Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 652/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2022-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 652/22 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 października 2022 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Bogusław Wolas, Sędziowie: WSA Waldemar Michaldo, WSA Jarosław Wiśniewski (spr.), Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2022 r., sprawy ze skargi K.C. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 15 marca 2022 r. nr ZPO-III.3160.1.24.2021.UVN w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Dyrektor Małopolskiego Centrum Przedsiębiorczości - Instytucji Pośredniczącej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, decyzją nr RPOWM.MCP.20/21/01/D z dnia 20 października 2021 r., określił K.C. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą K., do zwrotu łączną kwotę w wysokości 134 300 zł. wraz znaleźnymi odsetkami, jako Beneficjentowi projektu pn. Klucz do potęgi, realizowanego na podstawie umowy nr [...], w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 10 Wiedza i kompetencje, Działania 10.1 Rozwój kształcenia ogólnego, Poddziałania 10.1.3 Edukacja w szkołach prowadzących kształcenie ogólne.

Od powyższej decyzji, pełnomocnik Strony złożył odwołanie, w którym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w całości.

Decyzją z 15 marca 2022 r. nr ZPO-III.3160.1.24.2021.UVW Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzje .

Organ ustalił, że w dniu 2 czerwca 2017 r. pomiędzy Instytucją Pośredniczącą Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 (dalej: IP), której rolę pełni Małopolskie Centrum Przedsiębiorczości (dalej: MCP, organ) a K.C., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą K. (dalej: Beneficjent, Strona, Zamawiający, Skarżąca) została zawarta umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. Klucz do potęgi (dalej: Projekt), zmieniona aneksami: nr [...] z dnia 24 maja 2018 r. i nr [...] z dnia 26 listopada 2018 r. (dalej: Umowa o dofinansowanie).

Okres realizacji Projektu został ustalony od dnia 1 lipca 2017 r. do dnia 30 czerwca 2019 r., a jego celem było zapewnienie dostępu do wysokiej jakości edukacji na poziomie szkoły podstawowej 340 uczniom poprzez rozwój ich kompetencji matematyczno-przyrodniczych oraz cyfrowych i indywidualne podejście do ucznia. Wsparcie kierowane było do Szkoły podstawowej [...] w B. wchodzącej w skład Zespołu Szkół [...] (dalej: SP [...] B.) i polegało na prowadzeniu zajęć dydaktyczno-wyrównawczych i/lub kółek zainteresowań w zakresie rozwoju kompetencji matematyczno-przyrodniczych oraz kompetencji cyfrowych.

Grupę docelową Projektu, do której kierowano wsparcie, stanowiło 340 uczniów SP [...] w B., w tym: uczniowie ze specjalnymi potrzebami oraz niepełnosprawnościami, a także uczniowie uzdolnieni.

Beneficjent ustanowił partnerstwo na rzecz realizacji Projektu z Gminą B./Zespołem Szkół [...] w B. (dalej: Partner Projektu), w formie umowy partnerskiej z dnia 4 kwietnia 2017 r. (dalej: Umowa partnerska).

Całkowita wartość Projektu wynosiła 563 455,84 PLN. IP przyznała Beneficjentowi refinansowanie nieobjęte pomocą publiczną/pomocą de minimis w kwocie - nieprzekraczającej: 532 479,84 PLN, co stanowiło 94,50% kosztów kwalifikowalnych Projektu. We wniosku o dofinansowanie Beneficjent projektu wykazał potencjał kadrowy Partnera projektu - Sp [...] w B. , która prowadzi kształcenie ogólne i zatrudnia wykwalifikowanych nauczycieli tj 35 osób. Osoby te posiadały kwalifikacje do prowadzenia zajęć z zakresu rozwijania i kompetencji matematyczno- przyrodniczych oraz cyfrowych.

Organ wyjaśnił, że okoliczności stanu faktycznego związane z sposobem zaangażowania nauczycieli do realizacji zajęć w ramach projektu przez wybranego przez Beneficjenta Wykonawcę - firmę G. wzbudziły uzasadnione zastrzeżenia organu I instancji w kontekście kwalifikowalności wydatków ponoszonych na realizację zajęć dodatkowych dla uczniów SP [...] w B.. Organ I instancji nieprawidłowo jednak uznał, że przedmiotową sprawę należy analizować przez pryzmat zapisów materiału z dnia 17 maja 2017 r. pn. Angażowanie personelu w projektach edukacyjnych finansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego.

Angażowanie personelu w projektach edukacyjnych finansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju we współpracy z Ministerstwem Edukacji, a zakwestionowane działanie Beneficjenta oceniać należy w kategoriach naruszenia zapisów Karty Nauczyciela. Wskazany błąd organu I instancji pozostaje jednak bez wpływu na prawidłowość zaskarżonej decyzji, organ I instancji prawidłowo bowiem zidentyfikował istotę nieprawidłowości, jaką stanowił pozorny charakter udziału w realizacji projektu wyłonionego przez Beneficjenta Wykonawcy, jak również zasadnie odwołał się do zasad ponoszenia wydatków wynikających z Umowy o dofinansowanie i Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do stanu faktycznego sprawy, Organ wskazał, że istotne znaczenie ma okoliczność, że Beneficjent, będący podmiotem prowadzącym własną działalność gospodarczą, realizował projekt pn. Klucz do potęgi w partnerstwie z Gminą B./SP [...] w B. Grupą docelową w projekcie stanowiło 340 uczniów SP [...] w B. , którzy mieli być objęci wsparciem m.in. w postaci zajęć dydatkyyczno- wyrównawczych i/lub kółek zainteresowań w zakresie rozwoju kompetencji matematyczno-przyrodniczych oraz cyfrowych.

Beneficjent miał wiedzę na temat potencjału kadrowego Partnera projektu, o czym świadczą wprost zapisy wniosku o dofinansowanie, na co słusznie zwrócił uwagę organ I instancji. Jednocześnie Beneficjent podkreślił w pkt D.2 wniosku o dofinansowanie, że w projekcie prowadzony będzie program rozwijania kompetencji cyfrowych uczniów poprzez naukę programowania, a zgodnie z kryterium premiującym szkoła spełnia jeden z warunków wskazanych w podrozdziale 3.4 pkt 23 Wytycznych w zakresie realizacji przedsięwzięć z udziałem środków EFS w obszarze edukacji na lata 2014-2020, tj. nauczyciele zatrudnieni w szkole są przygotowani do realizacji zajęć z zakresu programowania. Analiza zakresu zadań stron przewidzianego w § 2 Umowy partnerstwa na rzecz realizacji projektu "Klucz do potęgi" z dnia 4 czerwca 2017 r. wskazuje jednak, że potencjał kadrowy Partnera projektu nie został uwzględniony, gdyż w odniesieniu do zadania obejmującego rozwój kompetencji matematyczno-przyrodniczych SP [...] w B. odpowiedzialna miała być jedynie za zapewnienie sal dydaktycznych.

Jak wynika z zebranego materiału dowodowego, w dniu 10 sierpniu 2017 r. Beneficjent zamieścił w Bazie Konkurencyjności Funduszy Europejskich ogłoszenie nr [...] o przeprowadzeniu postępowania nr [...] w trybie zasady konkurencyjności pn. Przygotowanie i przeprowadzenie zajęć dodatkowych dla uczniów Szkoły Podstawowej wchodzącej w skład Zespołu Szkół [...] w B.. Postępowanie to nie zostało rozstrzygnięte ze względu na brak ofert . Następnie Beneficjent skorzystał z trybu niekonkurencyjnego, tzw. "wolnej ręki" i jako wykonawcę zamówienia wybrał G.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G., z którym w dniu 8 września 2017 r. podpisał umowę nr [...] . Na podstawie zawartej umowy prowadzone były zajęcia: z matematyki (wyrównawcze, kółko zainteresowań), z przyrody, z programowania i z robotyki przez okres 20 miesięcy w łącznym wymiarze 5 440 godzin dydaktycznych, przy czym wynagrodzenie za każdą przeprowadzoną godzinę zajęć wynosiło 55 zł brutto .

Z punktu widzenia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma fakt, że firma G. do prowadzenia zajęć w projekcie zaangażowała na podstawie umów zleceń nauczycieli Zespołu Szkół [...] w B. (dalej: "ZS [...] w B./SP [...] w B."). Jak wynika przy tym z wyjaśnień Beneficjenta , nauczyciele są pracownikami Szkoły Podstawowej jednakże zatrudnili się w firmie G. z własnej inicjatywy poza godzinami pracy. Nie zostali przez szkołę oddelegowani do Projektu. Po wyborze wykonawcy zadań merytorycznych w drodze zasady konkurencyjności, nauczyciele nawiązali kontakt z wykonawcą celem uzyskania możliwości pracy.

W toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego podjęto starania mające na celu pozyskanie w poczet materiału dowodowego umów zleceń, jakie firma G. zawarła z nauczycielami SP [...] w B., jednak pomimo ponawianych wezwań, ani Beneficjent, ani wybrany przez niego Wykonawca nie przedłożyli tych dokumentów. Organ I instancji ustalił jednak, że wynagrodzenie przysługujące zleceniobiorcom za przeprowadzoną godzinę zajęć dla uczniów realizowanych w ramach projektu wynosiło 47 zł brutto. Wprawdzie w trakcie postępowania kontrolnego jedynie raz udostępniono jedną umowę zlecenia, zawartą pomiędzy G. a nauczycielem SP [...] w B., w której widniała stawka 47 zł brutto za godzinę zajęć, wysokość wynagrodzenia została również potwierdzona przez Beneficjenta. Jednolitość zastosowanej stawki za prowadzenie zajęć dla wszystkich 22 nauczycieli SP [...] w B. organ I instancji potwierdził ostatecznie w toku postępowania wyjaśniającego na podstawie przesłuchania świadka G.J.

W oparciu o poczynione ustalenia organ I instancji przyjął, że stawka określona dla wybranego wykonawcy, tj. firmy G. wynosiła zatem 8 zł brutto za każdą godzinę przeprowadzonych zajęć.

Zdaniem Organu odwoławczego w realiach przedmiotowej sprawy, mając na względzie faktyczny stopień zaangażowania firmy G. w realizację zamówienia, organ I instancji prawidłowo zakwestionował zasadność ponoszonych z tego tytułu wydatków.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że wszelkie materiały dydaktyczne dotyczące prowadzonych zajęć (dodatkowych i wyrównawczych w ramach realizowanego projektu - dopisek ZWM) przygotowywali nauczyciele samodzielnie, natomiast rozliczenia zrealizowanych godzin zajęć w poszczególnych miesiącach prowadzenia projektu dokonywali pracownicy szkoły . Takie ustalenie było zgodne z wyjaśnieniami Dyrektora SP [...] w B., uzyskanymi podczas kontroli projektu, znalazło ono także w potwierdzenie w trakcie postępowania administracyjnego na podstawie przesłuchania świadka G.J. w dniu 9 lutego 2021 r. Odpowiadając na pytanie dotyczące wsparcia dla zrekrutowanych nauczycieli świadek wyjaśnił, że osoby wykonujące zlecenie realizowały zajęcia w oparciu o własne materiały, które były dostosowane do programu zajęć. Wyjaśnił również , że nie zapewniano dodatkowego wsparcia merytorycznego.

Zdaniem Organu odwoławczego, prawidłowym było przyjęcie przez organ I instancji, że udział w realizacji Projektu wyłonionego przez Beneficjenta Wykonawcy miał charakter pozorny. Jak słusznie bowiem wskazał w swojej decyzji organ I instancji, realizacja zajęć dodatkowych i wyrównawczych z grupą docelową odbywała w oparciu o wiedzę i doświadczenie zawodowe nauczycieli SP [...] w B.. Nauczyciele we własnym zakresie przygotowywali materiały, korzystając przy tym ze swoich materiałów. Nie mieli zapewnionego dodatkowego wsparcia merytorycznego ze strony angażującego ich zleceniodawcy. Firma G. udostępniała wprawdzie osobom zaangażowanym do realizacji projektu założenia merytoryczne dotyczące prowadzonych zajęć, Organ zauważył jednak, że było to czysto techniczne działanie, nie wiążące się z żadnym nakładem merytorycznym ze strony zleceniodawcy. Podkreślenia bowiem wymaga, że założenia merytoryczne zostały szczegółowo opisane w umowie o współpracy nr [...] zawartej pomiędzy Beneficjentem a firmą G., a zatem Wykonawca dysponował gotowymi wytycznymi z założeniami merytorycznymi dla osób prowadzących zajęcia. Co istotne, założenia merytoryczne dotyczące prowadzonych zajęć opracowane zostały przez Beneficjenta, bez udziału ze strony firmy G.. Jak zeznał bowiem świadek G.J., umowa z tego co pamiętam została zawarta w sposób korespondencyjny, został do nas przesłany wzór umowy, podpisaliśmy go i odesłaliśmy do Beneficjenta (k. 316 akt organu I instancji). Co więcej, jak wynika z zeznań świadka, ciężar weryfikacji przygotowanych przez nauczycieli przerzucony był na Beneficjenta. Weryfikacja odbywała się wprawdzie dwuetapowo, na poziomie pracownika w miejscu realizacji projektu oraz przez koordynatora projektu, co przyznał pełnomocnik Beneficjenta, jednak zdaniem Organu nie świadczy to o faktycznym zaangażowaniu wybranego przez Beneficjenta Wykonawcy. Również kwestia rozliczenia zrealizowanych godzin zajęć w poszczególnych miesiącach prowadzenia projektu nie leżała w gestii firmy G., lecz odpowiadali za nią pracownicy szkoły. W świetle powyższych okoliczności, Organ podzielił stanowisko organu I instancji co do tego, że zaangażowanie firmy zewnętrznej do prowadzenia zajęć dodatkowych.

Organ podkreśla bowiem, że zgodnie z § 8 ust. 3 Umowy o dofinansowanie podstawowym obowiązkiem Beneficjenta była realizacja projektu z należytą starannością, do której zaliczone zostało w szczególności ponoszenie wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami przewidzianymi w ramach Programu.

Beneficjent zobowiązał się również do stosowania Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków , które określają w sposób wiążący warunki uznania wydatków za kwalifikowalne. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że jedna z podstawowych zasad kwalifikowalności wydatków zakłada, że wydatek taki musi zostać dokonany w sposób racjonalny, efektywny i z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (por. podrozdział 6.2 pkt 3 lit. g) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków).

Analiza okoliczności przedmiotowej sprawy nie daje podstaw do uznania, że Beneficjent dochował należytej staranności przy ponoszeniu wydatków w związku z realizacją zadnia polegającego na przygotowaniu i przeprowadzeniu zajęć dla uczniów SP [...] w B. Uzasadnione zastrzeżenia z punktu widzenia ogólnej racjonalności i celowości dotyczą tej części wydatków, która obejmuje wynagrodzenie wybranego przez Beneficjenta wykonawcy - firmy G. Nie ulega wątpliwości, że Beneficjent był świadomy potencjału kadrowego, jakim dysponował Partner projektu, gdyż świadczą o tym wprost zapisy wniosku o dofinansowanie (k. 49 akt organu I instancji). Oznacza to, że już na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie projektu Beneficjent miał wiedzę, iż Partner projektu posiada kadrę wystarczającą do realizacji zaplanowanych w ramach projektu zajęć dla grupy docelowej. Pomimo tej oczywistej okoliczności, Beneficjent zawierając umowę partnerstwa zdecydował, że Partner projektu będzie odpowiedzialny wyłącznie za zapewnienie zaplecza dydaktycznego, a nie za realizację zadań merytorycznych . Próba znalezienia wykonawcy zajęć dla grupy docelowej w postępowaniu w trybie konkurencyjności nie powiodła się z powodu braku ofert, ostatecznie Beneficjent skorzystał z trybu niekonkurencyjnego i zawarł umowę z firmą G.. Wybrany tak zewnętrzny podmiot wykorzystał do realizacji umowy, czyli przygotowania i przeprowadzenia zajęć dla uczniów SP [...] w B., potencjał kadrowy Partnera projektu, czyli nauczycieli SP [...] w B., których zatrudnił na podstawie umów zlecenia. Jak jednak wykazało postępowanie dowodowe udział wybranego wykonawcy miał charakter pozorny, a za faktyczną realizację przedmiotu zamówienia odpowiedzialni byli nauczyciele SP [...] w B., bez merytorycznego wsparcia ze strony wybranego Wykonawcy.

