Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 191/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 25 kwietnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2017 roku sprawy ze skargi J. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm.), dalej O.p., art. 8 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie wymierzenia J.N. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem w wysokości 12 000 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

W dniu 22 października 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili w sklepie spożywczo-przemysłowym "A" mieszczącym się w miejscowości R. 2, [...], prowadzonym przez J.N. czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli stwierdzono, że w przedmiotowym lokalu znajdowało się jedno urządzenie o nazwie Hot Fun nr [...] o budowie identycznej, jak automaty do gier. Urządzenie było podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Urządzenie nie posiadało numeru fabrycznego ani oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji ani numerem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry ustalono, że w grach na przedmiotowym urządzeniu występuje element losowości, ponieważ gracz nie ma wpływu na wynik gry. Wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub można było zamienić na wygraną pieniężną i dokonać jej wypłaty, co zostało uczynione w trakcie przeprowadzanego eksperymentu.

Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia J.N. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył J.N. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł.

Od powyższej decyzji skarżący wniósł odwołanie, w którym zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędne zastosowanie wyjaśnił, że organ celny błędnie przyjął, że "urządzał gry" w przedmiotowym lokalu, podczas gdy wynajmował jedynie powierzchnię w lokalu innemu podmiotowi, który prowadził własną działalność na własne ryzyko i własną odpowiedzialność. Ponadto wskazał, że stanowiące podstawę prawną decyzji przepisy nie zostały notyfikowane, co oznacza, że są nieskuteczne i wykluczają możliwość nałożenia kary pieniężnej. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie natomiast z art. 23a ust. 1 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że w art. 2 ust.1 u.g.h., zawarta jest definicja gry losowej. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. - wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle art. 90 ust. 1 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa.

Dyrektor Izby Celnej Ł. wskazał, że analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wykazała, że gry urządzane na automacie typu Hot Fun nr [...], który ujawniony został w sklepie "A" w miejscowości R. 2, [...] posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Gry na przedmiotowym urządzeniu mają charakter komercyjny (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), o wygrane pieniężne i mają charakter losowy, albowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności i umiejętności gracza. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających grającemu przedłużenie danej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Wygrane punkty można było zamienić na wygraną pieniężną i dokonać jej wypłaty, co zostało uczynione w trakcie eksperymentu. Biorąc pod uwagę przebieg przeprowadzonego eksperymentu, kontrolujący stwierdzili, że gry przeprowadzone na ujawnionym urządzeniu są grami na automacie, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Przesłuchana w charakterze świadka H.B. - sprzedawca w sklepie spożywczym "A" zeznała, że urządzenie do gry zostało wstawione do sklepu około 2 lat temu. Wcześniej stało inne urządzenie korzystające z internetu ale zostało wymienione. Nie posiadała wiedzy, czy na okoliczność wstawienia urządzenia do lokalu, właściciel – J.N. zawarł jakąś umowę. Urządzenie obsługuje J.N., który otwiera automat, wyciąga środki pieniężne wrzucone przez graczy i zasypuje monetami 5 zł do wypłaty wygranych. Urządzenie włączane jest przez sprzedawcę i wyłączane na koniec pracy sklepu. Na urządzeniu grają średnio ok. 2- 3 osoby. Największa wygrana o jakiej słyszała wynosiła 500 zł. Z tego co zauważyła J.N. co miesiąc spisuje raport z obrotów na urządzeniu. W przypadku kiedy w urządzeniu brakuje środków na wypłatę wygranej to wysokość brakującej kwoty zapisuje sama na kartce, którą przekazuje szefowi. Brakującą kwotę wypłaca grającemu J.N.. Zeznała również, że do urządzenia ma tylko jeden klucz do odblokowania po wypłacie, jest do niego również pilot, który służy do uaktywniania akceptora banknotów po włączeniu automatu.

