Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1714/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1 pkt 2  i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1  i 2  oraz art. 91 w zw. z art. 6  ust. 1 i art. 14  ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Maria Zawadzka (spr.) Sędziowie WSA Wojciech Jakimowicz WSA Janusz Kasprzycki Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi P. M. "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 27 października 2015r. nr [ ] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 27 października 2015 r. nr: [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), dalej u.g.h., po rozpoznaniu odwołania P. M. FHU A (dalej skarżący) utrzymał w mocy decyzję Naczelnik Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...], wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzja powyższa została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 23 czerwca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu Dom Handlowy "S" przy ul. A w T, w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W trakcie kontroli stwierdzono dwa włączone urządzenie do gry APEX HOT MAGIC FRUTIS XXL znaczone nalepką [...] oraz APEX MULTI MAGIC bez oznaczeń. Organ l instancji ustalił, że podmiotem, który wstawił przedmiotowe automaty do gier był skarżący, który zawarł z przedstawicielami S, właścicielem kontrolowanego lokalu, umowę umożliwiającą funkcjonowanie spornych automatów w tym lokalu. Nadto ustalono, że sporne automaty były własnością H Sp. z o.o. oraz T Sp. z o.o., którym to firmom skarżący wydzierżawił po 3 m2 powierzchni lokalu w celu zainstalowania i eksploatacji ww. automatów w zamian za czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów z tych automatów w danym miesiącu.

W trakcie kontroli, na tych urządzeniach przeprowadzono eksperyment w postaci gry kontrolnej. Organ szczegółowo opisał przeprowadzony eksperyment oraz przeanalizował treść przepisów regulujących warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach i stwierdził, że gry na ww. automacie spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż są to gry na urządzeniu elektronicznym organizowane w celach komercyjnych, grający na przedmiotowym automacie nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i gra ma charakter losowy. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy na spornym urządzeniu wykazał, że bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na wynik gry. W ocenie organu l instancji nie ulegało też wątpliwości, że gry na automacie organizowane były w celach komercyjnych i przynosiły organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Ustalono także, że przedmiotowy lokal nie ma statusu kasyna.

Zdaniem organu, takie działanie stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co skutkowało wymierzeniem kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym.

*,

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania

Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołania P. M. wydał opisaną na wstępie decyzję. Oceniając zebrane dowody Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu l instancji i uznał, że skontrolowane urządzenie spełniało wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na spornych urządzeniach, które to eksperymenty wykazały, że bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły urządzającemu określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornym urządzeniu dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nim gier.

Ponadto zdaniem organu odwoławczego podmiotem urządzającym gry na automatach w lokalu "S" przy ul. A w T, był skarżący - jako osoba dysponująca tytułem prawnym do tego lokalu. Bez znaczenia dla sprawy jest kwestia własności automatów. Za urządzającego gry na automatach może być uznany nie tylko właściciel automatów. Umożliwienie użytkowania automatów w zakresie gier hazardowych było konsekwencją zawarcia z najemcami umów dzierżawy. Istotne jest też, że gry były urządzane poza kasynem gry, bowiem lokal ten nie posiada takiego statusu.

Organ odwoławczy przeanalizował też pojęcie "urządzania gier" i uznał, że skarżący jako udostępniający część powierzchni swojego lokalu na automaty do gier, mógł być uznany za urządzającego gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dlatego w ocenie organu odwoławczego, organ l instancji słusznie wymierzył skarżącemu karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Organ nie podzielił stanowiska o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stwierdził też, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż, ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Organ odwoławczy podkreślił, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym. Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości DE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych. Odnośnie zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. organ wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z przepisami Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wydanym wyrokiem, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy u.g.h, w tym art. 14 ust. 1, mają charakter techniczny i uznał, że oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Ponadto organ odwoławczy wyjaśnił, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 kks kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Organ zaznaczył, że przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego, jak też nie ma zastosowania zasada ne bis in idem. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Podkreślono też, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Organ odwoławczy powołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn.. akt P 32/12, w którym Trybunał uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący, zarzucił:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91

w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich

niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu

kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o

grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy

98/34/WE, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle

orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w

sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za

przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być

podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art.

89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

naruszenie art: 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób

mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti

faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy o grach

hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na

automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust.

1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez skierowanie decyzji

wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry

do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

VI. naruszenie przepisów art. 121 §1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z

art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń.

Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną

zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Organ nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

VI. Z ostrożności procesowej na wypadek gdyby Wysoki Sąd nie przychylił się do

sformułowanego wyżej zarzutu V, Skarżący zarzuca skarżonej decyzji, naruszenie

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich

błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry

Nadto skarżący zarzucił:

naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach

hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na

niekonstytucyjnym przepisie art. 89 UGH zakładającym wymierzenie finansowej kary

pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn,

zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art.

24 kks;

naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z

dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez

oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry,

pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym

wyżej przepisem;

Skarżący domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), dalej "P.p.s.a.", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 P.p.s.a. Orzekanie - w myśl art. 135 P.p.s.a - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skarga jest niezasadna.

Zarzuty skargi w niniejszej sprawie koncentrują się wokół czterech głównych zagadnień:

1. skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych,

2. wymierzenie skarżącemu kary administracyjnej pomimo, że jako osoba

fizyczna, nie podlegał sankcji z ustawy o grach hazardowych sankcji,

3. naruszenia zakazu podwójnego karania,

4. dokonania przez organy ustaleń, co do charakteru spornych urządzeń, jako

służących do prowadzenia gier hazardowych w oparciu o eksperyment.

W pierwsze kolejności wskazać należy, że w dniu 16 maja 2016 r., Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą:

" 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również w pełni akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej powyżej uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego sprawy stwierdzić należy, że przesądza ona co do zasady dwie sporne kwestie, a mianowicie: (1) nietechniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; (2) karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może podlegać również osoba fizyczna jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry bez zezwolenia.

W konsekwencji zarzuty podniesione w pkt l, II oraz III i IV skargi nie mogły odnieść zamierzonego skutku. Organ rozważył podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć, dając temu wyraz w ich uzasadnieniu dochodząc do prawidłowych konkluzji, a zatem zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej nie jest zasadny.

Nie jest zasadny także zarzut podnoszony przez skarżącego z ostrożności procesowej - naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kar pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

Słusznie organy wskazały, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.D. z 2015 r., poz. 1742). Z wyroku tego wynika również i to, że podnoszony przez stronę skarżącą zarzut braku podstaw do wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zmierzający do wykazania, że regulacja ta narusza zakaz podwójnego karania za to samo zachowanie, okazał się niezasadny. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne.

Sąd nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustalenia m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Nie ma podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15 stwierdził, że "ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Analogicznie NSA orzekł w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 oraz z dnia 1 października 2015 r., II GSK 1688/15 (publ: http//orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajduje swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. W konsekwencji nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej.

Zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń.

Sąd podziela stanowisko organu, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu powołanego powyżej przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Nie jest zasadny również zarzut naruszenie przepisów art. 121 §1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, polegającej na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Z akt administracyjnych jednoznacznie wynika, że skarżący:

1. w dniu 14 marca 2013 r. zawarł umowę dzierżawy 3 m2 w Domu Handlowym

"S" w T z H Sp. z o.o. z siedziba w W, w celu zainstalowania i eksploatacji automatu APEX [...]. Z tytułu umowy dzierżawy Spółka miała płacić skarżącemu czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów w danym miesiącu (§ 2 pkt. 1 umowy),

2. w dniu 21 stycznia 2014 r. zawarł umowę dzierżawy 3 m2 w Domu Handlowym "S" w T z T Sp. z o.o. z siedziba w W, w celu zainstalowania i eksploatacji automatu APEX [...]. Z tytułu umowy dzierżawy Spółka miała płacić skarżącemu czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów w danym miesiącu (§ 2 pkt. 1 umowy).

Na podstawie powyższych umów organy obydwu instancji słusznie uznały skarżącego za "urządzającego gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w pełni zasługuje na aprobatę. Skarżący regularnie, czerpał zyski z procederu nielegalnych automatów do gier hazardowych, w postaci 40% od miesięcznej sumy przychodów z przedmiotowego automatu. Był zatem osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami, czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe z tytułu czynszu stanowiącego procentowy udział w przychodach uzyskiwanych z prowadzonych gier na automatach.

Zdaniem Sądu w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej, nie naruszając przepisów wskazanych w skardze. Charakter spornych automatów do gry, został prawidłowo ustalony i określony, a przeprowadzone postępowanie dowodowe dające podstawę do tych ustaleń Sąd uznał za prawidłowe, w konsekwencji organy nie miały obowiązku prowadzenia dalszych dowodów.

W konsekwencji zarzuty podniesione w skardze okazały się nieuzasadnione, a w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżone decyzje naruszały prawo i dlatego sąd skargi oddalił na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne

S. WSA Janusza Kasprzyckiego

do wyroku z dnia 23 czerwca 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1714 /15.