W ocenie Organu, tak przyjęta przez Beneficjenta konstrukcja realizacji projektu w odniesieniu do zadania obejmującego zajęcia dodatkowe i wyrównawcze w ramach rozwoju kompetencji matematyczno-przyrodniczych uczniów nie była optymalnym rozwiązaniem z punktu widzenia zasad ponoszenia wydatków współfinansowanych ze środków europejskich. Uwzględniając specyfikę projektu, w tym zdefiniowaną w nim grupę docelową, czyli uczniów SP [...], zakres planowanych do przeprowadzenia zajęć oraz przede wszystkim realizację projektu w partnerstwie ze SP [...] w B., Beneficjent mógł wykorzystać potencjał kadrowy Partnera projektu. Należy mieć również na względzie, że to od Beneficjenta zależało, w jaki sposób ukształtowane zostanie partnerstwo na rzecz wspólnej realizacji projektu, a w szczególności zaś, w jaki sposób wykorzystane zostaną zasoby posiadane przez strony umowy o partnerstwie. W ocenie Organu odwoławczego organ I instancji prawidłowo założył, że Beneficjent, który wykazuje się wysokim potencjałem i doświadczeniem, a z takim mamy do czynienia w niniejszej sprawie, jest jednostką posiadającą wiedzę w jaki sposób realizować Projekt, by spełnić obowiązki wynikające z § 8 ust. 2 i ust. 3 Umowy o dofinansowanie. Jak wykazało jednak postępowanie prowadzone przez organ I instancji, w zakresie dotyczącym zaangażowania firmy G. jako Wykonawcy zamówienia polegającego na przygotowaniu i przeprowadzeniu zajęć dla uczniów SP [...] w B., realizacja projektu przez Beneficjenta nie odbyła się z należytą starannością wynikającą z § 8 ust. ust. 3 Umowy o dofinansowanie, a Beneficjent dopuścił do ponoszenia wydatków, które nie znajdowały uzasadnienia z punktu widzenia ich celowości, racjonalności i oszczędności.

W analizowanym przypadku nauczyciele zatrudnieni u Partnera projektu mieli wystarczającą wiedzę i doświadczenie pozwalające na realizację planowanych w projekcie zajęć dla grupy docelowej, a zatem mogli prowadzić te zajęcia, czego dobitnym potwierdzeniem jest fakt, że ostatecznie to właśnie oni zostali zaangażowani do prowadzenia tychże zajęć. Bezspornym w sprawie pozostaje, że zajęcia dla grupy docelowej zostały przygotowane i przeprowadzone przez odpowiedzialnych za nie nauczycieli w sposób prawidłowy, z tego też względu organ I instancji w pełni zasadnie uznał za kwalifikowalne wydatki stanowiące wynagrodzenie prowadzących zajęcia w wysokości odpowiadającej ustalonej w toku postępowania wyjaśniającego stawce 47 zł brutto za każdą godzinę zajęć. Brak jest bowiem podstaw do zakwestionowania kwalifikowalności tych wydatków, w szczególności były one bowiem celowe oraz racjonalne. Odmiennie przedstawia się jednak kwestia wynagrodzenia przysługującego wybranemu przez Beneficjenta wykonawcy zamówienia polegającego na przygotowaniu i przeprowadzeniu zajęć dla uczniów SP [...] w B.. W związku z ustaleniem w toku postępowania wyjaśniającego, że udział w realizacji projektu wybranego wykonawcy miał charakter pozorny, organ I instancji prawidłowo uznał, że część wynagrodzenia wynikającego z umowy nr [...] w wysokości odpowiadającej kwocie stawki określonej dla firmy G. (tj. 8 zł brutto za każdą godzinę) nie może stanowić kosztu kwalifikowalnego. Organ podkreślił, że biorąc pod uwagę stwierdzoną pozorność udziału wybranego przez Beneficjenta wykonawcy w realizacji projektu, zasadność poniesienia kosztów związanych z jego wynagrodzeniem nie znajduje uzasadnienia. Skoro realizacja przedmiotu zamówienia, jakim było przygotowanie i przeprowadzenie zajęć dla grupy docelowej, w całości leżała w gestii nauczycieli SP [...] i to oni we własnym zakresie, bez merytorycznego wsparcia ze strony firmy G., przygotowywali materiały i prowadzili zajęcia dla uczniów, a kwestią rozliczeń godzin zajmowali się pracownicy szkoły, natomiast weryfikacją materiałów przygotowanych przez nauczycieli zajmował się Beneficjent, brak jest wytłumaczenia uzasadniającego zaangażowanie firmy G. i ponoszenie dodatkowych kosztów z tym związanych. W ocenie Organu w realiach przedmiotowej sprawy koszty te uznać należy za nieracjonalne, nieefektywne i nieoszczędne. W ich przypadku nie może być także mowy, że są one zgodne z zasadami uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.

Nadto, jak już wskazano w niniejszym rozstrzygnięciu i na co zasadnie zwrócił uwagę Odwołujący, Beneficjent nie był podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Karta Nauczyciela. Z tego też względu ocena działania Beneficjenta nie powinna być dokonywana przez pryzmat zapisów tej ustawy. Wprawdzie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ I instancji nieprawidłowo zarzucił Beneficjentowi naruszenie art. 35a ust. 1 wzw. z art. 35 ust. 3 ustawy Karta Nauczyciela, jednak w ocenie Organu błąd nie wpływa na prawidłowość zasadniczych ustaleń organu I instancji dotyczących nieprawidłowości przy realizacji projektu w zakresie wydatkowania środków związanych z przygotowaniem i prowadzeniem zajęć dla uczniów SP [...].

Organ podzielił natomiast w pełni przyjęcie przez organ I instancji, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia wynikającego z § 12 ust. 1 Umowy o dofinansowanie obowiązku w zakresie udostępniania dokumentacji związanej z realizacją projektu, w tym w szczególności dokumentów umożliwiających potwierdzenie kwalifikowalności wydatków. Powyższy obowiązek obejmował swoim zakresem również dokumenty związane z realizacją zadań w ramach projektu, a zatem również zadania polegającego na przeprowadzeniu zajęć dla grupy docelowej. Organ I instancji prawidłowo uznał zatem, że obowiązkowi udostępnienia podlegały umowy zlecenia zawarte pomiędzy firmą G. a zleceniobiorcami (tj. nauczycielami SP [...] w B.). Jak trafnie podkreślił przy tym organ I instancji, niewątpliwie umowy te stanowią o kwalifikowalności wydatków poniesionych przez Beneficjenta, bowiem dotyczą bezpośrednio zadań związanych z realizacją Projektu, tj. zlecenia usługi merytorycznej podaniem danych zleceniobiorcy, tematyki zajęć dodatkowych lub wyrównawczych, całkowitej liczby godzin , stawki za godzinę zajęć, sposobu rozliczenia i udokumentowania wykonania umowy. Analiza przebiegu postępowania przed organem I instancji, jak również poprzedzającego go postępowania kontrolnego wskazuje, że pomimo ponawianych prób ze strony MCP, umowy zlecenia zawarte z nauczycielami SP [...] nie zostały udostępnione. Beneficjent tłumacząc brak przedłożenia dokumentów, odsyłał MCP do firmy G., wskazując jednocześnie, że firma ta odmówiła mu udostępnienia swoich dokumentów wewnętrznych. Beneficjent wskazywał również, że nie był stroną tych umów, są to wewnętrze dokumenty firmy G., często obarczone tajemnicą handlową i Beneficjent nie miał prawa ich wymagać od firmy G. W ocenie Organu wyjaśnienia Beneficjenta nie zasługują na uwzględnienie, w związku z zaistnieniem wątpliwości co do kwalifikowalności ponoszonych w projekcie wydatków, w pełni uprawnionym było dążenie zespołu kontrolującego do zapoznania się z treścią umów zlecenia dotyczących realizacji zadania zaplanowanego w projekcie, a obowiązkiem Beneficjenta było pozyskanie tych dokumentów od firmy G. i udostępnienie w czasie kontroli. Również w toku postępowania wyjaśniającego organowi I instancji umowy te nie zostały udostępnione, a tym samym nie mógł ich włączyć w poczet materiału dowodowego w niniejszej sprawie. Organ I instancji dwukrotnie bezskutecznie zwracał się, na podstawie art. 50 § 1 k.p.a., w pismach z dnia 22 kwietnia 2021 r. oraz 14 czerwca 2021 r., bezpośrednio do firmy G. o przedłożenie ww. dokumentów. W świetle powyższych okoliczności, zgodzić należy się z przyjęciem przez organ I instancji, że Beneficjent nie sprostał zobowiązaniu wynikającemu z § 12 ust. 11 Umowy o dofinansowanie, gdyż nie udostępnił dokumentów bezpośrednio związanych z realizacją projektu, umożliwiających potwierdzenie kwalifikowalności wydatków, jakimi niewątpliwie były umowy zleceń pomiędzy firmą G. a nauczycielami SP [...] w B.

