Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2085/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2,  art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 84, art. 79,
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Protokolant sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2015 r. sprawy ze skargi K.J. - prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "P." na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi K.J. prowadzącego indywidualną działalność gospodarczą pod nazwą P. (dalej: strona lub skarżący) jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej: "Minister", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] grudnia 2013r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Władzy Wdrażającej Programy Europejskie (dalej: "WWPE", "IW" lub "organ I instancji") z dnia [...] sierpnia 2013 r., sygn. sprawy: [...] określającą kwotę zobowiązania do zwrotu w wysokości 282.319,46 zł wraz z odsetkami, w związku z wykorzystaniem udzielonego dofinansowania na realizację projektu nr [...] pn. "Zapewnienie dostępu do Internetu w południowej części powiatu [...]" w sposób określony w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p.).

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. WWPE, działająca jako Instytucja Wdrażająca, na podstawie porozumienia zawartego w sprawie realizacji zadań w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 dla osi priorytetowych 7. "Społeczeństwo informacyjne - budowa elektronicznej administracji" oraz 8. "Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki", działania 8.3. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - elnclusion" i 8.4. "Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie "ostatniej mili"" zawartego w Warszawie w dniu 1 lutego 2008 r. z Ministrem Spraw Wewnętrznych i Administracji zobowiązała skarżącego do zwrotu środków w wysokości 282.319,46 zł wraz z odsetkami z tytułu naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Od powyższej decyzji skarżący w dniu [...] sierpnia 2013 r. wniósł odwołanie zaskarżając decyzję WWPE w całości, wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Organ odwoławczy, po przeanalizowaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz zarzutów podniesionych w odwołaniu, decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję WWPE.

W uzasadnieniu decyzji Minister stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko strony kwestionujące ocenę organu I instancji, iż wydatki poniesione przez skarżącego na zakup towarów w ramach umowy nr [...] zawartej [...] listopada 2011 r. z firmą S. Sp. z o.o. są nieefektywne. Organ odwoławczy wskazał, że umowa z [...] listopada 2011 r. zawierała postanowienia o obowiązkach jakie przyjął na siebie wykonawca w związku z jej realizacją. Zgodnie z zapisem § 1 ust. 1 wykonawca zobowiązał się m.in. do dostawy wraz z montażem masztów i wież wyposażonych w urządzenia nadawcze, stawianych na budynkach oraz ziemi. Jednocześnie, z załącznika nr 1 do umowy wynikało, iż zakresem prac objęte są m.in. prace budowlane pod maszty i instalacja masztów na dachach. Organ II instancji podkreślił, że procedury obowiązujące przy wykonywaniu prac zostały określone w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Powołując przepisy prawa budowlanego i kodeksu cywilnego (art. 641 § 1 k.c., art. 415 k.c., art. 652 k.c., art. 429 k.c.) organ odwoławczy argumentował, że w związku z faktem, że umowa z 25 listopada 2011 r. przewidywała dostarczenie przez wykonawcę urządzeń i materiałów, to wykonawca, niezależnie od postanowień umowy, ponosiłby odpowiedzialność za ewentualne uszkodzenia dostarczanych materiałów i urządzeń. Organ odwoławczy zauważył, że w związku z rodzajem prowadzonej działalności, S. Sp. z o.o. z mocy prawa była odpowiedzialna za ewentualne wyrządzone szkody w trakcie prowadzenia prac objętych treścią umowy z [...] listopada 2011 r. Zatem organ II instancji za niezasadny uznał argument strony, że przyjęcie przez wykonawcę opisanej odpowiedzialności mogło mieć wpływ na cenę poszczególnych urządzeń/towarów, a w dalszej kolejności, również na efektywność wydatków ponoszonych w projekcie. Jednocześnie organ odwoławczy zauważył, że organ I instancji odniósł się w swojej decyzji zarówno do treści umowy zawartej przez stronę z S. Sp. z o.o., jak i do faktur załączonych do wniosków o płatność, a także protokołów zdawczo-odbiorczych, zatem niezasadny jest zarzut strony, jakoby organ I instancji przy wydawaniu decyzji nie wziął pod uwagę treści tych dokumentów.

