Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3038/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 36 ust. 3 i 4
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 165a § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art.106 § 3, art. 125 §1 pkt 1, art. 141 § 4. art. 145 §1 pkt 1 lit. a i lit. c, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 1 § 1 i 2, art. 3 § 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i pkt 11, art. 8 ust. 1, art 9 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
journal: Dz.U.UE.C 2007 nr 306 poz 1 art. 4 ust. 3, art. 19 ust.  1
law: Traktat z Lizbony Zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską (2007/C 306/01).
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 291 ust. 1
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) sędzia NSA Mirosław Trzecki sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Anna Wojtowicz-Hess po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A [sp. z o.o. w O.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 lutego 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2106/15 w sprawie ze skargi Spółki A na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Spółki A na rzecz Ministra Finansów kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 lutego 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2106/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, oddalił skargę [A] sp. z o.o. z siedzibą w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z dnia z [...] czerwca 2008 r. nr [...] Minister Finansów udzielił [A] sp. z o.o. z siedzibą w O. zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [...], na okres sześciu lat.

Pismem z dnia 17 września 2013 r. Spółka wniosła o przedłużenie powyższego zezwolenia na okres kolejnych 6 lat. Strona powołała się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C 214/11 i C 217/11 podnosząc, iż art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. (powoływana jako: u.g.h.) jako przepis techniczny wymagał notyfikacji na podstawie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego - Dz. U. L 204, s. 37 (powoływana jako: dyrektywa nr 98/34/WE), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81). Zdaniem strony, skoro powołany przepis nie został notyfikowany, to nie może być stosowany. Wyłączenie jego stosowania w kontekście art. 129 ust. 1 u.g.h. daje możliwość przedłużania zezwolenia na prowadzenie gier na automatach.

Postanowieniem z dnia [...] października 2013 r. nr [...] Minister Finansów, na podstawie art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. (powoływana jako: O.p.), w związku z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia z dnia [...] czerwca 2008 r.

Po rozpatrzeniu wniesionego przez Spółkę zażalenia, Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. utrzymał w mocy postanowienie wydane w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). W świetle art. 8, art. 129 ust. 1, art. 6 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne. Nie ma więc podstaw do wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia zgodnie z wnioskiem strony, co powoduje, że zachodzi przesłanka odmowy wszczęcia postępowania przewidziana w art. 165a § 1 O.p.

W ocenie organu, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i nie wymagały notyfikacji. Organ zaznaczył, że przedstawione przez niego wywody odnoszące się do tej kwestii nie stanowią elementu merytorycznego rozpatrzenia sprawy w przedmiocie przedłużenia zezwolenia, lecz były konieczne do ustalenia dopuszczalności powoływania się na wskazany przepis i oparcia na nim rozstrzygnięcia.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka wniosła o uchylenie obu postanowień Ministra Finansów, zarzucając organowi zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. Skarga zawierała wniosek o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z pisma Austrian Gaming Industries Gmbh z dnia 24 września 2013 r. oraz z pisma Apel pro gaming a.s. z dnia 25 października 2013 r., w których przedstawiono wpływ wejścia w życie u.g.h. na sprzedaż automatów do gier hazardowych oraz części do takich automatów na rynek polski oraz unijny.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zauważył, iż stosownie do art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h. podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia po dniu wejścia w życie u.g.h., wszczęte w ten sposób postępowanie w sprawie przedłużenia, będzie prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy z 1992 r. Wniosek taki wyprowadzić należy wprost z utraty mocy obowiązującej poprzedniej ustawy z 1992 r. oraz analizy zawartych w nowej u.g.h. przepisów przejściowych, w tym art. 138 ust. 1 i art. 118. Skoro ustawodawca wprowadził zasadę stosowania nowej ustawy wprost do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie u.g.h., to tym bardziej nowa ustawa ma zastosowanie do wniosków złożonych po dniu jej wejścia w życie.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że przepisy przejściowe u.g.h., co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej u.g.h. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w tych przepisach granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają, po wejściu w życie nowej ustawy, na wydawanie nowych zezwoleń na starych zasadach ani na przedłużanie zezwoleń wydanych przed wejściem w życie u.g.h. Nie znaczy to jednak, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń i przedłużania "starych", ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Według przedstawionej przez Sąd argumentacji, brak przepisów przejściowych ustawy (ich pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ powołany przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Wojewódzki Sąd Administracyjny powołał się na pogląd prezentowany w orzecznictwie, zgodnie z którym przepisy przejściowe mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Z omówionych względów Sąd pierwszej instancji zgodził się z organem, że postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonego pod rządami ustawy z 1992 r., na wniosek złożony po dniu wejścia w życie u.g.h., nie może być prowadzone, z uwagi na to, iż przepisy u.g.h. nie przewidują takiej możliwości, co powoduje, że zachodzi niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy, która stosownie do art. 165a §1 O.p. skutkować powinna odmową wszczęcia postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko organu, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 i C-217/11, a w związku z tym nie wymagały notyfikacji.