W swoim odwołaniu Strona zarzuciła, że organ I instancji nie dokonał indywidualnej oceny oraz skupienie się wyłącznie na fakcie zaangażowania nauczycieli do realizacji Projektu, pomijając okoliczność, iż zaangażowania tego dokonał nie Beneficjent, a Wykonawca, w związku z czym fakt ten był całkowicie niezależny od woli Beneficjenta i nie znany Beneficjentowi w chwili wyłonienia wykonawcy. Odnosząc się do powyższego, Organ wskazał, że to wyłącznie Beneficjent jest podmiotem odpowiedzialnym za prawidłową realizację projektu, w tym też kontekście podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia postępowania w przedmiocie zobowiązania Strony do zwrotu środków w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków europejskich, jak również przesłanek warunkujących zwrot środków zawartych a art. 207 ust 1 u.f.p. Nieistotne są zarówno przyczyny zaistnienia przesłanek ustawowych jak również to, czy beneficjent celowo , intencjonalnie lub świadomie przyczynił się do ich zaistnienia.

W ocenie Organu, organ I instancji prawidłowo również zidentyfikował nieprawidłowość w zakresie dokonanego przez Beneficjenta wyboru oferty wykonawcy w kontekście możliwości niestosowania procedur udzielania zamówień na podstawie Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Jak wynika z materiału dowodowego, Beneficjent w dniu 10 sierpnia 2017 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Przygotowanie i przeprowadzenie zajęć dodatkowych dla uczniów Szkoły Podstawowej wchodzącej w skład Zespołu Szkół [...] w B. zgodnie z zasadą konkurencyjności, publikując ogłoszenie nr [...] w Bazie Konkurencyjności. Postępowanie to nie zostało jednak rozstrzygnięte z uwagi na brak ofert. Następnie Beneficjent skorzystał z możliwości zawarcia umowy w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności i jako wykonawcę zamówienia wybrał firmę G., z którą podpisał umowę współpracy nr [...] w dniu 8 września 2017r.

Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków określają procedury udzielania zamówień w ramach projektów oraz przewidują możliwość ich niestosowania, formułując jednocześnie warunki pozwalające na skorzystanie z takiej opcji. Jeden z takich warunków przewidziany został w podrozdziale 6.5 pkt 8 lit. a) ww. Wytycznych. Możliwość niestosowania określonych procedur przy udzieleniu zamówienia zastrzeżona została m.im. dla przypadku , w którym w wyniku przeprowadzenia procedury określonej sekcji 6.5.2 (tj zasada konkurencyjności) nie wpłynęła żadna oferta. W Wytycznych sprecyzowano jednocześnie, że odstępstwo takie będzie możliwe, o ile pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Dodatkowo w przypisie nr 36 do podrozdziału 6.5 pkt 8 ww. Wytycznych, wskazano, że określone w podrozdziale 6.5 pkt 8 i 9 przesłanki umożliwiające niestosowanie procedur należy interpretować biorąc pod uwagę wykładnię odpowiednich przepisów p.z.p., tj. art. 62 i art. 67, umożliwiających zastosowanie trybu niekonkurencyjnego po spełnieniu określonych warunków. Uwzględniając powyższe organ I instancji prawidłowo stwierdził, że w omawianym przypadku oznacza to, iż udzielenie zamówienia w trybie z "wolnej ręki", po uprzednim przeprowadzeniu procedury opartej o zasady konkurencyjności, w której nie uzyskano żądnej oferty, było możliwe pod warunkiem dotrzymania wszystkich warunków pierwotnego zamówienia, zarówno w stosunku do przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, wymagań co do wykonawcy, itp. O ile w przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości, że we wszczętym przez Beneficjenta postępowaniu w trybie zasady konkurencyjności nie wpłynęła żadna oferta, o tyle uzasadnione zastrzeżenia, również w ocenie Organu Odwoławczego, budzi spełnienie przesłanki związanej z dotrzymaniem pierwotnych warunków zamówienia. Organ I instancji prawidłowo oparł swoje ustalenia w tym zakresie na porównaniu warunków zamówienia określonych w zapytaniu ofertowym z dnia 10 sierpnia 2017 r. oraz okoliczności towarzyszących wyborowi przez Beneficjenta Wykonawcy tj. firmy G., w tym w szczególności treści oferty współpracy ze strony G.. Organ stwierdził przy tym, że jak wynika z materiału dowodowego, firma G. przesłała swoją ofertę współpracy (nie opatrzoną podpisem składającego ofertę w edytowalnym pliku w formacie ,,.doc" i datowaną na 1 września 2017 r.) Beneficjentowi za pośrednictwem poczty elektronicznej, dokument ten został w trakcie postępowania kontrolnego w dniu 26 lutego 2020 r. przesłany przez Beneficjenta w systemie SL2014 (k. 218 akt organu I instancji). Natomiast już w toku postępowania wyjaśniającego, w trakcie przesłuchania świadka, pełnomocnik Strony oświadczył, że oferta była przedstawiona także w formie pisemnej i okazał organowi I instancji kopię dokumentu podpisanego przez Wykonawcę, która została dołączona do protokołu przesłuchania świadka z dnia 9 lutego 2021 r.

Oferta współpracy firmy G. nie zawierała oświadczenia o treści odpowiadającej wymaganiom przewidzianym w zapytaniu ofertowym, ani w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, ani w zakresie posiadania w momencie realizacji przedmiotu zamówienia niezbędnego potencjału osobowego do jego realizacji. Oferta współpracy firmy G. ograniczała się jedynie do wskazania potencjału merytorycznego wykonawcy, w ramach którego przedstawiona została lista 8 zrealizowanych projektów z obszaru edukacji oraz 7 projektów żłobkowych i przedszkolnych. Jak trafnie zauważył przy tym organ I instancji, wśród 8 projektów z obszaru edukacji, jedynie 3 projekty.

Uzupełniająco Organ wskazał, że ww. projekt pn. Nowa era informatyki, przewidywał innowacyjny program nauczania informatyki rozszerzonej, który skierowany był jednak do uczniów szkół ponadgimnazjalnych, a zatem innej kategorii wiekowej grupy docelowej niż zakładana w projekcie Beneficjenta (uczniowie szkoły podstawowej). Tym samym uznano, że przedstawione w ofercie lista zawierała jedynie 2 projekty zrealizowane dla uczniów szkoły podstawowej bądź wychowanków specjalnych ośrodków szkolno-wychowawczych.

Natomiast wśród projektów z obszaru edukacji oferta firmy G. zawierała informacje o zrealizowanych kursach matematyki (na platformie learningowej), szkoleniach ECDL E-Citizen dla urzędników, informatyki rozszerzonej, szkoleniach komputerowych dla nauczycieli/osób z wykształceniem max. średnim.

Zdaniem Organu w potencjale merytorycznym wykonawcy wynikającym z oferty współpracy nie zawarto informacji mogących wskazywać na doświadczenie w realizowaniu zajęć przewidzianych w zapytaniu ofertowym. Odnośnie projektów z obszaru informatyki, czy też przewidujących szkolenia komputerowe, Organ wskał, że żaden z tych projektów nie był skierowany do uczniów szkół podstawowych. Na podstawie przedstawionego w ofercie współpracy potencjału merytorycznego nie jest także możliwe potwierdzenie doświadczenia w pracy ze wskazaną w zapytaniu grupą docelową.

Natomiast konstrukcja zastosowana przez Beneficjenta w zapytaniu ofertowym zakładała właśnie wymóg wykazania doświadczenia z konkretną grupą docelową.

Niezależnie od faktu, że wybrany Wykonawca, jak zostało powyżej wykazane, nie zawarł w swojej ofercie oświadczeń wymaganych w zapytaniu ofertowym, na podstawie których możliwe było potwierdzenie zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami określonymi przez Beneficjenta, w szczególności w zakresie doświadczenia i posiadania niezbędnego potencjału osobowego, Organ zauważył, że do oferty współpracy nie zostały dołączone żadne dodatkowe dokumenty.

Zdaniem Organu na chwilę wyboru wykonawcy przez Beneficjenta i udzielania mu zamówienia z pominięciem trybu konkurencyjnego, brak było obiektywnej możliwości potwierdzenia spełnienia przez firmę G. warunków określonych w pkt 2 części V zapytania ofertowego, gdyż oferta współpracy Wykonawcy nie zawierała wymaganych oświadczeń potwierdzających zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia. Natomiast kwestia faktycznego przeprowadzenia zajęć z uczniami SP [...] w B. przez odpowiednią kadrę dydaktyczną nie była na żadnym etapie postępowania przed organem I instancji kwestionowana i pozbawiona jest znaczenia z punktu widzenia analizowanej sprawy.

Udzielenie przez Beneficjenta zamówienia z pominięciem trybu konkurencyjnego odbyło się pomimo braku złożenia przez wybranego wykonawcę oświadczeń, niezbędnych z punktu widzenia potwierdzenia spełniania istotnych kryteriów podmiotowych na etapie dokonywania wyboru wykonawcy.

