Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 881/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 pkt 11, art. 26  ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 ust. 7, art. 60, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1-3, art. 25 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 2, art. 3
journal: Dz.U. 1966 nr 24 poz 151
law: Ustawa z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała, Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 lutego 2015 r. sprawy ze skargi Powiatu Z. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] stycznia 2014 r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków przeznaczonych na dofinansowanie projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., nr[...], Zarząd Województwa D. będący Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007 – 2013 (IŻ RPO WD), po rozpatrzeniu wniosku Powiatu Z. (dalej: skarżąca, beneficjent, gmina) o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...], określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], o nazwie: "[...] – przebudowa dróg nr [...] i [...] (Z. Ś. – H.)", realizowanego w ramach Działania [...].

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podano, że w dniu [...] sierpnia 2009 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (zwana dalej IZ RPO WD) zawarła z Powiatem Z. umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...] przebudowa dróg [...] i [...] (Z. Ś.. – H.)".

Na podstawie tej umowy Beneficjentowi zostało przyznane na realizację ww. projektu dofinansowanie, ze środków publicznych pochodzących z budżetu środków europejskich, w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowi nie więcej niż [...] kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu (całkowita wartość projektu [...] zł). Następnie, w dniu [...] sierpnia 2010 r. strony umowy zawarły aneks nr [...] do ww. umowy o dofinansowanie, na podstawie którego obniżono kwotę dofinansowania do wysokości nieprzekraczającej [...] zł, co stanowi nie więcej niż 49,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu (obniżeniu uległa również całkowita wartość projektu do kwoty [...] zł).

Powiat otrzymał powyższe dofinansowanie w postaci refundacji kosztów na podstawie 3 wniosków o płatność, składanych w terminach od dnia [...] grudnia 2009 r. do dnia [... grudnia 2012 r.

W wyniku kontroli przeprowadzonej w okresie [...] – [...] lutego 2011 r. przez pracowników do spraw kontroli projektów obejmującej prawidłowość udzielenia zamówień publicznych (zachowania zasady konkurencyjności w obszarach wskazanych przez audyty Komisji Europejskiej) stwierdził uchybienia. Na skutek tego organ wszczął z urzędu postępowanie, a następnie decyzją z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...] określił na [...] zł kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu n r[...], w całości stanowiącą środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Od decyzji tej beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, po rozpoznaniu którego IŻ RPO WD uchyliła ww. decyzję w całości dotyczącej jej uzasadnienia faktycznego i prawnego, wskazującego wyłącznie na art. 7 ust. 1 w zw z art. 36 ust. 5 pzp dotyczący ograniczenia możliwości podwykonawstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w tym zakresie orzekła co do istoty (decyzja z dnia [...] marca 2012 r. nr[...]). W uzasadnieniu IŻ PRO WD wskazała dodatkowe naruszenia przez beneficjenta przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 ww ustawy. Beneficjent dokonał zwrotu środków i jednocześnie pismem z dnia [...] maja 2012 r. wniósł skargę do tutejszego Sądu, po rozpoznaniu której WSA we Wrocławiu uchyliło zaskarżoną decyzję.

Dalej IZ RPO WD, mając na uwadze ww. wyrok WSA w sprawie o sygn. akt sygn. akt III SA/Wr 428/12 uznała, że w niniejszej sprawie decyzja z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] została wydana z naruszeniem art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa (została podpisana tylko przez jednego członka Zarządu Województwa D., a nie przez Marszałka oraz nie wskazano tych członków Zarządu Województwa D., którzy brali udział w jej w podjęciu) i na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. - decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. znak: [...] stwierdziła nieważność decyzji, określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, ze względu na jej wydanie z rażącym naruszeniem prawa. Tym samym, decyzja z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] została wyeliminowana z obrotu prawnego.

W konsekwencji, postępowanie odwoławcze, wszczęte na podstawie złożonego przez Beneficjenta wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, stało się bezprzedmiotowe (decyzja z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] o umorzeniu postępowania odwoławczego).

