Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1621/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: § 14 ust. 4, § 14 ust. 5
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia del. WSA Małgorzata Niedobylska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 12 kwietnia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 1/11 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2010 r. o numerze [...], a także poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] września 2010 r. o numerze [...], 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz E. Spółki z o.o. [...] 1270 zł (jeden tysiąc dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 1/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.; zwanej dalej "p.p.s.a."), oddalił skargę E. Spółki z o.o. z siedzibą [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] września 2010 r., nr [...], o cofnięciu skarżącej spółce rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko organów administracji orzekających w niniejszej sprawie. Organy te stwierdziły, że w dniu [...] grudnia 2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w Barze "[...]" w miejscowości [...], podczas której ustalono, że zlokalizowany tam automat do gry [...] (numer poświadczenia rejestracji [...]) umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, to jest wyższe niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Okoliczność tę potwierdziła również sporządzona na potrzeby postępowania karnego opinia biegłego sądowego dr inż. A. C. z dnia [...] kwietnia 2010 r., z której wynikało ponadto, iż na wspomnianym automacie możliwe jest uzyskiwanie wygranych wyższych niż równowartość 15 euro. W związku z tym Naczelnik Urzędu Celnego uznał, że wskazany automat do gry nie spełnia warunków jego rejestracji i dlatego organ ten decyzją dnia [...] września 2010 r. cofnął rejestrację tegoż automatu. Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, stanowisko organów administracji nie naruszało prawa w sposób, który uzasadniałby uchylenie zaskarżonej decyzji.

Sąd nie podzielił zarzutów naruszenia art. 8, art. 129 ust. 3 i art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) poprzez błędne zastosowanie w sprawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej powoływanej jako "k.p.a.") zamiast przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.). Przepisy k.p.a. miały zastosowanie do postępowań prowadzonych na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), zaś przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, skoro z art. 144 ustawy o grach hazardowych wynika, że regulacje dotyczące dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier nadal znajdują się w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to postępowanie w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych – jako związane z eksploatacją i użytkowaniem tego typu automatów – powinno być prowadzone zgodnie z regułami zawartymi w k.p.a.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, organ administracji mógł - wbrew zarzutom skargi - dokonywać ustaleń stanu faktycznego sprawy w oparciu o dowody w postaci protokołu z czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w punkcie lokalizacji automatu do gry, a także w postaci opinii biegłego sądowego – dr inż. A. C. (stanowiącej na gruncie postępowania administracyjnego dowód z dokumentu prywatnego, którego treść winna być oceniana tak jak dowodu z opinii biegłego). W postępowaniu administracyjnym obowiązuje bowiem zasada, że dowodem może być wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem (art. 75 § 1 k.p.a.). Sąd podzielił stanowisko organu administracji, że wspomniana opinia biegłego korzysta z tej samej mocy dowodowej, co opinie jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów. Zdaniem Sądu, dowody z opinii jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów nie mają wyższej mocy dowodowej nad innymi dowodami, przeprowadzonymi w zakresie funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych. Fakt, że badanie poprzedzające rejestrację przeprowadza podmiot upoważniony przez ministra nie oznacza, że opinia tego podmiotu ma przymiot dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 § 1 lub 2 k.p.a.

Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że opinia jednostki badającej wyraża stanowisko na określony dzień. W przedmiotowej sprawie opinia była sporządzona 5 grudnia 2008 r. Przytaczając treść art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm.) oraz § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) Sąd stwierdził, że Służba Celna jest uprawniona m.in. do doraźnych kontroli polegających na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przez zobowiązane do tego podmioty przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem, przy czym w ramach tego funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Zdaniem Sądu, dokument w postaci ekspertyzy biegłego został sporządzony w czytelny sposób i organy administracyjne dokonały jego poprawnej oceny. Z dokumentu tego jednoznacznie wynika, że automat [...] (o wskazanym numerze poświadczenia rejestracji) nie jest zgodny z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Stwierdzenie wskazanych nieprawidłowości musiało skutkować cofnięciem rejestracji z uwagi na treść § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z zaistnieniem w sprawie sytuacji określonej w § 14 ust. 5 tego rozporządzenia. Stwierdzony przez organy celne stan rzeczywisty nie był bowiem adekwatny do tego, jaki wynikał z opinii technicznej z dnia [...] grudnia 2008 r. i jednocześnie przedmiotowy automat dopuszcza stawkę za udział w jednej grze, która znacznie przekracza wartość dopuszczalną przewidzianą w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zajmując takie stanowisko, Sąd pierwszej instancji nie podzielił równocześnie poglądu skarżącej odnośnie do konieczności powołania biegłego celem wydania opinii w związku z cofnięciem rejestracji automatu.