Organ wyjaśnił, że istota stwierdzonej nieprawidłowości dotyczącej udzielenia zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności , wbrew twierdzeniom Strony nie sprowadza się do zakwestionowania samego braku załączenia do oferty współpracy formularzy i oświadczeń w formie i kształcie ściśle określonym w zapytaniu ofertowym, a konkretnie we właściwych załącznikach do zapytania ofertowego. Z punktu widzenia przedmiotowej sprawy kluczowym było nie tyle załączenie do oferty współpracy wymaganych formularzy, ile spełnienie przez potencjalnego wykonawcę pierwotnych warunków zamówienia, a zatem warunków, jakie określone zostały w zapytaniu ofertowym przygotowanym i ogłoszonym przez Beneficjenta. Tym samym uznano, że wymagane oświadczenia wykonawcy mogły zostać złożone w dowolny sposób i w dowolnej formie, istotne było jedynie, aby zakres wymaganych informacji został zachowany, a tym samym aby w realiach analizowanej sprawy możliwe było stwierdzenie, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

W tym kontekście odnosząc się do wyjaśnień Strony, która nie zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji, iż Beneficjent zobowiązany był do potwierdzenia doświadczenia wykonawcy z obszaru edukacyjnego, skoro znał jego dorobek a wybór następował z wolnej ręki a nie w trybie zapytania ofertowego, Organ przychylił się do argumentacji organu I instancji. Nie negując faktu możliwej znajomości przez Beneficjenta firmy G. i jej działalności, również w ocenie Organu sama wiedza Beneficjenta dotycząca działalności firmy G. w obszarze edukacyjnym w ramach projektów szkolnych, żłobkowych / przedszkolnych oraz jej dorobku jest (...) niewystarczająca i nie zwalniała Beneficjenta/Zamawiającego od konieczności potwierdzenia tego faktu poprzez odebranie oświadczeń od Wykonawcy, referencji lub innych przewidzianych w zamówieniu pierwotnym dokumentów.

Organ podkreślił przy tym, że ocena zaistnienia w przedmiotowej sprawie przesłanek pozwalających na skorzystanie z przewidzianej w podrozdziale 6.5 pkt 8 lit. a) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków możliwości niestosowania procedur określonych dla trybu konkurencyjnego nie może opierać się na subiektywnych przekonaniach, doświadczeniach i twierdzeniach Beneficjenta, lecz musi być obiektywnie weryfikowalna.

Organ Odwoławczy podzielił stanowisko Organu I instancji że w przypadku braku ofert lub wpłynięcia ofert nieważnych w pierwotnym postępowaniu prowadzonym na zasadzie konkurencyjności, Beneficjent ma możliwość zastosowania trybu niekonkurencyjnego "z wolnej ręki", ale jest on traktowany jako kontynuacja trybu pierwotnego i warunki stawiane wykonawcom muszą być spełnione w takim samym zakresie jak określone w postępowaniu pierwotnym. W szczególności nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Beneficjenta wskazująca, że dokonując wyboru w trybie "z wolnej ręki" nie był zobowiązany do zachowania warunków udziału w postępowaniu, bowiem przez pojęcie "warunki zamówienia" rozumie się jedynie wszelkie kryteria podmiotowe i kryteria przedmiotowe, bez warunków udziału w postępowaniu. Jak zasadnie zwrócił uwagę organ I instancji, warunki udziału w postępowaniu zawarte w postępowaniu ofertowym dotyczyły kryteriów podmiotowych, w tym wykazania doświadczenia w realizacji zajęć z grupą docelową Projektu. Beneficjent zrezygnował z zachowania zawartego w pierwotnym zamówieniu wymogu wykazania określonego doświadczenia w prowadzeniu zajęć dodatkowych.

Zdaniem Organu przyjęcie oferty współpracy przedstawionej przez G. bez sprawdzenia spełnienia istotnych warunków zamówienia pierwotnego nie było zgodne z zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W konsekwencji prawidłowym było przyjęcie, że w niniejszej sprawie nie zachodziły przesłanki zwalniające Beneficjenta z zastosowania procedury wyboru wykonawcy względem zasady konkurencyjności, zgodnie z podrozdziałem 6.5 pkt. 8 lit. a) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Podsumowując, również w ocenie Organu odwoławczego, opisane działania Beneficjenta naruszają § 8 ust. 3 oraz ust. 2 Umowy o dofinansowanie w zw. z naruszeniem podrozdziału 6.5 pkt. 8 lit. a) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

W ocenie Organu okoliczności sprawy uzasadniają także zarzuty w zakresie zapewnienia właściwej ścieżki audytu dla udokumentowania prawidłowego zawarcia z wykonawcą umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności . Zapisy Umowy o dofinansowanie w § 15 ust. 14 (w brzmieniu ustalonym aneksem nr [...] z dnia 26 listopada 2018 r.) określają obowiązek Beneficjenta dotyczący przechowywania i archiwizowania dokumentacji związanej z realizacją projektu oraz w sposób szczegółowy określają jego zakres, jednoznacznie wskazując kategorie dokumentów objętych tym obowiązkiem. Z punktu widzenia przedmiotowej sprawy podkreślenia wymaga, że obowiązek przechowywania i archiwizacji dokumentacji dotyczy m.in. dokumentacji merytorycznej, takiej jak oryginały dokumentów dotyczących realizowanego wsparcia, zatrudnienia personelu projektu, umów zawieranych w związku z realizowanym projektem, czy dokumentacji przetargowej.

Jednocześnie podkreślono, że zgodnie z podrozdziałem 6.5 pkt 10 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków spełnienie przesłanek umożliwiających niestosowanie procedur określonych w pkt 8 i 9 (tj. zasady konkurencyjności - dopisek ZWM) musi być uzasadnione na piśmie.

Beneficjent nie posiadał pełnej dokumentacji z przeprowadzonego postępowania oraz działał niezgodnie z zapisami Umowy o dofinansowanie, gdzie w § 15 ust. 14 sformułowany został obowiązek przechowywania i archiwizowania dokumentacji ogólnej Projektu m.in. dokumentacji przetargowej. dokumentacja zgromadzona przez Beneficjenta nie jest wystarczająca, aby potwierdzić prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i skorzystania z trybu udzielenia zamówienia "z wolnej ręki".

W świetle powyższych ustaleń zdaniem Organu odwoławczego, w omawianym stanie faktycznym działanie Beneficjenta polegające na:

-nieprawidłowym ponoszeniu wydatków związanych z zaangażowaniem nauczycieli realizujących zajęcia w ramach projektu poprzez firmę G. oraz nieudostępnieniu dokumentów bezpośrednio związanych z realizacją projektu stanowiło naruszenie § 8 ust. 3 oraz ust. 2 Umowy o dofinansowanie w zw. z naruszeniem podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. g) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz § 12 ust. 11 Umowy o dofinansowanie,

- wyborze oferty wykonawcy niespełniającego pierwotnych warunków zamówienia stanowiło naruszenie § 8 ust. 3 oraz ust. 2 Umowy o dofinansowanie w zw. z naruszeniem podrozdziału 6.5 pkt 8 lit. a) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków,

- braku zapewnienia właściwej ścieżki audytu dla udokumentowania, prawidłowego zawarcia z Wykonawcą umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności stanowiło naruszenie § 15 ust 14 Umowy o dofinasowanie.

W omawianym stanie faktycznym, wbrew twierdzeniom Strony podniesionym w odwołaniu, doszło również do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 skutkującej koniecznością zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków.

