Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1334/05
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2006-07-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 185 § 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA: Jerzy Bujko Sędziowie NSA Anna Łuczaj (spr.) Zbigniew Rausz Protokolant Mariusz Szufnara po rozpoznaniu w dniu 26 lipca 2006 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. K. i B. N. - Spółka cywilna "A." w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 26 lipca 2005 sygn. akt IISA/Rz 475/04 w sprawie ze skargi J. K. i B. N. - Spółka cywilna "A." w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zajęcia pasa drogowego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] solidarnie na rzecz J. K. i B. N. - Spółka cywilna "A." w [...] kwotę 220 (dwieście dwadzieścia) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 26 lipca 2005 roku, sygn. akt II SA/Rz 475/04 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę J. K. i B. N. – Spółka cywilna "A." w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie zajęcia pasa drogowego.

W uzasadnieniu powyższego orzeczenia Sąd pierwszej instancji wskazał, iż powyższą decyzją, wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. i art. 40 w związku z art. 20 i art. 22 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (t. j. Dz.U. z 2000 roku, Nr 71, poz. 838 ze zm.), Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] w sprawie zajęcia pasa drogowego. Z uzasadnienia powyższego rozstrzygnięcia wynika, że na mocy decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia 17 kwietnia 2003 roku B. N. - wspólnik spółki cywilnej "A." posiadał zezwolenie na zajęcie pasa drogowego ul. [...] w [...] dla potrzeb kiosku tymczasowego od dnia 1 czerwca 2001 roku do dnia 22 kwietnia 2003 roku.

Wnioskiem z dnia 6 czerwca 2003 roku B. N. i J. K. wystąpili do Zarządu Dróg Miejskich w [...] w sprawie przedłużenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego celem prowadzenia działalności handlowej w istniejącym kiosku tymczasowym na okres od dnia 23 kwietnia 2003 roku do dnia 22 kwietnia 2004 roku. Zarządca drogi zaopiniował wniosek pozytywnie na okres od dnia 23 kwietnia 2003 roku do dnia 30 czerwca 2003 roku, tj. do dnia rozstrzygnięcia konkursu na zagospodarowanie terenu wraz z przyległym terenem stanowiącym część pasa drogowego ul. [...] pod funkcje handlowo-usługowe.

Decyzją z dnia 18 czerwca 2003 roku Dyrektor Zarządu Dróg Miejskich w [...], działający z upoważnienia Prezydenta Miasta [...], zezwolił B. N. i J. K. wspólnikom spółki cywilnej "A." na zajęcie pasa drogowego ul. [...] w [...] dla potrzeb kiosku tymczasowego na okres od dnia 23 kwietnia 2003 roku do dnia 30 czerwca 2003 roku. Jednocześnie odmówił zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na okres od dnia 1 lipca 2003 roku do dnia 22 kwietnia 2004 roku, ustalił opłatę za zajęcie pasa drogowego w wysokości 146,28 złotych oraz zobowiązał do przywrócenia pasa drogowego do stanu pierwotnego poprzez zlikwidowanie kiosku zlokalizowanego jako obiekt tymczasowy i protokolarne przekazanie pasa drogowego.

Decyzja ta, w następstwie odwołania J. K. i B. N., została uchylona w całości decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 29 września 2003 roku, a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, ponieważ adresatem decyzji był tylko jeden ze wspólników spółki cywilnej "A.", tj. B. N.

Decyzją z dnia [...] Prezydent Miasta [...] zezwolił B. N. i J. K. na zajęcie pasa drogowego ul. [...] w [...] dla potrzeb kiosku tymczasowego na okres od 23 kwietnia 2003 roku do dnia 30 czerwca 2003 roku. Jednocześnie odmówił zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na okres od dnia 1 lipca 2003 roku do dnia 22 kwietnia 2004 roku, ustalił opłatę za zajęcie pasa drogowego w wysokości 146,28 złotych oraz zobowiązał do przywrócenia pasa drogowego do stanu pierwotnego poprzez zlikwidowanie kiosku zlokalizowanego jako obiekt tymczasowy i protokolarne przekazanie pasa drogowego.