W wyniku ponownie przeprowadzonego postępowania administracyjnego, w dniu [...] lipca 2013 r. na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp, względem Beneficjenta wydana została decyzja Zarządu Województwa D. nr [...] określająca kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowano Beneficjenta o obowiązku zwrotu otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2012 dofinansowania w kwocie [...] zł Od powyższej decyzji Beneficjent również złożył środek odwoławczy, po rozpoznaniu którego IŻ RPO WD wydał zaskarżoną decyzję utrzymującą decyzję pierwszoinstancyjną w mocy.

W uzasadnieniu organ powołał się na wyniki powyższej kontroli, która stwierdziła m.in. uchybienia ze skutkiem finansowym w zakresie wydatków poniesionych w związku z realizacją projektu i udzielaniem zamówienia przeprowadzonym w trybie ustawowym tj. naruszenie:

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 PZP, a tym samym naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie nr UDA-RPDS.03.01.00-02- 023/09-00 z dnia 31 sierpnia 2009 r. poprzez nieuzasadnione specyfiką zamówienia ograniczenie podwykonawstwa, tj. zamieszczenie w § 5 ust. 2 wzoru umowy z wykonawca - stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ - zapisu, że: "Wykonawca zapewnia, że min. 60% robót budowalnych wykona własnymi siłami".

- art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 PZP tj. zasad konkurencyjności i równego traktowania, poprzez określenie przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję oraz żądania dokumentów, które nie są niezbędne w postępowaniu, wykazanych w decyzji z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w ramach ww. zamówienia publicznego. Organ wydający decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r: stwierdził, że umieszczenie przez Zamawiającego w § 11 ust. 1 wzoru umowy z wykonawca (załącznik nr 5 do SIWZ) zapisu, aby wykonawca udzielił 36-miesięcznei gwarancji na przedmiot umowy nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 PZP,

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 PZP oraz § 12 umowy o dofinansowanie nr UDA-RPDS.03.01.00-02-023/09-00 z dnia 31.08.2009 r. poprzez żądanie przez Zamawiającego dołączenia dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia budowlane.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wskazał, że aby można było mówić o wystąpieniu nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków unijnych, winny wystąpić trzy przesłanki, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25 ze zm., dalej także rozporządzenie nr 1083/2006). Są to: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego i szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Organ zwrócił uwagę na to, że faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym UE nie jest obligatoryjne. Do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy bowiem możliwość jego wystąpienia. W rozpatrywanej sprawie beneficjent zdaniem organu wypełnił dyspozycję powołanej regulacji. Naruszył bowiem przepisy min. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, dalej także p.z.p.). W taki sposób nie dochowano postanowień § 12 umowy o dofinansowanie, obligującego beneficjenta do prawidłowego stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Organ uznał zatem, że niewłaściwie przeprowadzona procedura mogła doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Mając to na uwadze organ powołując się na art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm., zwana także dalej u.z.p.p.r.) w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 stwierdził odpowiednio za naruszenia:

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 PZP i nałożył korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia[...].03.2010 r. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano Taryfikator przyjęty uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2008 r. (ze. zm.) - [Tabela 4 pkt 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"];

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 PZP i nałożył korektę finansową w wysokości 2% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...].03.2010 r. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano Taryfikator przyjęty uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. (ze. zm.) - [Tabela 4 pkt 8 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców"].

Beneficjent nie podzielając stanowiska organu zaskarżył powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, wniósł o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 7 w zw. z art. 87 Konstytucji RP poprzez stosowanie wewnętrznej regulacji instytucji zarządzającej zamiast przepisów prawa powszechnie obowiązującego,

- art. 1 w zw. z art. 165 ust. 4 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) poprzez samodzielne ustalenie przez Zarząd Województwa D. jako Instytucji Zarządzającej RPO WD naruszenie przez skarżącego przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych,

li

- art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L Nr 210, str. 25 ze zm.) poprzez ustalenie, że uchybienia skarżącego stanowią nieprawidłowości tj. naruszenia prawa które spowodowały szkodę lub mogły spowodować szkodę oraz art. 98 ust. 2 cyt. Rozporządzenia poprzez jego niezastosowanie tj. brak rozważenia charakteru i wagi uchybień,

- art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.) w zw. z art. 2007, ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885) poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania administracyjnego i wydania decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej,

