Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 815/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3, art. 133, art. 144 § 4
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 89 ust 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2022 poz 888
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 6 października 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 5 kwietnia 2019 r. sygn. akt III SA/Łd 136/19 w sprawie ze skargi P. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia 12 grudnia 2018 r. nr 1001-IOA.4246.267.2018.4.MF.UCS w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od P. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 1800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2019 r., sygn. akt III SA/Łd 136/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, oddalił skargę P. S. (skarżący, strona) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia 12 grudnia 2018 r., nr 1001-IOA.4246.267.2018.4.MF.UCS, w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Dnia 2 lipca 2015 r. w lokalu "D.P.Z.", mieszczącym się w Ł. przy ul. I.(..), została przeprowadzona kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej w skrócie: "u.g.h."), podczas której stwierdzono trzy włączone i udostępnione dla grających automaty: CSANI - oznaczony numerem 1, CSANI - oznaczony numerem 2, CSANI - oznaczony numerem 3, wyglądające jak automaty do gier. Urządzenia znajdowały się w przestrzeni dostępnej dla klientów sklepu. Skarżący, prowadzący działalność w kontrolowanym lokalu, nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a sporne urządzenia nie były zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celnego. Podczas eksperymentu procesowego przeprowadzonego na ujawnionych automatach ustalono, że gry na badanych urządzeniach zawierały element losowości, bowiem gracz nie miał możliwości sterowania grą i nie miał wpływu na jej wynik. Decyzją z 16 lipca 2018 r. Naczelnik Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego w Łodzi wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi, po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli, tj. 2 lipca 2015 r. Następnie, wskazując na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wyjaśnił, że przepis ten stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, kto w sposób w nim opisany, bez względu na formę prowadzonej działalności, urządza gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych. Organ odwoławczy podkreślił, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował czynności związane nie tylko z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Te przesłanki zostały zdaniem organu w rozpoznawanej sprawie spełnione. Właścicielem spornych automatów był B. Sp. z o.o. w W., a z zawartej ze skarżącym umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z 23 lutego 2013r. wynikało m.in., że umowa obowiązuje od dnia uruchomienia urządzeń do gier oraz że czynsz dzierżawny został ustalony nie w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni, lecz w zależności od dochodów jakie przynosiły te urządzenia.

P. S. wniósł skargę na tę decyzję do WSA w Łodzi.

Oddalając skargę Sąd pierwszej instancji przedstawił podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji i stwierdził, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy i dokonały prawidłowej wykładni mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego.

WSA uznał, że przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że Skarżący poza kasynem urządzał gry na automatach, przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy pozwalał w sposób bezsporny stwierdzić, że skarżący, jako dysponent lokalu wydzierżawiający spółce B. powierzchnię użytkową przeznaczoną na urządzanie gier hazardowych, aktywnie współuczestniczył w urządzaniu gier na zatrzymanych w sprawie urządzeniach CSANI oznaczonych numerami 1-3.

Ponadto Sąd pierwszej instancji wskazał, że w toku postępowania przed organami I i II instancji skarżący nie przedkładał żadnej dokumentacji źródłowej na potwierdzenie swych twierdzeń i nie wnosił żadnych środków dowodowych. Okoliczność, że sporne urządzenia służą do korzystania z platformy Csani, podniesiona została po raz pierwszy na etapie postępowania przed sądem. W tej kwestii WSA stwierdził, że przesłane przez skarżącego na etapie postępowania przed sądem opinie biegłych sądowych dotyczące automatów działających w oparciu o platformę Csani.com nie dotyczyły urządzeń będących przedmiotem kontroli w tej sprawie, uznanych za automaty do prowadzenia gier hazardowych. Również opinie biegłych w zakresie kwalifikowania instrumentów oferowanych przez platformę Csani jako instrumentów finansowych przywołane w postępowaniu przed sądem administracyjnym w żaden sposób nie potwierdzały, zdaniem Sądu pierwszej instancji, okoliczności, by za pośrednictwem spornych urządzeń skarżący rzeczywiście dokonywał na rzecz grających na automacie transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi.

