Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 542/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Anna Rusajczyk po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2017 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi Gminy na decyzję Wojewody z dnia 21 lipca 2016 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody na rzecz Gminy kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z 21 lipca 2016 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postepowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., powoływanej dalej jako "k.p.a.") oraz art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. 2016, poz. 290 ze zm.; dalej jako "ustawa – Prawo budowlane"), Wojewoda - po rozpatrzeniu odwołania A. od decyzji Starosty z 23 lutego 2016 r., nr [..] wydanej na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane, odmawiającej zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę antenowej konstrukcji wsporczej wraz z instalacją anten nadawczych i radiolinii oraz urządzeniami sterującymi, zlokalizowanej na dachu istniejącego budynku, na działce nr [..] w B., gmina W., uchylił zaskarżoną decyzję Starosty oraz zatwierdził projekt budowlany i udzielił A. pozwolenia na budowę ww. inwestycji.

Decyzje powyższe zostały wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

A., w dniu 14 grudnia 2015 r. złożyła wniosek w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę sieci telekomunikacyjnej [..] w postaci antenowej konstrukcji wsporczej wraz z instalacją na niej anten nadawczych, radiolinii oraz urządzeniami sterującymi, na dachu istniejącego budynku, na działce nr [..] w B., gm. W.

Po analizie akt sprawy organ I instancji uznał, że projekt jest niekompletny i wymaga uzupełnienia oraz korekty, wobec czego - postanowieniem z 21 grudnia 2015 r. nałożył na inwestora obowiązek jego poprawy – w terminie do 15 lutego 2016 r. - m. in. poprzez doprowadzenie projektu budowlanego do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego fragmentu wsi B. dla terenu obejmującego obszar pomiędzy ulicami S., L., Z. i B. oraz działkę nr [..] przy ulicy S. w gminie W., zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy nr XII/129/2011 z 28 września 2011 r. (Dz. Urz. Woj. Pom. nr 134, poz. 2725 z 2011 r.; w skrócie jako "plan miejscowy") w zakresie projektowanej funkcji.

Inwestor w dniu 21 stycznia 2016 r. przedłożył skorygowany projekt budowlany. W trakcie postępowania wpłynęły do organu także pisma z 30 grudnia 2015 r. oraz 2 lutego 2016 r., w których Wójt Gminy zgłaszał zastrzeżenia wskazujące na niezgodność inwestycji z ustaleniami planu miejscowego.

Analizując zgodność planowanej inwestycji z postanowieniami planu miejscowego organ I instancji stwierdził, że budowa antenowej konstrukcji wsporczej wraz z instalacją na niej anten nadawczych radiolinii oraz urządzeniami sterującymi, na dachu istniejącego budynku, jest niezgodna z ustaleniami tego planu dla terenu działki objętej inwestycją. Teren działki nr [..] w B., gm. W. objęty jest bowiem jednostką urbanistyczną 18.MN,U, która stanowi teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz zabudowy usługowej - bez ustalania proporcji pomiędzy funkcjami. Na terenie tym dopuszcza się zabudowę jednorodzinną, usługi z wyłączeniem: rzemiosła produkcyjnego, stacji paliw, warsztatów blacharskich i lakierniczych, stacji obsługi samochodów ciężarowych i autobusów, obiektów handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m2, baz, składów. Jak wskazał organ, plan miejscowy nie zakazuje wprost lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, jakim jest przedmiotowa inwestycja, nie ustala jednak również konkretnej lokalizacji stacji telefonii komórkowych. Brak zakazu lokalizowania stacji telefonii komórkowych nie jest jednak równoznaczny z możliwością sytuowania takich obiektów w każdym miejscu objętym planem. Takie podejście, zdaniem organu, byłoby sprzeczne z ogólnymi zasadami kształtowania polityki przestrzennej określonymi w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Organ I instancji uznał również, że lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na przedmiotowej działce nie jest możliwa na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1537 ze zm.), w szczególności art. 46 ust. 2 tej ustawy. Z uwagi bowiem na fakt, że działka nr [..] położona jest w terenie objętym jednostką planistyczną oznaczoną symbolem 18.MN,U z przeznaczeniem na cele zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz zabudowy usługowej, bez ustalania proporcji pomiędzy funkcjami, to mając na uwadze treść 46 ust. 2 ww. ustawy, organ I instancji uznał, że na terenie zaplanowanym pod inwestycję powinny obowiązywać ograniczenia jak dla terenu zabudowy jednorodzinnej. Na terenie zabudowy jednorodzinnej natomiast przepis art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnej dopuszcza jedynie lokalizowanie infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu określonej w art. 2 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy. Planowana inwestycja nie ma takiego charakteru, ponieważ inwestor zaprojektował stację bazową telefonii komórkowej na dachu istniejącego budynku o wysokości antenowej konstrukcji wsporczej - 17,00 m. Zatem, z uwagi na fakt, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej na przedmiotowej działce nie została przewidziana w planie miejscowym i nie dopuszcza tego również szczególne unormowanie przewidziane w ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, realizacja przedsięwzięcia, będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia, jest niezgodna z zapisami obowiązującego na terenie działki planu miejscowego, co musi skutkować odmową udzielenia pozwolenia na budowę i zatwierdzenia dokumentacji projektowej, na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane.