- art. 6, 7, 77 §1 i 107 k.p.a. poprzez brak ustalenia, które okoliczności organ uznał za udowodnione, a którym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej,

oraz sprzeczności ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez niewłaściwą ocenę kontroli ex-ante dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne i pominięcie dowodów korzystnych dla skarżącego,

Zarząd Województwa D. w obszernej odpowiedzi na skargę podtrzymał stanowisko z uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje zatem rozstrzygniętą sprawę z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – zwana dalej ppsa) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonego aktu w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa i jako taka winna zostać oddalona.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zaskarżona została do Sądu decyzja Zarządu Województwa D. z dnia [...] stycznia 2014 nr [...], którą organ ten utrzymał w mocy własną decyzję z [...] lipca 2013 r., którą określono Powiatowi Z. kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu w wysokości

[...] zł wraz z odsetkami za zwłokę.

W wyniku kontroli zamówienia publicznego "[...] w H. – przebudowa dróg nr [...] i [...] (Z. Ś. – H.)" Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 PZP oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 PZP.

Zdaniem Zarządu Województwa D. powyższe naruszenia stanowią "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. Nr 210 poz. 25 1 ze. zm.), zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Skutkiem powyższych nieprawidłowości organ powołując się na art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm., zwana także dalej u.z.p.p.r.) w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 ustalił za naruszenie:

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 PZP korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...].03.2010 r.; przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano Taryfikator przyjęty uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2008 r. (z późn. zm.) - [Tabela 4 pkt 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"];

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 PZP korektę finansową w wysokości 2% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...].03.2010 r. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano Taryfikator przyjęty uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].05.2011 r. (z późn. zm.) - [Tabela 4 pkt 8 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców"].

Wskazał, że w celu ustalenia wysokości wymierzonej korekty finansowej posłużono się metodą wskaźnikową z uwagi na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru potencjalnej szkody, która mogła zostać wywołana stwierdzonym naruszeniem przepisów. W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości Zarząd Województwa D. stwierdził także, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu w ramach czterech wskazanych w decyzji umów nastąpiło z naruszeniem procedur, co skutkuje po myśli art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych koniecznością zwrotu przez beneficjenta dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami za zwłokę.

Istotą sporu w sprawie jest zatem ocena, czy przy realizacji przedmiotowego projektu poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 PZP oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 PZP skutkujących powstaniem potencjalnej szkody po stronie beneficjenta zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie nałożeniem na beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania kwoty [...] zł. Innymi słowy w przedmiotowej sprawie spór sprowadza się do oceny czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu dofinansowania, w zakresie zarzutów podniesionych w skardze.

Dokonując oceny w pierwszej kolejności wskazać należy, że wbrew obszernym wywodom w sprawie przedstawionych przez stronie skarżącą, dotyczących głównie interpretacji w zakresie następstw stwierdzonych okoliczności sprawy, sam stan faktyczny sprawy jest jasny i nie jest kwestionowany przez strony. Okolicznością niesporną jest, w § 5 ust. 2 wzoru umowy, będącym załącznikiem nr 5 do SIWZ, Zamawiający umieścił zapis o następującym brzmieniu: "Wykonawca zapewnia, że min. 60% robót budowlanych wykona siłami własnymi". Natomiast w pkt. III.2 SIWZ znajduje się zapis o następującej treści: "Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania | części zamówienia Podwykonawcom", a w ogłoszeniu o zamówieniu, w części IV pkt 3 znajduje się zapis: "Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca wskaże w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom". Powyższe zapisy świadczą o tym, że zamawiający wprost przewidział udział podwykonawców w realizacji przedmiotowego zamówienia. Zapisy te dowodzą także – jak słusznie podniósł organ – niespójności w dokumentacji – polegającej na zawarciu odmiennych regulacji (zapisów) w SIWZ, a odmiennych w projekcie umowy.