Od przedmiotowego wyroku skarżący złożył skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm., dalej: p.p.s.a.), zarzucając:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h, polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącej jako "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za ustalony czynsz, podczas gdy zgodnie z opiniami biegłych, w tym z najnowszą opinią biegłego z zakresu instrumentów finansowych Ma.T. urządzenia i platforma CSANI nie służą do prowadzenia gier, a produkty/instrumenty oferowane przez platformę CSANI są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych - krótkoterminowość tych produktów/instrumentów nie odbiera im charakteru instrumentów finansowych. Oferowane produkty/instrumenty za pomocą platformy CSANI prezentowane są wizualnie w sposób znany z gier hazardowych, zaś wizualizacja instrumentów finansowych nie odbiera im przymiotu instrumentów finansowych w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

2. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h, polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącej, jako "urządzającego gry" pomimo nieustalenia przez Sąd do czego służył i w oparciu o co był zbudowany wykres pojawiający się na ekranie automatu CSANI, a przede wszystkim czy wykres ten jest oparty o notowania walut czy też nie, a zatem nieprzeprowadzenie dowodu, który pozwoliłby na ustalenie czy platforma której dotyczy oskarżenie faktycznie przedstawia w czasie rzeczywistym wysokość kursu walut i czy warunki wygranej są uzależnione od prawidłowego przewidzenia kursu walut;

3. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h, polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącej jako "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za ustalony czynsz, podczas gdy błędnym jest uznanie, iż skarżący urządzał gry, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy w żaden sposób nie wskazuje, aby wykonywał on jakiekolwiek bieżące czynności obsługowe przedmiotowego automatu do gry, czy też zapewniał swobodny do niego dostęp uczestnikom. Za czynność bezpośrednią nie można uznać obowiązku powiadomienia przedstawiciela spółki o włamaniu, kradzieży, naruszeniu integralności lub istotnego uszkodzeniu urządzenia 1.a jego obowiązki, w związku z zawartą umową, ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację skarżącego jako urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust 1 u.g.h;

4. naruszenie przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu o który organ ustalił stan faktyczny sprawy został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z podmiotem będącym właścicielem urządzeń i błędnym uznaniem go za podmiot urządzający gry hazardowe;

5. naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm., dalej w skrócie: o.p.) poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h na niekorzyść podatnika, mimo że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

6. naruszenie przepisu art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów, braku elementu losowości oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą GLI Austria.

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że samo dzierżawienie/wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy stanowi czynność "urządzania gier", a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu;

2. naruszenie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 1876 ze zm.) poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że produkty oferowane przez Csani.com nie mają charakteru instrumentów finansowych, co w szczególności jest wynikiem niepowołania przez Sąd biegłego z zakresu instrumentów finansowych, co pozwoliłoby na ustalenie, czy odniesienie się przez obronę do art. 7a Prawa bankowego jest wyłącznie linią obrony czy też jest to uzasadnione. Wskazane uchybienie doprowadziło do uznania, iż działalność prowadzona na zakwestionowanej platformie CSANI.com/urządzeniach CSANI podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, czyniąc oferowane opcje grami hazardowymi z elementem losowości, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ustawy o grach hazardowych. Jakkolwiek Sąd I instancji słusznie zauważył, że "istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zaś do oceny, czy działalność prowadzona przez spółkę MTKiosk sp. z o.o. (...) dotyczyła terminowych operacji finansowych, do których nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych (...) z mocy art. 7a Prawa bankowego (...)", to jednak pominął w całości wniosek płynący z załączonej do sprawy dokumentacji, iż w istocie mamy tu do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, utworzonymi na bazie par wymiany obcych walut, wymienionymi jako instrumenty finansowe na wykazie MiFID w punkcie 4 sekcji C Załącznika 1, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, będącym przykładem typowej terminowej operacji finansowej w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego oraz Sekcji C dyrektywy MiFID uzupełnionej przez artykuły 38 i 39 Rozporządzenia (WE) nr 1287/2006 z 10 sierpnia 2006 wprowadzającego Dyrektywę 2004/39/ECK Parlamentu i Komisji Europejskiej;