Odnosząc się do zarzutu, że organ I instancji przy ocenie faktury nr [...] i faktury nr [...], a także protokołów zdawczo-odbiorczych, nie uwzględnił treści umowy, która to wskazywała, że nabycie towaru stanowiło wyłącznie jeden z elementów stosunku zobowiązaniowego, w ramach którego wykonawca zobowiązał się nie tylko do sprzedaży towarów, ale również do ich dostawy, montażu, podłączenia abonamentów oraz uruchomienia sieci, także świadczenia usług gwarancyjnych i serwisowych Minister zwrócił uwagę, że z zebranego w toku postępowania materiału dowodowego wynikało, że faktury VAT nr: [...] i nr [...] nie dotyczyły wykonanych usług, a dokumentowały jedynie dostawę towarów. Z umowy z [...] listopada 2011 r., umowy o dofinansowanie załącznik nr 2 wniosek o dofinansowanie wynikało, że strona sama podzieliła koszty projektu na kategorie produkty/towary oraz kategorie usługi. Powyższy dokonany podział dowodził, że usługi były ujęte jako odrębne koszty w projekcie, a zatem ich ceny nie były zawarte w cenach zakupionych urządzeń. Dodatkowo, faktury wystawione przez S. Sp. z o.o. nie zawierały żadnej ze wskazanych w ofercie i specyfikacji technicznej kategorii usług, a wskazywały jedynie konkretne kategorie urządzeń. Dodatkowo z umowy zawartej pomiędzy stroną, a S. Sp. z o.o. wynikało, że gwarancja udzielona przez wykonawcę na dostarczane urządzenia była bezpłatna, zatem nie miała wpływu na koszty w projekcie.

Organ odwoławczy stwierdził, że skoro usługi stanowiły odrębny wydatek w umowie oraz ofercie wykonawcy, a na wydatek ten przewidziany był odrębny budżet, ponadto żadna z kategorii usług nie została wskazana na fakturach wystawionych przez S. Sp. z o.o. na rzecz skarżącego, to bezzasadne było twierdzenie, że przy ocenie faktur dokumentujących zakup urządzeń, WWPE powinna odnieść się do całego stosunku zobowiązaniowego (umowy łączącej strony), w tym zakupu usług, które stanowiły odrębny wydatek w projekcie i umowie. Zdaniem organu odwoławczego, z zapisów postanowień umowy wynikało, że dostawy towarów i usługi, jakie mają być wykonane w ramach umowy, są traktowane jako osobne kategorie. Oznacza to, że zarówno zamówienie, jak i faktura oraz protokół odbioru powinny zawierać w treści odrębną informację o wykonaniu usługi. Z analizy powyższych dokumentów wynikało, że odnoszą się one wyłącznie do dostawy towarów.

Analizując podnoszone przez skarżącego kwestie związane z usługami gwarancyjnymi świadczonymi przez dostawcę towarów, które w ocenie strony były zawarte w cenach nabytych towarów, stwierdził, że usługi te nie mogły być wliczone w cenę towarów, ponieważ zgodnie z § 6 ust. 1 umowy, udzielona przez wykonawcę gwarancja była gwarancją bezpłatną i jej koszt nie mógł być uwzględniony w cenie dostarczonych towarów.

Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że organ I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny w sprawie biorąc pod uwagę ww. umowę, która została przekazana biegłemu sądowemu z zakresu informatyki i teleinformatyki, jako jeden z dokumentów, który służył sporządzeniu przez niego opinii w sprawie efektywności poniesionych wydatków.