Za nietrafne uznał Sąd pierwszej instancji również stanowisko strony skarżącej dotyczące warunków zmiany decyzji ostatecznej. Sąd uznał, że "poświadczenie rejestracji" nie jest decyzją administracyjną, lecz czynnością materialno-techniczną, którą upoważniony organ potwierdził spełnienie przez urządzenie wymogów określonych przepisami prawa. Czynność ta wywołuje określone skutki natury prawnej, co jedna nie oznacza, że ta forma działania administracji ma charakter decyzji administracyjnej. W konsekwencji cofnięcie rejestracji nie następuje w trybie weryfikacji decyzji ostatecznej.

Konkludując Sąd pierwszej instancji uznał, że organy orzekające w sprawie podjęły niezbędne kroki w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Zapewniły przy tym stronie postępowania możliwość składania uwag i wniosków co do zebranego materiału dowodowego. Zdaniem Sądu, na podstawie całości zgromadzonych w sprawie dowodów, w granicach swobodnej ich oceny, organy słusznie stwierdziły, że zakwestionowany automat do gry nie spełnia wymogów, na jakich został zarejestrowany, a wynikających z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Dlatego też w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy organy zastosowały właściwe przepisy prawa materialnego.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła E. Spółka z o.o. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub ew. c) oraz art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. N 153, poz. 1269 ze zm.; dalej zwanej "p.u.s.a.") w związku z naruszeniem:

1) art. 8 w związku z art. 1, art. 2 ust. 3 oraz art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne uznanie, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest przedmiotem regulacji tej ustawy i w konsekwencji brak zastosowania w niniejszej sprawie przepisów Ordynacji podatkowej oraz zastosowanie przepisów k.p.a.,

2) art. 92 ust. 1 w związku z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, ewentualnie także art. 143 ustawy o grach hazardowych poprzez zastosowanie w sprawie § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, mimo że zostało ono w tym zakresie wydane bez upoważnienia ustawowego,

3) art. 201 § 1 i art. 210 § 1 w zw. z art. 128 oraz art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej (ew. art. 104 § 1 i art. 107 § 1 w zw. z art. 16 § 1 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a.) poprzez orzeczenie w przedmiocie uchylenia ostatecznej decyzji administracyjnej (tj. decyzji stwierdzającej uprawnienie skarżącej w zakresie rejestracji i dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier na podstawie badań akredytowanej Jednostki Badającej) w zw. z § 10 ust. 2 i § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych – i to pomimo braku podstaw prawnych do zmiany decyzji w tym zakresie w Ordynacji podatkowej ani też w przepisach ustaw podatkowych,

4) art. 122, art. 123 § 1 i § 2, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 192 oraz art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej (ew. odpowiednich przepisów k.p.a., to jest art. 76 § 2, art. 77 § 1, art. 79 § 1 i § 2, art. 80, art. 81, art. 84 ust. 1, art. 89 ust. 2 k.p.a.) poprzez:

- uznanie, że opinia badania technicznego akredytowanej Jednostki Badającej działającej na podstawie przepisów prawa i w zakresie upoważnienia Ministra Finansów w ramach postępowań prowadzonych przed organami administracji, nie jest dokumentem urzędowym,

- uznanie, że opinia badania technicznego akredytowanej przez Ministra Finansów Jednostki Badającej ma mniejszą moc dowodową niż przedłożony do sprawy dokument prywatny,

- pominięciu jako środka dowodowego w sprawie ww. badań akredytowanej Jednostki Badającej i to pomimo potwierdzonej aktualności tych badań dotyczących oplombowanego, zabezpieczonego przed ingerencją automatu do gier (a oczywiście sprzecznych z ustaleniami organu),

- brak zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego (w tym pominięcie w postępowaniu dowodowym dokumentacji technicznej automatu do gier, stanowiącej podstawę rejestracji automatu i stwierdzenia uprawnienia skarżącej),

- uznanie, że w sprawie nie występuje zagadnienie faktyczne wymagające wiadomości specjalnych pomimo oczywistej sprzeczności pomiędzy opinią badania technicznego akredytowanej Jednostki Badającej a "opinią biegłego sądowego" oraz niejasności zarówno co do wykładni technicznych pojęć "jednej gry", "jednorazowej wygranej", "stawki za udział w jednej grze" oraz sposobu ich stosowania do konkretnych gier na automacie,