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o:

(a) na podstawie przepisu art. 185 § 1 p.p.s.a. - uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania;

(b) na podstawie przepisu art. 203 pkt 1 p.p.s.a. - zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Ponadto na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a wniósł o:

(a) włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w Świdnicy A. W. (biegły informatyk, specjalista w zakresie najnowszych technologii, techniki komputerowej, zabezpieczenia systemów teleinformatycznych, telekomunikacji, oprogramowania, kart płatniczych przestępczości komputerowej i opartej na najnowszych technologiach) wywołanej w analogicznej sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym dla W.-K. we W., sygn. akt V K (...) (w załączeniu), na okoliczność: czy gry na automacie o nazwie Csani Money Transfers (...) mają charakter losowy, tj. są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wyjaśnił, że biegły A. W. podczas 4,5-godzinnego badania urządzeń oraz platformy CSANI przeprowadził ok. 80 ID-transakcji na poszczególnych wizualizacjach możliwych do wyboru, w tym również na wizualizacjach widocznych podczas przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Biegły dokonał również badania zależności pomiędzy wizualizacjami oraz wykresem, a co za tym idzie, zbadał zależność pomiędzy wizualizacjami a wynikiem gry. Wydana w sprawie opinia będzie więc w sposób szczegółowy i całościowy odnosić się do kwestii informatycznych związanych z konstrukcją platformy, w tym również w odniesieniu do wizualizacji.

(b) włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w Białymstoku M.T. (biegły z zakresu obrotu papierami wartościowymi, rynek kapitałowy i giełdowy, analiza sprawozdań finansowych i wycena przedsiębiorstw, analiza ekonomiczna, instrumenty finansowe) wywołanej w analogicznej sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym w W., sygn. akt II K (...) (w załączeniu);

na okoliczność: czy produkty/instrumenty oferowane przez platformę Csani wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, czy wypełniają definicję "terminowej operacji finansowej" w myśl art. 7a Prawa bankowego, czy czynnik losowy pełni funkcję dominującą w ustaleniu wyniku zakładu, czy zmienność instrumentu bazowego wynika z ogólnej sytuacji ekonomicznej;

(c) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w K. J. M. na okoliczność charakteru platformy CSANI i oferowanych przez nią produktów, a w szczególności nie podlegania platformy pod regulację ustawy o grach hazardowych z uwagi na okoliczność, iż produkty oferowane przez platformę CSANI należą zgodnie z klasyfikacją instrumentów finansowych do grupy pochodnych instrumentów opcyjnych;

(d) przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy S.M. J., C. L.- w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez CSANI jako instrumentów finansowych także ww. okoliczności;

(e) przeprowadzenie dowodu z opinii dr nauk prawnych A. N. – w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez CSANI jako instrumentów finansowych także ww. okoliczności;

(f) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym dla W.-P. w W. w zakresie papierów wartościowych M. K., której przedmiotem była analiza i ocena platformy CSANI, dostępnej pod adresem www.csani.com, w kontekście jej kwalifikacji prawnej oraz zaświadczenia wydanego biegłemu M. K. przez Naczelnika Centralnego Biura Śledczego Policji w Warszawie na dowód współpracy Wydziału do Zwalczania Zorganizowanej Przestępczości Ekonomicznej CBŚP z biegłym M. K.;