W odwołaniu od powyższej decyzji B. N. i J. K. zarzucili naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 1 marca 1985 roku o drogach publicznych oraz art. 104 w związku z art. 7, art. 8, art. 9 oraz art. 61 i nast. k.p.a. poprzez wydanie decyzji administracyjnej naruszającej zasady praworządności i podważającej zaufanie obywateli do organów Państwa.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją [...] utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...]. W motywach rozstrzygnięcia organ II instancji podniósł, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia marca 1985 roku o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2000 roku, Nr 71, poz. 838 ze zm.) decyzja co do sposobu dysponowania i wykorzystania gruntu w pasie drogowym leży w kompetencji zarządcy drogi. Natomiast stosownie do treści art. 40 ust. 1 ustawy zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi wydanego w formie decyzji administracyjnej. Organ wskazał, że w aktach sprawy znajduje się dokument "Warunki konkursu na zagospodarowanie tarasu wraz z przyległym terenem ul. Wybrzeże Ojca Świętego Jana Pawła II w [...]", z którego wynika, iż oferent, który wygra konkurs zobowiązany jest do zawarcia umowy dzierżawy w terminie do jednego miesiąca od dnia rozstrzygnięcia konkursu, natomiast Zarząd Dróg Miejskich w [...] wyda na wniosek zainteresowanego zgodę na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z gospodarką drogową. Wniosek o wydanie zgody na zajęcie pasa drogowego został złożony przez wspólników spółki cywilnej "A." w dniu 6 czerwca 2003 roku, tj. przed rozstrzygnięciem konkursu na zagospodarowanie przedmiotowego terenu. Zarządca drogi - związany warunkami konkursu – nie mógł więc wydać decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego po dniu 30 czerwca 2003 roku. Nie miał znaczenia fakt, że konkurs wygrała spółka cywilna "A.", bowiem wygrywając konkurs była związana jego warunkami, co nie było przedmiotem decyzji.

Zdaniem Kolegium zarzut naruszenia art. 38 ustawy o drogach publicznych nie znajduje uzasadnienia, gdyż tymczasowego kiosku nie można utożsamiać z istniejącymi w pasie drogowym obiektami, o których mowa w tym przepisie. Wskazany kiosk "zaistniał" na mocy zezwolenia wydanego na czas określony. Zatem naturalne jest przywrócenie do stanu poprzedniego z chwilą upływu terminu obowiązywania decyzji.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na powyższą decyzję złożyli B. N. i J. K. - wspólnicy spółki cywilnej "A.", reprezentowani przez radcę prawnego H. Ł.

W skardze zarzucono, iż organ odwoławczy błędnie zakwalifikował kiosk do obiektów budowlanych podczas, gdy z uwagi na swój tymczasowy charakter, może on być zakwalifikowany do obiektów inżynierskich i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową, nie zakłócających zadań zarządu drogi, do których zastosowanie ma art. 38 ustawy o drogach publicznych. Skarżący podali, że przedmiotowy kiosk istnieje od kilkunastu lat i był wykorzystywany do prowadzenia działalności handlowej; po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygnaturze akt SA/Rz 1891/02 wydano na ich rzecz decyzję zezwalającą na zajęcie pasa drogowego od dnia 1 kwietnia 2000 roku do dnia 22 kwietnia 2003 roku. Autor skargi podniósł nadto, iż skarżący wygrali konkurs na zagospodarowanie tarasu przyległego do ulicy, na której znajduje się przedmiotowy kiosk i wezwali jego organizatora do przedłożenia projektu umowy dzierżawy. Ponieważ do zawarcia umowy nie doszło skarżący wytoczyli przeciwko Gminie powództwo o zawarcie umowy dzierżawy. Do dnia wniesienia skargi postępowanie w tym przedmiocie nie zakończyło się, podobnie jak nie został załatwiony wniosek Prezydenta Miasta o przekazanie Gminie [...] prawa własności działki, na której usytuowany jest taras. Taras usytuowany jest nad rzeką San i ta część nieruchomości stanowi własność Skarbu Państwa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalając skargę stwierdził, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji kwestia zajmowania pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, modernizacją, utrzymaniem i ochroną dróg podlegała regulacjom ustawy z dnia 21 marca 1986 roku o drogach publicznych (t. j. Dz. U. z 2000 roku, Nr 71, poz. 838 ze zm.) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986 roku w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych ( Dz. U. Nr 6, poz. 33 ze zm. ).