Opinia biegłego wykazała, że w ramach faktur nr [...] i nr [...] wartość zakupionego towaru została zawyżona o około 235 % w stosunku do wartości cen rynkowych. W ocenie organu II instancji powyższe oznacza brak spełnienia zasady efektywności, a tym samym naruszenie Wytycznych w zakresie kwalifikowania (Rozdział 4.3 podrozdział 3 pkt 2 wytycznych). Zdaniem organu odwoławczego, WWPE poprawnie oceniła dokumenty księgowe pod kątem efektywności, zgodnie z Wytycznymi w zakresie kontroli oraz Wytycznymi w zakresie kwalifikowania. Opinia ta zawierała informację o metodzie dokonania wyceny rynkowej, datę wykonania, a także, że została sporządzona w oparciu o dokumenty przedstawione przez beneficjenta. Biegły również wykazał, w jaki sposób dokonał wyceny przyjmując w opinii określone założenia. Organ wyjaśnił również, że nawet w przypadku nieznacznego spadku cen sprzętu elektronicznego, różnica ta nie powinna być znaczna, dlatego też zarzut, że porównanie cen nastąpiło dla dwóch różnych okresów nie zasługiwał na uwzględnienie. Tak znaczna różnica cen świadczyła jedynie, że wydatki przedstawione przez skarżącego zostały znacznie zawyżone i nie były cenami rynkowymi.

W ocenie organu II instancji, strona nie dochowała należytej staranności w celu zapewnienia, aby wydatki poniesione w ramach projektu były efektywne, tj. poniesione po jak najniższych kosztach przy zachowaniu osiągnięcia założonego celu. Na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazał, że strona naruszyła zapisy art. 184 u.f.p. i tym samym doszło do nieprawidłowości w projekcie w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z powyższym przepisem przez pojęcie "nieprawidłowości" należy rozumieć: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Zdaniem organu odwoławczego zapłata za towary/usługi po zawyżonych cenach, mogła spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, w tym przypadku wydatku w zawyżonej znacząco wysokości, jeśli nie zostałaby wykryta przez IW.

Minister w sposób wyczerpujący odniósł się także do pozostałych zarzutów odwołania dotyczących przepisów proceduralnych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji WWPE z [...] sierpnia 2013 r. oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj.:

1. art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a., poprzez nieuwzględnienie w toku wydawania decyzji końcowego stanowiska skarżącego z [...] listopada 2013 r. zawierającego zastrzeżenia, co do kluczowego materiału dowodowego w sprawie, to jest opinii biegłego sądowego W.C. z [...] grudnia 2012r., wskazującego między innymi, że:

– W.C. nie jest biegłym rzeczoznawcą majątkowym lecz biegłym innej specjalności;

– biegły nie uwzględnił usług związanych ze sprzedażą towarów (gwarancja, dostawa, montaż, obowiązek dostarczenia sprzętu zamiennego w przypadku awarii etc.);

– biegły wyceniał wartość takich samych towarów w różnych projektach w sposób odmienny;

– biegły wydał opinię, której metodologia budzi uzasadnione wątpliwości, a przede wszystkim dokonał wyceny towaru nie na dzień ich zakupu, ale na dzień sporządzania opinii;

– nie uwzględnił stanowiska strony w przedmiocie poniesionych kosztów -

co miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, zebrany przez organ materiał dowodowy jest bowiem niepełny i wadliwy, a jego ocena jest sprzeczna z wskazaniami wiedzy oraz zasadami logicznego rozumowania;

2. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 78 § 1 i § 2 k.p.a., poprzez odmowę przeprowadzenia wnioskowanego przez skarżącego dowodu z opinii biegłego z zakresu wyceny ruchomości i wyceny usług, podczas gdy porównanie cen nabycia towarów z ich cenami rynkowymi i uznanie, że doszło do nieefektywnego poniesienia kosztów było podstawą wydania decyzji z dnia [...] grudnia 2013r., a prawidłowe ustalenie ceny rynkowej towaru oraz stwierdzenie, czy cena nabycia towarów w ramach złożonego stosunku zobowiązaniowego obejmującego nie tylko dostawę towaru, ale i usługi w tym skomplikowane roboty budowlane oraz serwis gwarancyjny odbiegała od ceny rynkowej towarów nabywanych w ramach tego rodzaju stosunków gospodarczych wymagało bez wątpienia wiedzy specjalnej biegłego rzeczoznawcy majątkowego powołanego w postępowaniu administracyjnym, poinformowania strony o przeprowadzaniu dowodu z biegłego, umożliwienia stronie udziału w przeprowadzaniu dowodu z biegłego, zadawaniu pytań i składaniu wyjaśnień oraz stosownych przewidzianych prawem wniosków;

3. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 79 § 1 i § 2 k.p.a., poprzez oparcie decyzji z dnia [...] grudnia 2013r. na dokumencie - "opinii" biegłego sądowego W.C. z [...] grudnia 2012r., który to dokument jest całkowicie niemiarodajny dla ustalenia kwoty wydatków niekwalifikowanych przypadających do zwrotu na rzecz WWPE przez stronę albowiem zawierając liczne błędy merytoryczne wadliwie określa cenę rynkową zakupionych towarów nie na dzień ich zakupu (rozporządzenia środkami tj. na dzień [...] marca 2012r. oraz [...] marca 2012r.) lecz na dzień sporządzenia tego dokumentu (na dzień [...] grudnia 2012r.), a więc dotyczy cen towarów na dzień przypadający po upływie ponad 8 miesięcy od dnia faktycznego poniesienia wydatków, co powoduje, że wysokość kwoty przypadającej do zwrotu jest ustalona całkowicie wadliwie i nieprawidłowo;

4. art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 79 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 § 2 k.p.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji z dnia [...] sierpnia 2013r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu nierozliczonej części zaliczki, podczas gdy decyzja WWPE z dnia [...] sierpnia 2013r. w przedmiocie zwrotu nierozliczonej części zaliczki została wydana z uchybieniem przepisów obowiązującego prawa, a mianowicie:

a) art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a., poprzez zaniechanie uwzględnienia przy wydaniu zaskarżonej decyzji całego analizowanego materiału dowodowego, a przede wszystkim nie uwzględnienia treści umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2011 r. zawartej pomiędzy stroną, a S. sp. z o.o., poprzez pryzmat której należy oceniać faktury VAT nr [...] oraz nr [...], a która to wskazuje, że nabycie towaru stanowiło wyłącznie element stosunku zobowiązaniowego zmierzającego do realizacji projektu, w ramach którego S. Sp. z o.o. - zobowiązał się nie tylko do sprzedaży towarów, ale również do ich dostawy, montażu, serwisu, podłączenia abonentów oraz uruchomienia sieci, objęcia całości sprzętu gwarancją w tym wykonywaniem jej napraw przez okres odpowiednio 24 i 36 miesięcy, a także przyjął pełną odpowiedzialności za szkody powstałe w związku z realizacją umowy i ryzyko finansowe wywołane ewentualnym uszkodzeniem lub zniszczeniem materiałów niezbędnych do budowy infrastruktury, w tym ryzyko zdarzeń losowych,

b) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., poprzez zaniechanie przez organ I instancji wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których uznano, że w ramach projektu nr [...] doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o jakich mowa w art. 184 u.f.p., podczas gdy strona postępowania szczegółowo wyjaśniła przyczyny przyjętego sposobu wydatkowania środków jednoznacznie wskazując, że wskaźnikiem efektywności i oszczędności przy wydatkowaniu środków nie może być tylko i wyłącznie cena rynkowa towaru, gdyż umowa nr [...] będąca podstawą ich nabycia obejmuje nie tylko zakup towaru, ale również jego dostawę, montaż, konfiguracje, uruchomienie, podłączenie, a także świadczenie usług gwarancyjnych i serwisowych, w tym wykonywania napraw gwarancyjnych w ciągu 48 godzin od chwili zgłoszenia awarii przez okres 36 i 24 miesięcy, a także przyjęcie przez S. sp. z o.o. pełnej odpowiedzialności za szkody powstałe w związku z realizacją umowy i ryzyka finansowego wywołanego nawet przypadkowym i niezawinionym uszkodzeniem lub zniszczeniem materiałów niezbędnych do budowy infrastruktury, a zapłata za dostawę urządzeń jest jedynie elementem przewidzianego w tej umowie wynagrodzenia za pełne jej wykonanie;