Niewątpliwie doszło również do naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego. Beneficjent naruszył ww. postanowienia Umowy o dofinansowanie, jak również Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, a także zrealizował przesłanki do zwrotu środków, wynikające z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Nie ulega wątpliwości, że w omawianym stanie faktycznym doszło również do wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej. Organ wyjaśnił, że szkodą rzeczywistą jest szkoda, która jest mierzalna, zaś szkodą potencjalną taka, której skutki finansowe dla budżetu ogólnego są trudne do oszacowania. W przypadku pierwszego z zarzuconych Beneficjentowi naruszeń doszło do szkody rzeczywistej, możliwe było bowiem jej określenie w wysokości wydatków uznanych za niekwalifikowalne. Natomiast w przypadku naruszeń związanych z wyborem oferty wykonawcy niespełniającego pierwotnych warunków zamówienia oraz brakiem zapewnienia właściwej ścieżki audytu dla udokumentowania prawidłowego zawarcia z wykonawcą umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności szkoda ma charakter potencjalny. Specyfika zarzuconych Beneficjentowi nieprawidłowości polegających na naruszeniu zasad obowiązujących przy udzielaniu zamówień w ramach projektu, wyklucza możliwość zakwalifikowania ich jako szkody rzeczywistej. Nie sposób bowiem przyjąć, jaką konkretnie szkodę poniósł w tym przypadku budżet UE, z tego też względu nieprawidłowość tego rodzaju powinna być rozpatrywana w kategorii szkody potencjalnej. W tym kontekście, jak prawidłowo wskazał organ I instancji, Beneficjent nie zapewnił jednakowego traktowania potencjalnych wykonawców poprzez zaniechanie przeprowadzenia właściwej procedury wyboru oraz preferencyjne traktowanie Wykonawcy, któremu powierzył wykonanie usługi "z wolnej ręki", a który nie spełniał istotnych warunków zamówienia pierwotnego. Zaniechanie zastosowania trybu konkurencyjnego (zasada konkurencyjności) spowodowało niewzięcie udziału w postępowaniu innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a tym samym złożenia korzystniejszych cenowo ofert, co z kolei spowodowałoby oszczędności w budżecie Unii Europejskiej.

W przypadku nieprawidłowości związanej ze sposobem zaangażowania nauczycieli realizujących zajęcia w ramach projektu, organ I instancji zasadnie ustalił wysokość nałożonej korekty finansowej i pomniejszenia wydatków w oparciu o metodę dyferencyjną zgodnie z § 4 Rozporządzenia ws. korekt, ponieważ możliwym było indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla EFS.

Dla określenia wartości korekty finansowej i pomniejszenia wydatków w przypadku nieprawidłowości związanej z wyborem oferty wykonawcy niespełniającego pierwotnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia organ I instancji prawidłowo posłużył się metodą wskaźnikową. Metoda wskaźnikowa znajduje bowiem zastosowanie, jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania (por. § 5 Rozporządzenia ws. korekt). Na podstawie pkt. 24 kategorii nieprawidłowości indywidualnych z załącznika do Rozporządzenia ws. korekt wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia obwarowany został stawką 25% z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5%. W realiach przedmiotowej sprawy organ I instancji prawidłowo zastosował i uzasadnił zastosowanie stawki 25%. Podobnie w przypadku nieprawidłowości związanej z brakiem zapewnienia właściwej ścieżki audytu dla udokumentowania prawidłowego zawarcia z wykonawcą umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności organ I instancji posłużył się metodą wskaźnikową. Zgodnie z pkt. 26 kategorii nieprawidłowości indywidualnych wymienionej w załączniku do Rozporządzenia ws. korekt, nieprawidłowość indywidualna polegająca na dokumentowaniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób uniemożliwiający zapewnienie właściwej ścieżki audytu podlega korekcie w wysokości 25% (z możliwością obniżenia do 10% albo 5%). Również i w tym przypadku organ I instancji prawidłowo zastosował i uzasadnił zastosowanie stawki 25%.

Organ podniósł, że samo stwierdzenie naruszenia obowiązujących procedur, jest bowiem równoznaczne z powstaniem potencjalnej szkody, a jej wysokość oraz waga i charakter naruszenia, znajduje odzwierciedlenie w przypisanych poszczególnym kategoriom naruszeń stawkach określonych w załączniku do Rozporządzenia ws korekt.

Analiza uzasadnienia decyzji wskazuje, że organ I instancji uwzględnił przy ustalaniu wysokości korekty finansowej i pomniejszeń wskazania zawarte w § 3 Rozporządzenia ws. korekt, wyjaśniając przyczyny zastosowania w realiach sprawy stawki korekty finansowej i pomniejszenia w wysokości 25% oraz przyczyny, dla których nie zachodzą podstawy do obniżenia tej stawki.

Uzasadnionym było przyjęcie, że działanie Beneficjenta miało istotny wpływ na naruszenie uczciwej konkurencji.

Uzupełniająco, w ocenie Organu, mając na uwadze niebudzące wątpliwości ustalenia stanu faktycznego oraz zebrany w sprawie materiał dowodowy, kluczowym aspektem przesądzającym zasadności żądania od Beneficjenta zwrotu środków w wysokości określonej w niniejszej decyzji, jest łączne wystąpienie 3 kategorii nieprawidłowości, wynikających z niedochowania przez Beneficjenta należytej staranności. Co istotne, każdy z ujawnionych przypadków naruszenia przez Beneficjenta procedur, tj. zapisów obowiązującej go Umowy o dofinansowanie w związku z zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków stanowić może samodzielną i wystarczającą przesłankę wydania decyzji o zwrocie środków w trybie art. 207u.f.p.

W analizowanej sprawie nie może być mowy o incydentalnym czy przypadkowym charakterze nieprawidłowości, nie mamy do czynienia z pojedynczym przejawem naruszenia zasad obowiązujących przy realizacji projektu współfinansowanego ze środków publicznych i prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia. Beneficjent decydując się na ubieganie się o dofinansowanie projektu w ramach RPO WM, a w konsekwencji podpisując Umowę o dofinansowanie projektu, przyjął zasady i warunki określone w Umowie o dofinansowanie, w tym również obowiązek realizacji projektu z należytą starannością. Podkreślono, że zasady i procedury obowiązujące przy realizacji projektów dofinansowywanych ze środków unijnych, w tym w szczególności dotyczące zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień w ramach projektu oraz prawidłowego wydatkowania środków, odgrywają kluczowe znaczenie dla zapewnienia prawidłowości realizacji projektu. Przestrzeganie obowiązujących procedur jest obowiązkiem Beneficjenta, gdyż to one stanowią gwarancję, że proces wykorzystania środków unijnych będzie prawidłowy, a wszystkie ponoszone w ramach projektu wydatki będą kwalifikowalne.

Mając na uwadze powyższe, Organ nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku zawartego w odwołaniu od zaskarżonej decyzji o zmianę stanowiska MCP. W ocenie Organu wymiar korekty i pomniejszenia wydatków w wysokości 25% jest bowiem adekwatny do ciężaru popełnionych naruszeń.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła się Skarżąca składając skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie , w której zarzucono;

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (zwanej dalej ufp) poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i błędne uznanie, iż Beneficjent wykorzystał środki przyznane w ramach dofinansowania z naruszeniem procedur, a w konsekwencji nałożenie na Skarżącą obowiązku zwrotu uzyskanego dofinansowania, oraz

2.naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej zwane Rozporządzeniem 1303/2013) poprzez jego niezastosowanie, i poprzestanie na wyłącznym ustaleniu, iż doszło do wydatkowania przez Skarżącą środków z naruszeniem procedur, podczas gdy nie każda nieprawidłowość powoduje konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania - aby bowiem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, oraz

3. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy polegające na naruszeniu art. 7,77 § 1 i 80 kpa, tj. poprzez nieuwzględnienie przez organ II instancji całokształtu okoliczności mogących mieć wpływ na treść zaskarżonej Decyzji, zaniechanie dokonania wszechstronnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz błędnego przyjęcia niezasadnego sposobu zaangażowania nauczycieli realizujących zajęcia w ramach projektu, wyboru przez Beneficjenta wykonawcy niespełniającego pierwotnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz braku zapewnienie właściwej ścieżki audytu dla udokumentowania prawidłowego zawarcia z wykonawcą umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności.

W uzasadnieniu skargi zauważono, że podniesione przez organ zarzuty o pozornym udziale w realizacji projektu wyłonionego przez Beneficjenta wykonawcy, są sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania, wiedzy i doświadczenia życiowego.

Analizując tok zdarzeń, wskazano, iż Beneficjent od samego początku postępował zgodnie ze złożonym wnioskiem o dofinansowanie. Dokonał wyłonienia wykonawcy do realizacji zadania merytorycznego, gdyż był do tego zobowiązany zgodnie z ustalonym podziałem zadań. Wykonawca G. prowadzący firmę szkoleniową, złożył ofertę na realizację zamówienia i zatrudnił do jego wykonania zleceniobiorców.

Podkreślono, iż w gospodarce, prowadzenie przedsiębiorstw w głównej mierze opiera się na zatrudnieniu wykwalifikowanej kadry zdolnej do wykonania danego typu zadań. Osoba zawiadująca przedsiębiorstwem nie musi posiadać wiedzy merytorycznej niezbędnej dla świadczenia usług firmy, gdyż w tym zakresie możliwe jest zatrudnienie osób o odpowiednich kwalifikacjach. Prowadzący przedsiębiorstwo organizuje proces funkcjonowania firmy i weryfikuje wyniki pracy zatrudnionych osób.