Sąd pierwszej instancji wskazał, że samowolne zajęcie pasa drogowego skutkuje nakazaniem przez zarządcę drogi przywrócenia go do stanu poprzedniego ( art. 36 ustawy ) i stanowi delikt administracyjny, za który wymierza się w drodze decyzji karę pieniężną ( art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy ). Sąd podkreślił, iż udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego należy do sfery uznania zarządcy drogi. Jest to uzasadnione konstrukcją przepisu art. 40 ustawy o drogach publicznych, który nie określa przesłanek warunkujących wydanie zezwolenia. Decyzje uznaniowe podlegają ograniczonej kontroli sądu administracyjnego, bowiem ich istota sprowadza się do takiego uregulowania kompetencji organu administracji, że może on rozstrzygnąć sprawę w różny sposób przy tym samym stanie faktycznym i każde rozstrzygnięcie sprawy jest legalne. Dochowanie przez organ wymogów proceduralnych przy wydawaniu decyzji uznaniowej wyklucza możliwość uchylenia takiej decyzji przez Sąd. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania. W ocenie Sądu z akt sprawy i uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ ustalił i rozważył okoliczności sprawy. Skarżący prowadzili działalność handlową z usytuowanego w pasie drogowym ulicy Wybrzeże Ojca Św. Jana Pawła II w [...] kiosku tymczasowego przy wykorzystaniu do tego celu także tarasu widokowego nad rzeką San, przylegającego do tej ulicy. Zarówno droga jak i część przylegającego do niej tarasu stanowią własność Gminy [...]. Zarządcą drogi jest Prezydent Miasta, wykonujący swoje obowiązki przy pomocy Zarządu Dróg Miejskich. Zarządu Dróg Miejskich sprawuje zarząd gruntami w pasie drogowym i może je oddawać w najem, dzierżawę albo je użyczać, w tym także na cele związane z potrzebami obsługi użytkowników ruchu i może pobierać z tytułu najmu lub dzierżawy opłaty w wysokości ustalonej w umowie ( art. 22 ust. 2 ustawy ). Organ administracji I instancji, odmawiając skarżącym zezwolenia na zajęcie pasa drogowego po dniu 30 czerwca 2003 roku, powołał się na konkurs w przedmiocie zagospodarowania tarasu widokowego nad Sanem wraz z przyległym terenem przy ul. Wybrzeże Ojca Św. Jana Pawła II w [...]. Bezspornie w dacie złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia konkurs był nie rozstrzygnięty. Nadto według regulaminu powyższego konkursu, wygranego przez skarżących wynika, że po spełnieniu jego warunków skarżący uzyskają zgodę na zajęcie pasa drogowego. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skoro wskazany powód odmowy znajduje potwierdzenie w dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy i został wskazany w uzasadnieniu decyzji, nie można jej przypisać zarzutu dowolności. Odnosząc się do zobowiązania skarżących do przywrócenia pasa drogowego do stanu pierwotnego, Sąd uznał, że jest on następstwem odmowy udzielenia zezwolenia. Sąd pierwszej instancji stwierdził, iż spór pomiędzy skarżącymi a Gminą Miejską [...], co do ochrony posiadania, a także co do warunków zawarcia umowy dzierżawy nie może być przedmiotem oceny sądu administracyjnego, bowiem sprawy tego rodzaju należą do właściwości sądu powszechnego. Nadto w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 38 ustawy o drogach publicznych jest chybiony, gdyż przepis ten dotyczy obiektów, które istniały w dniu wejścia w życie ustawy i które jeśli spełniały przesłanki w nim określone nie podlegały rygorom przewidzianym w art. 36 ustawy o drogach publicznych, tj. orzeczeniu o przywróceniu do stanu poprzedniego. Nadto spełnienie tych przesłanek nie zwalniało od obowiązku uzyskania zezwolenia na dalsze wykorzystywanie pasa drogowego w celach niezwiązanych z funkcjami drogi. Sąd zauważył, że kioski uliczne zgodnie z art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2003 roku, Nr 207, poz. 2016) są wymienione wśród tymczasowych obiektów budowlanych. Pozostałe zarzuty skargi (art. 7 - 9 k.p.a.), w ocenie Sądu pierwszej instancji, są na tyle ogólnikowe, że trudno się do nich ustosunkować.

Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 26 lipca 2005 roku wnieśli skarżący B. N. i J. K. – wspólnicy spółki cywilnej "A.", reprezentowani przez radcę prawnego H. Ł. Strona zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając:

- naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię (art. 174 ust. 1 p.p.s.a.) w szczególności art. 38 ust. 1 i art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych ( t. j. Dz. U. z 2000 r., Nr 71, poz. 838) - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji – przez bezpodstawne uznanie za chybiony zarzutu skargi dotyczącego naruszenia tych przepisów, mimo potwierdzenia przez organ administracji, że przedmiotowy kiosk handlowy istniał w pasie drogowym już w dniu wejścia w życie ustawy, nigdy nie spowodował zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego oraz nie zakłócał wykonywania zadań zarządu drogi. Skarżący bez przeszkód w poprzednich latach uzyskiwali zezwolenia na zajmowanie powierzchni 26,5 m2 pasa drogowego pod tym kioskiem, a obecnie jedynym powodem dla którego organ odmawia wydania zezwolenia są względy estetyczne i stan techniczny obiektu, przy czym oceny te nie są poparte żadnymi opiniami rzeczoznawców, ani decyzjami nadzoru budowlanego, potwierdzającymi zły stan techniczny kiosku;

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 ust. 2 p.p.s.a.), a w szczególności:

a) art. 151 p.p.s.a przez oddalenie skargi, mimo że kontrola legalności zaskarżonej decyzji, dokonana przez Sąd w ramach art. 134 ust. 1 p.p.s.a. zawiera błędy w zakresie oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy, głównie przez niezbadanie zarzutów naruszenia art. 7 – 9 k.p.a., przyjęcie, że samowola organu i uznaniowość przy wydawaniu decyzji jest kryterium decydującym w sprawie, a nie słuszny interes obywateli i pominięcie, że prowadzenie działalności gospodarczej w kiosku stanowi źródło utrzymania skarżących oraz nieuwzględnienie faktu, że w dacie orzekania przez Sąd pierwszej instancji obowiązywały już przepisy od art. 6 do art. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), które wprowadziły zasadę równości wszystkich wobec prawa przy wykonywaniu działalności gospodarczej, na organy administracji publicznej nałożyły obowiązek unikania nękania przedsiębiorców żądaniami przedkładania dokumentów i ujawniania danych nieprzewidzianych przepisami prawa, wprowadziły obowiązek wspierania przedsiębiorczości, szczególnie w stosunku do małych i średnich przedsiębiorców, a także działania z poszanowaniem uzasadnionych interesów przedsiębiorcy,

b) naruszenie art. 135 p.p.s.a. w związku z art. 106 § 2 i § 3 p.p.s.a. oraz przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, wynikającej z art. 233 k.p.c., mającej zastosowanie w postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym na podstawie art. 106 § 5 p.p.s.a. przez bezpodstawne przyjęcie, że organ administracji, odmawiając zezwolenia na kontynuowanie zajmowania pasa drogowego, był związany warunkami i wynikami konkursu na zagospodarowanie terenu nad Sanem, ogłoszonymi przez Prezydenta Miasta [...] jako prywatnego przetargu, opartego na przepisach art. 701 i następnych Kodeksu cywilnego w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 września 2003 roku, w celu uzyskania – sprzecznie z obowiązującą wówczas treścią art. 22 ust. 2 ustawy o drogach publicznych - podwójnego dochodu z pasa drogowego i czynszu dzierżawnego, a nadto pominięcie przez Sąd wyjaśnień skarżącego B. N., złożonych na rozprawie i przedłożonego wówczas dowodu w postaci opinii geodezyjnej biegłego sądowego W. K.,

c) naruszenie prawa procesowego, polegającego na obrazie art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, gdyż zaskarżony wyrok jest sprzeczny z zasadą, iż organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.

Wskazując na powyższe zarzuty kasacyjne B. N. i J. K. wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika procesowego skarżących.

Zdaniem strony Sąd pierwszej instancji błędnie przyjął, że zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 38 ustawy o drogach publicznych jest chybiony, jako że przepis ten dotyczy obiektów, które istniały w dniu wejścia w życie ustawy i które, jeśli spełniały przesłanki w nim określone, nie podlegały rygorom przewidzianym w art. 36 ustawy. Sporny kiosk handlowy, należący do tymczasowych obiektów budowlanych, został wybudowany w pasie drogowym działki nr 183/8 obrębu 59 przez Powszechną Spółdzielnię Spożywców "Ź." w latach siedemdziesiątych XX wieku – przed wejściem w życie ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych, a następnie w 1995 roku skarżący B. N. zakupił kiosk od Spółdzielni, co jest okolicznością bezsporną a dokumenty zostały przedłożone organowi administracji.

Pełnomocnik skarżących podniósł, że Sąd pierwszej instancji oparł się na dokumencie w postaci "Warunków konkursu na zagospodarowanie tarasu wraz z przyległym terenem przy ul. [...] w [...]", z którego wynika, że ta część działki nr 138/8 jest nadal przeznaczona pod budowę nowego pawilonu gastronomicznego, nietrwale związanego z gruntem, o charakterze tymczasowym. Prezydent Miasta [...] chce pobierać nie tylko opłatę administracyjną z tytułu wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, ale także czynsz dzierżawny mimo że ówczesne brzmienie art. 22 ust. 2 ustawy o drogach publicznych przewidywało, iż grunty położone w pasie drogowym mogą być oddawane w dzierżawę tylko na cele związane z gospodarką drogową, potrzebami ruchu drogowego i obsługi ruchu drogowego oraz pod reklamę, a nie komercyjne czerpanie zysków z działalności gastronomicznej.

W ocenie pełnomocnika skarżących, Sąd stwierdzając, że decyzja odmowna jest formalnie prawidłowa, ponieważ nie narusza zasad postępowania, naruszył art. 134 p.p.s.a., gdyż nie wskazał podstaw prawnych takiego stanowiska. W szczególności Sąd popiera pogląd, że odmowa wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego po dacie rozstrzygnięcia konkursu jest prawidłowa, ale nie podaje, z jakich przepisów prawa materialnego lub procesowego wynika taki obowiązek. Powołanie się na uznaniowość decyzji, zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną, jest błędne. Ówczesne brzmienie art. 40 ust. 1 wymagało zezwolenia właściwego zarządcy drogi na prowadzenie robót w pasie drogowym, z zastrzeżeniem art. 22 ust. 2. To, że organ administracji ogłosił konkurs na zagospodarowanie terenu nad Sanem, w którego skład wchodzi zajmowany przez skarżących pas drogowy o powierzchni 26,5 m2 nie eliminowało obowiązku uzyskania zezwolenia administracyjnego na zajmowanie tego pasa, po wygraniu przez skarżących konkursu. Zawarcie cywilnoprawnej umowy dzierżawy nie stanowiło ustawowej przesłanki odmowy wydania zezwolenia na dalsze zajmowanie pasa drogowego.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej Wojewódzki Sąd Administracyjny bezpodstawnie przyjął, że nie doszło do naruszenia art. 7 – 9 k.p.a. Skarżący bowiem wykazali, iż mają słuszny interes w uzyskaniu zezwolenia na kontynuowanie zajmowania pasa drogowego. W przedmiotowym kiosku skarżący prowadzili sezonową sprzedaż piwa i napojów chłodzących. Brak zezwolenia spowoduje konieczność likwidacji działalności gospodarczej, co pozbawi obie rodziny istotnych dochodów. W ocenie pełnomocnika skarżących, chociaż ustawa o swobodzie działalności gospodarczej weszła w życie po dacie wydania zaskarżonej decyzji, powinna być brana pod uwagę przez Sąd pierwszej instancji przy rozpatrywaniu zarzutu naruszenia art. 7 Konstytucji RP. Powołanie się na bliżej niesprecyzowane zasady postępowania, które zdaniem Sądu nie zostały naruszone, podważa zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.), a także zdejmuje z organów administracji publicznej obowiązek należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych rozpatrywanej sprawy (art. 9 k.p.a.).

Zdaniem strony zaskarżony wyrok rażąco narusza art. 7 Konstytucji RP, gdyż orzekając wbrew żądaniom skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wykroczył poza granice wyznaczone tym przepisem. Wpływ naruszenia na wynik postępowania wyraża się w tym, że nie stosując środków przewidzianych w art. 135 p.p.s.a. Sąd wydał wyrok sprzeczny z prawem.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. Dokonując tej kontroli Sąd nie jest uprawniony do badania ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia wykraczającej poza ramy wyznaczone zarzutami skargi kasacyjnej. Oznacza to związanie zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej. A zatem zakres rozpoznania sprawy wyznacza strona wnosząca skargę kasacyjną przez przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącego – uchybił Sąd, uzasadnienia ich naruszenia a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego - wskazania dodatkowo, że naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch różnych formach tj. w postaci błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu określonego przepisu. Błędna wykładnia prawa polega nieprawidłowym odczytaniu treści prawa, bądź na zastosowaniu prawa uchylonego. Niewłaściwe zastosowanie prawa może polegać na błędnej subsumcji tj. podciągnięciu stanu faktycznego pod niewłaściwy przepis. Naruszenie prawa procesowego może następować w tych samych postaciach co naruszenie prawa materialnego.

Wnoszący skargę kasacyjną zarzucając zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię tj. art. 38 ust. 1 i art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych ( t. j. Dz. U. z 2000 r., Nr 71, poz. 838) - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej - decyzji podnosi m.in. powołanie przez Sąd pierwszej instancji błędnego brzmienia przepisów ustawy o drogach publicznych i dokonanie oceny zaskarżonej decyzji w oparciu o niewłaściwie przywołane przepisy prawa. Powyższy zarzut naruszenia prawa materialnego jest usprawiedliwiony, a to z następujących względów.

Ustawą z dnia 14 listopada 2003 roku o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 200, poz. 1953) dokonano nowelizacji ustawy o drogach publicznych. Ustawa zmieniająca weszła w życie z dniem 9 grudnia 2003 roku – art. 13 ustawy. Jednocześnie przepis art. 10 tejże ustawy stanowił, iż do postępowań administracyjnych wszczętych, a niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.

Postępowanie w niniejszej sprawie, wszczęte wnioskiem J. K. i B. N. z dnia 6 czerwca 2003 roku nie zostało zakończone decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie ustawy tj. do dnia 9 grudnia 2003 roku. Decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] została wydana w dniu [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oceniał legalność zaskarżonej decyzji przyjmując za podstawę rozważań przepisy ustawy o drogach publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 listopada 2003 roku. To zaś oznacza, iż Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł przepisu intertemporalnego, nakazującego stosowanie do określonych spraw przepisów dotychczasowych.

W tym stanie rzeczy strona wnosząca skargę kasacyjną zasadnie zarzuca naruszenie prawa materialnego i powołuje się na brzmienie przepisów ustawy sprzed nowelizacji.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż nawet gdyby w niniejszej sprawie miały zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu nadanym wskazaną wyżej nowelą to i tak dokonaną przez Sąd pierwszej instancji wykładnię art. 38 ust. 1 i art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych należałoby uznać za błędną.

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych reguluje sytuację prawną obiektów wymienionych w tym przepisie a istniejących w pasie drogowym w chwili wejścia w życie ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych, tj. w dniu 1 października 1985 roku. W rozpoznawanej zaś sprawie nie jest kwestionowane, że przedmiotowy kiosk został postawiony w latach siedemdziesiątych XX wieku.

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy początkowo mówił o istniejących w pasie drogowym budynkach, obiektach inżynierskich i urządzeniach nie związanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu stanowiąc, iż mogą one pozostać w dotychczasowym stanie, jeśli nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Na mocy powołanej wyżej ustawy zmieniającej przepis ten uległ doprecyzowaniu i jest w nim mowa o istniejących w pasie drogowym obiektach budowlanych i urządzeniach niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu /.../.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, brzmienie art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, tak przed jak i po nowelizacji, nie daje podstaw do przyjęcia poglądu Sądu pierwszej instancji - jaki zdaje się wynikać z lakonicznego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w tymże zakresie - iż przepis ten nie ma zastosowania do tymczasowych obiektów budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane ( t. j. Dz. U. z 2003 roku, Nr 207, poz. 2016).

Ustawa o drogach publicznych nie zawiera definicji legalnej pojęcia "obiekt budowlany". Dlatego należało odwołać do znaczenia tego wyrażenia nadanego przez ustawodawcę w akcie materialnego prawa administracyjnego, normującego zagadnienie projektowania i budowy obiektów budowlanych. Stosownie do art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2003 roku, Nr 207, poz. 2016 ze zm.) - w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania decyzji przez organ II instancji - ilekroć w ustawie jest mowa o tymczasowym obiekcie budowlanym należy przez to rozumieć obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe /.../. Ustawa z dnia 24 października 1974 roku - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 38, poz. 229 ze zm. ) - obowiązująca w okresie budowy przedmiotowego kiosku handlowego i w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych - stanowiła w art. 2 ust. 1, iż przez "obiekty budowlane" rozumie się stałe i tymczasowe budynki lub inne stałe i tymczasowe budowle /.../ .

Obydwa akty prawne uznawały obiekt budowlany za kategorię generalną, w ramach której mieściły się "budynki tymczasowe", "tymczasowe obiekty budowlane". Z powyższych względów tymczasowe obiekty budowlane, budynki tymczasowe mieszczą się w dyspozycji art. 38 ustawy o drogach publicznych – tak w brzmieniu przed jak i po nowelizacji ustawy.

Jednocześnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, oceniając legalność zaskarżonej decyzji, zaakceptował zobowiązanie B. N. i J. K. do przywrócenia pasa drogowego do stanu pierwotnego poprzez zlikwidowanie kiosku zlokalizowanego jako obiekt tymczasowy. Sąd pierwszej instancji zdaje się nie dostrzegać różnicy pomiędzy decyzjami wydawanymi na podstawie art. 40 i art. 36 ustawy o drogach publicznych.

Przepis art. 40 ust. 6 tejże ustawy / a obecnie ust. 15 / przewiduje, iż zajmujący pas drogowy jest obowiązany zapewnić bezpieczne warunki ruchu i przywrócić pas do poprzedniego stanu użyteczności w określonym terminie. Obowiązek ten powstaje z momentem upływu terminu zakreślonego w decyzji, wydanej na podstawie art. 40 ustawy, jako okres zajęcia pasa drogowego. Jest to obowiązek wynikający z mocy ustawy, a zatem nie ma potrzeby nakładania tego obowiązku w drodze decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego.

Przesłanka do wydania decyzji orzekającej o przywróceniu pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności zachodzi dopiero wówczas, gdy mamy do czynienia z samowolnym zajęciem pasa drogowego. Samowolnym naruszeniem pasa drogowego jest zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami zezwolenia / przekroczenie terminu zajęcia, zajęcie większej powierzchni niż określona w zezwoleniu /. Podstawą prawną wydania takiej decyzji stanowi art. 36 ustawy o drogach publicznych. Nałożenie na stronę obowiązku przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego w decyzji rozstrzygającej w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego wykracza poza granice tej sprawy i nie znajduje oparcia w art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych.

W niniejszej sprawie Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją zaskarżoną do Sądu pierwszej instancji utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta [...], którą zobowiązano B. N. i J. K. do przywrócenia pasa drogowego do stanu pierwotnego, tj. zlikwidowania kiosku zlokalizowanego jako obiekt tymczasowy i protokolarnego przekazania pasa drogowego / pkt IV decyzji /. Jako podstawę prawną takiego rozstrzygnięcia organy administracji publicznej obu instancji powołały art. 40 ustawy o drogach publicznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, rozważając podstawę prawną zaskarżonej decyzji, łączy art. 40 ustawy o drogach publicznych z art. 36 tej ustawy niezasadnie dopuszczając możliwość orzekania o przywróceniu pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności w decyzji wydawanej na podstawie art. 40 ustawy. Okoliczność, iż art. 40 ustawy o drogach publicznych daje podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w razie niedotrzymanie warunków określonych w zezwoleniu lub zajęcia pasa bez zezwolenia nie zmienia powyższej oceny. Zaznaczyć należy, iż zarządca drogi może nakazać przywrócenie stanu poprzedniego / art. 36 ustawy / niezależnie od obowiązku uiszczenia kary pieniężnej / art. 40 ustawy / a nadto decyzja zaskarżona w niniejszej sprawie do Sądu pierwszej instancji nie dotyczyła wymierzenia kary pieniężnej.

Decyzja o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego, wydawana na podstawie art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych, zbudowana jest przy zastosowaniu konstrukcji uznania administracyjnego. Stwierdzenie, że decyzja ta ma charakter uznaniowy nie oznacza, iż może być decyzją dowolną. Kontrola sądowa takich decyzji zmierza do ustalenia, czy na podstawie przepisów prawa administracyjnego dopuszczalne było wydanie decyzji, czy organ przy jej wydaniu nie przekroczył granic uznania i czy uzasadnił rozstrzygnięcie dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami.

(por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2003 roku, sygn. akt II SA 2486/2001, Gazeta Prawna 2005/237/7)

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie powołując się na wynik konkursu na zagospodarowanie tarasu widokowego nad Sanem wraz z przyległym terenem przy ul. [...] w [...] uznał, iż okoliczność, że konkurs ten nie był rozstrzygnięty w dacie złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego uzasadnia wydanie decyzji odmownej. Sąd pierwszej instancji zdaje się nie dostrzegać, iż organ odwoławczy orzeka na podstawie stanu faktycznego z daty wydania zaskarżonej decyzji a wyniki konkursu były już znane w dacie wydawania decyzji przez organy obu instancji – konkurs wygrali wnioskodawcy.

Nadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie przyjął, iż zarówno droga jak i część przylegającego do niej tarasu widokowego nad rzeką San stanowią własność Gminy [...]. Tymczasem - jak wynika chociażby ze stanowiska stron zaprezentowanych na rozprawie przed Sądem pierwszej instancji w dniu 15 lipca 2005 roku i złożonej na rozprawie kserokopii opinii geodezyjnej dla Sądu Rejonowego w [...] oraz mapy do tej opinii - Gmina [...] nie jest właścicielem części tarasu położonej nad rzeką San. Właścicielem tej części tarasu jest Skarb Państwa. Okoliczność ta nie jest sporna i nie była kwestionowana w postępowaniu zarówno administracyjnym jak i sądowoadministracyjnym. W tej sytuacji ocena Sądu pierwszej instancji w zakresie stanu własnościowego tarasu oraz przesłanek uzasadniających wydanie decyzji odmownej w przedmiocie zajęcia pasa drogowego nosi cechy dowolności i przekroczenia granic oceny materiału dowodowego.

W tym zakresie podzielić należy zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie art. 233 k.p.c. w związku z art. 106 § 5 p.p.s.a. Stosownie do art. 233 § 1 k.p.c. Sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Przepis ten może zostać naruszony tylko wówczas, gdy Sąd przeprowadza uzupełniające postępowanie dowodowe, o jakim mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2006 roku, II CK 372/05, LEX nr 172186 ).

Podnieść należy, iż Sąd pierwszej instancji Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy - art. 133 § 1 p.p.s.a. Celem postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego w sprawie administracyjnej lecz ocena, czy organy administracji ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie – czy dokonały prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji przepisów prawa materialnego. Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu przez Sąd administracyjny jest dopuszczalne wówczas, gdy postulowany (bądź dopuszczony z urzędu) dowód pozostaje w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 6 października 2005 roku, sygn. akt II GSK 164/05, ONSAiWSA 2006/2/45, z dnia 5 maja 2005 roku, sygn. II GSK 40/05, LEX nr 166068).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, iż nie stanowią dowodu wyjaśnienia stron składane na rozprawie, aczkolwiek mogą być przedmiotem rozważań jako wyraz zajętego przez stronę stanowiska w sprawie. Na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. przed Sądem administracyjnym nie jest też dopuszczalne przeprowadzenie dowodu z opinii, lecz co najwyżej z dowodu z dokumentu w postaci opinii i to przy spełnieniu warunków przewidzianych w art.106 § 3 p.p.s.a. W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji – jak zdaje się wynikać z protokołu rozprawy – dopuścił dowód z dokumentu, lecz wyprowadził błędne wnioski w zakresie stanu własności gruntu.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 151 p.p.s.a. stwierdzić należy, iż przepis ten nie może być samodzielną podstawą skargi kasacyjnej. Błędne oddalenie skargi nie polega samo w sobie na nieprawidłowym zastosowaniu art. 145 lub art. 151 p.p.s.a., lecz na błędzie popełnionym w fazie kontroli decyzji, poprzedzającej fazę wydania orzeczenia (por. B. Gruszczyński [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M.Niezgódka-Medek Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz Wydawnictwo Zakamycze, Kraków 2005, s. 412).

Art. 151 p.p.s.a może stanowić przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej określonego w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., ale tylko w powiązaniu z innymi przepisami postępowania i to dopiero ewentualne naruszenie przepisów powiązanych decyduje o zasadności zarzutu naruszenia art. 151 p.p.s.a.

Stosownie do § 2 ustawy z dnia 5 lipca 2002 roku – Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) wojewódzki sąd administracyjny sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeśli ustawa nie stanowi inaczej. Sąd pierwszej instancji dokonuje kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jej wydania. Z tego względu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie nie mógł kontrolować legalności zaskarżonej decyzji z punktu widzenia ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), która weszła w życie z dniem 21 sierpnia 2004 roku. Nadto ustawa ta reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów administracji publicznej w tym zakresie nie zaś zagadnienia objęte ustawą o drogach publicznych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 Konstytucji RP, należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że strona wnosząca skargę kasacyjną nie uzasadniła w czym upatruje naruszenia tego przepisu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego sam fakt wydania orzeczenia wbrew żądaniom skargi nie może zostać uznany za naruszenie przepisów Konstytucji.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 2 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).