Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 548/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5 ; art. 3; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2; art. 91; art. 129 ust. 1; art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez B. Sp. z o.o. w W. (dalej: strona, spółka lub skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] stycznia 2016r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] września 2015r., nr [...] wymierzająca spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. wykonując [...] marca 2015r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990 ze zm., dalej: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej także jako: k.k.s.) przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się w S. przy placu [...], w trakcie której ujawniono włączony do zasilania automat do gier o nazwie MULTI PLAY nr [...], którego właścicielem jest B. sp. z o.o. w W. W toku czynności dokonano oględzin urządzeń, przesłuchania świadka, co opisano w stosownym protokole z przeprowadzonych czynności.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automat został zatrzymany do postępowania karnego skarbowego.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z [...] kwietnia 2015r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie decyzją z [...] września 2015r., nr [...] na podstawie art. 207 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3-4, art. 3, art. 6 ust. 1,art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.") wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł. Organ I instancji wyjaśnił, że właściciel automatu (urządzający gry) nie okazał zezwolenia na prowadzenie gier hazardowych na automacie będącym przedmiotem kontroli, a wobec niemożności uruchomienia automatu MULTI PLAY nie przeprowadzono na nim eksperymentu. Ustalenia zostały podjęte w oparciu o opinię biegłego sądowego A. C., który w sporządzonej opinii wskazał, że na badanym automacie urządzano i realizowano gry w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

W wyniku rozpoznania odwołania spółki Dyrektor IC decyzją z [...] stycznia 2016r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IC wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] marca 2015r. ujawnili w lokalu w S. m.in. włączony do sieci automat do gier MULTI PLAY (o podanym wyżej numerze), na których gry urządzała spółka. Oględziny zewnętrzne, zeznania świadków, jak również opinia biegłego sądowego, wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automacie były urządzane gry w rozumieniu u.g.h.

Organ odwoławczy podkreślił, że strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w ww. ustawie, a ponadto automat, na którym urządzano gry nie był zarejestrowany.

Dyrektor IC wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiada on m.in. monitor LCD, przyciski do prowadzenia gier (panele sterowania), system sterowania, wrzutnik monet i akceptor banknotów, tacę na ewentualne wygrane, był zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenie elektroniczne (komputerowe) i elektromechaniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

W ocenie Dyrektora IC, bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automat udostępniony był publicznie w lokalu mieszczącym się w Siedlcach. Automat posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tym automacie. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Organ II instancji podkreślił, że eksperymentu procesowego na spornym automacie nie przeprowadzono, z powodu braku możliwości uruchomienia automatu. Cechy zewnętrzne tego automatu tj. jego nazwa, układ i rodzaj monitora, układ i rodzaj klawiszy do sterowania grami, wyposażenie we wrzutnik monet i akceptor banknotów oraz obecność tacki do odbioru wygranej w formie bilonu wskazywały, że jest to typowy automat do gier hazardowych. Biegły sądowy z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów, techniki komputerowej przy Sądzie Okręgowym w B., dr inż. A.C., w wykonanej opinii z [...] maja 2015r., szczegółowo opisał funkcjonowanie automatu, zarówno w zakresie jego działania, oprogramowania, oferowanych gier, jak i charakteru tego urządzenia poprzez analizę konfiguracji automatu oraz empirycznie poprzez przeprowadzenie szeregu gier testowych, których parametry oraz wyniki rejestrowano w formie zdjęć i notatek.

Jak wskazał organ odwoławczy, z opinii biegłego wynika, że przedmiotowy automat umożliwia rozgrywanie gier realizowanych lub sterowanych komputerowo, gier organizowanych w celach komercyjnych (gry wymagają opłat do ich prowadzenia), gier w których jest możliwe prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich, gier mających charakter losowy (o końcowym układzie symboli uzyskanych w każdej grze decyduje algorytm gry - nie gracz). Zatem gry na ww. automacie są grami o charakterze losowym, zręczność grającego nie ma żadnego wpływu na uzyskany wynik pojedynczej gry. Standardowo opadające i zatrzymujące się bębny to jedynie wizualizacja wyniku gry ustalonego przez algorytm gry w chwili jej uruchomienia. We wniosku końcowym, jak podkreślił Dyrektor IC biegły stwierdził, że na badanym automacie urządzano i realizowano gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu odwoławczego, po uwzględnieniu opinii biegłego, wynik gier na ww. automacie nie zależy od zręczności grającego. Stwierdzenie to jest kluczowe ponieważ przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) gier urządzonych na tym automacie. Jeżeli wynik jest niezależny od zręczności gracza, to zręczność gracza nie ma decydującego wpływu na wynik, a zatem wpływ zręczności na wynik kształtuje się poniżej 50%. Skoro jednocześnie twierdzi się, że gra ma charakter losowy, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). W związku z powyższym przeważającym elementem w grze jest element losowości, a więc, że gra ma charakter losowy.