Kwestią sporną jest natomiast ustalenie, czy w postępowaniu tym, umieszczenie kwestionowanego przez organy zapisu w § 5 ust. 2 wzoru umowy, będącym załącznikiem nr 5 do SIWZ tj. procentowego określenia części zamówienia naruszyło wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jest to jedna z naczelnych zasad w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązująca na rynku wewnętrznym. Zobowiązuje ona zamawiającego do jednakowego traktowania wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, jak również środków dyskryminujących wykonawców. Podkreślić należy, że obowiązek ten ciąży na Zamawiającym również w fazie wstępnej czyli w fazie przygotowania, w szczególności w odniesieniu do tworzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wymagań stawianych wykonawcom np. w zakresie oczekiwań względem dostarczanego produktu czy wykonywania usług. Niezgodne z przedmiotową zasadą jest opisywanie warunków udziału

w postępowaniu w sposób, który uniemożliwiał będzie dostęp do udziału

w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych.

Przystępując do wykładni art. 36 ust. 5 p.z.p.(w wersji obowiązującej w okresie zawarcia umowy), w pierwszej kolejności wskazać należy, że stanowi on implementację przepisów Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE z 2004 r., Nr L 134, s. 114, z późn. zm.). Dyrektywa 2004/18/WE w pkt. 32 preambuły stwierdza, że "w celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca się uwzględnienie przepisów na temat podwykonawstwa". Podobny zapis zawiera pkt 43 preambuły Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE z 2004 r. Nr L 134, s. 1 z późn. zm.). Jednocześnie dyrektywa 2004/18/WE w art. 25 i dyrektywa 2004/17/WE w art. 37 przewidują uprawnienie dla zamawiającego do żądania od wykonawcy wskazania, którą część zamówienia zamierza powierzyć wykonawcy. Jednak zwrócić należy uwagę, że w brzmieniu nadanym dyrektywą 2004/18/WE mowa jest o tym, że możliwość ta istnieje "w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia", natomiast zgodnie z dyrektywą 2004/17/WE - "w uzasadnionych przypadkach". Takie stanowisko zostało potwierdzone orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r. (sprawa Arge Telecom & Partner, ETS C-314/01), w którym wskazano na możliwość ograniczenia lub nawet zakazu podwykonawstwa w zakresie realizacji istotnych części zamówienia, wyłącznie

w przypadku, gdy zamawiający nie jest w stanie zweryfikować potencjału technicznego i kondycji ekonomicznej podwykonawców. W świetle zatem dyrektyw UE i orzecznictwa ETS ograniczenie podwykonawstwa jest dopuszczalne w wyjątkowych sytuacjach i może ono zostać ograniczone jedynie z punktu widzenia rodzaju wykonywanych zadań (w celu zapewnienia jakości i realności wykonania istotnych części zamówienia przez zweryfikowanego w procedurze wyboru głównego wykonawcę).

Także ustawodawca krajowy uznał, iż zapewnienie celu dyrektywy - rzeczywistego otwarcia drogi małym i średnim przedsiębiorcom do uzyskiwania zamówień publicznych - nastąpić może wówczas, gdy zamawiający nie będą mieli swobody w wyłączaniu lub ograniczaniu podwykonawstwa przy realizacji zamówień. Dlatego też w literaturze oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych (KIO) przyjmuje się, że ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem

i zakresem zamówienia, jak również z uwagi na oczekiwane przez zamawiającego osobiste przymioty wykonawcy, mające znaczenie dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę jego specyficzny charakter. (por. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2011 r. 2274/11, LEX nr 1027241, wyrok KIO z dnia 11 maja 2011 r. 878/11, 901/11, LEX nr 818281). Wymienia się tu przykładowo zamówienia

z zakresu kultury, sztuki, działalności artystycznej lub usług realizowanych przez specjalistów wysokiej klasy (por. Justyna Olszewska-Stompel, Podwykonawstwo