Uzasadniając ten pogląd Sąd wskazał, że przepisom przejściowym, które tak jak w u.g.h. zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie można przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy. Po drugie, przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), dotyczą zatem ograniczeń podmiotowych, które w orzecznictwie TSUE uznawane są za nietechniczne (por. wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r., wyrok w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r.). Po trzecie, w istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, a nie przepisów przejściowych, które miały na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podkreślił, iż sporne przepisy przejściowe u.g.h. regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Regulacja ta w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości prowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w u.g.h., nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, określają bowiem jedynie, jak długo będzie trwała sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, nawet przy braku przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., byłoby niemożliwe, ze względu na treść art. 6 ust. 1 u.g.h.

Z omówionych względów WSA przyjął, że przepisy przejściowe u.g.h. nie nakładają ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą w tych punktach być używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Przepisy te nie przewidują także ograniczeń w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych, gdyż te kwestie regulują inne przepisy ustawy. Brak zatem podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 138 ust. 1 u.g.h., skutku zmierzającego do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie istotnego wpływu na sprzedaż tych automatów.

Za niezasadny Sąd pierwszej instancji uznał zarzut naruszenia art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych twierdząc, że po derogacji przepisów tej ustawy, zgodnie z art. 144 u.g.h., stosowanie jej zapisów nie było możliwe.

W ocenie WSA, chybione okazały się również zarzuty naruszenia art. 122, art. 187 § 1 i art. 188 O.p., gdyż organ wyczerpująco uzasadnił swoje rozstrzygnięcia co do przesłanek wydania zaskarżonych postanowień i nie miał podstaw do dalszego prowadzenia postępowania dowodowego.

Przyjmując, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona w toku postępowania administracyjnego, zaś zgromadzony materiał dowodowy jest kompletny, Sąd uznał również za niezasadne przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów w postaci pism z dnia 24 września 2013 r. i z dnia 25 października 2013 r.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Spółka [A] zaskarżyła powyższy wyrok w całości, na podstawie art.174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tj. Dz. U. z 2012 r. 270 ze zm., obecnie t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. (powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucając Sądowi pierwszej instancji:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1.1 art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na jego bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a §1 O.p., podczas gdy:

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;

- Sąd pierwszej instancji winien był przeprowadzić prawidłową ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 138 ust. 1 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania;

1.2 art. 144 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na jego bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a §1 O.p., podczas gdy:

- w wypadku prawidłowej odmowy stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. niezależnie od brzmienia art. 144 u.g.h. podstawę do merytorycznego i pozytywnego rozpoznania wniosku o przedłużenie zezwolenia stanowiłby art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.

na wypadek uznania, że przy odmowie stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. regulacja art. 144 u.g.h. uniemożliwia przedłużenie zezwolenia na podstawie art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. Spółka podniosła dodatkowo, że:

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia stosunku do skarżącego;

- Sąd pierwszej instancji winien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 144 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania;

a w konsekwencji powyższych naruszeń (w szczególności bezprawnego zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h.)

1.3 art. 36 ust. 1, ust 3, ust 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu (niezastosowaniu) przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy i orzekaniu w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużeniu zezwolenia na prowadzenie salonu gier, skutkujące uznaniem wniosku skarżącego w tym zakresie za niedopuszczalny, podczas gdy:

- przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast według przepisów dotychczasowych (tj. art. 36 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) podmiot, któremu wygasa zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat;

- przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią jedyną obecnie podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, przewidują bowiem możliwość ubiegania się o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier w określonym terminie;

- przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią obecnie jedyną podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, na której Sąd pierwszej instancji, a wcześniej także Minister Finansów były uprawnione (i obowiązane) się oprzeć przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie, a to z uwagi na fakt, iż przepisy nowej ustawy hazardowej, jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, nienotyfikowane uprzednio Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane;

- uprawnienie do zastosowania tych przepisów starej ustawy hazardowej jest konsekwencją niemożności stosowania art. 138 ust. 1 (a także ewentualnie art. 144 ust. 1) nowej ustawy hazardowej, które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane, a jednocześnie konsekwencją obowiązku stosowania prounijnej wykładni przepisów krajowych i zapewnienia realizacji zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