(g) przeprowadzenie dowodu z wyroku Sądu Rejonowego w O.W., zapadłego w sprawie II K (..), wraz z uzasadnieniem, w którym Sąd jasno wskazuje na wyłączenie stosowania ustawy o grach hazardowych dzięki jasnemu wykazaniu związku platformy z instrumentami finansowymi i wykluczeniu elementu losowości;

(h) przeprowadzenie dowodu z wyroku Sądu Rejonowego w B., sygn. akt III (...) z dnia 14 stycznia 2019 r., w którym Sąd uniewinnił oskarżonego, wskazując, iż czyn oskarżonego wobec zgromadzonego materiału dowodowego (opinii biegłego M. T., GLI Austria Gmbh i innych) nie wypełnia znamion czynu zabronionego z art. 107 k.k.s.;

(i) przeprowadzenie dowodu z wyroku uniewinniającego Sądu Rejonowego w P., sygn. II K (...), dotyczącego urządzeń CSANI, który wskazuje na nielosowy charakter produktów oferowanych przez platformę CSANI;

(j) przeprowadzenie dowodu z wyroku Sądu Okręgowego w B., sygn. akt IV Ka (..), który w całości wskazuje na konieczność powołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych w celu stwierdzenia, czy terminale, będące przedmiotem również niniejszego postępowania, służą urządzaniu gier hazardowych czy też służą zawieraniu transakcji finansowych, a sama działalność jest wyłączona spod ustawy o grach hazardowych na zasadzie art. 7a ustawy Prawo bankowe;

(k) przeprowadzenie dowodu z wyroku Sądu Okręgowego w P. T., sygn. akt IV Ka (...), dotyczącego urządzeń CSANI który w całości wskazuje na konieczność powołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych w celu stwierdzenia, czy terminale służą urządzaniu gier hazardowych, czy też służą zawieraniu transakcji finansowych, a sama działalność jest wyłączona spod ustawy o grach hazardowych na zasadzie art. 7a ustawy Prawo bankowe.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zarządzeniem z dnia 5 lipca 2022 r. sprawa została skierowana na posiedzenie niejawne na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczeniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2021, poz. 2095 ze zm.)

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W skardze kasacyjnej sformułowano zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jak i zarzuty naruszenia prawa materialnego. Zarzuty te zmierzają do podważenia stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie narusza prawa. W ocenie WSA, stanowiące przedmiot kontroli automaty CSANI 1-3 służyły do urządzania na nich gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czego konsekwencją było nałożenie na skarżącego, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na autoamatach poza kasynem gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają przedstawionego stanowiska Sądu pierwszej instancji.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o przeprowadzenie dowodów z dokumentów.

W postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym postępowanie dowodowe jest prowadzone jedynie wyjątkowo, zgodnie bowiem z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Opinie biegłych sądowych dotyczące automatów działających w oparciu o platformę Csani.com nie dotyczą będących przedmiotem kontroli w tej sprawie urządzeń uznanych za automaty do prowadzenia gier hazardowych. Również opinie biegłych w zakresie kwalifikowania instrumentów oferowanych przez platformę Csani jako instrumentów finansowych nie odnoszą się do funkcjonowania urządzeń zatrzymanych w niniejszej sprawie. Także przeprowadzenie dowodu z wyroków sądów w innych sprawach nie może zdaniem NSA być zakwalifikowane jako niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w tej sprawie.

Przystępując do oceny zasadności sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów, Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności rozpoznał najdalej idący zarzut procesowy, tj. zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. (pkt 1-3 petitum skargi kasacyjnej). Wadliwości uzasadnienia wyroku sądu pierwszej instancji skarżący kasacyjnie upatruje "w wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniu skarżącego jako urządzającego gry".