w zamówieniach publicznych i jego ograniczanie – próba identyfikacji przypadków,

w jakich ograniczenie to jest uzasadnione, opubl.: ABC nr 104458). Innymi słowy ograniczenie lub wyłączenie podwykonawstwa musi pozostawać w funkcjonalnym związku ze specyficznym przedmiotem zamówienia. Nie wystarczy zatem wskazanie przez zamawiającego abstrakcyjnej, dowolnej cechy przedmiotu zamówienia, która czyni je specyficznym, lecz konieczne jest ponadto uzasadnienie, dlaczego dana specyfika przedmiotu uzasadnia wyłączenie lub ograniczenie podwykonawstwa.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13 maja 2009 r. (sygn. KIO/UZP 562/09, baza orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, www.uzp.gov.pl) wskazano, że "zastrzeżenie osobistego wykonania świadczenia lub jego części przez wykonawcę musi być traktowane jako wyjątek i jako taki musi mieć uzasadnienie". Jednocześnie wskazać należy, że korzystanie z możliwości ograniczenia zlecenia prac podwykonawcom powinno być poprzedzone wnikliwą analizą danego rynku, tak by nie wpływało w sposób nieuprawniony na ograniczenie uczciwej konkurencji. Od woli i potrzeb wykonawcy, który odpowiada za działania swoich podwykonawców, powinno zależeć, które prace zostaną wykonane przez nich. (Małgorzata Stachowiak, Jarosław Jerzykowski, Włodzimierz Dzieżanowski "Prawo zamówień publicznych" Komentarz, 3. wydanie, wyd. LEX Wolters Kluwer business, Warszawa 2007).

Tymczasem w niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, strona skarżąca nie wykazała wyjątkowych okoliczności, ze względu na szczególny charakter zamówienia, uzasadniających ograniczenie podwykonawstwa oraz nie uzasadniła tezy, że wyłącznie indywidualne cechy danego wykonawcy (danej kategorii wykonawców) zapewnią skuteczne wykonanie zamówienia. W szczególności nie przedstawiła żadnych dowodów na poparcie zastosowania ograniczenia podwykonawstwa, nie dokonała jakiejkolwiek analizy, rozeznania rynku związanego

z zakresem przedmiotowego zamówienia, co dopiero w efekcie mogłoby uzasadniać to ograniczenie. Bezspornym jest także, że to na zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia wystąpienia tej wyjątkowej sytuacji.

Ponadto podkreślenia wymaga (wyrok KIO z dnia 11 maja 2011 878/11, 901/11, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23 czerwca 2005 r. UZP/ZO/0-1464/05), że jeżeli Zamawiający zdecyduje się na ograniczenie udziału podwykonawców, to powinien precyzyjnie określić w SIWZ, która część zamówienia nie może zostać im powierzona. Zamawiający powinien zatem precyzyjnie określić zakres rzeczowy, który ma zostać wykonany wyłącznie siłami własnymi wykonawcy, co ma szczególne znaczenie w przypadku skomplikowanych, angażujących specjalistów z wielu branż, robót budowlanych. Podkreślić należy, że stosowne oświadczenie odnośnie zakresu podwykonawstwa powinno być niewątpliwie wyrażone przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, a nie dorozumiany. Tymczasem Zamawiający podczas konstruowania zapisów § 5 ust. 2 wzoru umowy, będącym załącznikiem nr 5 do SIWZ,w zakresie podwykonawstwa wskazał procentowo – tj. "nie więcej jak 60% robót budowlanych wykona siłami własnymi" .

Przede wszystkim takie sformułowanie mogło spowodować, że każdy oferent mógł inaczej interpretować zakres podwykonawstwa i dowolnie go regulować, kierując się jedynie skalkulowaną przez siebie ceną oferty, a nie wyraźnym oświadczeniem Zamawiającego w tym zakresie. W takiej sytuacji nie można zaś mówić

o zapewnieniu potencjalnym wykonawcom rzetelnej informacji o przedmiocie zamówienia i o równym traktowaniu wykonawców.