1.4 art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 9 ust. 1 tej Dyrektywy (a tym samym art. 138 ust. 1 oraz zarzut ewentualny art. 144 u.g.h.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu wskazanych przepisów Dyrektywy przy wydawaniu rozstrzygnięcia, a tym samym uznanie, iż art. 138 ust. 1 i ewentualnie art. 144 u.g.h., mimo braku dokonania ich uprzedniej, obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej, mogą stanowić podstawę orzekania o wniosku skarżącego, podczas gdy:

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy wynika wprost, że notyfikacja przepisów technicznych do Komisji Europejskiej jest obowiązkiem organów Państw Członkowskich UE i że notyfikacja ta ma być dokonywana obowiązkowo przed wprowadzeniem przepisów technicznych w życie;

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy, jak również z utrwalonego orzecznictwa TSUE wynika, że przepisy techniczne, w stosunku do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, nie mogą być stosowane (należy odmówić ich stosowania);

- w świetle wyraźnego brzmienia art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy, przepisy art. 138 ust. 1, a także art. 144 u.g.h. (jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej), nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie i uznania za prawidłowe postanowienia Ministra Finansów.

powyższe odpowiada również w pełni zarzutowi zaniechania stosowania prounijnej wykładni przepisów prawa, w tym wypadku przepisów nowej ustawy hazardowej, a także zarzutowi naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

1.5 art. 19 ust. 1 zd. drugie Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, "TUE"; zasada przestrzegania przez Państwa Członkowskie prawa UE) oraz art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C Nr 326/01, "TFUE"; zasada stosowania przez Państwa Członkowskie wszelkich środków w celu stosowania prawa UE), a także art. 4 ust. 3 zd. pierwsze i drugie TUE (zasada lojalnej współpracy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu przy wydawaniu rozstrzygnięcia, w ten sposób, że:

- Sąd pierwszej instancji uznał, iż dopuszczalne jest stosowanie wobec wniosku skarżącego art. 138 ust. 1 u.g.h. (ewentualnie art. 144 u.g.h.), mimo iż przepisy te nie powinny być wobec niego stosowane jako nienotyfikowane, a tym samym niezgodne z Dyrektywą 98/34/WE, a więc z prawem UE i zasadami uregulowanymi w alt. 19 ust. 1 TUE, art. 291 ust. 1 TFUE i art. 4 ust. 3 TUE;

- Sąd pierwszej instancji uznał, iż niedopuszczalne jest zastąpienie nienotyfikowanych przepisów nowej ustawy hazardowej przepisami art. 36 ust. 3 i ust. 4 dotychczasowej ustawy hazardowej w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. i rozpatrzenie na ich podstawie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia; podczas gdy:

- stosowanie przepisów art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz ewentualnie art. 144 u.g.h.) w stosunku do skarżącego, mimo ich niezgodności z Dyrektywą nr 98/34/WE jest sprzeczne z obowiązkiem przestrzegania prawa UE przez Sądy (i organy) Państw Członkowskich, wynikającym z art. 19 ust. 1 TUE oraz z zasadą lojalnej współpracy, wynikającą z art. 4 ust. 3 TUE;

- konieczność zastosowania wobec wniosku skarżącego przepisów starej ustawy hazardowej nawet gdyby uznać, że wystarczającą podstawą nie jest sam art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika z obowiązku zastosowania wszelkich możliwych środków, w celu zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE, wynikającego z art. 291 ust. 1 TFUE.

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

2.1 art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a., oraz art 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy i prawidłowe wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej powinny były doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów jak i poprzedzającego je postanowienia tego organu; co odpowiada również tym samym zarzutowi naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., które błędnie nie zostały przez WSA zastosowane, mimo licznych naruszeń przepisów prawa procesowego, jak i materialnego po stronie Ministra Finansów;

2.2 art. 145 § 1 pkt 1 lit a i lit. c p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a., a także art. 135 p.p.s.a poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów, a także poprzedzającego je postanowienia tego organu;

2.3 art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 165a § 1 O.p. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd pierwszej instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 165a §1 O.p., polegającego na tym, że:

- Minister Finansów zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania, mimo iż brak było ku temu podstaw prawnych, a sprawa z wniosku skarżącego winna była zostać merytorycznie rozpatrzona;

- Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania z powołaniem się na przepisy nowej ustawy hazardowej jako rzekomą przeszkodę w merytorycznym rozpatrzeniu sprawy, podczas gdy powołane przez niego przepisy (w tym min. art. 138 ust. 1 u.g.h.), jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie mogły być podstawą wydanego rozstrzygnięcia;

podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, gdyż:

- brak było podstaw do zastosowania przez Ministra Finansów art. 165a §1 O.p., skoro przepis ten przewiduje wydane postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, tylko w wypadku, jeżeli postępowanie "nie może być wszczęte" (np. gdy sprzeciwia się temu przepis prawa), a tego typu przypadek w niniejszej sprawie nie zaistniał (naruszenie art. 165a § 1 O.p.);

- brak było podstaw do odmowy wszczęcia postępowania przez Ministra Finansów na podstawie art. 165a §1 O.p. z powołaniem się na art. 138 ust. 1 u.g.h., albowiem przepisy te jako niezgodne z przepisami prawa Unii Europejskiej nie mogą być stosowane, a tym samym stanowić podstawy do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia (naruszenie art. 165a §1 O.p.);

co uprawna również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 §1 i 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Zdaniem strony, powyższe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nieuwzględnienie techniczności przepisów nowej ustawy hazardowej (art. 138 ust. 1 u.g.h.) spowodowało w konsekwencji błędne uznanie, iż istnieje przeszkoda do orzekania o wniosku skarżącego, a tym samym, iż prawidłowe było postanowienie organu, wydane na podstawie art. 165a §1 O.p.

2.4 art. 141 § 4 p.p.s,a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez zaniechanie przez WSA wyczerpującego odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi, tj. do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak również poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób nieprawidłowy, z argumentacją niepełną i wewnętrznie sprzeczną a momentami nawet nielogiczną, a mimo to bezzasadne oddalenie skargi, podczas gdy w myśl art. 141 §4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji miał obowiązek zawrzeć w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesienie się wprost i w sposób wyczerpujący do wszystkich zarzutów skargi, dokonać ich pełnej analizy i wyjaśnić, dlaczego nie mogą być one uwzględnione, a niedopełnienie powyższych obowiązków świadczy o nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonego postanowienia, a tym samym uprawnia również do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany, i odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej, a także zarzutowi nierozpoznania przez Sąd pierwszej instancji istoty sprawy.

Zdaniem strony, powyższe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż zaniechanie pełnego wyjaśnienia kluczowej kwestii dla rozstrzygnięcia sprawy, jaką jest techniczność art. 138 ust. 1 u.g.h, a więc czy organ działał na podstawie przepisów prawa i w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu z Ministra Finansów, które powinno było zostać uchylone.

2.5 naruszenie art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 §4 p.p.s.a. w związku z art. 122 O.p. i 187 §1 O.p. i art. 188 O.p. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd pierwszej instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 187 §1 O.p. i 188 O.p., polegającego na tym, że:

- Minister Finansów całkowicie zaniechał przeprowadzenia w sprawie postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 138 ust. 1 u.g.h., spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 ust. 1 u.g.h.) wymagały notyfikacji a zatem czy mogły być stosowane, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, jako wydanego z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 187 §1 O.p., co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 §1 p.p.s,a. w związku z art. 1 i 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Zdaniem strony, powyższe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedostrzeżenie naruszenia art. 187 § 1 O.p. i art. 188 O.p. spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów, mimo iż skarżący nie miał możliwości odniesienia się do okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, wbrew art. 187 § 1 O.p.

2.6 naruszenie art. 106 § 3 p,p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu tj. pisma z dnia 24 września 2013 r., mimo zawartego w skardze wniosku, podczas gdy:

- jednym z zarzutów skargi było naruszenie przez Ministra Finansów art. 122 O.p. w zw. z art. 187 §1 O.p. poprzez całkowite pominięcie przeprowadzenia postępowania dowodowego w sprawie - i ten zarzut dotyczył działania Ministra Finansów, natomiast skarżący w skardze wystąpił na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentu (tj. pisma Austrian Gaming Industies Gmbh z dnia 24 września 2013 r.);

- wnioskowany dowód miał istotne znaczenie dla sprawy, pokazywał bowiem wpływ przepisów nowej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów do gier w oparciu o rzeczywiste dane; dowód ten przyczyniłby się do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących technicznego charakteru przepisów nowej ustawy hazardowej;

- dowód ten stanowił jedyną przeciwwagę dla jednostronnych i niepopartych żadnymi dowodami twierdzeń Ministra Finansów, zmierzających jedynie do uzasadnienia ex post braku dopełnienia wymaganej notyfikacji przepisów ustawy do Komisji Europejskiej;

- dowód ten został złożony w Sądzie, i jedyną czynnością, jakiej należało dokonać było dokładne się z nim zapoznanie, z całą pewnością zatem jego przeprowadzenie nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania;

Zdaniem strony, powyższe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedopuszczenie dowodu w powyższym zakresie spowodowało w konsekwencji pominięcie dowodu na kluczowy wpływ wprowadzenia nowej ustawy hazardowej na rynek salonów gier na automatach (a tym samym techniczny charakter części jej przepisów), co spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów i oddalenie skargi.