Za sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania, uznać należy zarzuty organu, iż za pozornością udziału wykonawcy w realizacji zamówienia przemawia również fakt, iż wykonawca nie brał udziału w opracowaniu założeń merytorycznych określonych w umowie o współpracy nr [...] , skoro zostały one narzucone w przedmiotowej umowie przez Beneficjenta, zgodnie z przedmiotem Projektu.

Przeprowadzone przez Beneficjenta wydatki były zgodne zarówno z wnioskiem o dofinansowanie jak i zawartą umową.

Zwrócono również uwagę, że z punktu widzenia przedmiotowej sprawy kluczowym było nie tyle załączenie do oferty współpracy wymaganych formularzy, ile spełnienie przez potencjalnego wykonawcę pierwotnych warunków zamówienia. Oświadczenia w tym zakresie mogły zostać złożone w dowolnej formie, istotne było jedynie, aby zakres wymaganych informacji został zachowany.

Mając powyższe na względzie, zdaniem Skarżącej uznać należy, iż wykonawca nie był zobowiązany do załączenia do oferty pisemnych oświadczeń w tym zakresie.

Bez znaczenia w niniejszej sprawie ma natomiast kwestia dotychczasowego doświadczenia przedstawionego prze wykonawcę w ofercie, skoro zapytanie ofertowego nie stawiało takich warunków. Wykonawca miał dysponować potencjałem kadrowym z odpowiednim doświadczeniem zawodowym dopiero w chwili realizacji umowy, co ostatecznie bezspornie wystąpiło.

Za sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania, uznać zatem należy stanowisko organu, iż oferta złożona przez wyłonionego przez Beneficjenta wykonawcę nie spełniała kryteriów wyboru wykonawcy określonych w zapytaniu ofertowym oraz Wytycznych.

Zauważono bowiem , iż w postępowaniu "z wolnej ręki" żaden z przepisów nie nakłada na Beneficjenta obowiązku odbierania od wykonawcy oświadczeń i formularzy właściwych dla zapytania ofertowego czy sporządzania protokołu z przebiegu postępowania, dlatego też nie można czynić Beneficjentowi zarzutu o niezachowaniu właściwej ścieżki audytu w tym zakresie.

Zdaniem Skarżącej nie ma podstaw do przyjęcia, iż wydatki te zostały poniesione w sposób nieracjonalny i nieefektywny, doprowadzając do szkody w budżecie UE. Dokonywane przez Beneficjenta wydatki były zgodne z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (podrozdział 6.2. pkt 3 lit. g) Wytycznych) - w związku z czym uznać należy, iż zastosowane przez organ korekty finansowe nie znajdowały uzasadnienia.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137 ze zm.) kontrola sądowa, sprawowana jest na podstawie kryterium legalności, co oznacza, że sąd administracyjny bada, czy zaskarżona decyzja narusza konkretny przepis prawa. Stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.) skarga na działanie organu podlega uwzględnieniu, jeżeli w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, lub też naruszenia dającego podstawę do wznowienia postępowania bądź też istotnego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 ww. ustawy). Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala.

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu, nie doszło bowiem do wskazywanych przez stronę skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętego przez organ rozstrzygnięcia.

Z treści art. 9 ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.) wynika, że do zadań Instytucji Zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym m.in. wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Z treści art. 24 ust. 1 ww. ustawy wynika z kolei, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości właściwa instytucja wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu (art. 24 ust. 9 ustawy wdrożeniowej). Do zwrotu przyznanych płatności stosuje się zatem przepisy ustawy o finansach publicznych.

W niniejszej sprawie materialnoprawną podstawę decyzji stanowił art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z jego treścią – w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym). Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, zgodnie z którym, procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu procedur mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.

W celu wykazania, że spełniła się jedna z przesłanek zwrotu środków przez beneficjenta uregulowanych w art. 207 ust. 1 u.f.p., organ musi wskazać naruszenie przez beneficjenta konkretnej normy prawnej wynikającej z przepisów powszechnie obowiązującego prawa i określić, w jaki sposób zachowanie beneficjenta spowodowało naruszenie tej normy i co za tym idzie - spełnienie przesłanki zwrotu środków. Obowiązek wykazania przepisów prawa, które beneficjent naruszył swoim konkretnym zachowaniem (działaniem lub zaniechaniem), ogranicza arbitralność organów przy ocenie, czy spełniła się przesłanka zwrotu środków określona w art. 207 ust. 1 u.f.p. Jednocześnie, określając kwotę do zwrotu, polskie organy powinny ustalić, czy uchybienie wymienione w art. 207 ust. 1 u.f.p. stanowi nieprawidłowość w rozumieniu przepisów unijnych. Pojęcie nieprawidłowości indywidualnej zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego nr 1303/2013, do której to definicji odsyła wprost art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie zatem z definicją zawartą w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażania EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Nieprawidłowością jest zatem nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące jej wywołać (szkoda potencjalna). Do popełnienia "nieprawidłowości" dochodzi wtedy, gdy naruszony został szeroko rozumiany przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, obejmujący również wytyczne, procedury, regulaminy, umowy. Należy też zauważyć, że przepis rozporządzenia wprowadza generalną definicję nieprawidłowości, bez rozróżnienia na nieprawidłowość indywidualną i systemową, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie obowiązek wydania decyzji o zwrocie środków. Do postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania zastosowanie mają również przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (Kpa). Wynika to z treści art. 67 u.f.p., zgodnie z którym do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy Kpa i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa.

Spór dotyczy zasadniczo odpowiedzi na pytanie, czy wystąpiły w sprawie ww. nieprawidłowości, które skutkowy zwrotem dofinansowania.

W realiach poddanej sądowej kontroli sprawy podkreślić należy , że w § 8 ust. 3 Umowy o dofinansowanie podstawowym obowiązkiem Beneficjenta była realizacja projektu z należytą starannością, do której zaliczone zostało w szczególności ponoszenie wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami przewidzianymi w ramach Programu.

Słusznie zatem w sprawie stwierdził ZWM, że na Beneficjencie ciążył . obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania realizującego Projekt w sposób respektujący ww. zasady.

W ocenie Sądu organy w sposób logiczny i przekonywujący wykazały że Beneficjent naruszył ww. paragraf dopuszczając do udziału w projekcie Wykonawcę, którego działania miały charakter pozorny, w tym sensie, że występujący w tym projekcie podmiot, w ocenie Sądu, był całkowicie zbędny a jego udział służył jedynie generowaniu kosztów. Fakt, że Beneficjent dochował pewnych formalnych wymagań, tj wyłonił wykonawcę zadania zgodnie z ustalonym podziałem zadań, nie może zmienić tej oceny . Zwrócić bowiem należy uwagę, że realizacja zajęć dodatkowych i wyrównawczych z grupą docelową odbywała w oparciu o wiedzę i doświadczenie zawodowe nauczycieli SP [...] w B.. Nauczyciele we własnym zakresie przygotowywali materiały, korzystając przy tym ze swoich materiałów. Nie mieli zapewnionego dodatkowego wsparcia merytorycznego ze strony angażującego ich zleceniodawcy. Natomiast dołączone przez Firmę G. założenia merytoryczne nie wymagały żadnego nakładu pracy albowiem Wykonawca dysponował gotowymi wytycznymi z założeniami merytorycznymi dla osób prowadzących zajęcia otrzymanymi od Beneficjenta. Dodatkowo podkreślić należy, że sami pracownicy szkoły zajmowali się kwestią rozliczeń, natomiast weryfikacją materiałów przygotowanych przez nauczycieli zajmował się Beneficjent. Udział G. w projekcie był zatem jedynie formalny, dlatego też w pełni należy zgodzić się ze stanowiskiem, iż brak jest logicznego wytłumaczenia uzasadniającego zaangażowanie firmy G. i ponoszenie dodatkowych kosztów z tym związanych

Zgodzić się należy, ze stanowiskiem Skarżącej, że udział pośrednika jest typowym działaniem funkcjonowania obrotu gospodarczego, niemniej jednak na gruncie niniejszej sprawy, poza ogólnymi zarzutami, na żadnym etapie postepowania Skarżąca nie wykazała, że udział G. był merytorycznie zasadny, racjonalny i oszczędny. Organy udowodniły natomiast, że na żadnym etapie Projektu firma G. nie brała w nim aktywnego i przede wszystkim merytorycznego udziału.