Ponadto, odwołanie się do procentowej części przedmiotu umowy oznaczało, że wykonawcy mogli powierzyć podwykonawcom zarówno roboty specjalistyczne mające kluczowe znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia, wymagające wiedzy, doświadczenia i odpowiedniego potencjału technicznego, jak również zadania proste. Zamawiający tym samym wykazał jednocześnie, że nie ma dla niego znaczenia, jakie prace będą wykonywane przez wykonawcę, skoro to sam wykonawca mógł zdecydować, którą część wykona samodzielnie, a którą za pomocą podwykonawców. Trudno uznać zatem, że stronie skarżącej zależało, aby któreś, szczególnie istotne prace były wykonane wyłącznie przez wykonawcę, nie można więc przyjąć, że ograniczenie podwykonawstwa było w tym przypadku uzasadnione. Jeszcze raz podkreślenia wymaga, że możliwość ograniczenia podwykonawstwa miała zagwarantować Zamawiającemu samodzielne wykonanie przez wykonawcę konkretnej części prac szczególnie istotnej dla Zamawiającego, a nie jakiejś abstrakcyjnie procentowo wyrażonej części zamówienia. W tym miejscu powołać należy wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. UZP/ZO/0-1464/05 (LEX nr 174798), w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający nie powinien procentowo określać maksymalnego udziału podwykonawców, lecz wymienić części zamówienia, dla których wymagane jest osobiste świadczenie wykonawców. Niewątpliwie zatem udział podwykonawców nie powinien zatem być ograniczany limitami procentowymi bez określenia rodzaju konkretnych prac - części zamówienia.

W ocenie Sądu takie zapisy SIWZ ograniczyły bezpodstawnie swobodę podwykonawstwa, co skutkuje naruszeniem postanowień art. 7 ust. 1 pzp.

W sprawie niespornym jest nadto, że Beneficjent w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 PZP, zażądał w pkt VIII.C.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt VI C.3. SIWZ, aby wykonawca złożył wraz z ofertą między innymi wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności. Jednocześnie, Beneficjent wymagał załączenia do ww. wykazu dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia budowlane oraz zaświadczenie o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 8 do SIWZ, w którym również wskazano, że: "Do zestawienia należy dołączyć kopie posiadanych uprawnień budowlanych i zaświadczenie o przynależności do Okręgowej Izby Samorządu Zawodowego osób, które uczestniczyć będą w wykonywaniu zamówienia".

Zgodnie zaś z treścią przepisów art. 25 ust 1 pzp zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Na mocy art. 25 ust. 2 PZP, Prezes Rady Ministrów, w drodze Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817) określił rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Wymienione w przepisach rozporządzenia dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również ich wymagana treść, stanowią katalog zamknięty, zatem zamawiający nie może wymagać innych dokumentów, ani też nie może wymagać, aby treść tych dokumentów odbiegała od wskazań powołanych przepisów (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1723/09).

Zgodnie z Rozporządzeniem z dnia 30 grudnia 2009 r., zamawiający, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP, może żądać między innymi wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz zakresu wykonywanych przez nie czynności, a także oświadczenia, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Wykaz osób, o których mowa w Rozporządzeniu z dnia 30 grudnia 2009 r., służy zaprezentowaniu przez potencjalnych wykonawców posiadanych zasobów kadrowych potrzebnych do realizacji zamówienia. Należy jednocześnie podkreślić, iż nie wymaga się, aby w rzeczywistości - w razie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego - osoby te uczestniczyły w realizacji zamówienia.

Z treści przywołanych przepisów wysnuć należy, tak jak to słusznie uczynił organ, że zamawiający nie może żądać od wykonawców innych dokumentów, oświadczeń lub informacji, niż te (celowe podkreślenie Sądu), które zostały wyszczegółowione w powołanym Rozporządzeniu. Środkiem do wykazania posiadania uprawnień przez osoby mające wykonywać zamówienie jest natomiast – oświadczenie wykonawcy.

Tym samym – żądanie od wykonawców dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia budowalne oraz zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego – należy uznać za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 PZP.

Przechodząc następnie do zarzutów skargi (naruszenia art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 o finansach publicznych oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) wskazać należy, że w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), czyli do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Ten dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D[...] jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE".

Wytyczne te zawierają zalecenie, aby instytucja zarządzająca stosowała te same kryteria i wskaźniki korekt przy korygowaniu tych samych – wykrytych i stwierdzonych podczas kontroli – nieprawidłowości. Nakazują aby metodę wskaźnikową obliczania korekt stosować w przypadku gdy szkody nie da się obliczyć metodą dyferencyjną. I choć wytyczne te nie mają waloru źródła prawa powszechnie obowiązującego (w ujęciu art. 87 ust. 1 Konstytucji), to w następstwie przystąpienia przez Beneficjenta do określonego programu pomocowego poprzez podpisanie z Instytucją Zarządzającą umowy o dofinasowanie, stają się one prawem w relacjach pomiędzy tymi stronami. Dodać należy, że rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich. Mając na uwadze powyższe uregulowania stwierdzić należy, że zarzut skarżącej o braku podstaw prawnych do dokonywania korekt jest bezzasadny.