- zastąpienie dowodu z opinii biegłego w rozumieniu art. 181, art. 190 i art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej (ew. art. 79 § 1 i § 2, art. 84 § 1 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a.) materiałami z innego postępowania (w rozumieniu art. 181 Ordynacji podatkowej), a w konsekwencji nie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, mimo że dla rozstrzygnięcia sprawy były i są wymagane wiadomości specjalne; a także poprzez pozorne uznanie, że "opinia biegłego sądowego" nie stanowiła opinii biegłego w toczącym się postępowaniu, lecz tylko dokument prywatny o szczególnej mocy dowodowej, przeważającej nad opinią badania akredytowanej Jednostki Badającej,

- uznanie, że organ powinien był przeprowadzić rozprawę jedynie na wniosek strony, a nie także z urzędu w sytuacji oczywistych niejasności materiału dowodowego sprawy, domagających się wyjaśnienia;

5) art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady ochrony praw nabytych, zasady ochrony interesów w toku oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, poprzez:

- rejestrację i dopuszczenie do eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych na okres 6 lat, na podstawie badań Jednostki Badającej akredytowanej przez Ministra Finansów – jako stwierdzających spełnienie przez automat wymagań w zakresie maksymalnej stawki i maksymalnej wygranej, a następnie:

- cofnięcie rejestracji automatu do gier jako niespełniajacego ww. wymagań – i to na podstawie dowolnie przeprowadzonego "eksperymentu" funkcjonariusza celnego i nieformalnej "opinii biegłego" (o bliżej nieokreślonych kompetencjach w zakresie automatów do gier o niskich wygranych), na podstawie dowolnie przyjętej metodologii badań oraz bez udziału strony, gwarantowanego m.in. w art. 190 Ordynacji podatkowej;

6) art. 141 § 4 p.p.s.a. – mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków skarżącej, w szczególności:

- wiarygodności i mocy dowodowej opinii badania technicznego akredytowanej Jednostki Badającej jako środka dowodowego w niniejszej sprawie,

- sprzeczności pomiędzy ww. opinią badania akredytowanej Jednostki Badającej i stanowiskiem skarżącej a "opinią biegłego" oraz stanowiskiem funkcjonariusza celnego przeprowadzającego w szczegółach bliżej nieokreślony "eksperyment" (polegający na grze i jej ocenie w świetle pojęć "jednej gry", "stawki", "jednorazowej wygranej"),

- wyszczególnionych w piśmie procesowym przedłożonym na rozprawie licznych wątpliwości i braku spójności w treści "opinii biegłego".

W uzasadnieniu strona wnosząca skargę kasacyjną przedstawiła argumenty przemawiające - jej zdaniem - za trafnością zarzutów przedstawionych w petitum złożonego środka odwoławczego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej (reprezentowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie środka odwoławczego skarżącej spółki, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten można naruszyć wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek, jakimi kierował się wojewódzki sąd administracyjny podejmując zaskarżone orzeczenie, a wada ta nie pozwala na kontrolę instancyjną orzeczenia lub brak jest uzasadnienia któregokolwiek z rozstrzygnięć sądu albo gdy uzasadnienie obejmuje rozstrzygniecie, którego nie ma w sentencji orzeczenia. Żadna z opisanych sytuacji nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika bowiem, jakie jest stanowisko Sądu pierwszej instancji odnośnie do kwestii, które obecnie objęte są zarzutami skargi kasacyjnej. W szczególności Sąd ten wyraził swój pogląd na temat przepisów, jakie winny - jego zdaniem - mieć zastosowanie w sprawie, a także odniósł się do kwestii braku przeprowadzenia przez organ administracji dowodu z opinii jednostki badającej. Stanowisko Sądu pierwszej instancji poddaje się zatem kontroli instancyjnej. W tej sytuacji należy przyjąć, że nie doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

Nie jest trafny również zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 w związku z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz art. 143 ustawy o grach hazardowych poprzez zastosowanie § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, podczas gdy rozporządzenie to w zakresie objętym wskazanym przepisem zostało wydane - zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną - bez upoważnienia ustawowego.