Na skutek rozpatrzenia odwołania od powyższej decyzji, złożonego przez A., która zakwestionowała dokonaną przez organ I instancji ocenę zgodności planowanej inwestycji z postanowieniami planu miejscowego, Wojewoda w decyzji z 21 lipca 2016 r. uchylił zaskarżoną decyzję Starosty oraz zatwierdził projekt budowlany i udzielił A. pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji, obejmującej budowę antenowej konstrukcji wsporczej typu "Tetrapod Strong 14 m" o wysokości całkowitej 24,8 m n.p.t. wraz z instalacją radiotelekomunikacyjną na istniejącym budynku, usytuowanym na działce nr [..], w miejscowości B., przy ul. Z.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że z akt sprawy wynika, iż przedmiotem inwestycji jest budowa bezobsługowej antenowej konstrukcji wsporczej wraz z instalacją radiokomunikacyjną telefonii komórkowej [..], zlokalizowanej na dachu istniejącego dwukondygnacyjnego budynku mieszkalno-usługowego, usytuowanego na działce nr [..] w B. Projekt budowlany obejmuje budowę, na dachu istniejącego budynku, antenowej konstrukcji wsporczej o wysokości 17,10 m (wysokość ponad kalenicę dachu 15,9 m, wysokość całej konstrukcji wraz z budynkiem 24,8 m n.p.t.) wraz z instalacją radiokomunikacyjną oraz projekt zasilania elektrycznego instalacji radiokomunikacyjnej. Na powyższym maszcie zaplanowano instalację czterech anten sektorowych oraz jednej anteny radioliniowej, a także tras kablowych stanowiących elementy sieci telekomunikacyjnej, która obsługiwać ma telefonię komórkową. Anteny sektorowe ukierunkowane mają być w sposób maksymalizujący energię promieniowaną i odbieraną wzdłuż kierunków określonych azymutami, ponadto nadawczo-odbiorcze systemy antenowe połączone będą z urządzeniami sterowania ekranowanymi kablami współosiowymi i dalej do szaf sterowniczych drogą światłowodową. Jak wskazano w opisie projektu, jedynym czynnikiem mogącym mieć wpływ na środowisko naturalne (i ludzi) są fale elektromagnetyczne emitowane z anten sieci. Jednakże umieszczenie anten wysoko ponad gruntem i okoliczną zabudową jest rozwiązaniem ograniczającym ich potencjalne oddziaływanie.

Następnie organ odwoławczy stwierdził, że działka objęta planowaną inwestycją znajduje się – zgodnie z postanowieniami planu miejscowego, w jednostce urbanistycznej oznaczonej symbolem 18.MN,U, gdzie w ustaleniach ogólnych