Na tle powyższych rozważań podnieść nadto należy, że zgodnie z uchwałą NSA o sygn. akt II GPS 2/14 z dnia 27 października 2014 r. – a wbrew twierdzeniom strony skarżącej – ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r, o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. 2009 Nr 84, poz. 712 ze zm.) nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Z treści tej uchwały wynika bowiem wprost, że "działania instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Przepis art. 207 ust. 8 u.f.p. przyznaje odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14 - dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i skorelowanym z nim art. 207 ust. 9 u.f.p., do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny zwieńczony wydaniem indywidualnego aktu administracyjnego, jakim jest decyzja administracyjna. Za oczywiste należy uznać twierdzenie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie, a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Decyzja administracyjna jest jednostronnym rozstrzygnięciem kształtującym prawa lub obowiązki indywidualnego podmiotu. Ustalenie i nałożenie korekty decyzją, określającą kwotę środków, które podlegają zwrotowi, oznaczałoby nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu tej kwoty, podlegającego wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej (art. 3 w zw. z art. 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji Dz. U. Nr 24, poz. 151 ze zm.). W tej sytuacji bezprzedmiotowe byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu". Tym samym nie sposób uznać, że w sprawie doszło do naruszenia 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.

Zważywszy natomiast na dalszą część zarzutów skargi jednoznacznie stwierdzić należy 9wbrew twierdzeniom strony skarżącej), że instytucja zarządzająca nie jest związana ustaleniami innych podmiotów w sprawie zwrotu dofinansowania (patrz wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12).

Art 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wymienia zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności, m in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). W art. 5 pkt 11 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ustawodawca wyjaśnił pojęcie: "system realizacji", które oznacza: "zasady i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji strategii rozwoju oraz programów, obejmujące zarządzanie, monitoring, ewaluację, kontrolę i sprawozdawczość oraz sposób koordynacji działań tych instytucji; system realizacji określa również środki odwoławcze przysługujące wnioskodawcy w trakcie naboru projektów, o których mowa w art 28 ust. 1 pkt 3."

Art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, iż instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na ich operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Stosownie natomiast do treści art. 98 ust 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Art. 165 ust. 1 Prawa zamówień publicznych stanowi, że: "Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik." Natomiast ust. 4 tegoż artykułu ma następująca treść: "Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik."

W świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa zatem należy (podzielając w całości podgląd Sądu w przywołanej sprawie) stwierdzić – wbrew twierdzeniom strony skarżącej - że po pierwsze w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Po drugie, z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Należy podkreślić, iż instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest bowiem – co wymaga podkreślenia sądu z uwagi na zarzuty skargi - uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego co też uczyniła w rozpatrywanej sprawie), w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

Tym samym za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia przez organy art. 1 w zw. z art. 165 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Jeśli idzie o argumentację dotyczącą braku wystąpienia szkody w ujęciu rozporządzenia 1083/2006 należy stwierdzić, że w świetle dokonanych ustaleń w rozpatrywanej sprawie zachodzą wszystkie trzy uregulowane tam elementy nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty. Jak zasadnie stwierdzono w zaskarżonej decyzji, nastąpiło naruszenie prawa polegające na poniesienie zrefundowanego wydatku niezgodnie z procedurami ujętymi w § 12 umowy z dnia 31 sierpnia 2009 r. o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie przez stronę skarżącą przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 PZP oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 PZP, a w konsekwencji naruszenie zapisu umowy o dofinansowanie projektu. Naruszenie to nastąpiło poprzez wskazane działanie Powiatu Z. jako podmiotu gospodarczego biorącego udział we wdrażaniu pomocy. Jeśli idzie o szkodę w budżecie ogólnym UE Sąd podkreśla, że może to być nie tylko szkoda rzeczywista, ale i również szkoda potencjalna, o którą w istocie chodzi w rozpatrywanej sprawie.

