów z branży ochrony zdrowia, szczególnie w branży aptecznej. Podniosła, że istnieje liczne grono wydawnictw farmaceutycznych publikujących pod szyldem zawierającym wyraz "zdrowie", a magazyny te są powszechnie obecne w aptekach ogólnodostępnych np.: "Moda na Zdrowie", "Dobre Zdrowie", "Naturalnie Zdrowi", "Apetyt na Zdrowie", "Zdrowie w prezencie", "Nasze Zdrowie", "Zdrowie i uroda", "Świat Zdrowia". Zaznaczyła, że gazetki reklamowe "Przede wszystkim zdrowie" znajdują się w aptece, gdyż ich wydawca za to płaci oraz niosą korzyść merytoryczną dla pacjentów. Podnosiła również, że szata graficzna aptek "Zdrowie", w tym ich banerów informacyjnych jest różna od logo, układu i kolorystyki szaty graficznej gazetek reklamowych "Przede wszystkim zdrowie". Jej zdaniem porównanie liczby pacjentów odwiedzających apteki ""(...)"" oraz nakładu każdego z wydań gazetki świadczy o tym, że argumenty o jej reklamowym charakterze są chybione.

Decyzją z "(...)"listopada 2018 r. nr "(...)"utrzymał w mocy decyzję "(...)"WIF z "(...)" lutego 2018 r.

Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 Pf oraz przytoczone w decyzji orzecznictwo sądów administracyjnych GIF ocenił działania spółki jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

Za bezsporne i udowodnione GIF uznał to, że w izbie ekspedycyjnej Apteki znajdowały się i nadal znajdują gazetki reklamowe "Przede wszystkim zdrowie", co potwierdza dokumentacja zgromadzona przez Zachodniopomorską OIA, oświadczenia spółki oraz świadków, w tym wyjaśnienia złożone w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu "(...)" listopada 2016 r. Oświadczeniom tym spółka nie zaprzecza, kwestionując jedynie ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 Pf. Z ustalonych w sprawie okoliczności, wynika że:

1. gazetki reklamowe "Przede wszystkim zdrowie" w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych były rozpowszechniane przez około 2 lata, a w wersji bez uwidocznionych cen produktów leczniczych są nadal kolportowane;

2. istnieją powiązania kapitałowe i osobowe pomiędzy wydawcą ww. gazetki, a skarżącą spółką;

3. nakład gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie", to około kilkadziesiąt sztuk;

4. skarżąca miała wpływ na treść gazetek reklamowych "Przede wszystkim zdrowie", bowiem zgodnie z oświadczeniem ich wydawcy zażądała usunięcia cen produktów leczniczych i ceny te zostały usunięte.

Zdaniem organu, elementem łączącym Aptekę z gazetkę reklamową "Przede wszystkim zdrowie" jest napis "zdrowie" umieszczony w gazetce oraz na logo Apteki. Powyższe organ uznał za typowy przykład reklamy skojarzeniowej, wskazując że sama czcionka widniejąca na logo apteki, jak i w gazetce, jak również nazwa gazetki nawiązująca do nazwy apteki, niosą dla przeciętnego odbiorcy jednoznaczny przekaz, że w Aptece, będzie można nabyć po promocyjnej cenie produkty i wyroby lecznicze uwidocznione w gazetce "Przede wszystkim zdrowie".

Uznając zarzuty odwołania za bezzasadne GIF podzielił ocenę prawną i argumentację "(...)"WIF. Jednocześnie GIF nie dopatrzył się uchybień procesowych ze strony "(...)"WIF, mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Podkreślił, że fakt prowadzenia reklamy apteki i jego okres wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego. GIF nie znalazł ponadto podstaw do uwzględnienia zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego. Jego zdaniem, głównym celem kolportażu gazetek "Przede wszystkim zdrowie", w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych, było zachęcanie do nabywania produktów leczniczych znajdujących się w promocji, a forma graficzna napisów wzmacniała przekonanie, że w aptece o nazwie "Apteka Zdrowie" można liczyć na obniżone ceny. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje natomiast okoliczność, że gazetki reklamowe nie były opatrzone charakterystycznym krzyżem wpisanym w literę A bowiem omawiane gazetki były kolportowane wyłącznie w aptekach prowadzonych przez Spółki: "(...)" sp. z o.o. z siedzibą w "(...)", "(...)" sp. z o.o. z siedzibą w "(...)"oraz "(...)"sp. z o.o. z siedzibą w "(...)", a powiązania pomiędzy osobą wydającą je oraz przedsiębiorcą prowadzącym aptekę o nazwie "Apteka "(...)"" zostały udokumentowane. Jak podkreślił organ, nabywca nie będzie dokładnie analizował kolorów i układu symboli znajdujących się w omawianych gazetkach z tymi, które znajdują się w znaku usługowym Apteki. Liczy się natomiast pierwsze wrażenie i możliwość skojarzenia, że produkty lecznicze po niższej cenie oferowane są w konkretnej aptece, w której te gazetki są w sposób ciągły i zorganizowany kolportowane.