(§ 3 uchwały) wskazano, że na terenie takim dopuszcza się zabudowę jednorodzinną i usługi z wyłączeniem: rzemiosła produkcyjnego, stacji paliw, warsztatów blacharskich i lakierniczych, stacji obsługi samochodów ciężarowych i autobusów, obiektów handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m2, baz, składów. W karcie tego terenu (18.MN,U) ustalono: teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz zabudowy usługowej, bez ustalania proporcji pomiędzy funkcjami (pkt 3 karty terenu MN,U). Ponadto, w pkt 4 ww. karty, określającym istniejące przeznaczenie lub sposób zagospodarowania uznany za zgodny z planem, wymieniono: istniejące zainwestowanie, dla którego dopuszcza się: przebudowy, dostosowanie zabudowy oraz zagospodarowania terenu do parametrów i wskaźników ustalonych dla terenu, natomiast w pkt 5 tej karty - określającym zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego, wymieniono m.in. zakaz lokalizacji nośników reklamowych (...) oraz zakaz stosowania ogrodzeń pełnych i z prefabrykowanych płytowych elementów betonowych. Z powyższych zapisów prawa miejscowego organ odwoławczy wywiódł, że plan miejscowy wprost nie zabrania lokalizacji inwestycji w postaci stacji bazowej sieci telekomunikacyjnej. Uznał również za wadliwe stanowisko organu I instancji, który dokonał oceny zgodności założeń zgłoszonej inwestycji z planem miejscowym wyłącznie w oparciu o podstawowe przeznaczenie terenu. Zdaniem organu odwoławczego, projektowana sieć teletechniczna stanowi inwestycję celu publicznego z zakresu łączności, pełniącą funkcję obsługi telefonii komórkowej, która jest systemem łączności mającym na celu zapewnienie bezprzewodowej dwustronnej łączności z obiektami ruchomymi. W związku z tym, przedmiotowa inwestycja nie jest sprzeczna z przeznaczeniem terenu, gdyż stanowi funkcję usługową, dopuszczoną zapisami planu.

Organ odwoławczy wskazał na treść art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych i stwierdził, że przepis ten dedykowany jest organom administracji publicznej jako reguła interpretacyjna, która powinna być stosowana przy ocenie prawnej dopuszczalności realizacji inwestycji przez pryzmat zapisów planu miejscowego i tylko w przypadkach, gdy plan miejscowy "milczy" na temat lokalizacji stacji telefonii. Zdaniem organu, brak jest podstaw do uznania, że w sytuacji, gdy dla danego terenu - przeznaczonego na cele zabudowy jednorodzinnej – plan miejscowy dopuszcza również inne przeznaczenie, to jedynie ten pierwszy cel determinuje rodzaj infrastruktury telekomunikacyjnej, która może być na nim realizowana. O ile bowiem tereny zabudowy jednorodzinnej, co do zasady, wprowadzają większe ograniczenia dla lokalizacji inwestycji niezwiązanej bezpośrednio z taką zabudową, o tyle przeznaczenie terenu na inne cele, zwłaszcza na cele produkcyjne i usługowe, takich szczególnych ograniczeń nie wprowadza. A zatem, jeżeli plan miejscowy przewiduje możliwość realizacji różnych funkcji na danym obszarze, to potencjalny inwestor musi dostosować plany inwestycyjne do którejkolwiek z rodzaju zabudowy dopuszczonej na takim terenie. Taka interpretacja jest także zgodna z konstytucyjną zasadą ochrony własności. Plan miejscowy jako akt prawa miejscowego może bowiem wprowadzać ograniczenia prawa własności, jednakże ograniczenia te nie mogą być interpretowane szeroko. W niniejszej sprawie zatem, skoro teren, na którym znajduje się działka inwestycyjna, oznaczony jest jako tereny zabudowy mieszkalnej jednorodzinnej i usług, to przeznaczenie to nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, bez względu na zakres oddziaływania infrastruktury telekomunikacyjnej.

Organ II instancji stwierdził również, że bez wątpienia wprowadzanie promieniowania elektromagnetycznego do środowiska oddziałuje na to środowisko. Jednakże w zakresie ochrony ludności i środowiska przed polami elektromagnetycznymi, obowiązuje rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. nr 192, poz. 1883), przepisów którego projektowana inwestycja nie narusza.