Należy wskazać, że na podstawie przepisu końcowego, tj. art. 144 ustawy o grach hazardowych, pozostał w mocy art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zawierający upoważnienie ustawowe dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji takich automatów lub urządzeń. W pojęciu "określenia warunków przyznania uprawnień" zawiera się także kompetencja do cofnięcia przyznanych uprawnień dotyczących eksploatowanych i użytkowanych automatów w przypadku stwierdzenia naruszenia określonych warunków. Prezentowane w skardze kasacyjnej stanowisko, że upoważnienie ustawowe dotyczyło wyłącznie określenia warunków dopuszczenia urządzenia do eksploatacji i użytkowania, a tym samym przyznania uprawnień, nie zaś ich cofania, pozbawiania czy też stwierdzenia ich wygaśnięcia – jest błędne. Przyjęcie stanowiska strony skarżącej sprawiałoby, że uzyskane uprawnienie nie podlegałoby później jakiejkolwiek kontroli w zakresie spełniania jego warunków i byłoby dopuszczalne naruszenie jego warunków bez ponoszenia konsekwencji w postaci utraty uprawnienia. Zatem przepis wykonawczy, tj. § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, stanowiący podstawę cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, został wydany zgodnie z upoważnieniem ustawowym i nadal obowiązuje w porządku prawnym, gdyż czas jego obowiązywania nie został ograniczony przepisem art. 143 ustawy o grach hazardowych.

Zasadny jest natomiast zarzut naruszenia art. 8 w związku z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest przedmiotem regulacji tej ustawy i w konsekwencji brak zastosowanie w sprawie przepisów Ordynacji podatkowej oraz zastosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.

Należy zauważyć, że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte w dniu [...] lutego 2010 r., a zatem już pod rządami ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie, co do zasady, 1 stycznia 2010 r. Według art. 8 tej ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W świetle art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych do działalności spółki podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zatem w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do spółki powinien być art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych a nie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko autora skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 8 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny za usprawiedliwiony uznał także zarzut naruszenia art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie - jako środka dowodowego - badań akredytowanej jednostki badającej.

Odnosząc się do tego zarzutu, wskazać należy, że stosownie do treści § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 tego rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). W myśl przytoczonych przepisów podstawą rejestracji automatu może być zatem wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania wspomnianej jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Ponadto, co należy podkreślić, stosownie do treści § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§14 ust. 5 rozporządzenia). Przepisy § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych należy interpretować łącznie i w powiązaniu z przepisami § 7 i § 8 tego rozporządzenia. W rezultacie, zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Natomiast nie jest prawidłowa interpretacja § 14 ust. 4 powołanego rozporządzenia, która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Użyty w tym przepisie zwrot "może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych" należy rozumieć w ten sposób, że naczelnik urzędu celnego ma prawo do zażądania przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą, lecz nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Natomiast jeżeli zamierza cofnąć rejestrację, a to ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji – musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej. Podobne stanowisko w powyższej kwestii wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r. o sygn. akt: II GSK 1031/11 i II GSK 1126/11 (treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Już choćby z omawianego wyżej względu skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Niezależnie jednak od powyższego, na tle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wyłania się problem dotyczący notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych.

Zauważyć należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutów odwołania, dokonał wykładni art. 129 ustawy o grach hazardowych, błędnie przyjmując, że w sprawie znajduje zastosowanie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z tych zatem powodów ani organy administracji, ani Sąd pierwszej instancji nie odnosiły się do kwestii dotyczącej charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Zauważyć należy, że art. 129 ustawy o grach hazardowych został zamieszczony w rozdziale 12 tej ustawy, zatytułowanym "Przepisy przejściowe i dostosowujące", których zadaniem było uregulowanie wpływu ustawy o grach hazardowych na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sprawach dotyczących zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami ustawy o grach hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 wyraził pogląd, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Trybunał nakazał sądom krajowym dokonanie w tym zakresie ustaleń.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. o sygn. akt II GSK 77/11, stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej jako takiej do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Rolą sądu administracyjnego nie jest zatem załatwienie objętej skargą sprawy niejako za organ, a jedynie zbadanie legalności podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku podkreślił też, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Zwrócił przy tym uwagę, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniem jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał przy tym, że z sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów, niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, lecz będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Te zagadnienia powinny być przedmiotem rozważań i ocen organów administracji przy rozpatrywaniu spraw, w których zachodzi potrzeba rozstrzygnięcia o możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić, czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Reasumując, przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, o czym była już mowa, nie były przedmiotem rozważań Sądu pierwszej instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena, czy art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym - a w konsekwencji, czy mógł być w tej sprawie zastosowany - zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny pierwszej instancji.

Przedstawiona powyżej argumentacja przemawiała za uchyleniem zaskarżonego wyroku oraz objętych tym orzeczeniem decyzji organu I i II instancji. Istota problemu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy sprowadzała się bowiem do naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, tj. rozstrzygnięcia technicznego bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ będzie zobowiązany nie tylko uwzględnić wyrażony w niniejszym wyroku pogląd w kwestii wykładni prawa krajowego, ale również rozważyć dopuszczalność zastosowania w niniejszej sprawie wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11.

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w punktach 1 i 2 sentencji. O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawie art. 209 w związku z art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a.