Organ podkreślił, że dane apteki nie były trudne do ustalenia z uwagi na prowadzoną stronę internetową "(...)". pozwalającą na połączenie informacji i reklam zawartych w ww. gazetkach z aptekami "Zdrowie", których dane teleadresowe znajdują się na przedmiotowej stronie internetowej. Sporne gazetki - wbrew twierdzeniom spółki - nie były wyłącznie reklamą producencką mającą na celu podnoszenie świadomości pacjentów, ale zapewniały informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w aptece i zachęcały do dokonania ich zakupu w aptece, w której były wyłożone, co stanowi zabronioną przez art. 94a ust. 1 Pf reklamę apteki.

Odnosząc się do oświadczenia spółki, że od marca 2017 r. w gazetce "Przede wszystkim zdrowie" nie pojawiają się już ceny produktów leczniczych GIF wskazał, że szata graficzna gazetek "Przede wszystkim zdrowie" pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością apteki prowadzonej przez spółkę. Tym samym dalszy kolportaż omawianych gazetek w aptece organ ocenił jako podejmowany w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą apteki. Za reklamowym charakterem gazetek "Przede wszystkim zdrowie" przemawia również ich kolportaż jedynie w aptekach powiązanych z wydawcą – M. W..

Organ odniósł się również do zarzutu naruszenia przez organ zasady ne bis in idem wskazując, że każda wydana przez "(...)"WIF decyzja zapadła w toku innego postępowania, dotyczącego innej apteki.

GIF uznał, że zebrane w sprawie dowody wzajemnie uzupełniają się i nie budzą wątpliwości. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie ulega wątpliwości, że spółka prowadzi niedozwoloną reklamę Apteki. Jednocześnie organ nie znalazł również podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Jego zdaniem, wbrew twierdzeniom spółki, kara nie została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Powyższą decyzję skarżąca zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Rozstrzygnięciu organu zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania tj.: art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 kpa poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:

- zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością,

- zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności,

- zaniechanie ustalenia, czy gazetka "Przede wszystkim zdrowie" stanowiła reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji.

Powyższe zdaniem skarżącej doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez Aptekę jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2. naruszenie przepisów postępowania tj.: art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 kpa poprzez dokonanie biednej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w Aptece prowadzona była reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

3. naruszenie prawa materialnego tj.: art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 Pf poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece; podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 Pf wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

4. naruszenie art. 129b ust. 1 Pf poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Zdaniem skarżącej, wydając zaskarżoną decyzję organ naruszył zasadę prawdy materialnej i zasadę działania organu administracyjnego z urzędu. Zarówno organ I jak i II instancji, nie przeprowadził postępowania dowodowego, które pozwoliłoby na wyczerpujące ustalenia istotnych elementów stanu faktycznego. Organy nie wykazały również, by należąca do skarżącej apteka w jakikolwiek sposób uczestniczyła w zakwestionowanej przez nie działalności. Ponadto organy nie ustaliły czasookresu udziału apteki w kolportaży gazetki reklamowej co ma bezpośrednie przełożenie na regulację wynikającą z treści art. 129b Pf, która nakazuje wiązać wysokość kary z długością okresu, w jakim reklama była prowadzona. Powyższe, zdaniem skarżącej, nasuwa wątpliwości co do prawidłowości zastosowania przez organ treści ww. przepisu a w szczególności oparciu decyzji na domysłach, które nigdy nie zostały udowodnione. Skarżąca wskazuje, że organ nie dysponuje ponadto dowodami z których wynikałaby odpowiedzialność skarżącej za kolportaż gazetki reklamowej. Odpowiedzialność ta nie została przez organ w żaden sposób dowiedziona.