Zgłaszam zdanie odrębne do wyroku oddalającego skargę na decyzję z dnia 27 października 2015 r. nr [...] Dyrektora Izby Celnej, utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zdanie odrębne uzasadniam następująco:

Dostrzegając problematykę negatywnych skutków i zjawisk towarzyszących hazardowi, które jak podnosi P. Kardas w: O zakazach w sferze hazardu, Kardas P. Sroka T. Wróbel W. - WKP 2012 (System Informacji Prawnej Lex (Lex Omega) 31/2015, stan prawny na dzień 21..08.2015 r.), "..."zabarwiają" pejoratywnie pojęcie "hazardu"., w tym i aspekty uzyskiwania dużych dochodów, które, jak dalej wskazuje autor "... przynosi organizowanie hazardu z wykorzystaniem naturalnej do niego ludzkiej skłonności, jak i traktowanie dochodów z jego uprawniania jako "łatwego zarobku", zwłaszcza zaś lekkomyślne pozbywanie się własnego majątku dla hazardu mają swój negatywny wymiar etyczny w świetle różnych systemów moralnych.", a także kwestie kryminogenne, nie można jednak nie widzieć zagadnień czysto prawnych, które wyłaniają się na kanwie konkretnej sprawy.

Biorąc pod uwagę te kwestie nie zgadzam się z podjętym przez Sąd rozstrzygnięciem w niniejszej sprawie. Nie przekonuje mnie argumentacja, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wykluczało uchylenie kontrolowanych decyzji.

Sąd stanął bowiem na stanowisku, że organy orzekające słusznie uznały skarżącego za "urządzającego gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Do tego stanowiska Sąd doszedł po ocenie argumentacji organów, zbudowanej na analizie umów dzierżawy, zawartych przez skarżącego ze spółkami: H Sp. z o.o. z siedzibą w W oraz z T Sp. z o.o. z siedzibą w W, na podstawie których to umów obie firmy miały płacić skarżącemu za wydzierżawienie powierzchni w Domu Handlowym czynsz dzierżawny w wysokości 40 % od sumy przychodów.

Sąd podniósł w uzasadnieniu wyroku, że: "... co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w pełni zasługuje na aprobatę. Skarżący regularnie czerpał zyski z procederu nielegalnych automatów do gier hazardowych, w postaci 40 % od miesięcznej sumy przychodów z przedmiotowego automatu. Był zatem osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami, czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe z tytułu czynszu stanowiącego procentowy udział w przychodach uzyskiwanych z prowadzonych gier na automatach".

W mojej ocenie stanowisko Sądu i organów nie jest zasadne.

Zwrócić należy uwagę, że za "urządzającego gry" na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uznać należy każdego, kto w sposób czynny bierze udział w organizowaniu przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto, jak trafnie zauważa Sąd w wyroku z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1439/15, zachowania podmiotu wynajmującego powierzchnię muszą być powiązane z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automaty do gry i je eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia – urządzania i prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn.. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn.. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn.. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

Moim zdaniem, jeszcze jeden aspekt jest niezmiernie ważny, który został podkreślony przez Sąd jako argument przemawiającym za zasadnością uznania skarżącego w tym przypadku za "urządzającego gry", a który w mojej ocenie w ogóle o tym jeszcze nie świadczy. Zwrócić należy bowiem szczególną uwagę na okoliczność, że samo uzyskiwanie profitów, czy to w postaci stało określonej kwoty czynszu za wynajem powierzchni, czy to jak w tym stanie faktycznym tej sprawy uzyskiwanie czynszu z tytułu dzierżawy powierzchni w postaci procentowo określonej kwoty od przychodów z gier na automatach, nie przesądzają już o takiej relacji wynajmującego z drugim podmiotem, że można tę relację nazwać działaniem w porozumieniu i w celu organizowania nielegalnego przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach poza kasynem gry. Trafnie wskazuje WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 9 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 853/15, że po pierwsze jest to niewystarczające, a nadto zwraca uwagę, iż "...czerpanie korzyści z wynajmu bądź z wydzierżawienia powierzchni nie jest równoznaczne z czerpaniem korzyści z działalności gospodarczej, którą zajmuje się dzierżawca bądź najemca." Podkreślenia zatem po raz kolejny wymaga, że czynności wchodzące w skład pojęcia "urządzania gry" to przede wszystkim czynności organizacyjne, by ten nielegalny proceder, i co najważniejsze poza kasynem gry, sprawnie i bez zakłóceń funkcjonował w pełnym tego słowa znaczeniu i nie chodzi tutaj bynajmniej o pozyskanie miejsca pod tego rodzaju działalność, bo ta okoliczność jest przewidziana przez ustawodawcę z założenia (art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych). Organy w każdym tego rodzaju postępowaniu muszą więc wykazać, że odpowiednio dany podmiot podejmował sam lub w porozumieniu z inną osobą czynności planowania, koordynowania poszczególnych działań, by wszystkie elementy całości funkcjonowały jako całość, a więc m. in: przystosowywał sam, czy w porozumieniu z inną osobą lokal do konkretnego rodzaju działalności, a nie tylko wyrażał wolę zgadzając się na zainstalowanie w wynajętym lokalu automatów, umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry (a nie zapewniał ich podłączenie do źródła energii), umożliwiał sprawne ich funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał je sam, bądź przy pomocy innych przeszkolonych w tym celu osób, zatrudniał odpowiedni do tego rodzaju działalności personel, a więc wykonywał te wszystkie czynności, które towarzyszą w zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach, lecz w nielegalnym miejscu, bo poza kasynem gry. Trudno też zakwalifikować taką np. postawę podmiotu, którego jedyny związek z prowadzoną działalnością jest taki, że jego działania ograniczają się tylko do wynajęcia lokalu, czy też określonej powierzchni i uzyskiwania z tego tytułu czynszu, przy wypełnianiu obowiązków jako wynajmujący, czy też wydzierżawiający.