Wobec powyższego Dyrektor IC stwierdził, że gry wideo na ww. automacie mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniu do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Organ odwoławczy wskazał, że z opinii biegłego sądowego A.C. z [...] maja 2015r. wynika, że badany automat daje możliwość prowadzenia wypłat pośrednich przez obsługę automatu (po użyciu klucza serwisowego). Automat umożliwia prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich - co stanowi wygraną rzeczową. Gry na ww. automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości. Zatem gry urządzane na ujawnionym automacie spełniają wymogi określone w przepisach art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy nie wynika, aby Strona posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry lub inne zezwolenie, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych, tym samym, należy stwierdzić, że Spółka urządzała gry na ww. automacie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 6 ust 1 ustawy, który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Wobec powyższego Dyrektor IC podał, że Spółka jest urządzającym gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, była odpowiedzialna za instalację (dostarczenie) i prawidłową eksploatację (serwis) ww. urządzenia. Dostarczony przez Spółkę automat umożliwiał następnie realizację (prowadzenie) gier na automacie. Dysponentem przedmiotowego automatu, odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o to urządzenie była B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. Potwierdza to naklejka umieszczona na automacie, z nazwą i adresem właściciela. Prawidłowo więc Spółka została uznana za stronę postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W odpowiedzi na zarzuty odwołania, Dyrektor IC stwierdził, że nie są one uzasadnione. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśnił, że żadne z postanowień powoływanej przez Stronę dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TSUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. I tak począwszy od wyroku z 2 sierpnia 1993r. w sprawie Komisja przeciwko Republice Włoskiej, C-139/92, TSUE przyjmuje, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi samodzielną podstawę stwierdzenia uchybiania przez państwo zobowiązaniom traktatowym. Dzieje się tak nawet w sytuacji, gdy nienotyfikowane przepisy techniczne nie są sprzeczne z materialnymi regulacjami prawa UE (zob. np. wyrok z 1 czerwca 1994r. w sprawie Komisja przeciwko Republice Federalnej Niemiec, C-317/92).

Po drugie, w ocenie Dyrektora IC, nie ma podstaw, aby przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia podjętego przez Naczelnika UC, można było zaliczyć do zbioru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlament Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Ani wymieniona dyrektywa, ani też cytowany przez Stronę wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), nie uzasadniają stanowiska, w świetle którego skutki braku realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, można byłoby rozciągać na całą ustawę o grach hazardowych, to jest na wszystkie jej unormowania, w tym i te, które pozbawione są - tak jak wymienione powyżej przepisy tej ustawy - technicznego charakteru. Tym bardziej, że o braku technicznego charakteru przepisów art. 89-90 ustawy o grach hazardowych przekonuje i to, że realizują one funkcje wyrażające się w ochronie osób korzystających z tak specyficznych usług, jak gry hazardowe, przed nierzetelnym ich urządzaniem.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z twierdzeniem o konieczności uzyskania decyzji Ministra Finansów w zakresie rozstrzygnięcia o charakterze gier. Wyjaśnił, że uprawnienia Ministra Finansów do rozstrzygania, w drodze decyzji charakteru gier nie oznacza, że w każdym wypadku organ ten ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w przepisach u.g.h. Podał, że skoro w sprawie wątpliwości co do charakteru gry nie występowały, to brak było podstaw do wystąpienia przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. Ponadto wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł (od każdego automatu), za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