Tak sformułowany zarzut nie jest zasadny. Art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy uzasadnienia wyroku, czyli: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny konsekwentnie przyjmuje w swym orzecznictwie, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, opubl. ONSAiWSA z 2010 r. nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żadna z wymienionych sytuacji. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w powołanym przepisie. Sąd pierwszej instancji zawarł w nim opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn – w jego ocenie – skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwoliło na przeprowadzenie kontroli instancyjnej, w szczególności merytoryczne odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej. Akceptując w pełni stanowisko organów i oddalając skargę, Sąd pierwszej instancji, w dostateczny sposób wyjaśnił swoje stanowisko o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Sąd wyjaśnił z jakich powodów za niezasadne uznał zarzuty wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa. Wobec powyższego stwierdzając, że uzasadnienie wyroku poddanego kontroli spełnia wymagania art. 141 § 4 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny uznał za chybiony zarzut naruszenia art. 141 § 1 p.p.s.a. Okoliczność, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, lub też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest niepełne i nieprzekonujące, nie stanowią skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest również usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. podniesiony w pkt I. ppkt 4 petitum skargi kasacyjnej.

Przede wszystkim należy podkreślić, że nie został on uzasadniony w sposób, w jaki należałoby tego oczekiwać w świetle art. 176 w związku z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika bowiem, na czym miałoby polegać naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a., w tym zwłaszcza jego istotny wpływ na wynik sprawy (por. m.in. wyroki NSA z: 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2162/13; 27 listopada 2014 r., sygn. akt I FSK 1752/13; 10 października 2014 r., sygn. akt II OSK 793/1; te i kolejne cytowane poniżej orzeczenia dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z wyrażonej w art. 133 § 1 p.p.s.a. zasady orzekania przez wojewódzki sąd administracyjny na podstawie akt sprawy wynika, że sąd ten orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w prowadzonym postępowaniu administracyjnym, uwzględniając również, zgodnie z art. 106 § 4 p.p.s.a., powszechnie znane fakty, a także, jak stanowi art. 106 § 3 p.p.s.a., dowody uzupełniające z dokumentów. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy, rozumiany jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach (prawidłowo) udokumentowanych w aktach sprawy, oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, a stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał. Konsekwencją powyższego, jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jest to, że naruszenie zasady określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a. może stanowić, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a, usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega na oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy (por. wyrok NSA z 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09). Innymi słowy art. 133 § 1 p.p.s.a. może być podstawą skargi kasacyjnej tylko wówczas, gdy sąd przyjął jakiś fakt na podstawie źródła znajdującego się poza aktami sprawy.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, aby strona skarżąca wykazała zaistnienie takiej sytuacji. Skarżący kasacyjnie wskazuje na potrzebę oparcia się przy ustalaniu stanu faktycznego tej sprawy na opiniach i ekspertyzach dotyczących platformy internetowej CSANI i instrumentów finansowych, które zresztą nie dotyczyły spornych automatów. Te argumenty nie stanowią jednak uzasadnienia dla sformułowanego w skardze kasacyjnej zarzutu wobec Sądu pierwszej instancji naruszenia art. 133 p.p.s.a, tj. naruszenia przez Sąd zasady orzekania na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w prowadzonym postępowaniu administracyjnym lub przez sąd na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a.

Podobnie trzeba ocenić także zarzut zawarty w pkt I. ppkt 6 petitum skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. w związku z art. 8 i art. 129 oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. Ten zarzut również nie został uzasadniony w sposób spełniający wymogi określone w art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika bowiem, na czym miałoby polegać naruszenie przez Sąd pierwszej instancji wymienionych przepisów prawa, mających stanowić adekwatne normatywne wzorce kontroli legalności działania organu administracji publicznej w rozpoznawanej sprawie, a także na czym miałby polegać, niedostrzeżony przez ten Sąd, wpływ zarzucanego naruszenia na wynik sprawy, zwłaszcza że ustalenia stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy należałoby uznać – według strony skarżącej – za niewystarczające dla wydania zaskarżonej decyzji, a przez to za wadliwe. Uzasadnienia zarzutu kasacyjnego wskazującego sposób naruszenia wymienionych przepisów prawa, a także wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, a tym samym czyni zadość wymogom, o których mowa była powyżej, nie może zastąpić zabieg polegający na przywoływaniu orzeczeń sądowych w innych sprawach i prezentowanych w ich uzasadnieniach poglądów prawnych, biorąc w szczególności pod uwagę, że skarżący kasacyjnie robi to bez jakiegokolwiek uwzględnienia stanów faktycznych, na gruncie których orzeczenia te zostały wydane, w relacji do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, przez co nie może to być przydatne dla wykazania, że kontrolowany wyrok Sądu pierwszej instancji nie odpowiada prawu.

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą nie może również odnieść zarzut postawiony w pkt I. ppkt 5 petitum skargi kasacyjnej.

W nawiązaniu do przedstawionych wyżej argumentów, w tym w szczególności konsekwencji wynikających z art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a., trzeba zwrócić uwagę, że o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oraz o naruszeniu art. 121 § 1 o.p. i wyrażonej w nim zasady zaufania nie sposób jest mówić w kontekście stanowiska przedstawionego w uzasadnieniu omawianego zarzutu kasacyjnego. O naruszeniu zasady nakazującej organom administracji prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie do tych organów nie można bowiem wnioskować na podstawie podjęcia przez organ administracji w danej sprawie rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwanego przez stronę (por. wyrok NSA z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt I FSK 1048/16), zwłaszcza w sytuacji, gdy - tak jak w rozpoznawanej sprawie - decyzja o nałożeniu na stronę kary administracyjnej odpowiada prawu, a prezentowane przez stronę skarżącą zapatrywania oraz towarzyszące im oczekiwania trzeba uznać za oparte na nieuzasadnionych przesłankach.

Naruszenia wymienionych zasad nie mogą uzasadniać argumenty odwołujące się do poglądów przyjmowanych przez sądy powszechne w sprawach karnych. Odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych są różne zakresowo i nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karna oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich oparta jest na zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej, to druga oparta jest na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, zaś główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji, której mogą towarzyszyć również inne jeszcze funkcje. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreślono, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (wyrok TK w sprawie P 32/12). Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co następnie podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną.

Niezasadne są także zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h., sformułowane w pkt I. ppkt 1 – 3 i II. 1 petitum skargi kasacyjnej. Ponieważ zarzuty te pozostają ze sobą w związku, rozpoznane zostały łącznie.

Należy podnieść, że w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, podkreślono, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Ponadto w ugruntowanym już orzecznictwie NSA przyjmuje się, że sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie, co znajduje swoje uzasadnienie w potrzebie uwzględniania szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", motywowanej tak przedmiotem i istotą regulowanych ustawą o grach hazardowych postępowań w sprawach nałożenia kary pieniężnej, jak i koniecznością zapewnienia realnego charakteru systemu kontroli oraz skuteczności przewidzianych przez ustawodawcę sankcji.

Jakkolwiek ustawa o grach hazardowych, w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, nie definiuje pojęcia "urządzającego gry" o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, to jednak posługuje się nim w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Na ich podstawie, przy uwzględnieniu potrzeby szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", w pełni zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Powyższe rozumienie słowa "urządzanie" potwierdza definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego PWN, zgodnie z którą "urządzić – urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować [jakąś imprezę], jakieś przedsięwzięcie itp", "zapewnić komuś dobre warunki" (por. https://sjp.pwn.pl/sjp/urzadzic;2533410.html.). "Urządzanie" to wedle przedstawionego słownikowego rozumienia tego zwrotu również "stwarzanie komuś odpowiednich warunków", co w rozpoznawanej sprawie należy odnieść do tworzenia warunków do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a to poprzez udostępnienie miejsca ich urządzania i tym samym udostępniania samych gier na automatach poza kasynem gry.