c) art. 10 § 1 k.p.a., poprzez nie poinformowanie skarżącego o zebraniu wszystkich dowodów w sprawie oraz możliwości zapoznania się z nimi i ustosunkowania się do nich, czym uniemożliwiono stronie postępowania administracyjnego wypowiedzenie się co do całości zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, w szczególności: przedstawienie stanowiska co do niepowołania w toku postępowania administracyjnego biegłego rzeczoznawcy majątkowego do wyceny ruchomości, złożenie wniosku o powołanie biegłego o odpowiedniej specjalności, a także zgłoszenie uwag i zastrzeżeń co do opinii - dokumentu sporządzonego przez biegłego z zakresu informatyki i teleinformatyki oraz złożenie końcowego stanowiska strony w przedmiocie zebranego materiału dowodowego;

d) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 10 § 1 k.p.k. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a., poprzez niepowołanie w toku postępowania administracyjnego biegłego rzeczoznawcy majątkowego do wyceny ruchomości oraz wyceny usług, podczas gdy porównanie cen nabycia towarów z ich cenami rynkowymi i uznanie, że doszło do nieefektywnego poniesienia kosztów jest podstawą wydania decyzji z dnia [...] sierpnia 2013r., a stwierdzenie czy cena nabycia towarów w ramach złożonego stosunku zobowiązaniowego obejmującego nie tylko dostawę towaru, ale i usługi w tym skomplikowane roboty budowlane oraz serwis gwarancyjny odbiega od ceny rynkowej towarów nabywanych w ramach tego rodzaju stosunków gospodarczych wymaga bez wątpienia wiedzy specjalnej biegłego rzeczoznawcy majątkowego powołanego w postępowaniu administracyjnym, poinformowania strony o przeprowadzaniu dowodu z biegłego, umożliwienie stronie udziału w przeprowadzaniu dowodu z biegłego, zadawaniu mu pytań i składaniu wyjaśnień oraz stosownych przewidzianych prawem wniosków;

e) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 79 § 1 i § 2 k.p.a., poprzez oparcie decyzji z dnia [...] sierpnia 2013r. na wydanym poza postępowaniem administracyjnym dokumencie - "opinii" biegłego sądowego z zakresu teleinformatyki i informatyki, której autor nie dysponując wiedzą specjalną z zakresu wyceny ruchomości popełnił szereg rażących błędów metodologicznych, w konsekwencji których opinia nie dotyczyła ceny rynkowej towarów w chwili ich nabycia przez stronę ale ceny ustalonej na chwilę sporządzania opinii, nie zawierała wskazania w jaki dokładnie sposób ustalono cenę rynkową, oparta była na danych uzyskanych ze stron internetowych czterech dowolnie wybranych dostawców sprzętu, nie uwzględniała usług związanych ze sprzedażą towarów (gwarancja, dostawa, montaż, obowiązek dostarczenia sprzętu zamiennego w przypadku awarii etc.);

f) art. 6 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a., poprzez oparcie przedmiotowej decyzji na uzgodnieniach i zaleceniach Instytucji Pośredniczącej dla Działania 8.4 - MAiC, które to uzgodnienia i zalecenia zawarte zostały w szczególności w piśmie z dnia [...] marca 2012r. o sygnaturze [...] skierowanym przez Dyrektora WWPE do Zastępcy Dyrektora Departamentu Funduszy Strukturalnych Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji oraz odpowiedzi na to pismo z dnia [...] marca 2012r. - sygn.[...], podczas gdy zalecenia te nie stanowią przepisów powszechnie obowiązującego prawa i jako takie nie mogły stać się podstawą władczych działań organów administracji publicznej podejmowanych w stosunku do podmiotów prywatnych;