Wskazując na powyższe naruszenia Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi poprzez uchylenie zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów, jak również poprzedzającego je postanowienia wydanego w pierwszej instancji, w każdym z tych przypadków, o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o oddalenie tego środka procesowego oraz o zasądzenie na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie, co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

Analiza środka odwoławczego prowadzi do wniosku, że zarzuty skargi kasacyjnej zostały skonstruowane na obu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istota zarzucanych naruszeń sprowadza się do tego, że Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie stanowiły regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym art. 138 ust. 1 tej ustawy mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie - i na skutek tego błędnie przyjął, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu. Zdaniem strony, art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny i nienotyfikowany, nie powinien być stosowany, a w jego miejsce stosować należało ustawę o grach i zakładach wzajemnych, co w okolicznościach rozpatrywanej sprawy skutkować miałoby przedłużeniem zezwolenia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak postawione zarzuty okazały się chybione.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że bezzasadny okazał się w szczególności zarzut naruszenia art.141 § 4 p.p.s.a. Powołany przepis może stanowić skuteczny zarzut kasacyjny wówczas, gdy uzasadnienie wyroku jest sporządzone w sposób, który niemożliwa kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. W takim bowiem przypadku wadliwość uzasadnienia może być uznana za naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji przedstawił w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn i na podstawie jakich przepisów zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Odniósł się między innymi do podnoszonej przez skarżącą kwestii technicznego charakteru wskazanych przepisów u.g.h., jak i do stanowiska organu co do spełnienia przesłanek zastosowania art. 165a §1 O.p., co umożliwiło przeprowadzenie kontroli instancyjnej stanowiska Sądu pierwszej instancji w kwestionowanym zakresie.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej przypomnienia wymaga, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym zezwoleń udzielono według przepisów dotychczasowych. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Z kolei przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Nie można podzielić stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h. - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami u.g.h. Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej". Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, ustalenia w tym zakresie stanowią kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie wymagają prowadzenia postępowania dowodowego. Bezzasadny okazał się wobec tego zarzut wydania zaskarżonego wyroku z naruszeniem art. 106 §3 p.p.s.a., który daje podstawę do dopuszczenia dowodu uzupełniającego z dokumentu w zakresie niezbędnym do oceny, czy organy ustaliły stan faktyczny zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, ewentualnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2011 r. sygn. akt II GSK 1276/10, powołane w nim orzecznictwo i literatura, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA ).

W rozpatrywanej sprawie ocena taka musi uwzględniać fakt, że działalność spółki prowadzona była na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych". Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności. Natomiast takie jej ograniczenie, które polega na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bo nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby dla niego przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

Podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 (Podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat.) i 4 (Wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio.) ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia 20 czerwca 2008 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. (Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.).

Jednak jak wyjaśniono, spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Trafne jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, wedle którego roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest przede wszystkim dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach - podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 319/14, dostępny w CBOSA). Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Trafnie też zauważył Sąd pierwszej instancji, że brak przepisów przejściowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie) albo odmowa ich zastosowania nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w przypadku drugiej spośród przywołanych sytuacji - niemożności ich zastosowania, nie byłoby podstaw do stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h.

W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który - z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych - notyfikacji tej podlegał (zob.: pkt 3.1 uzasadnienia uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16; udostępnionej w CBOSA). Nie można także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest bowiem utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należy, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że - co do zasady - nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone m.in. w wyroku a dnia 25 maja 2016 r. sygn. akt II GSK 2816/14 (dostępny w CBOSA).

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych.

Stąd też, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły objęte zarzutami środka odwoławczego naruszenia art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 u.g.h., art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, powołanych przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, czy Traktatów unijnych, jak również zarzucane, bezpośrednio powiązane z nimi, naruszenia przepisów postępowania.

Według strony wnoszącej skargę kasacyjną, Sąd pierwszej instancji oddalając skargę naruszył także art. 165a §1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż organ postanowieniem odmówił wszczęcia postępowania, podczas, gdy istniały podstawy do merytorycznego, pozytywnego załatwienia sprawy. Z omówionych jednak względów, ze stanowiskiem strony nie zgodził się Naczelny Sąd Administracyjny, co było powodem stwierdzenia nieskuteczności również tego zarzutu.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 §2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).