Podkreślenia wymaga, ze "szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej" została w tym samym przepisie ujęta dwojako – jako szkoda "realna" bądź jako szkoda "potencjalna" (słowami "... mogłaby spowodować szkodę..."). Wystąpienie uszczerbku w którejkolwiek postaci wystarczy przy tym do zastosowania odpowiednich sankcji. Szkoda realna, to uszczerbek, który łatwo konkretnie zmierzyć i określić jego wysokość. Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany (bo "potencjalny" właśnie). Tym właśnie, w ocenie Sądu, różni się kategoria szkody jedynie "potencjalnej" (w rozumieniu analizowanego art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) od kategorii "utraty spodziewanych korzyści" (lucrum cessans) w ujęciu art. 361 § 2 in fine k.c. Ta ostatnia ma bowiem także charakter uszczerbku "realnego", co przesądza o tym, że ten, kto twierdzi, iż utracił pewne korzyści musi nie tylko powołać się ten fakt, ale też – uwzględniając art. 6 k.c. – określić wysokość tego rodzaju straty. Stąd też zarzut naruszenia przez organy art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 polegającego min. na "używaniu przez IŻ zwrotu "nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji" prowadzącego do stwierdzenia stanu "hipotetycznego" uszczerbku, należy uznać za bezzasadny.

W przedmiotowej sprawie potencjalna (hipotetyczna) szkoda wystąpiła w sposób niebudzący wątpliwości. Wypłacone stronie skarżącej środki dofinansowania ustalono w trybie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w którym mogło wziąć udział więcej uczestników, gdyby treść SIWZ oraz zapisów § 5 ust. 2 wzoru umowy, będącym załącznikiem nr 5 do SIWZ była sformułowana inaczej, mniej restrykcyjnie i zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Dalej wskazać należy, że przeprowadzenie kontroli ex – ante – wbrew stanowisku strony skarżącej – nie uchyla obowiązku przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Obowiązek ten – spoczywający na beneficjencie – wynika bowiem wprost z treści umowy o dofinansowanie (umowa z dnia [...] sierpnia 2009 r. Nr [...], która precyzuje zakres praw obowiązków (Instytucji Zarządzającej RPO WD 2007-2013 oraz Beneficjenta (skarżącej) (co wymaga podkreślenia Sądu), istotne dla realizacji finansowanego projektu i wypłaty dofinansowania. Według tej umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3). Beneficjent zobowiązał się również do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7).

Należy podkreślić, że skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD ma prawo ustalić i nałożyć względem Beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), czyli pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się także poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy). Według postanowień końcowych tej umowy sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

Wreszcie umowa określa, w oparciu o art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, że jeżeli zostanie stwierdzone wykorzystanie przez Beneficjenta całości lub części dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobranie całości lub części dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do tych czynności mają zastosowanie przepisy art. 207 u.f.p. z 2009 r.

Nieuzasadniony jest wreszcie zarzut naruszenia przepisu art. 6, 7, art. 10 kpa, art. 77 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a. Sąd zauważa że w sprawie niniejszej postępowanie dowodowe zostało prawidłowo przeprowadzone, uzasadnienie faktyczne zaskarżonych decyzji jest prawidłowe i zawiera bardzo szczegółowe ustalenie faktów, na których oparły się orzekające organy. Ponadto uzasadnienie prawne odnosi się do prawidłowo zastosowanych przepisów prawa. Organy orzekające w sprawie wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń skarżącej. W tej sytuacji brak jest podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych k.p.a. wskazywanych w skardze, jak również zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Organ w wyczerpujący sposób zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, zaskarżona decyzja zawiera ponadto wszystkie elementy przewidziane przepisami procedury administracyjnej, uzasadnienie zawiera szczegółowe wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Strona nie była również pozbawiona czynnego udziału w postępowaniu, czego dowodzą akta sprawy.

Sąd nie dopatrzył się nadto naruszenia przez organ innych przepisów postępowania, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. powinno prowadzić do uwzględnienia skargi. Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku