Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 726/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i 7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Dnia 14 grudnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko (spr.) Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia 27 lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu decyzją z 27 lipca 2017 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania spółki [...] Sp. z o.o. (dalej: "strona", "spółka") złożonego od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Lesznie z 4 listopada 2016 r., nr [...], w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu 5 lipca 2016 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Lesznie ustalili, że w mieszczącym się w miejscowości [...], znajdują się urządzenia przypominające wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Postanowieniem z 26 września 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie wszczął wobec spółki postępowanie w zakresie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, aby następnie decyzją z 4 listopada 2016 r. wymierzyć z tego tytułu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł.

W odwołaniu strona, wnosząc o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenie postępowania, zarzuciła naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, przez oparcie rozstrzygnięcia na podstawie bezskutecznego przepisu, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez błędną wykładnię polegającą na uznanie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz z art. 14 ust. 1, a który w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny, 3) art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez orzeczenie kary pieniężnej uniemożliwiającej prowadzenie działalności gospodarczej w sposób swobodny w sytuacji, gdy żaden przepis takiej działalności nie zabrania.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu utrzymując w mocy decyzję organu I instancji wskazał, że gry urządzane na spornych automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a ich urządzanie odbywało się z naruszeniem tej ustawy. W ocenie tego organu nie budzą żadnych zastrzeżeń poczynione ustalenia co do kwalifikacji prawnej gier urządzanych na automatach. Przeprowadzone czynności kontrolne wykazały bowiem, że były to urządzenia elektroniczne, a gry na nich urządzane miału losowy i komercyjny charakter, a ponadto pozwalały uzyskać wygrane pieniężne oraz rzeczowe.

Za niezasadne organ II instancji uznał zarzuty odnoszące się do oparcia rozstrzygnięcia na bezskutecznych przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Organ ten zwrócił uwagę na to, że kontrola, podczas której stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych miała miejsce 5 lipca 2016 r., a więc w chwili kiedy weszła już w życie ustawa z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Wspomniana nowelizacja została natomiast notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Organ orzekał w konsekwencji na podstawie notyfikowanych przepisów, co czyni zarzut strony bezzasadnym.

Za prawidłowe organ odwoławczy uznał także ustalenie organu I instancji, że to odwołująca się spółka była podmiotem urządzającym gry na spornych automatach. Według zapisów znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu powierzchni użytkowej nr 271, zawartej 18 grudnia 2015 r., strona jako najemca wynajęła 2 m2 powierzchni w należącym do [...] (wynajmującego) lokalu gastronomicznym. Lokal ten nie miał statusu kasyna gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Z tytułu najmu strona miała płacić wynajmującemu miesięczny czynsz w stałej kwocie 500 zł netto. Z umowy tej nie wynika jakiego rodzaju działalność gospodarcza miała być prowadzona na wynajętej powierzchni ale z protokołu przesłuchania świadka [...] wynika, że wskutek jej zawarcia odwołująca wstawiła na wynajętą powierzchnię dwa automaty do gier. Z zeznań tych wynika także, że urządzenia te wykorzystywane były przez tę spółkę do prowadzenia przez nią działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach.

W konsekwencji spółka ta, jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlegała karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, przez oparcie rozstrzygnięcia na podstawie bezskutecznego przepisu; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z art. 14 ust. 1, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, że określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat, na którym urządzano gry, 4) art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej uniemożliwiającej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej w sytuacji, gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania; 5) art. 187 Ordynacji podatkowej, przez arbitralną ocenę materiału dowodowego przejawiającą się w uznaniu, że skarżąca podpisując umowę najmu powierzchni handlowej urządzała gry hazardowe na automacie do gier; 6) art. 188 Ordynacji podatkowej, poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony w sytuacji, gdy okoliczność, której dotyczył zawnioskowany środek dowodowy nie została udowodniona zgodnie z żądaniem strony.

Jednocześnie skarżąca wniosła o zwrócenie się o podjęcie uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny celem zmiany stanowiska wyrażonego w uchwale tego Sądu z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, a także o podjęcie uchwały dotyczącej interpretacji pojęcia podmiotu urządzającego gry. Skarżąca zażądała również przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytań prawnych co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że skarga została oparta przede wszystkim na zarzucie wydania zaskarżonego aktu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej: "u.g.h."), pomimo tego, że art. 14 ust. 1 u.g.h., jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej, jest przepisem bezskutecznym, ergo zdaniem skarżącej także sankcjonujący go art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kary pieniężnej.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, co wynika już z ust. 2 pkt 2 tego artykułu, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast, zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, wskazać trzeba w pierwszej kolejności na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Co więcej, jak wynika z przywołanej uchwały, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej.

Przywołana uchwała NSA posiada charakter wiążący w niniejszej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela natomiast tezy uchwały NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i nie znajduje podstaw do odstąpienia od wyrażonego w niej stanowiska.

W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, oceniono art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia TSUE), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 w pkt 98), brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego – z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie ingeruje bowiem w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W tym miejscu, zważywszy na argumentację skarżącej, należy zwrócić szczególną uwagę na to, że w ocenie NSA – co tut. Sąd w pełni podziela – dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W realiach niniejszej sprawy istotnym jest, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika wprost, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował, na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia ani koncesji na prowadzenie gry, jak to ma właśnie miejsce w przypadku skarżącej. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje również ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Zresztą, jak słusznie zauważył Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) w art. 1 pkt 7 znowelizowano art. 14 u.g.h. Nowelizacja ta – w swej istocie – nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem, utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r., poz. 1201). Komisja nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Tym bardziej brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem kontroli w niniejszej sprawie.

Mając na uwadze powyższe organ administracyjny zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który to przepis może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew zatem oczekiwaniom skarżącej nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd stwierdza w konsekwencji, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., a rozstrzygnięcie, w poddanej kontroli sprawie nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem twierdzenie skarżącej o braku podstaw do ograniczenia swobody świadczenia usług, oparte jest wyłącznie na założeniu, że nie wiąże ją zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", wyjaśnić trzeba, że posłużenie się przez ustawodawcę tym pojęciem w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma w tym kontekście istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić więc trzeba, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać przyjdzie, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15, wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15, wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Zdaniem Sądu o takim zachowaniu należy mówić w przypadku skarżącej, przez co nie sposób uznać, aby organ dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego z uwagi na zastosowanie wobec niej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Świadczy o tym nie tylko umowa najmu powierzchni użytkowej z 18 grudnia 2015 r., nr 271n – na mocy której skarżąca wynajęła powierzchnię 2 m2 w [...] (k. 6 akt administracyjnych) celem wykorzystania jej w prowadzonej przez spółkę działalności gospodarczej, uwzględniając m.in. zeznania świadka [...] (k. 39 – 41 akt administracyjnych). Mając na względzie całość materiału dowodowego, w tym w szczególności przywołane powyżej środki dowodowe, organ administracyjny, zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, z zachowaniem art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, stwierdził, że skarżąca spółka wstawiła na wynajętą powierzchnię dwa automaty do gier. Urządzenia te wykorzystywane były przez skarżącą do prowadzenia przez nią działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach. Ponadto, jak zauważył dodatkowo organ, na podstawie zeznań [...], raz w miesiącu przyjeżdżał przedstawiciel skarżącej i w formie gotówkowej rozliczał się ze świadkiem – pełniącym funkcję prezesa zarządu - [...]. Przedstawiciele skarżącej byli jedynymi dysponentami kluczy do tych urządzeń. Wynajmującego w konsekwencji nie interesowała bieżąca obsługa automatów. Powyższe zeznania potwierdził inny świadek - [...], która pełniła funkcję kierownika sklepu w którym umieszczone zostały urządzenia do gier.