Skarżącą nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, że gazetka "Przede wszystkim zdrowie", poprzez zbieżność nazwy "zdrowie" występującej w nazwie gazetki i apteki, stanowi reklamę Apteki. Wskazała, że wyraz "zdrowie" jest wyrazem powszechnie używanym w nazwach podmiotów z branży ochrony zdrowia, szczególnie branży aptecznej. Podniosła również, że szata graficzna aptek "Zdrowie", w tym banery informacyjne są różne od logo, układu i kolorystyki szaty graficznej gazetki "Przede wszystkim zdrowie". Zaznaczyła, że mimo jasnego sprecyzowania tych okoliczności w podnoszonych zarzutach, organ w żaden sposób nie ustosunkował się do nich. Pominięcie zastrzeżeń spółki stanowi, w jej ocenie, jawny przejaw dowolności organu przy wydawaniu zaskarżanej decyzji.

Krytycznie skarżąca oceniła również praktykę organu, zarówno I jak i II instancji, który dysponując wciąż niewykorzystanymi źródłami dowodowymi — pomimo sprzecznych z sobą wyników postępowania dowodowego, zaniechał przeprowadzenia dalszych dowodów w sprawie i w sposób dowolny ocenił niepełny materiał dowodowy. Jej zdaniem organ błędnie przyjął za udowodnione, że Apteka uczestniczyła w reklamie oraz, że reklama ta była prowadzona przez skarżącą.

Wskazując na naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego skarżąca zakwestionowała przyjęty przez organ sposób interpretacji art. 94a Pf. Jej zdaniem, zaprezentowana przez organ wykładnia treści ww. przepisu jest błędna, bowiem nie odróżnia samego prowadzenia apteki od działalności polegającej na jej reklamowaniu. Zdaniem spółki, nie można uznać, iż podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl art. 129b oraz art. 94a Pf za wszelkie możliwe bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece. Podkreśla, że z treści art. 129b oraz art. 94a Pf wynika bowiem, że adresatem decyzji wydawanych w sprawach objętych zakresem ich zastosowania, pozostaje podmiot, który prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zaznacza, że w sprawie nie zostało dowiedzione, ze skarżąca organizuje przedmiotowa działalność, co najwyżej uznać można, że prowadziła ona aptekę reklamowaną przez podmiot trzeci. Z akt postępowania nie wynika w żaden sposób odpowiedzialność apteki za kolportaż gazetek, co potwierdza oświadczenie skarżącej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2018, poz. 1302 dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie jest ona zasadna.

Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane kryteria, doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja GIF z "(...)" listopada 2018 r., jak i utrzymana przez nią w mocy decyzja "(...)"WIF z "(...)" lutego 2018 r. nie naruszają przepisów prawa.

Przedmiotem postępowania, w efekcie którego organ wydał zaskarżoną decyzję, było prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Reklama polegała na kolportażu gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie" zawierającej w swej treści zdjęcia produktów leczniczych wraz z opisem wskazań oraz ceną wyróżnioną za pomocą powiększonej czcionki i kolorystyki. Gazetki rozpowszechniane były wyłącznie w aptekach ""(...)"". Kolportaż gazetki reklamowej prowadzony był przez okres około 2 lat i trwa nadal. Od marca 2017 r. gazetki reklamowe nie zawierają cen produktów leczniczych. Powyższe okoliczności potwierdza m.in. dokumentacja zgromadzona przez "(...)"OIA, oświadczenia spółki oraz świadków, w tym wyjaśnienia złożone w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu "(...)" listopada 2016 r. Skarżąca nie zaprzecza powyższym ustaleniom, kwestionuje natomiast dokonaną przez organ ocenę gazetek reklamowych w świetle art. 94a ust. 1 Pf oraz zarzuca, że organ zaniechał ustalenia kto odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością oraz jaki był rzeczywisty czasookres przypisanej skarżącej działalności.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. W ocenie Sądu zarzuty skargi mają charakter polemiczny i nie wskazują, by podnoszona argumentacja miała istotny wpływ na wynik sprawy.

Przystępując do rozpoznania sprawy warto podkreślić, że przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie orzekania art. 94a ust. 1 Pf, który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie stwierdzenia naruszenia normy zakazującej reklamę apteki oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Pf stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 Pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy, w tym gazetki, ulotki, foldery, czy strony internetowe zachęcające do korzystania z usług apteki, która swoim klientom oferuje określone bonusy. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127).