Organ odwoławczy dokonał też analizy planowanego przedsięwzięcia z punktu widzenia kryteriów wynikających z rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. nr 213, poz. 1397) i stwierdził, że przedłożone przez inwestora dokumenty wskazują, iż planowana inwestycja nie spełnia warunków aby zakwalifikować ją jako przedsięwzięcie znacząco, czy też potencjalnie znacząco odziaływujące na środowisko, co oznacza jednocześnie, że nie wymaga ona uzyskania przez inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Organ odwoławczy wskazał nadto, że mimo, iż na azymutach 30°, 150° i 270° rozkład pola elektromagnetycznego o wartościach gęstości mocy > 0,1 W/m2 wkracza poza obszar działki nr [..], to pole to znajduje się na wysokości powyżej 3,1 m nad maksymalnym poziomem zabudowy wynikającym z planu miejscowego, co powoduje, że w polu oddziaływania inwestycji nie występują miejsca dostępne dla ludności, a istnienie tego pola nad terenem działek znajdujących się w obszarze oddziaływania ustalonym przez organ I instancji, nie wprowadza ograniczeń w społeczno-gospodarczym wykorzystaniu tych działek zgodnie z ich przeznaczeniem do zabudowy jednorodzinnej czy usługowej.

Organ odwoławczy jednocześnie wskazał, że wprawdzie jedna z anten będzie wytwarzać obszar pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych dla minimalnych pochyleń wiązek w maksymalnym zasięgu do 65,5 m na wysokości powyższej 3,1 m nad maksymalnym poziomem zabudowy wynikającym z planu miejscowego, to jednak okoliczność ta nie narusza treści art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2016 r., poz. 672 ze zm.), zgodnie z którym przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. W konsekwencji, pobyt człowieka przeciętnego wzrostu na dachu budynku również nie będzie wiązał się z przebywaniem w miejscu, w którym promieniowanie przekroczy dozwolony poziom dla miejsc dostępnych dla ludności.

Skargę na powyższą decyzję złożyła Gmina, zaskarżając ją w całości i domagając się uchylenia decyzji organu II instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

- art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane poprzez jego zastosowanie i wydanie pozwolenia na budowę dla planowanej przez wnioskodawcę inwestycji przy braku przesłanek do jej wydania,

- art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w związku z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r., nr 778) poprzez zatwierdzenie i udzielenie pozwolenia na budowę dla zamierzenia inwestycyjnego wnioskodawcy, które jest sprzeczne z postanowieniami planu miejscowego.

W uzasadnieniu skargi stwierdzono, że projektowana inwestycja jest sprzeczna z ustaleniami planu miejscowego i w tym zakresie podzielono stanowisko wyrażone przez organ I instancji podkreślając, że teren działki nr [..], na której zaplanowano inwestycję, znajduje się na obszarze przeznaczonym w planie miejscowym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną oraz zabudowę usługową, bez ustalenia proporcji między tymi funkcjami. Jednocześnie wskazano na treść art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych i stwierdzono, że przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne jedynie z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, w tym instalacji radiokomunikacyjnych wraz z konstrukcjami wsporczymi do wysokości 5 m. W ocenie skarżącej, planowana inwestycja nie ma takiego charakteru z tego względu, że projekt budowlany przewiduje budowę stacji telefonii komórkowej wraz z konstrukcją wsporczą o wysokości 14,5 m.

Zdaniem skarżącej, budowa stacji telefonii komórkowej jest niewątpliwie inwestycją celu publicznego, pod warunkiem co najmniej lokalnego zasięgu jej działania w zakresie celów określonych w art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. 2016, poz. 2147 ze zm.). Jednak musi ona zostać wyodrębniona w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Tymczasem obowiązujący plan miejscowy dla terenu inwestycji w ogóle nie przewiduje możliwości lokalizowania na terenie nim objętym stacji telefonii komórkowej wraz z wieżą kratową. W planie tym brak jest bowiem oznaczenia terenów przeznaczonych pod infrastrukturę telekomunikacyjną. W konsekwencji, skoro w świetle zapisów planu inwestycja wnioskodawcy na działce nr [..] w B. nie jest możliwa i nie spełnia przesłanek oznaczonych w przepisach szczególnych – art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, to zatwierdzony przez organ odwoławczy projekt budowlany i wydane pozwolenie na budowę narusza warunki, wynikające z art. 35 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Rozpoznając niniejszą sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotem kontroli legalności w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewody uchylająca w całości decyzję Starosty oraz zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca A. pozwolenia na budowę antenowej konstrukcji wsporczej typu "Tetrapod Strong 14 m" o wysokości całkowitej 24,8 m n.p.t. wraz z instalacją radiotelekomunikacyjną na istniejącym budynku, usytuowanym na działce nr [..], w miejscowości B.

