Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 182/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1, ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 6 ust. 1, ust. 4, art. 14 ust. 1, art. 35 pkt 6,  art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 1, ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151, art. 269 par. 1 i par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Paweł Mierzejewski Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 12 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej zaskarżoną decyzją z dnia 12 stycznia 2017 r. (nr [...]) po rozpatrzeniu odwołania "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w R. (dalej jako: "spółka", "strona skarżąca") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 12 października 2016 r. (nr [...]) wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie typu: [...] nr [...], poza kasynem gry w lokalu [...] przy ul. [...] w C.

W podstawie prawnej wydanej decyzji organ odwoławczy wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej jako "o.p.") oraz art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - dalej jako "u.g.h.").

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej funkcjonariusze celni w dniu 14 stycznia 2016 r. przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej w lokalu [...] przy ul. [...] w C.

Ustalono, że w kontrolowanym lokalu znajdowało się 5 urządzeń do prowadzenia gier, z których jeden o nazwie [...] nr [...], na którym prowadzona była gra. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono grę testową, która wykazała, że urządzane są na nim gry o wygrane pieniężne oraz że mają one charakter losowy – efektywność grającego ograniczała się jedynie do wyboru gry, ustawienia stawki, a następnie do uruchomienia jej poprzez przyciśniecie przycisku startującego (lub opcji AUTOSTART). Dalszy przebieg gier był już całkowicie niezależny od grającego. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało obrót graficznej wizualizacji bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji. Grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na monitorze urządzenia. Urządzającym gry była "A" Sp. z o. o. z siedzibą w R.

Spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Podczas kontroli zaprotokołowano, że wybrano grę [...]. Aby rozpocząć grę do automatu wrzucono dwie monety pięciozłotowe należące do Urzędu Celnego w S., automat przyjął monety. W polu "Kredyt" ukazała się wartość 10 punktów kredytowych. Ustawiono stawkę na jeden punkt kredytowy i rozegrano grę naciskając przycisk "Start". Rozegrano pierwszą grę nie uzyskując wygranej. Rozegrano kolejne gry, bez wygranych. Za piątym razem uzyskano wygraną w postaci 6 punktów kredytowych. W polu "Kredyt" ukazała się wartość 11 punktów. Rozegrano kolejnych pięć gier nie uzyskując wygranych. Automat sam zatrzymuje symulatory bębnów, brak jest możliwości zatrzymania symulatorów bębnów w ustalonej pozycji. Rozegrano dziesięć gier. W polu "Kredyt" pozostało 6 punktów kredytowych. W tym momencie rozpoczęto rozgrywanie gier za wygraną uzyskaną w czasie rozgrywania gier. Rozegrano kolejną grę nie uzyskując wygranej. Próba wypłaty wygranych punktów kredytowych. Funkcjonariusz dokonujący eksperymentu nacisnął przycisk "Start" a następnie "Wypłata" (Payout na ekranie dotykowym). Urządzenie wypłaciło monetę pięciozłotową. W wyniku eksperymentu udowodniono komercyjność urządzanych gier. Oznacza to, że aby rozegrać gry do automatu należy wrzucić określoną ilość gotówki. W trakcie eksperymentu udowodniono losowość gier. Oznacza to że automat sam zatrzymuje symulator bębnów w określonym położeniu. Po naciśnięciu przycisku "Start" gracz nie ma wpływu na zatrzymanie tych bębnów. Udowodniono również, że automat wypłaca wygrane rzeczowe w postaci 6 punktów kredytowych i wypłaca je w postaci monet pięciozłotowych. Na tym zakończono eksperyment.

W trakcie kontroli przesłuchano również świadków:

- A. D. - pracownika lokalu, która posiada umowę zlecenie podpisaną z "A" Sp. z o.o. w R. Do obowiązków świadka należało otwieranie lokalu i utrzymywanie w nim czystości oraz dbanie o sprzęt. Automaty włączane były tylko wtedy, gdy przychodzi klient i chciał zagrać, pozostałe ze względów oszczędnościowych pozostawały wyłączone. Świadek nie posiadał kluczy do automatów a do obsługi urządzeń przyjeżdżali serwisanci przed otwarciem lokalu przed godziną 12. W przypadku usterki urządzenia świadek wyłączała automat i pozostawiała na nim kartkę z informacją o jego awarii. Maszyny, które stały w lokalu same wypłacały wygrane w bilonie, w monetach 1, 2 i 5-złotowych. Świadek zeznała, iż nie posiada wiedzy czyją własnością są automaty znajdujące się w lokalu. W trakcie wykonywania swojej pracy była świadkiem wygrania 2.000 zł;

- M. K. - osobę grającą na przedmiotowym automacie. Świadek zeznał, iż czasami przychodził do lokalu w celu rozegrania gier na automacie. Gra polega na tym, iż po wrzuceniu pewnej kwoty w postaci monet wciska się przycisk "Start". Grający nie ma wpływu na moment zatrzymania się uruchomionych bębnów, a wygrana jest losowa i zależy wyłącznie od tego, czy to urządzenie zatrzyma bębny w położeniu gwarantującym wygraną;

- R. N. – osobę reprezentującą "A" Sp. z o.o. w miejscowym barze. Jego zadanie polegało na dopilnowaniu spraw proceduralnych w trakcie kontroli przeprowadzanych przez funkcjonariuszy celnych. Z jego zeznań wynika, iż automaty w lokalu są samoobsługowe a ich obsługą zajmuje się "A" Sp. z o.o.

Powyższe ustalenia pozwoliły stwierdzić, że spółka urządzała gry na automacie typu [...] wyczerpującym definicję automatu do gier zamieszczoną w art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry, a tym samym podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h).

Organ odwoławczy podkreślił, że stwierdzenie występowania w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową) wystarczy aby kwalifikować taką grę do gier losowych. Wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy, czy zręczności), mających stworzyć pozory braku losowości, nie pozbawia gry co do zasady, charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 grudnia 2001 r., sygn. akt II SA 2648/00). Przymiot losowości charakteryzuje przypadkowość wyniku gry. Przypadkowym jest coś, co zachodzi lub pojawia się na skutek przypadku. Przypadkiem jest z kolei zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć (tak Słownik Języka Polskiego wyd. PWN 2009, wyd. 3).

Kwestie "elementu losowości" i "charakteru losowego" z uwzględnieniem nieprzewidywalności wyniku gry dla grającego pomimo zastosowania, tzw. sztucznej losowości w wyniku użycia w oprogramowaniu automatu algorytmów matematycznych stanowiących generator pseudolosowy, rozstrzygnął również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r. (sygn. akt V KK 420/11) i organ w pełni podziela to stanowisko.

Dyrektor Izby Celnej podniósł ponadto, że art. 89 u.g.h., nakładający sankcje administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji nie naruszono w decyzjach przepisów prawa europejskiego. Organ odwołał się w tym zakresie do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) oraz innych orzeczeń sądów administracyjnych.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem spółki, iż wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Wskazał, że organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń, wspomniane organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry.

Organ podkreślił, że zebrany w postępowaniu materiał dowodowy był wystarczający, kompletny i kompleksowo oceniony zgodnie z zasadami prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Na tej podstawie w sprawie dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych. W sprawie ustalono, że strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej o charakterze komercyjnym, czerpała korzyści finansowe z urządzania gier losowych na urządzeniu stanowiącym automat do gry. W sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego, stąd zarzuty odnośnie naruszenia zasad postępowania nie zasługiwały w ocenie organu odwoławczego na uwzględnienie. W szczególności nie można stwierdzić, aby w tym zakresie doszło do naruszenia zasady przekonywania i zasady budzenia zaufania do organów podatkowych. W każdym stadium niniejszego postępowania strona mogła w nim uczestniczyć oraz prezentować swoje stanowisko w sprawie.

"A" Sp. z o.o. z siedzibą w R. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na wyżej wskazaną decyzję Dyrektora Izby Celnej domagając się uchylenia wydanych w jej sprawie rozstrzygnięć organów obydwu instancji.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej spółki zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na spółkę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec spółki w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że dla ustalenia (zdefiniowania) "urządzającego gry na automatach" nie ma znaczenia czy "urządzanie gier" następuje w obrębie kasyna i na podstawie koncesji na kasyno, czy też ma miejsce w lokalizacji kasynem niebędącej. Nie ma bowiem żadnych podstaw w regulacji u.g.h. aby różnicować pojęcie "urządzania gier" użyte w odniesieniu po podmiotów w zależności od miejsca, w którym czynności te następują. Tym samym pojęciu "urządzania gier" na automatach użytemu w u.g.h. należy nadać takie samo znaczenie, ilekroć to pojęcie pojawia się w ustawie, zgodnie zresztą z zakazem wykładni homonimicznej. "Urządzanie" nie ma definicji ustawowej, stąd czerpanie treści dla tego pojęcia z języka potocznego, gdzie rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Można również dostrzec znaczenie tego słowa w trybie dokonanym "urządzić", jako 1. «wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty» http://sip.pwn.pI/sip/urzadzic:2533410.html. Treściowo pojęcie, zdaniem spółki, zdaje się nie zawierać w zakresie dotyczącym gier hazardowych samej tylko czynności oddania do używania powierzchni (lokalizacji) innemu podmiotowi. Dodatkowo przyjęcie odmiennej wykładni prowadzić musiałoby do przyjęcia obcej u.g.h. konstrukcji, iż w przypadku, gdy dana lokalizacja nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Tym samym, zdaniem spółki, przyjąć można tezę, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna - oddanie lokalu do władania - zwykle najem. Istotny argument przeciwko kwalifikacji wynajmującego powierzchnię jako podmiotu "urządzającego gry" zawarty jest w przepisie z art. 35 pkt 6 u.g.h., gdzie jednoznacznie wskazano, iż wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Nie ma zatem w przepisach u.g.h. tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Co więcej "urządzanie gier" ma charakter wyraźnie następczy względem uzyskania prawa do powierzchni, na której dopiero gry mają być urządzane. Tym bardziej nie sposób przyjąć, aby późniejszy czynsz najmu uzyskiwany przez podmiot oddający lokal (powierzchnię lokalu) do używania miał być kwalifikowany jako "urządzanie gier", skoro to ostatnie ma wyraźnie "czynny", "aktywny" charakter, w przeciwieństwie do uzyskiwania czynszu najmu przez podmiot do niego uprawniony (zachowanie bierne, aktywność obciąża tutaj drugą stronę umowy). Zdaniem spółki, żaden przepis u.g.h. nie dotyczy zawarcia umowy polegającej na oddaniu lokalu do władania innemu podmiotowi jako czynności "urządzania gier", żaden też przepis nie daje podstaw do przyjęcia aby regulacje prawne normujące "urządzanie gier na automatach" odnosiły się do czynności zawarcia czy też wykonywania takiej umowy. W szczególności rozdział 2 u.g.h. zatytułowany jako "Warunki urządzania gier" w sposób wyraźny nie odnosi się do podmiotów udostępniających tylko powierzchnię lokalu pod tego rodzaju działalność gospodarczą. Przykładowo art. 15a ust. 1 u.g.h. ustawowo statuujący koszt rejestracji gości jako obciążające "urządzającego gry" albo przepis z art. 20 ust. 1 u.g.h. zobowiązujący "urządzającego gry" do wystawienia imiennego zaświadczenia o wygranej, czy też regulacja z art. 23a ust. 5 u.g.h. (koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry) już na płaszczyźnie logicznej, czy też funkcjonalnej nie mogą odnosić się do "wynajmującego powierzchnię lokalu" jako "urządzającego gry".

Spółka wskazując na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w szczególności dotyczące dyrektywy nr 98/34/WE wskazała, że uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za "przepis techniczny" zostało dokonane literalnie, bez wskazywania jakichkolwiek dodatkowych zastrzeżeń, które warunkowałyby taki jego charakter, stąd ma ono wymiar bezwzględny i prawnie wiążący.

Wątpliwości spółki nie budzi również okoliczność, że brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów technicznych przez Państwo Członkowskie stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosownych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. TSUE orzekł już w przeszłości, że przepisy art. 8 oraz art. 9 dyrektywy transparentnej mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, wobec czego jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym, które nie zostały w sposób wymagany notyfikowane (vide: wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. str. I-2201, pkt 45).

Zdaniem skarżącej, treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym za "przepis techniczny" (nienotyfikowany, a więc niestosowalny), a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Wymierzenie tego rodzaju kary stanowi swoistą pieniężną sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarazem więc bezskuteczność tego zakazu wyklucza także wymierzenie sankcji za jego złamanie, gdyż wykładnia powyższych przepisów pozwalająca na wymierzanie kary pieniężnej, w istocie prowadziłaby do skuteczności zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. i odrzucenia bezpośredniego skutku art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE, które zostały naruszone w toku prac legislacyjnych nad projektem ustawy o grach hazardowych. Z tego powodu zdaniem skarżącej nałożona na nią sankcja administracyjna wymierzona została w oparciu o przepis, który nie może być uznany za obowiązujący w obrocie prawnym.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. z 2016 r., poz. 718 - dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 12 stycznia 2017 r., która utrzymała w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 12 października 2016 r. wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie nie jest kwestionowany stan faktyczny, co do charakteru zatrzymanego automatu do gier oraz faktu jego lokalizacji i eksploatacji poza kasynem gry. Ponadto z okoliczności sprawy wynika, że spółka nie legitymowała się koncesją ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Tym samym bezspornym jest, że stan faktyczny odpowiada wprost dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Istota sporu sprowadza się natomiast do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia skarżącej spółce kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.).

Uznanie to, zdaniem skarżącej spółki, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie zaś organu, ww. przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie.

Przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejsze sprawy podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał analizując kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego, stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszych sprawach osiągnąć zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzuty podniesione w skargach, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonych rozstrzygnięć czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach było możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.- do czasu ich wygaśnięcia. Orzecznictwo sądów administracyjnych jest - w chwili obecnej - w powyższej kwestii jednoznaczne. Również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r. (sygn. akt II CSK 106/16) stwierdził, że: "Analizując na poziomie krajowym istotę art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych należy przepisy te uznać za obowiązujące wszystkie podmioty w państwie, jako reglamentujące działalność gospodarczą w zakresie udostępniania urządzeń losowych, między innymi do gry na automatach, do czego konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, gdyż automaty te mogą być ustawione tylko w kasynach gry".

Odnosząc się do prezentowanego w skardze stanowiska odnośnie relacji pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.), należy zauważyć, że ocena charakteru związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które - jak wskazuje się w orzecznictwie - ocenić należałoby jako samoistne. Wskazywał na to Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12) stwierdzając, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Podobnie stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w cyt. powyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. wskazując, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 4932/16).

Podsumowując w tym zakresie dokonane rozważania, należy uznać, że brak było podstaw do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonych decyzji z uwagi na zarzuty podniesione w punkcie 2. petitum skargi.

W ocenie Sądu brak jest też podstaw do uwzględnienia skargi z uwagi na postawiony w skardze zarzut, iż skarżący nie był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. (punkt 1 petitum skargi).

Wyjaśnić w tym zakresie należy, że dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu (a więc poza kasynem gry) i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Pojęcie "urządzanie gier" – na co słusznie zwraca uwagę skarżąca - nie posiada swojej definicji legalnej na gruncie u.g.h. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządza" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce - w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach – będą to w szczególności zachowania aktywne polegające na: zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie tych urządzeń, przystosowaniu ich do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3), a także będą to czynności związane z obsługą automatów czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Zgodzić się należy zatem z poglądem, że za niewystarczające do uznania osoby za "urządzającego gry", w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, uznać należy okoliczności, z których wynika jedynie, iż podmiot ten zapewnił tylko warunki do gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15). Czynności wchodzące w skład pojęcia "urządzania gry" to zatem takie czynności organizacyjne, by ten nielegalny proceder, co najważniejsze odbywający się poza kasynem gry, sprawnie i bez zakłóceń funkcjonował w pełnym tego słowa znaczeniu, przy czym nie chodzi tutaj bynajmniej o pozyskanie miejsca pod tego rodzaju działalność, bo ta okoliczność jest przewidziana przez ustawodawcę z założenia (art. 35 pkt 6 u.g.h.). Organy w każdym tego rodzaju postępowaniu muszą więc wykazać, że dany podmiot podejmował sam lub w porozumieniu z inną osobą czynności związane z zaprowadzeniem, czy też uruchomieniem działalności hazardowej, tj. związane z planowaniem, koordynowaniem poszczególnych działań, by wszystkie elementy całości zaczęły funkcjonować i funkcjonowały jako całość, a więc np.: przystosowywał sam, czy w porozumieniu z inną osobą lokal do konkretnego rodzaju działalności, a nie tylko wyrażał wolę zgadzając się na zainstalowanie w wynajętym lokalu automatów, umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry (a nie tylko umożliwiał/zapewniał ich podłączenie do źródła energii elektrycznej), umożliwiał sprawne ich funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał je sam, bądź przy pomocy innych przeszkolonych w tym celu osób, zatrudniał odpowiedni do tego rodzaju działalności personel, a więc wykonywał te wszystkie czynności, które towarzyszą w zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach, lecz w nielegalnym miejscu, bo poza kasynem gry. W tym względzie należy się zgodzić ze stanowiskiem wyrażonym w skardze, iż trudno zakwalifikować jako "urządzającego grę" takiego podmiotu, którego jedyny związek z prowadzoną działalnością jest taki, że jego działania ograniczają się tylko do wynajęcia lokalu, czy też określonej powierzchni i uzyskiwania z tego tytułu czynszu, przy wypełnianiu jedynie obowiązków wynajmującego, czy też wydzierżawiającego.

Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc rzeczywiście podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów (samego wynajęcia/wydzierżawienia lokum), lecz także związane z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15; wyrok WSA w Krakowie z dnia 20 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 1833/16 – publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http:/cbois.nsa.gov.pl/).

Z akt sprawy – wbrew twierdzeniu skarżącej – nie wynika jednak, by podstawą do ustalenia, że skarżąca jest podmiotem "urządzającym gry" był jedynie fakt udostępnienia (wynajęcia) przez skarżącą powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi. Abstrahując od braku jakiegokolwiek poparcia przez skarżącą faktu zawarcia przez nią z innym podmiotem umowy najmu przedmiotowego lokalu [...] (jego części) w celu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, podkreślić należy, że ustalenia faktyczne dokonane w niniejszej sprawie przez organy celne wskazują na to, że to w istocie skarżąca podejmowała czynności związane z organizacją gier hazardowych, tj. urządzaniem gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z przeprowadzonej w dniu 14 stycznia 2016 r. kontroli w lokalu [...] przy ul. [...] w C. ustalono, że w kontrolowanym lokalu znajdowało się 5 automatów do prowadzenia gier, z których jeden o nazwie [...] (nr [...]) był włączony i była na nim prowadzona gra (protokół kontroli nr [...] – k. 4-5 akt administracyjnych). Podczas kontroli został także przeprowadzony dowód z przesłuchania świadka – A. D., która zeznała, że pracuje w tym lokalu na od 18 września 2015 r. na podstawie podpisanej ze skarżącą spółką umowy zlecenia. Wskazała, że do jej obowiązków należy otwieranie lokalu, utrzymywanie w nim czystości, dbanie o sprzęt. Wyjaśniła, że automaty włącza tylko wtedy, gdy przychodzi klient i chce zagrać, a tak ze względu na oszczędności są one wyłączone. Nie posiada żadnych kluczy do tych automatów, a tylko do lokalu. Do obsługi automatów w sensie ich serwisu przyjeżdżają serwisanci, którzy mają swoje klucze, i którzy załatwiają to przed jej przyjściem do pracy na godz. 12.00. A. D. zeznała także, że przypadku, gdy z jakąś maszyną jest coś nie tak, to wyłącza taki automat i pozostawia kartkę z taką informacją serwisantom, którzy rano ja odczytują i naprawiają automat (wg. protokołu przesłuchania świadka – k. 14-16 akt administracyjnych).

W tej sytuacji w ocenie Sądu ustalony przez organy w niniejszej sprawie modus operandi skarżącej dawał wystarczającą podstawę do przypisania spółce odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje bowiem, że skarżąca w sposób czynny (aktywny) uczestniczyła w podejmowaniu określonych czynności umożliwiających efektywne prowadzenie działalności w zakresie urządzania nielegalnych - bowiem prowadzonych poza kasynem gry - gier na automatach hazardowych, tj. udostępniając klientom znajdujące się w kontrolowanym lokalu automaty (w tym automat [...] nr [...]), poprzez ich włączanie i wyłączanie dające klientom lokalu [...] (znajdującego się w C. przy ul. [...]) rzeczywistą możliwość eksploatacji automatu zgodnie z jego przeznaczeniem, a także poprzez dbanie o sprawne i niezakłócone funkcjonowanie automatów przejawiające się w bieżącym monitorowaniu prawidłowego ich działania.

Podsumowując dokonane rozważania, należy stwierdzić, że Sąd nie dopatrzył się przy wydaniu kontrolowanych decyzji naruszenia przepisów prawa, które miałoby wpływ lub mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Materiał dowodowy sprawy nie pozwala na stwierdzenia istnienia takiego charakteru naruszeń w przedmiotowej sprawie, a w konsekwencji należy uznać, że brak było podstaw do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.