Wobec powyższego, dokonane przez organy w niniejszej sprawie ustalenia były w tym zakresie, wbrew stanowisku Sądu, niewystarczające do podjęcia rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, a wydana decyzja jest przedwczesna. Zdaję sobie sprawę z trudności dowodowych, ale organy administracji w postępowaniu o wymierzenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie mogą swoich władczych działań opierać na założeniu. Istotne okoliczności mają być udowodnione przy pomocy środków dowodowych przewidzianych przepisami procesowymi (art. 180 i 181 Ordynacji podatkowej), zgodnie z postanowieniami art. 122 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Moim zdaniem organ nie wykazał dowodami podmiotowego zaangażowania skarżącego w nielegalnym procederze. Z istoty umowy najmu wynika bowiem, że wynajmujący ma obowiązek wydania rzeczy najemcy w stanie przydatnym do umówionego i utrzymywanie go w odpowiednim stanie przez cały czas trwania umowy na swój koszt. Podobnie przy dzierżawie, do której stosuje się odpowiednio przepisy o najmie (art. 694 k.c.). Najemca ma obowiązek płacenia czynszu, który może być ustalony w pieniądzach lub innych świadczeniach, a dzierżawca może nadto czerpać pożytki.

Nie przemawia jeszcze za uznaniem skarżącego jako "urządzającego gry" kwestia serwisowania przez niego, jak to ujął w zeznaniu skarżący – "...początkowo...". Okoliczność ta wymagała zatem pełniejszych ustaleń i szerszej analizy, zwłaszcza, że skarżący wskazał, że zawarł umowę serwisową. Żaden jednakże z organów umowy tej nie poddał analizie. Także obowiązki spoczywające na skarżącym, a wynikające z umów dzierżawy, tj. obowiązek niezwłocznego powiadamiania o istotny uszkodzeniu automatu, czy o uzyskiwanych przychodach, również jeszcze o tym nie świadczą. Nie podzielam zatem stanowiska organu odwoławczego, wynikającego z wyroku z dnia 3 września 2015 r. WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 439/15, że "urządzanie gry" to już zapewnienie warunków do gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Jeszcze raz podkreślić należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czemu jasno dał wyraz Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, że w przepisie tym "...penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach...". Każdy zatem kto urządza gry bez względu na strukturę organizacyjną, ale w pełnym tego słowa znaczeniu, co podkreślić należy ze szczególna mocą, poza kasynem gry, bez koncesji, zezwolenia, czy zgłoszenia, popełnia delikt administracyjny, przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W tym stanie rzeczy, uważam, że przy wydawaniu kontrolowanych decyzji organy dopuściły się nie tylko naruszenia przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ale również przepisów prawa materialnego – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez niewłaściwą wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w rozumieniu tego przepisu, co w konsekwencji przełożyło się na niewystarczające ustalenia istotnych dla treści rozstrzygnięcia okoliczności w niniejszej sprawie, a co skutkować powinno uchyleniem kontrolowanych decyzji, a nie oddaleniem skargi.

Mając powyższe na uwadze, uznałem więc za stosowne wyrazić odrębny pogląd.