Z umowy najmu powierzchni użytkowej nr 3023 zawartej w dniu 10 grudnia 2014r. w R. pomiędzy "B" Sp. z o.o. z siedzibą we W. a PPHU J.N. (wynajmujący) wynika, że wynajmujący prowadzi własną działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W art. 3 umowy wskazano, iż wynajmujący oddaje Spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową o metrażu 1m2 w lokalu usługowym położonym w miejscowości R. 2, w celu zainstalowania przez spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych, według własnego uznania i możliwości spółki. Spółka w dniu rozpoczęcia niniejszej umowy zainstaluje w lokalu automat/ty do gier i gier losowych, zachowując prawo do ich dowolnej zamiany oraz zmiany ich liczby w ramach wynajmowanej powierzchni. W miesiącach, w których spółka będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe, zobowiązuje się płacić Wynajmującemu czynsz za korzystanie z części powierzchni lokalu. W umowie opisano prawa i obowiązki Wynajmującego: zgodnie z umową (art. 4) Wynajmujący jest zobowiązany do zapewnienia poboru w lokalu przez spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat. Ponadto w godzinach otwarcia lokalu Wynajmujący ma zapewnić spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom i wskazanym przez spółkę podmiotom, swobodny dostęp do zainstalowanych w nim urządzeń. O planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu Wynajmujący każdorazowo ma zawiadomić Spółkę, co najmniej 3 dni przed planowaną zmianą. W razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów będących eksploatowanych przez Spółkę lub podmiot wskazany przez Spółkę, Wynajmujący zobowiązany jest powiadomić o tym zdarzeniu zarówno Spółkę, jak również właściwy dla miejsca zdarzenia organ Policji. Powiadomienie powinno nastąpić niezwłocznie na numer telefonu "serwisu" Spółki znajdujący się na automacie do gier, w tym do gier losowych (art. 7 umowy). Strony ustaliły możliwość, że wraz z zainstalowanym urządzeniem w lokalu przechowywane będą klucze do urządzenia, w tym automatu do gier losowych, umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Wynajmujący jest uprawniony w porozumieniu z podmiotem serwisującym do używania ww. kluczy na zasadach i warunkach określonych przez podmiot serwisujący (art. 8 pkt 2 umowy). Miesięczny czynsz najmu strony określiły na stałą miesięczną kwotę w wysokości 500 zł od przychodów - przez przychód w wypadku automatów losowych strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu a wypłatami z automatu. Kwota ustalona w wyniku zastosowania ustalonego procentu od przychodu stanowi kwotę brutto, zawierającą należny podatek VAT, należnego czynszu najmu (art. 5 pkt 1 umowy). Umowa została zawarta na czas nieokreślony, a integralną częścią umowy jest protokół instalacji z dnia 10 grudnia 2014r. w lokalu mieszczącym się w miejscowości R. 2 automatu Hot Fun nr [...].

W dniu 1 października 2015r. "B" Sp. z o.o. (Dzierżawca) a PPHU "C" J.N. (Wydzierżawiający) zawarli umowę dzierżawy powierzchni użytkowej nr 2066/PR. Zgodnie z § 1 umowy Wydzierżawiający zobowiązuje się wydzierżawić na potrzeby Dzierżawcy powierzchnię 4 m2 w lokalu użytkowym, w którym prowadzi działalność gospodarczą, celem prowadzenia w tym miejscu działalności również przez Dzierżawcę w lokalu pod adresem Sklep spożywczy R. 2. Dzierżawca oświadczył, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej powierzchni ww. lokalu będą usługi na rzecz osób trzecich w zakresie nie stanowiącym działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez Wydzierżawiającego. Zgodnie z § 3 umowy Wydzierżawiający zobowiązuje się dostarczyć energię elektryczną na wydzierżawionej powierzchni najmu oraz niezakłócony dostęp do przedmiotu najmu. Dzierżawca zobowiązuje się płacić Wydzierżawiającemu miesięcznie czynsz w wysokości 500 zł w terminie do dnia 15 następnego miesiąca za miesiąc poprzedni. Do umowy załączono protokół instalacji z dnia 1 października 2015r. automatu do gier o nr ewidencyjnym [...].