W okolicznościach stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, który nie został skutecznie zakwestionowany przez skarżącego kasacyjnie, zasadnie przyjęto pogląd, że skarżący był urządzającym gry na spornych automatach w powyższym znaczeniu. Urządzanie przez niego gier polegało to na tym, że skarżący, udostępniając (wydzierżawiając) spółce B. na podstawie umowy dzierżawy z 23 lutego 2013 r. część lokalu, w którym prowadził własną działalność gospodarczą, w celu ulokowania i zainstalowania w nim urządzeń opisanych w § 1 pkt 2 tej umowy (automatów o niskich wygranych), udostępniał je tym samym oraz w ten sposób grającym. Taki był cel podejmowanego przez niego działania, zwłaszcza że należący do skarżącego lokal był lokalem ogólnodostępnym (sklep D.).

Istotne znaczenie ma również to, że postanowienia wymienionej umowy dowodzą, że korzyści z jej zawarcia bezpośrednio były związane z funkcjonowaniem automatów do gier. Z § 2 pkt 1b umowy wynikało bowiem, że wysokość czynszu dzierżawy została ustalona na poziomie 40% zysku z zainstalowanego urządzenia. Ustalony między stronami umowy procentowy czynsz dzierżawny od przychodu wskazywał na współuczestnictwo wydzierżawiającego w urządzaniu gier na automatach. Z umowy dzierżawy wynika wydzierżawienie 2 m2 powierzchni do zainstalowania "wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów" (§ 1 pkt 2 umowy) i uzyskiwanie przez skarżącego zysku na takim samym poziomie, także uzależnionym od osiągnięcia przychodu w danym miesiącu, a więc należność z tytułu czynszu była ściśle powiązana z działalnością automatów, a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu. Ponadto liczne obowiązki przyjęte przez skarżącego, zawarte w § 4 umowy, a także codzienne czynności spoczywające na nim w związku z obsługą automatów oraz ich używaniem, jednoznacznie wskazują, że skarżący stwarzał techniczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Należy nadto zwrócić uwagę, że w aktach administracyjnych jest wcześniejsza umowa z 28 października 2008 r. zawarta przez skarżącego z firmą "O." Sp. z o.o. w R., której przedmiotem jest wynajem powierzchni 2m2 pod instalacje automatów służących do gier o niskich wygranych. Zatem skarżący mógł mieć świadomość co do charakteru tej działalności, tym bardziej, że sprawy z jego skargi kasacyjnej były już przedmiotem orzekania przez Naczelny Sąd Administracyjny (wyroki NSA z 12 października 2017 r. sygn. akt II GSK 361/16 i II GSK 362/16 oraz z 13 marca 2018 r. sygn. akt II GSK 704/16).

Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że dokonana przez organy administracji celno-skarbowej i zaakceptowana jako prawidłowa przez Sąd pierwszej instancji prawna ocena zachowania skarżącego odpowiada sytuacji opisanej w hipotezie normy prawnej dekodowanej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w przedstawionym powyżej jego rozumieniu. A zatem należy uznać, że dokonana przez organ subsumcja ustalonego w sprawie stanu faktycznego, w odniesieniu do tych jego elementów, które dotyczyły roli skarżącego w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego, pozwoliła na przyjęcie, że był on "urządzającym gry" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przeprowadzona przez Sąd pierwszej instancji kontrola prawidłowości tego procesu subsumcji nie budzi zastrzeżeń.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w stanie faktycznym ustalonym przez organy i zaakceptowanym przez WSA należało przyjąć, że strony wymienionej umowy wspólnie realizowały przedsięwzięcie polegające na połączeniu składników majątkowych, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącego oraz pozostających w dyspozycji dzierżawców automatów do gier, które wspólnie umożliwiały uruchomienie na nich gier w sposób i w miejscu dostępnym dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w przedstawionym powyżej rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym za uzasadniony należy uznać wniosek, że "celem" a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 21 września 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 71/16).