Wskazane okoliczności zdecydowanie świadczą o aktywności skarżącej przy urządzaniu gier, jako podmiotu zapewniającego powierzchnię w lokalu i wstawiającego tam automaty. Z uwagi na powyższe, za nietrafny należy uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. opierający się na założeniu, że czynności skarżącej nie mogą zostać zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie "urządzania gier" na automacie poza kasynem gry. Jak zostało to już natomiast zasygnalizowane, w badanej sprawie nie doszło przy tym do uchybienia ustawowym regułom prowadzenia postępowania, a organ prawidłowo zgromadził materiał dowodowy pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. W sprawie nie doszło także do naruszenia reguł oceny dowodów. Organ administracji rozważył bowiem całość zebranego materiału dowodowego, a ocena dowodów, jakiej dokonał, nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Ustalenia faktyczne organu odbiegające od oczekiwań skarżącej nie mogą być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów (por. wyrok NSA z 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12, CBOSA).

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że skarżąca spółka reprezentowana w toku postępowania przez profesjonalnego pełnomocnika (od 30 listopada 2016 r.), przed organem administracji w istocie nie kwestionowała okoliczności pozwalających uznać ją za urządzającą gry na przedmiotowych automatach. Podkreślić należy, że na etapie postępowania odwoławczego – w złożonym środku zaskarżenia – skarżąca

podała (k. 52 v. akt administracyjnych), że dowód z przesłuchania strony doprowadzić ma do uznania bezskuteczności regulacji przyjętych przez organ za podstawę rozstrzygnięcia, to jest ma mieć wpływ na oceną prawną, a nie ustalenia faktyczne rozpatrywanej sprawy.

W powyższych okolicznościach nie można skutecznie zarzucić organowi istotnego naruszenia art. 188 Ordynacji podatkowej, poprzez zaniechanie przeprowadzenia zawnioskowanego pismem z dnia 13 czerwca 2017 r. (k. 65 akt administracyjnych) postępowania dowodowego w postaci przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony w osobie [...]. Organ administracji publicznej w sposób szczegółowy w postanowieniu z dnia 27 lipca 2017 r. (k. 65-66 akt administracyjnych) uzasadnił odmowę przeprowadzenia ww. dowodu, a w zaskarżonej decyzji podał przesłanki normatywne odpowiedzialności skarżącej wraz z uzasadnieniem. Decyzja ta zawiera wszystkie elementy składowe.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do wystąpienia do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 269 § 1 P.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Skład Sądu rozpoznający niniejszą sprawę podzielił natomiast stanowisko wyrażone w uchwale NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Tutejszy Sąd nie znalazł także podstaw do wystąpienia do NSA z pytaniem – czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy interpretować w ten sposób, że przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie tego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działanie automatu w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej – zwłaszcza, że jak już powyżej wskazano, czynności skarżącej polegały na urządzaniu gier na automatach.

Odnosząc się do wniosku skarżącej o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi w sprawie zbadania zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP: - w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej, a także - w zakresie, w jakim przepis ten zezwala na nałożenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, gdy podmiot, wobec którego została nałożona ta kara, został uwolniony od przedstawionego mu zarzutu popełnienia czynu zabronionego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego – Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu ww. pytań prawnych.

Należy podkreślić, że sądy i inne organy stosowania prawa nie mają kompetencji do orzekania o niekonstytucyjności przepisów ustaw i odmowy ich stosowania. Domniemanie zgodności ustawy z Konstytucją może być obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie ustawą, o którym mowa w art. 178 ust. 1 Konstytucji, obowiązuje dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązująca. Jeżeli Sąd jest przekonany o niezgodności przepisu z Konstytucją lub ma w tym względne wątpliwości, powinien – na podstawie art. 193 Konstytucji – zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym. W rozpatrywanej sprawie przesłanki te nie zachodzą.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono o oddaleniu skargi.