Postanowieniem z dnia [...] organ I instancji włączył przekazaną przez spółkę z o.o. "B" umowę leasingu operacyjnego z dnia 24 listopada 2014r., jaką spółka zawarła z ".D" Sp. z o.o. z siedzibą w J.. Przedmiotem umowy jest jeden automat do gier losowych o nazwie HOT FUN nr [...] spełniający warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Postanowieniem z dnia [...] organ I instancji włączył do akt sprawy protokół przesłuchania świadka – J.N., który zeznał, że zgłosił się do niego przedstawiciel firmy "B". Pierwszy automat został wstawiony do sklepu "A" w dniu podpisania umowy, czyli w dniu 10 grudnia 2014r. i stał w sklepie do dnia kontroli. Do obsługi automatu przyjeżdżał inny mężczyzna, którego danych Pan N. nie zna. Czynsz w wysokości 500 zł otrzymywał od przedstawiciela firmy. Nie otrzymał jednak żadnego dokumentu dotyczącego automatu za wyjątkiem umowy najmu powierzchni. Zeznał, że w sklepie był tylko klucz do liczników automatów, którym kasowało się stan licznika wygranych. Jeżeli w automatach brakowało monet 5 zlotowych na wypłatę wygranych, to wygrane były wypłacane z pieniędzy, które zostawił przedstawiciel spółki lub z kasy sklepu. Zeznał, że przez dwa tygodnie posiadał klucz do automatu i otwierał go w celu odblokowania.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Ł. analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności treści umowy najmu powierzchni użytkowej nr 3023 z dnia 10 grudnia 2014r., a także załączonych do akt sprawy protokołów przesłuchania świadków pozwala na stwierdzenie, J.N. był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem. Z treści umowy najmu wynika, że strona wynajęła spółce część lokalu mieszczącego się w miejscowości R. 2, w celu prowadzenia przez spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Z tytułu zawartej umowy spółka zobowiązała się płacić skarżącemu czynsz w wysokości 500 zł miesięcznie od przychodów tj. od różnicy pomiędzy wpłatami do automatu a wypłatami z automatu. Co więcej w umowie określono prawa i obowiązki Wynajmującego polegające na dostarczeniu energii elektrycznej, zapewnieniu spółce, serwisantom i innym podmiotom swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń, a sam skarżący zobowiązał się informować spółkę o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów. Zgodnie z postanowieniami umowy w lokalu przechowywane były klucze do automatu umożliwiające jego otwarcie oraz używanie opcji serwisowych. Z przesłuchania zarówno zatrudnionego w sklepie sprzedawcy, jak i skarżącego wynika, że strona aktywnie uczestniczyła w urządzaniu gier na urządzeniu HOT FUN nr [...]. Skarżący za pomocą pozostawionego przez spółkę klucza otwierał automat w celu jego odblokowania, wyjęcia i zasypania automatu monetami ale co najważniejsze wypłacał także wygrane, w sytuacji gdy w automacie zabrakło na ten cel pieniędzy. Skarżący pełnił zatem istotną rolę w zakresie organizowania gry na zakwestionowanym przez służby celne automacie. Gdyby nie udostępnił powierzchni swojego lokalu, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na ujawnionym urządzeniu. Poprzez wyrażenie zgody na wprowadzenie automaty do gier do swojego lokalu, otwieranie lokalu dla swoich klientów - w tym także dla osób grających na automacie, umożliwienie gry na automacie, zasilenie automatu w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę strona była urządzającym gry na automacie poza kasynem gry i w związku z tym podlegał karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów postawionych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

W uzasadnieniu uchwały NSA uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej. Brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie jest żadną przeszkodą, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Skoro art. 89 ust. 1pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do tego czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym szczególnie zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że na prowadzenie gry nigdy nie ubiegał się ani nie posiadał zezwolenia czy koncesji.

Fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. takiego przepisu, jak art. 14 ust. l ustawy o grach hazardowych, za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. l tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier na automatach wbrew ustawie oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, którego projekt powinien podlegać notyfikacji i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym. Innymi słowy, brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej - przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. w sprawie o sygn. P 32/12).

W świetle powyższej argumentacji urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

1) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy w zw. z art. 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię wyrażającą się mylnym założeniem, że art. 2 ust. 3- 5 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczypospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącego; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tych że norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią TSUE dokonaną w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C- 213, C-214 i C-217/11 (Fortuna i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej.

naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, tj.

1)art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, że skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cyt. przepisu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014r. poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm.) dalej p.p.s.a., stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...], jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...]. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Odnosząc się do istoty sporu w niniejszej sprawie, na wstępie przypomnieć należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle jednoznacznej treści przywołanych przepisów prawa przyjąć należy, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego (por. wyrok NSA z dnia 14 października 2016r, sygn. akt II GSK 3497/15, cbois.nsa.gov.pl).

Podnieść należy, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany - obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych - do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu, a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust.1 pkt 9 u.g.h.). Stawka podatku wynosi 50 % (art. 74 pkt 5 u.g.h.). Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 u.g.h., podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przywołanego przepisu wywieść należy, że brak koncesji, czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenie dostępne-cbois.nsa.gov.pl), stwierdzając w pkt 1 uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w pkt 2 NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej powyżej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11 Fortuna i in. oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Prezentowany w cyt. powyżej uchwale pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdził również TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016r. w sprawie o sygn. C-303/15 stwierdzając, że "art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu cyt. powyżej uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16, a wręcz przeciwnie, potwierdza trafność prezentowanego w uchwale NSA stanowiska.

W świetle powyższych rozważań nie mogły więc osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzuty dotyczące technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia, czy braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt 3 petitum skargi należy wskazać, że skarżącemu została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry, ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie poza kasynem są urządzane. Przepis ten stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stanowisko to potwierdza cytowana powyżej uchwała NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny uznał bowiem, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że norma zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. adresowana jest do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Wypada w tym miejscu zaakcentować, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wyłączenie spod działania art. 89 u.g.h. tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii, w ocenie sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego, czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

W tym miejscu należy podkreślić, że istotnie przepisy u.g.h. nie zawierają definicji terminu "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kara ta może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania gier, w tym czerpała z nich zyski. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W świetle powyższego unormowania za prawnie relewantne fakty, podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy okoliczności urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest więc zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (por. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2016r., sygn. akt II GSK 1847/14).

W niniejszej sprawie organy zgromadziły materiał dowodowy w postaci protokołu zatrzymania rzeczy, protokołu oględzin z dnia 22 października 2015r., protokołu z przesłuchania świadka z dnia 22 października 2015r., umowy najmu powierzchni użytkowej nr 3023 zawartej w dniu 10 grudnia 2014r. pomiędzy skarżącym a "B" Spółką z o.o. z/s we W. oraz umowy dzierżawy powierzchni użytkowej nr 2066/PR z dnia 1.10.2015 r. zawartej między J.N. jako wydzierżawiającym a "B" Sp. z o.o. z/s we W. jako dzierżawcą. Z ustaleń organów wynika, że lokal prowadzony przez skarżącego nie posiadał ani statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ani kasyna do gier. Strona skarżąca nie przedstawiła koncesji na prowadzenia kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Losowy charakter gier przeprowadzanych na automacie znajdującym się w lokalu potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych opisany szczegółowo w protokole kontroli. W tym miejscu zaznaczyć należy, że właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie celnej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta uregulowana zastała w przepisach rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy).

Przechodząc następnie do zarzutu błędnego uznania przez organ, że skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należało, że nie jest on uzasadniony. Z treści zawartej umowy najmu powierzchni użytkowej nr 3023 wynika, że wynajmujący prowadzi własną działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Spółka zaś oświadczyła, że prowadzi działalność usługową polegającą na instalacji i eksploatacji w lokalach użytkowych różnych urządzeń rozrywkowych, w tym na organizowaniu gier na automatach. Wynajmujący oddał spółce do wyłącznego korzystania 1m2 powierzchni użytkowej w lokalu usługowym położonym w miejscowości R. 2, w celu zainstalowania przez spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych, według własnego uznania i możliwości spółki i oświadczył, że w trakcie trwania umowy nie udostępni powierzchni użytkowej w lokalu, innym poza Spółką przedsiębiorcom lub osobom świadczącym usługi w zakresie gier na automatach, chyba, że dany podmiot zostanie wskazany przez Spółkę. Wynajmujący zobowiązał się też do zapewnienia poboru w lokalu przez spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat. Ponadto w godzinach otwarcia lokalu Wynajmujący ma zapewnić spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom i wskazanym przez spółkę podmiotom, swobodny dostęp do zainstalowanych w nim urządzeń. O planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu Wynajmujący zobowiązał się każdorazowo zawiadomić spółkę, co najmniej 3 dni przed planowaną zmianą. Miesięczny czynsz z tytułu najmu powierzchni użytkowej w lokalu strony określiły na stałą miesięczną kwotę w wysokości 500 zł. Umowa została zawarta na czas nieokreślony, a jej integralną część stanowi protokół instalacji do umowy najmu powierzchni użytkowej nr 3023 z dnia 10 grudnia 2014r. o zainstalowaniu w lokalu mieszczącym się w miejscowości R. 2 automatu Hot Fun nr [...]. Spółka zastrzegła sobie prawo dokonywania cesji praw i obowiązków do wynajmowanej powierzchni użytkowej. W razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów wynajmujący zobowiązany został do poinformowania Spółki jak również Policji. Zawarta między tymi samymi stronami umowa dzierżawy powierzchni użytkowej z 1.10.2015 r. była mniej szczegółowa jeśli chodzi o określenie obowiązków jej stron, ale również przewidywała miesięczny czynsz dla wydzierżawiającego w wysokości 500 zł w terminie do dnia 15 następnego miesiąca za miesiąc poprzedni, obowiązek dostarczenia energii elektrycznej na wydzierżawionej powierzchni i zapewnienia dzierżawcy niezakłóconego dostępu do przedmiotu najmu. Określała też, że wydzierżawiający prowadzi w przedmiotowym lokalu użytkowym pod adresem R. 2 działalność gospodarczą – sklep spożywczy. Załącznikiem do umowy był protokół instalacji automatu do gier.