Organ odwoławczy, uchylając decyzję organu I instancji i orzekając co do istoty zgodnie z wnioskiem inwestora, oparł swoje rozstrzygnięcie o zupełnie odmienną wykładnię art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane w związku z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, niż ta, jakiej dokonał organ I instancji. W ocenie Sądu wykładnia wskazanych wyżej przepisów prawa zaprezentowana przez organ odwoławczy jest niewłaściwa, a w konsekwencji, wniesiona skarga, oparta na polemice z tą wykładnią, zasługuje na uwzględnienie.

Materialnoprawną podstawę podjętych w niniejszej sprawie decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza:

1. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa

w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2. zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3. kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4. wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa

w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

W razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (ust. 3). W razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (ust. 4).

Z powyższych przepisów wynika, że organ zarówno pierwszej, jak i drugiej instancji, przed wydaniem decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę dla planowanej inwestycji winien sprawdzić w pierwszej kolejności zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Dla terenu, na którym planowana jest przedmiotowa inwestycja, obowiązują zapisy uchwały Rady Gminy nr XII/129/2011 z dnia 28 września 2011 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego fragmentu wsi B. dla terenu obejmującego obszar pomiędzy ulicami S., L., Z. i B. oraz działkę nr [..] przy ul S. w gminie W. (Dz. Urz. Woj. Pom. nr 134, poz. 2725; w skrócie jako "plan miejscowy"). Działka objęta planowaną inwestycją (nr [..] w B., gmina W.) znajduje się w jednostce urbanistycznej oznaczonej symbolem 18.MN,U, której przeznaczenie określono jako teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz zabudowy usługowej, bez ustalania proporcji pomiędzy tymi funkcjami. W ustaleniach ogólnych (§ 3 ww. uchwały) wskazano, że na tym terenie dopuszcza się zabudowę jednorodzinną i usługi z wyłączeniem: rzemiosła produkcyjnego, stacji paliw, warsztatów blacharskich i lakierniczych, stacji obsługi samochodów ciężarowych i autobusów, obiektów handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m2, baz, składów. W karcie tego terenu (18.MN,U), w pkt 4 - określającym istniejące przeznaczenie lub sposób zagospodarowania uznany za zgodny z planem, wymieniono: istniejące zainwestowanie, dla którego dopuszcza się: przebudowy, dostosowanie zabudowy oraz zagospodarowania terenu do parametrów i wskaźników ustalonych dla terenu, natomiast w pkt 5 tej karty - określającym zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego, wymieniono m.in. zakaz lokalizacji nośników reklamowych oraz zakaz stosowania ogrodzeń pełnych i z prefabrykowanych płytowych elementów betonowych.

W sprawie jest bezsporne, że z zapisów planu miejscowego nie wynika wprost zakaz lokalizowania wszelkich inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, jaką jest analizowana inwestycja, na objętym nim terenie. Nie ma w nim również wskazanych jednoznacznie miejsc, gdzie tego typu inwestycje winny być lokalizowane. W konsekwencji zatem, podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia podejmowanego w niniejszej sprawie przez organy – oprócz wymienionego wyżej art. 35 ustawy – Prawo budowlane, uzupełniają regulacje ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, a w szczególności przepisy art. 46 ust. 1 i 2 tej ustawy.

Ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w rozdziale 5 reguluje szczególne zasady lokowania inwestycji telekomunikacyjnych.

Z art. 46 ust. 1 i 2 tej ustawy wynika, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. W konsekwencji zatem, oceniając w trybie art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w odniesieniu do inwestycji związanych z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej należy mieć na uwadze wyżej cytowane przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Organ I instancji ocenił planowaną inwestycję jako sprzeczną z ustaleniami planu miejscowego, a także niedopuszczalną z punktu widzenia przepisów ustawy o wpieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, natomiast organ odwoławczy ocenił tę kwestię inaczej, uznając, że plan miejscowy wprost nie zabrania lokalizacji inwestycji celu publicznego w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej, a także nie stoją jej na przeszkodzie przepisy ustawy o wpieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Zdaniem Sądu stanowisko organu odwoławczego jest błędne.