W uzasadnieniu zarzutu skargi podniesiono m.in., że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C – 213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. daje wyraźnie podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostają względem siebie w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1 u.g.h.) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2u.g.h.). Warunkiem zastosowania normy sankcjonującej (kary pieniężnej) jest więc niestosowanie się do dyspozycji normy sankcjonowanej (zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier), co samo przez się oznacza, że niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia również stosowanie normy sankcjonującej. Skoro Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej we wspomnianym wyroku stwierdził, iż przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za przepis techniczny (pkt 24 wyroku) w rozumieniu art. 1 pkt 11 przywołanej dyrektywy nr 98/34 to przepis ten zgodnie z wymogami art. 8 oraz 9 tej dyrektywy winien zostać poddany procedurze notyfikacji, która ma kluczowe znaczenie do ochrony swobodnego przepływu towarów poprzez kontrolę prewencyjną. Obowiązek poddania tej procedurze przepisów technicznych jest kluczowy do osiągnięcia tego celu na terytorium Unii Europejskiej. Konsekwencją pominięcia powyższej procedury jest, że kwestionowany przepis nie będzie mógł być stosowany wobec jednostki. Skoro więc przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 nie został poddany procedurze notyfikacji to nie może być stosowany i nie może wywołać skutków wobec skarżącego. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bowiem niemożność stosowania przepisu technicznego przez sąd krajowy. Skoro więc art. 14 ust. 1 u.g.h. będący przepisem technicznym zawierający zakaz eksploatowania automatów do gier losowych poza kasynem gry (podobnie jak art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie został poddany procedurze notyfikacji, tym samym nie może być stosowany wobec osób, które zakazu tego nie przestrzegają. To wyklucza też sankcję karną lub administracyjną za naruszenie tego przepisu wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej spółce karę pieniężną za urządzanie gier na automacie umieszczonym w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały iż skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że spółka nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automacie poza kasynem gry.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach - jak definiuje art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania administracyjnego, sporne urządzenie poddane zostało oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych, co utrwalono w stosownym protokole. Z treści tego protokołu oraz z opinii biegłego A.C. jednoznacznie wynika, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry o charakterze losowym; uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą gracz otrzymuje punkty na liczniku credit; gry rozgrywane na urządzeniach mają charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego (vide: opinia biegłego karty 26-40 akt adm.).

Poza przedmiotem sporu jest w sprawie to, że urządzającym gry na spornym urządzeniu była skarżąca (vide: oznaczenie automatu z nazwą skarżącej – protokół oględzin – karta 13 akt administracyjnych), która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Skarżąca ponadto na żadnym z etapów postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego nie kwestionowała, że tytuł prawny do opisanego w decyzjach organów obydwu instancji automatu do gier przysługiwał spółce i znajdował się on w jej władaniu, a w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automacie w rozumieniu u.g.h.

W tym miejscu należy dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć – należy przeprowadzić wykładnię literalną uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h. Dodać należy, iż użytym pojęciom nie nadano również – w języku prawniczym – jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. Bogumił Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy, dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. Elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396).

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r. o sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów (wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca). Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r. o sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym aktualne także de lege lata.

Powyższą ocenę użytych pojęć w u.g.h. podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt V KK 420/11. SN wskazał mianowicie, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h. Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Podkreślić należy, za organem II instancji, że z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej i gra miała charakter odpłatny.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonych gier, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornym automacie, czemu strona w żaden sposób nie zaprzecza, po wpłacie pieniężnej, gra rozpoczyna się od wyboru jednej z kilku dostępnych gier. Następnie ustawia się stawkę gry i naciska przycisk Start Cash. Naciśnięcie tego przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (następuje również pobranie stawki z licznika Credit lub przelanie stawki z licznika kredyt do licznika bank i jej pobranie). Wprawione w ruch tym przyciskiem bębny zatrzymują się samoczynnie. Grający na wynik pojedynczej gry nie ma żadnego wpływu, wynik każdej gry jest zależny od programu gry i dla grającego jest nieprzewidywalny. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że sporny automat wypełnia wyżej cytowaną definicję gry na automatach określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Niezależnie jednak od powyższego z opinii biegłego jednoznacznie wynika, że gry na spornym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., gdyż umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów. Sporny automat również wypełnia definicję automatów do gier zamieszczoną w art. 2 ust. 5 u.g.h. (jest grą na urządzeniu komputerowym, organizowanym w celach komercyjnych, w której grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy).

Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o szereg dowodów, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornym automacie. Ustaleń tych dokonał na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Zatem w ocenie sądu, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 187 i art. 191 O.p.

Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takich urządzeń, przeto takie działanie skarżącej wypełniło już znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Strona podniosła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. podczas gdy powołany przepis, wraz z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Odnosząc się do powyższego należy odwołać się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny postanowił, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto postanowił, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.), w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

W związku z powyższym, Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., w sentencji wyroku.