Zwrócić ponadto należy uwagę, że organy nie kwestionowały wszystkich wydatków związanych z wynagrodzeniem a jedynie, te które dotyczyły Wykonawcy. Zatem zupełnie bezzasadny jest zarzut, że wydatki uznać należy za racjonalne i efektywne, gdyż doprowadziły do podniesienia kompetencji matematyczno-przyrodniczych oraz cyfrowych uczniów Szkoły Podstawowej [...] B. Do podniesienia kompetencji uczniów przyczyniły się bowiem wydatki stanowiące wynagrodzenie nauczycieli, natomiast zakwestionowane wydatki ( wynagrodzenie dla Wykonawcy) nie miały żadnego wpływu na realizację projektu i miały charakter sztuczny.

Sam udział Wykonawcy w projekcie i sposób zawarcia z nim umowy, jej realizacja, nasuwa liczne wątpliwości co do faktycznego udziału Wykonawcy w Projekcie. G.J. nie przesłał bowiem umów zlecenia zawartych ze zleceniobiorcami a w trakcie postępowania kontrolnego jedynie raz udostępniono jedną umowę zlecenia, zawartą pomiędzy G. a nauczycielem SP [...] w B., w której widniała stawka 47 zł brutto.

Ponadto oferta współpracy firmy G. nie zawierała oświadczenia o treści odpowiadającej wymaganiom przewidzianym w zapytaniu ofertowym, ani w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, ani w zakresie posiadania w momencie realizacji przedmiotu zamówienia niezbędnego potencjału osobowego do jego realizacji.

Nie można zgodzić się ze Skarżącą, że ofertę współpracy i wymagane oświadczenia można było przedstawić w dowolnej formie w tym również ustnej. Co prawda Organ drugiej instancji zawarł stwierdzenie, że wymagane oświadczenia wykonawcy mogły zostać złożone w dowolny sposób i w dowolnej formie, nie oznacza, że dopuszczalna w niniejszej sprawie mogła być forma ustna. Sformułowanie to dotyczyło bowiem tego, że oświadczenia nie musiały być składane w formie i kształcie ściśle określonym w zapytaniu ofertowym, a konkretnie we właściwych załącznikach do zapytania ofertowego.

Podkreślić natomiast należy , że w § 15 ust 11 umowy, zawarto obowiązek dotyczący przechowywania i archiwizowania dokumentacji związanej z realizacją projektu oraz w sposób szczegółowy określając jego zakres, jednoznacznie wskazano kategorie dokumentów objętych tym obowiązkiem. W § 14 ust 14 określono obowiązek przechowywania dokumentów przez okres 10 lat od dnia zawarcia umowy.

Jednocześnie zgodnie z podrozdziałem 6.5 pkt 10 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków spełnienie przesłanek umożliwiających niestosowanie procedur określonych w pkt 8 musi być uzasadnione na piśmie.

Jeżeli zatem z umowy wynikał obowiązek archiwizowania dokumentacji będącej podstawą realizacji projektu, to nie można twierdzić, jak to czyni Skarżąca, że pewne istotne elementy tegoż projektu mogły być zawarte w formie ustnej nie pozostawiającej śladu, i tym samym nie podlegające weryfikacji.

W pełni też należy podzielić stanowisko organu, że oferta współpracy firmy G. nie zawierała oświadczenia o treści odpowiadającej wymaganiom przewidzianym w zapytaniu ofertowym, ani w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, ani w zakresie posiadania w momencie realizacji przedmiotu zamówienia niezbędnego potencjału osobowego do jego realizacji Konstrukcja zastosowana przez Beneficjenta w zapytaniu ofertowym zakładała bowiem wymóg wykazania doświadczenia z konkretną grupą docelową. Wykonawca, nie tylko nie zawarł w swojej ofercie oświadczeń wymaganych w zapytaniu ofertowym, na podstawie których możliwe było potwierdzenie zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami określonymi przez Beneficjenta, ale również do oferty współpracy nie zostały dołączone żadne dodatkowe dokumenty, a Beneficjent nie zażądał jakiegokolwiek oświadczenia i nie zweryfikował tego, czy wyłoniony wykonawca nie był prawomocnie skazany za ww. przestępstwa.

Przypomnieć należy, że Beneficjent zamieścił w Bazie Konkurencyjności Funduszy Europejskich ogłoszenie o przeprowadzeniu postępowania w trybie zasady konkurencyjności pn. Przygotowanie i przeprowadzenie zajęć dodatkowych dla uczniów Szkoły Podstawowej wchodzącej w skład Zespołu Szkół [...] w B.. Postępowanie to nie zostało rozstrzygnięte ze względu na brak ofert co spowodowało skorzystanie przez Beneficjenta z trybu niekonkurencyjnego, tzw. "wolnej ręki" .

Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od ogólnej zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych otwartych. Przesłanki jego zastosowania należy interpretować ściśle, a podmiot, który się na nie powołuje, musi być w stanie udowodnić, że zostały spełnione. Udzielając zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, zamawiający podejmuje rokowania tylko z jednym wykonawcą i z nim zawiera umowę. Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko w szczególnych, określonych ustawowo sytuacjach. Jest to najmniej konkurencyjny tryb udzielenia. Dlatego też kryteria ograniczające konkurencję powinny być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, oraz nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. Tym bardziej realizując Projekt w trybie zamówienia z wolnej ręki, należy przestrzegać wszystkich pierwotnych wymagań niezbędnych do jego prawidłowej realizacji. Nie można zatem uważać jak to czyni Skarżąca , że realizując Projekt w tej formie można odstąpić od wszystkich wymagań będących gwarantem prawidłowej realizacji Projektu.

Tym bardziej, że zgodnie z podrozdziałem 6.5 pkt 8 lit. a) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, możliwe jest niestosowanie procedur określonych w tym podrozdziale przy udzielaniu zamówień, gdy w wyniku przeprowadzenia procedury określonej w sekcji 6.5.2 (dot. zasady konkurencyjności ) nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, pod warunkiem, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione oraz do podrozdziału 6.5 pkt 9 tychże Wytycznych przewidującego możliwość niestosowania procedur określonych w tym podrozdziale w przypadkach określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12-15 pzp (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm., dalej: "p.z.p." )

Zgodzić się zatem należy ze stwierdzeniem, ze określone w zapytaniu ofertowym warunki udziału w postępowaniu stanowiące pierwotne warunki zamówienia konkretnie odnoszą się do warunków podmiotowych stawianych wykonawcom, które powinny zostać dochowane również wobec wykonawcy wybranego bez zachowania procedury konkurencyjnej.

Sąd nie podziela zarzutu naruszenia art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego 1303/2013 z uwagi na brak szkodliwego wpływu naruszenia procedur na budżet UE. Zawarta w przywoływanym art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 definicja nieprawidłowości nakazuje poszukiwać związku pomiędzy naruszenie prawa, a szkodą, choćby potencjalną w budżecie UE.

Jak wyżej już wywiedziono, do nieprawidłowości dochodzi także wtedy, gdy naruszony został szeroko rozumiany przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, obejmujący również wytyczne, procedury, regulaminy, umowy. Mając na uwadze, że przy ustalaniu nieprawidłowości wystarczająca jest możliwość zaistnienia szkody, to już stwierdzenie naruszenia prawa pozwala, co do zasady przyjąć, że zachodzi związek przyczynowy pomiędzy tym naruszeniem, a szkodą w budżecie (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 9 października 2019r., I SA/Go 304/19, orzeczenia.nsa.gov.pl). Strona rozliczając ze środków europejskich wydatki, które zostały poniesione niezgodnie z umową o dofinansowanie, regulaminem i wytycznymi, bez wątpienia w sposób realny działała na szkodę budżetu Unii. Nie sposób nie dostrzec, że przez rozliczenie wydatku niekwalifikowalnego, doszło do uszczuplenia środków unijnych. Trudno zatem przyjąć, aby wydatek ten był uzasadniony i nie był objęty definicją "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego 1303/2013.

Skoro wydatek nie może zostać uznany za wykorzystany zgodnie z przeznaczeniem, ani za wykorzystany bez naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. podlega on zwrotowi stosownie do wskazanych na wstępie zaskarżonej decyzji art. 61 ust.3 w związku z 60 p.6 w związku z art. 207 § 1 ust. 2 u.f.p.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ przepisów postępowania art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 KPA wskazać należy, iż także ten zarzut jest w całości chybiony Organ wydając zaskarżoną decyzję szczegółowo przeanalizował zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a swoje ustalenia oparł o ten materiał. Szczegółowo również uzasadnił swoją decyzję wskazując, w oparciu o jakie dowody uznał, iż doszło do naruszenia procedur, jak również iż naruszenie to miało wpływ na budżet unijny

Mając na uwadze przedstawione okoliczności, sąd na podstawie art.151 ustawy o p.p.s.a. skargę oddalił.