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadności przedstawionych wniosków nie podważa argumentacja skarżącego powiązana z zarzutem z pkt II. ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzutem naruszenia art. 7a Prawa bankowego, zmierzająca do wykazania, że prowadzona przez skarżącego działalność z wykorzystaniem automatów CSANI nie podlegała regulacji ustawy o grach hazardowych, a to z tego powodu, że – jak wywodzi strona, odwołując się do załączonych opinii – przedmiotem tej działalności były terminowe operacje finansowe.

Stanowisko strony skarżącej nie może być uznane za zasadne, a co za tym idzie skutecznie podważające zaskarżony wyrok. Jakkolwiek, zgodnie z art. 7a Prawa bankowego, do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową – nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380, 585 i 1579), to jednak podkreślenia wymaga, że zastosowanie art. 7a Prawa bankowego wymaga spełnienia określonych tą ustawą warunków. W szczególności wymaga, by podmiot świadczący usługi, o których mowa w powołanym przepisie prawa, udokumentował, że jest instytucją finansową w rozumieniu ustawy – Prawo bankowe i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Odpowiedniego udokumentowania wymagają także operacje finansowe, o których mowa w omawianym przepisie, w szczególności, że są one przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, a więc, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd (por. wyroki NSA: z 20 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 3625/17 oraz z 23 października 2018 r., sygn. akt II GSK 5608/16).

Jeżeli więc skarżący, jako strona umowy dzierżawy, pomija znaczenie konsekwencji wynikających z powołanej regulacji prawnej, w tym znaczenie konsekwencji wynikających z definicji instytucji finansowej, zawartej w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) Prawa bankowego, a w toku prowadzonego w sprawie postępowania nie wykazał, że prowadzona przez niego działalność spełniała warunki, o których mowa w powołanych przepisach prawa, to nie sposób jest twierdzić, aby postanowienia umowne, opinie biegłych oraz wyroki sądów w innych sprawach, na które się powołuje, mogły mieć jakiekolwiek znaczenie dla oceny prawidłowości przeprowadzonych w tej konkretnej sprawie ustaleń faktycznych oraz ich prawnej oceny.

Omawiane stanowisko strony skarżącej oraz przedstawiona dla jego uzasadnieniu argumentacja, odwołująca się do opinii dotyczących funkcji urządzeń Csani Money Transfer, nie podważają dokonanego w tej sprawie ustalenia, że zakwestionowane urządzenia Csani Money Transfer (automaty) nie były przez skarżącego wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, czy też operacji, których przedmiotem miałyby być instrumenty rynku finansowego lub papiery wartościowe, jak wynika to z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) Prawa bankowego, definiującego pojęcie instytucji finansowej, lecz służyły urządzaniu gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Trudno zresztą podzielić argumentację skargi kasacyjnej co do dokonywania na kontrolowanych urządzeniach transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi, skoro nawet sam skarżący zeznał (protokół przesłuchania k. 3), że w jego lokalu (sklep Delikatesy) zostały zainstalowane automaty do gier a zatem nie urządzenia do przeprowadzania operacji walutowych.

Niezasadny jest zarzut pkt II.2 skargi kasacyjnej także w kwestii odnoszącej się do stwierdzenia, jakoby Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu argumentował "że istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny, czy działalność prowadzona przez spółkę M.sp z o.o. (...) dotyczyła terminowych operacji finansowych, do których nie stosuje się ustawy o grach hazardowych(..)...". Sąd pierwszej instancji nie użył w uzasadnieniu takiego stwierdzenia, natomiast zarzuty jak i uzasadnienie skargi kasacyjnej w tej kwestii w istocie odnoszą się do funkcjonowania urządzeń zatrzymanych w innej sprawie.

Z tych wszystkich względów należało uznać, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i z tego powodu podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Koszty zasądzone na rzecz organu obejmują wynagrodzenie jego pełnomocnika, który prowadził sprawę przed Sądem pierwszej instancji, a w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną (por. uchwałę NSA z dnia 19 listopada 2012 r., II FPS 4/12).