Z zacytowanych powyżej przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wynika, że w razie braku umieszczenia w miejscowym planie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej możliwe jest lokalizowanie takiej inwestycji po spełnieniu dwóch warunków:

1. braku naruszenia ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń,

2. braku sprzeczności z określonym w planie przeznaczeniem terenu.

W zakresie drugiego warunku wskazany przepis konkretyzuje sytuacje, w których nie zachodzi sprzeczność tego rodzaju inwestycji z obowiązującym przeznaczeniem terenu. Inwestycja z zakresu łączności publicznej nie jest sprzeczna z przeznaczeniem na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne, a lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu z terenem o przeznaczeniu na cele zabudowy jednorodzinnej. Przy czym pod pojęciem infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu omawiana ustawa w art. 2 ust. 1 pkt 4 rozumie kanalizację kablową, linię kablową podziemną, instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000.

Odnosząc powyższe regulacje prawne do rozpoznawanej sprawy należy przypomnieć, co już zostało wskazane powyżej, że według obowiązującego planu miejscowego na terenie działki objętej projektowaną inwestycją nie ma wyraźnych zakazów ani ograniczeń odnoszących się do lokalizacji inwestycji telekomunikacyjnych, w tym dla budowy antenowej konstrukcji wsporczej na istniejących budynkach. Tego typu inwestycja nie jest też wyraźnie przewidziana w planie miejscowym na tym terenie.

Rozważając uwarunkowania lokalizacji przedmiotowej inwestycji z punktu widzenia zgodności z przeznaczeniem wskazanego terenu wynikającym z planu miejscowego uwzględnić należy – w ocenie Sądu, że dla terenu tego ustalono jako obowiązującą - funkcję zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz zabudowy usługowej - bez ustalania proporcji pomiędzy tymi funkcjami. Należy również mieć na uwadze, że podczas gdy z ww. przepisów ustawy o wpieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wynika, iż przeznaczenie usługowe nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji z zakresu łączności publicznej, to niewątpliwie lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej innej niż infrastruktura o nieznacznym oddziaływaniu, jest sprzeczna z przeznaczeniem terenu na cele zabudowy jednorodzinnej.

Analizowany teren przeznaczono w miejscowym planie jako teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz zabudowy usługowej, bez ustalania proporcji między tymi funkcjami. Jednocześnie, z § 3 uchwały w przedmiocie planu miejscowego wynika, że dopuszczone są na tym terenie usługi o charakterze nieuciążliwym, z wyłączeniem takich usług jak np.: rzemiosło produkcyjne, stacje paliw, warsztaty blacharskie i lakiernicze, czy składy.

Powyższe oznacza, że w planie miejscowym dla przedmiotowego terenu przewidziano mieszane przeznaczenie – pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną oraz zabudowę usługową o charakterze nieuciążliwym – bez ustalania proporcji między nimi. Jednocześnie, z ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wynika bezspornie, że inwestycja z zakresu łączności publicznej nie jest sprzeczna z przeznaczeniem terenu na cele zabudowy usługowej, natomiast – w odniesieniu do terenów o przeznaczeniu na cele zabudowy jednorodzinnej – dopuszczalna jest wyłącznie lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, której to cechy nie spełnia – w świetle cytowanego wyżej art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o wpieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - analizowana w niniejszym stanie faktycznym inwestycja (przede wszystkim z uwagi na wysokość antenowej konstrukcji wsporczej). Występowanie na danym terenie zabudowy jednorodzinnej z woli ustawodawcy wyklucza zatem możliwość umieszczania na niej infrastruktury telekomunikacyjnej, która objęta jest zamierzeniem inwestycyjnym będącym przedmiotem niniejszej sprawy. O ile bowiem jej zlokalizowanie dopuszczalne byłoby na terenie przeznaczonym pod usługi, to już tak nie jest na terenie przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną.

W ocenie Sądu, dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kluczowe było - w ramach wykładni art. 46 ust. 2 zd. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, ustalenie, do której z funkcji terenu (jeśli jest ich więcej niż jedna), przewidzianych w planie miejscowym dla danej jednostki planistycznej należy dostosować kryteria dopuszczalności lokalizowania inwestycji telekomunikacyjnych, co jest szczególnie istotne w sytuacji, gdy funkcje te przewidują odmienne warunki lokalizacji analizowanych inwestycji.

Niewątpliwie przepis art. 46 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy nie reguluje wprost sytuacji, gdy na danym terenie przewidziane są funkcje mieszane, np. tak jak w tej sprawie - zarówno funkcja mieszkaniowa jednorodzinna jak i usługowa, w nieustalonych przez planistę proporcjach. W takiej sytuacji jego wykładnia językowa, oderwana od rezultatów wykładni systemowej i funkcjonalnej, może prowadzić do co najmniej dwóch wniosków, co zresztą ma miejsce w niniejszej sprawie, a znajduje odzwierciedlenie w odmiennych rozstrzygnięciach organów I i II instancji. Dlatego też prawidłowa wykładnia tego przepisu musi uwzględniać racjonalny cel, realizowany przez rozważaną regulację prawną. Cel ten natomiast należy dekodować ze stopnia ochrony przypisanego danemu rodzajowi przeznaczenia terenu, określonego w tej normie prawnej.

W ocenie Sądu jest oczywiste, że ustalone w planie miejscowym dwie dopuszczalne funkcje terenu objętego projektowaną inwestycją, tj. zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna i zabudowa usługowa, charakteryzują się różnym stopniem ochrony. Ten zróżnicowany stopień ochrony potwierdza ustawodawca w treści art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, skoro - jak już to wskazano powyżej - na terenie zabudowy usługowej dopuszcza lokalizację inwestycji z zakresu łączności publicznej bez ograniczeń, natomiast na terenie przeznaczonym pod zabudowę jednorodzinną przewiduje istotne ograniczenia w zakresie lokalizacji inwestycji z zakresu łączności publicznej – zezwalając wyłącznie na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

Należy w tym miejscu wskazać, że również z innych aktów normatywnych wynika zwiększona ochrona terenów zabudowy jednorodzinnej w stosunku do terenów o innym przeznaczeniu. W ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo o ochronie środowiska (w dziale V ustawy) uregulowana została problematyka ochrony przed hałasem. Na mocy art. 113 ustawy - Prawo ochrony środowiska minister środowiska umocowany został do określenia, w drodze rozporządzenia, dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku, kierując się potrzebą zapewnienia należytej ochrony środowiska przed hałasem oraz mając na uwadze przepisy prawa Unii Europejskiej odnoszące się do oceny i zarządzania poziomem hałasu w środowisku. W rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz. U. z 2014 r., poz. 112) przewidziano bardziej restrykcyjne normy hałasu dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną, a mniej restrykcyjne dla terenów zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej i zamieszkania zbiorowego, za które uznano m.in. tereny mieszkaniowo-usługowe, a więc tereny o funkcji mieszanej (por. tabela 1 załącznika do ww. rozporządzenia). Podobnie, w wydanym na podstawie art. 122 ustawy – Prawo ochrony środowiska, rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. nr 192, poz. 1883 ze zm.) ustawodawca ustanawia dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, zróżnicowane dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową oraz miejsc dostępnych dla ludności. Nie ustala ich natomiast dla terenów przeznaczonych pod inne funkcje, co również świadczy o tym, że funkcja mieszkaniowa, w tym związana z zabudową jednorodzinną, jest traktowana przez ustawodawcę w sposób szczególny, zmierzający do objęcia jej zwiększoną ochroną w stosunku do terenów przeznaczonych pod inne funkcje.

Konkludując powyższe rozważania należy podkreślić, że ustawodawca rozróżnia różne funkcje terenów i stosownie do tego - obejmuje je różnym stopniem ochrony prawnej, związanej w szczególności z ochroną przed negatywnym oddziaływaniem na środowisko, takim jak hałas, czy pola elektroenergetyczne. W konsekwencji, fakt wprowadzenia dwóch funkcji w planie miejscowym o różnym stopniu ochrony musi mieć znaczenie dla wykładni analizowanego art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Skoro bowiem przewidziany tym przepisem poziom ochrony dla jednej z tych funkcji jest większy, w tym przypadku dla funkcji mieszkaniowej jednorodzinnej, to wybór stopnia ochrony powinien zawsze uwzględniać możliwość jej realizacji dla każdej z dopuszczonych funkcji danego terenu.

Jak wynika z treści planu miejscowego obowiązującego dla terenu inwestycji, nie ustalono proporcji pomiędzy funkcjami zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz zabudowy usługowej. Oznacza to, że na przedmiotowym terenie jednakowo dopuszczalne są obie funkcje i mogą one być realizowane w każdym czasie, jednak z istoty swej – funkcja mieszkaniowa jednorodzinna związana jest z większymi ograniczeniami dla możliwości zabudowy zgodnej z przepisami prawa. W konsekwencji, aby nie zniweczyć ochrony zapewnionej dla zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej w art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, każdy potencjalny inwestor obowiązany jest dostosować swoje zamierzenie inwestycyjne do funkcji terenu wprowadzającej dalej idące ograniczenia (a więc do zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej). W przeciwnym bowiem razie, przy wprowadzeniu mieszanego przeznaczenia terenu przez uchwałodawcę miejscowego, jak to ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, ochrona funkcji mieszkaniowej jednorodzinnej stałaby się iluzoryczna. Akceptacja poglądu zaprezentowanego przez organ odwoławczy w zakresie wykładni art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, a w konsekwencji orzecznictwa sądów administracyjnych, potwierdzających ww. stanowisko (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego

z 26 marca 2015 r. o sygn. akt II OSK 2057/13, opublikowany w Bazie Orzeczeń LEX nr 2087391), że w przypadku dopuszczonego w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego mieszanego przeznaczenia terenu, wystarczy dostosowanie planów inwestycyjnych potencjalnego inwestora do któregokolwiek z przeznaczeń terenu (a więc w rzeczywistości do mniej restrykcyjnego), prowadzi bowiem w istocie do zniweczenia ograniczeń skorelowanych z ochroną tego terenu bardziej restrykcyjną. Taka wykładnia analizowanego przepisu, jako sprzeczna z celem ochrony wprowadzonej na skutek przeznaczenia danego terenu pod określoną funkcję w planie miejscowym, w ocenie Sądu orzekającego w niniejszym składzie jest niewłaściwa.

W konsekwencji, prawidłowa wykładnia cytowanego wyżej art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych winna prowadzić do wniosku, że niezależnie od występowania innych funkcji na danym terenie, dopuszczonych w planie miejscowym, jeżeli na danym terenie przewidziana jest funkcja zabudowy jednorodzinnej, budowa infrastruktury telekomunikacyjnej innej niż o nieznacznym oddziaływaniu nie jest dopuszczalna. Do wniosku takiego winien prowadzić w szczególności omówiony powyżej ochronny charakter tej regulacji w stosunku do zabudowy jednorodzinnej. Należy dodać, że w ocenie Sądu taka wykładnia ww. przepisów nie narusza konstytucyjnej zasadą ochrony własności. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jako akt prawa miejscowego może bowiem wprowadzać ograniczenia prawa własności, a w tej sprawie są one uzasadnione szczególnych charakterem zabudowy dopuszczonej na tym terenie.

W sprawie jest bezsporne, że projektowana inwestycja nie należy do inwestycji z zakresu infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu,

a w konsekwencji jej lokalizacja na terenie przeznaczonym w szczególności pod budownictwo jednorodzinne, jest niedopuszczalna.

Powyższa okoliczność, w świetle brzmienia art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, który jako pozytywną przesłankę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę ustanawia zgodność projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w odniesieniu do inwestycji telekomunikacyjnych – z uwzględnieniem jej oceny z warunkami wynikającymi z art. 46 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, przesądza, że wykładnia powołanych przepisów dokonana przez organ odwoławczy, a prowadząca do odmiennego wniosku, jest wadliwa i stanowi o naruszeniu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku

- na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zasądzając od Wojewody na rzecz Gminy kwotę 500 zł tytułem zwrotu uiszczonego wpisu sądowego od skargi.