Przesłuchana w charakterze świadka H.B. - sprzedawca w sklepie spożywczym "A" zeznała m.in., że urządzenie obsługiwał J.N., który otwierał automat, wyciągał środki pieniężne wrzucone przez graczy i uzupełniał monetami 5 zł do wypłaty wygranych. Co miesiąc spisywał raport z obrotów na urządzeniu, a w przypadku, kiedy w urządzeniu brakowało środków na wypłatę wygranej, brakującą kwotę sprzedawca zapisywał na kartce i przekazywał skarżącemu. Świadek zeznał również, że dysponował kluczem do urządzenia w celu jego odblokowania po wypłacie wygranej.

Organ odwoławczy słusznie przyjmuje, że pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Z ustalonego stanu faktycznego wynika bezspornie, że więcej niż jedna osoba była zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nim i czerpanie z tego procederu korzyści. Bez udostępnienia przez skarżącego części powierzchni lokalu i umożliwienia dostępu do tego automatu osobom z zewnątrz (klientom sklepu, bądź osobom, które chciały tylko korzystać z automatu do gier) urządzanie gry na automacie praktycznie nie byłoby możliwe. Właściciel automatu, a w tym wypadku leasingobiorca – "B" Sp. z o.o., bez lokalu, do którego automat zostanie wstawiony, gier na automacie urządzać by nie mógł. W takiej sytuacji każda z tych osób, w tym osoba udostępniająca lokal, może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Swoim zachowaniem skarżący wypełnił powyższe przesłanki, gdyż udostępnił lokal do zamontowania urządzenia, a następnie umożliwił dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązał się do utrzymania automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, uzyskując z tego tytułu czynsz w stałej wysokości 500 zł. Wobec powyższego organy zasadnie uznały, że skarżący na równi z właścicielem urządzenia powinien zostać pociągnięty do odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Tym samym, zdaniem sądu nie doszło również do zarzuconego w skardze naruszenia art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. polegającego na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy z umowy najmu nie wynika, że by był zobowiązany do obsługi urządzenia. Odwołując się do normatywnych pojęć, którymi na gruncie przywołanych przepisów operuje ustawodawca, a mianowicie "elementu losowości" oraz "charakteru losowego" gry, w tym również "celu komercyjnego" gry, organ prawidłowo odniósł je do ustalonych w sprawie faktów. W sytuacji zatem, gdy trafnemu stanowisku organu, skarżący nie przeciwstawił w istocie rzeczy żadnych argumentów natury merytorycznej zmierzających do wykazania wadliwości stanowiska w kwestii odnoszącej się do błędnego zastosowania art. 89 u.g.h., ograniczając się w tej mierze do argumentacji zmierzającej do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia w sprawie, to omawiany zarzut, tym bardziej uznać należy za niezasadny, a tym samym i nieskuteczny.

Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należy, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji odpowiadają prawu, a co za tym idzie brak było podstaw do ich wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego. W niniejszej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości określonej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z przytoczonych powyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

E.C.