Za reklamę działalności apteki skarżącej można bez wątpienia uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez kolportaż gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie", która dla klientów aptek ""(...)"" przewiduje ceny konkurencyjne względem innych aptek, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sporne gazetki - wbrew twierdzeniom spółki - nie były wyłącznie reklamą producencką mającą na celu podnoszenie świadomości pacjentów, ale zapewniały informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w aptece i zachęcały do dokonania ich zakupu w aptece, w której były wyłożone

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował, działanie skarżącej spółki polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej Apteki gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie", zawierającej m.in. zdjęcie produktów leczniczych wraz z opisem wskazań oraz cenę wyróżnioną za pomocą powiększonej czcionki i kolorystyki, jako formę reklamy.

Gazetka reklamowa - z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego - w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności. Stanowi zachętę do skorzystania z usług apteki, w której jest kolportowana, opisując dostępny w niej produkt jako wysoce atrakcyjny (wyróżnienie ceny sugeruje, że produkt jest znacznie tańszy od oferowanych w innych aptekach).

Działanie strony miało na celu, poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do spółki aptece i wyróżnienie jej na tle konkurencji. Pozbawienie gazetki reklamowej cen produktów (co nastąpiło od marca 2017 r.), zdaniem Sądu, nie pozbawiło jej funkcji reklamy apteki. Jak słusznie wskazuje organ, szata graficzna gazetek "Przede wszystkim zdrowie" oraz miejsce w jakim były dystrybuowane w sposób jednoznaczny pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością Apteki prowadzonej przez skarżącą. Tym samym dalszy kolportaż gazetek reklamowych w Aptece należy ocenić jako podejmowany w zamiarze zainteresowania klientów ofertą apteki.

W treści skargi skarżąca wskazuje, że organ zaniechał ustalenia jaki organ odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością oraz ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności. Odnosząc się do powyższych twierdzeń nie sposób pominąć okoliczności ujawnionej we wpisie do Krajowego Rejestru Sądowego skarżącej spółki, potwierdzającej osobowe i biznesowe powiązanie pomiędzy wydawcą gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie" M. W. a R. W. pełniącym funkcję Prezesa Zarządu skarżącej spółki do dnia 6 września 2018 r. Wymienione osoby figurują w KRS spółki jako jej wspólnicy. Ponadto przesłuchany w dniu "(...)" listopada 2016 r. w charakterze świadka R.W. zeznał, że razem z wydawcą gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie" prowadzi apteki pod jednym szyldem ""(...)"". Można zatem założyć, że ww. osobom przyświeca wspólny cel gospodarczy, jakim jest osiągnięcie zysku ze sprzedaży leków. Czyniąc takie założenie, nie można wykluczyć, że wydanie gazetki reklamowej, jak i jej treść została przez te osoby uzgodniona a wobec tego jest świadomym działaniem przedsiębiorców, potwierdzającym okoliczność, że podmioty prowadzące Aptekę swoim działaniem naruszają art. 94a Pf.

Odnosząc się natomiast do kwestii ustalenia rzeczywistego czasookresu prowadzenia kolportażu gazetki reklamowej "Przede wszystkim zdrowie", uznać należy, że data początkowa została prawidłowo ustalona przez organ w oparciu o materiał dowody przekazany przez OIA przy piśmie wniesionym do organu w dniu 21 kwietnia 2016 r. Prawidłowo przyjęto również, że reklama jest nadal prowadzona, bowiem skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów na potwierdzenie tego, że dobrowolnie podjęła decyzję o zaprzestaniu kolportażu gazetek.

Wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 Pf, za zasadne Sąd uznał nałożenie na spółkę kary pieniężnej w wysokości 5 000 złotych, na podstawie art. 129b ust. 1 Pf.

Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 Pf karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ prawidłowo ustalił wysokość nałożonej kary pieniężnej. Przy wymiarze kary uwzględnił kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 Pf, czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot. Nie można zatem zarzucić organowi, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Reasumując, rozpoznając sprawę Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc przede wszystkim przepisów art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 Pf. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, zostało poprzedzone sumiennym postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Pf. Według Sądu, ocena organów Inspekcji Farmaceutycznej dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, przeprowadzonym zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Ponadto, należy uznać, że uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., albowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a., orzekł, jak w sentencji wyroku.