5. art. 140 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 79 § 2 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., poprzez faktyczne zaniechanie prawidłowej oceny przeprowadzonych dowodów i powtórzenie błędnych ustaleń organu I instancji, a dotyczących przede wszystkim umowy z dnia [...] listopada 2011 r., a co za tym idzie uznaniu, iż w myśl tej umowy stosunek zobowiązaniowy łączący skarżącego oraz S. Sp. z o.o. nie obejmuje świadczenia usług, w tym usług serwisowych i gwarancyjnych objętych przewidzianym w umowie wynagrodzeniem, podczas gdy treść umowy wyraźnie wskazuje na przyjęcie przez S. Sp. z o.o. zobowiązania do wykonania konkretnych usług, a także uznaniu, iż znajdująca się w aktach sprawy opinia biegłego jest miarodajna i prawidłowa, podczas gdy zawiera ona szereg błędów merytorycznych pozbawiających ją walorów dowodowych;

6. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie przez organy I i II instancji wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji przyczyn, dla których uznano, że w ramach projektu nr [...] doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur o jakich mowa w art. 184 u.f.p., podczas gdy strona postępowania szczegółowo wyjaśniła przyczyny przyjętego sposobu wydatkowania środków jednoznacznie wskazując, że wskaźnikiem efektywności i oszczędności przy wydatkowaniu środków w ramach przedmiotowego projektu nie może być tylko i wyłącznie cena rynkowa towaru;

7. art. 8 k.p.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP, poprzez dokonanie przez organy I jak i II instancji całkowicie odmiennej oceny kwalifikowalności wydatków poniesionych przez stronę, aniżeli uczyniła to Komisja Oceniająca projekty WWPE, która analizując wniosek o dofinansowanie uznała wskazane w nim wydatki za kwalifikowane i zaaprobowała projekt do dofinansowania, co doprowadziło do podpisania pomiędzy WWPE a stroną umowy o dofinansowanie, które to działanie WWPE jest bez wątpienia sprzeczne z zasadą, w myśl której wszelkie organy administracji obowiązane są działać w sposób budujący zaufanie obywatela do władzy publicznej;

8. art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z rozdziałem 4.3 podrozdział 3 pkt 2 Wytycznych, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że jedynym wskaźnikiem efektywności w realizowaniu projektu jest porównanie cen nabycia towaru z cenami rynkowymi tych towarów, podczas gdy cena towaru stanowi jedynie element (część przewidzianego w umowie wynagrodzenia) łączącego skarżącego i jego kontrahenta stosunku zobowiązaniowego, którego celem nie jest jedynie nabycie towaru, ale przygotowanie niezbędnej do zrealizowania projektu infrastruktury, a efektywność wydatkowania środków należy oceniać poprzez pryzmat całości tego stosunku obejmującego nie tylko dostawę towaru, ale również związane z nią usługi;

9. art. 2 pkt 7 rozporządzenie nr 1083/2006, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż zapłacenie za towar dostarczany w ramach złożonego stosunku zobowiązaniowego ceny wyższej niż cena rynkowa (jako części przewidzianego w umowie wynagrodzenia), przy jednoczesnym spełnieniu kryterium efektywności wydatków odnośnie całego projektu – w ramach którego nie tylko dostarczono towar - jest nieprawidłowością w rozumieniu tego przepisu, a więc zdarzeniem polegającym na naruszeniu przepisu prawa wspólnotowego wynikającym z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, podczas gdy koszty całego projektu w ramach którego dokonano opłaty cząstkowej (za dostarczony towar) są niezbędne dla prawidłowej realizacji projektu, odpowiadają wartości rynkowej tego typu skomplikowanych usług i nie narażają na uszczerbek budżetu Unii Europejskiej, zamówione towary i usługi oceniane in extenso mają bowiem wartość odpowiadającą w pełni standardom rynkowym i zostały zakontraktowane w odpowiedniej procedurze;

10. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Nr 1083/2006, poprzez uznanie, iż w trakcie wykonywania przedmiotowego projektu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia, przy jednoczesnym niewskazaniu przepisu prawa wspólnotowego, który miałby zostać naruszony działaniem lub zaniechaniem strony i które to działanie lub zaniechanie skarżącego mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Powyższe zarzuty skarżący rozwinął z obszernym uzasadnieniu skargi.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

W uzupełnieniu skargi z dnia [...] września 2015 r. sporządzonym w kontekście przygotowanej odpowiedzi na skargę Skarżący przypomniał, że szczegółowy opis projektu "Zapewnienie dostępu do internetu w południowej części powiatu [...]", w tym zaplanowanych działań i wydatków zawarty był we wniosku o dofinansowanie, który stanowił integralną część umowy o dofinansowanie jako załącznik nr 2. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 Skarżący był zobowiązany realizować projekt z należytą starannością, zgodnie m.in. z Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IG w wersji obowiązującej w chwili ogłoszenia naboru. Oznacza to, że Skarżącego obowiązywały Wytyczne w wersji aktualnej na marzec 2010 r., kiedy to ogłoszono nabór, a były to Wytyczne obowiązujące od 20 kwietnia 2009 r. Skarżący w ramach przedmiotowego projektu zaplanował zakup szeregu urządzeń niezbędnych do wykonania projektu, których wykaz znajdował się w pkt 21 - Planowane wydatki w ramach projektu. Zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie w przypadku dokonywania zakupów o wartości powyżej 14.000 euro Skarżący był zobowiązany zastosować tryb konkurencyjny do wyboru dostawcy (§ 11 umowy). W związku z powyższym Skarżący przeprowadził stosowne postępowanie i wybrał dostawcę urządzeń i towarów. Skarżący podkreślił, że organy nie kwestionowały prawidłowości procedury wyboru dostawcy.

Ponadto Strona ponownie zwróciła uwagę, że organy obu instancji nie uwzględniły całokształtu sprawy w szczególności zapisów wiążącej strony umowy o dofinansowanie jako całości i uznali, że Skarżący pomimo dopełnienia wszystkich wymogów wynikających z umowy i Wytycznych wypełnił przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Skarżący podzielił stanowisko organu odwoławczego, że przy weryfikacji wniosków o płatność ocenie podlegają wydatki poniesione, a nie zaplanowane, jednak podkreślił, że pewne obowiązki nałożone na beneficjenta w zakresie dochowania warunków kwalifikowalności musi on wykonać wcześniej zanim poniesie określony wydatek, a sam wydatek jest wtedy już tylko konsekwencją prawidłowych lub nie działań i te działania podlegają ocenie. Skarżący zwrócił uwagę, że zgodnie z § 11 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie w przypadku dokonywania zakupów towarów lub usług o wartości pow. 14.000 euro, obowiązkiem beneficjenta było w celu zachowania uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości udokumentowanie wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert po dokonaniu rozeznania rynku. Następnie w § 11 ust. 4 precyzyjnie opisano procedurę wyboru najkorzystniejszej oferty. Powyższe oznacza, że aby dokonać zakupu towarów lub usług w sposób efektywny zgodny z zasadami racjonalnej gospodarki finansowej (najkorzystniejsza relacja nakład do rezultatów) należało przeprowadzić odpowiednie postępowanie opisane w § 11 ust. 4 umowy. Skarżący przeprowadził w październiku 2011 r. postępowanie zgodne z wymogami wynikającymi z umowy. W efekcie wysłania zapytania ofertowego otrzymał 3 ważne oferty, z których wybrał tę, która była najtańsza. Powyższe nie było kwestionowane przez organy, które nigdy nie zgłaszały zastrzeżeń do przeprowadzonej przez Skarżącego procedury wyboru dostawcy, ani treści zapytania ofertowego wysłanego do potencjalnych wykonawców. Szczególnie, że organ I instancji na etapie realizacji projektu w maju 2012 r. poprosił o przedstawienie całej dokumentacji tj. wszystkich złożonych ofert, umowy z wykonawcą. Skarżący pismem z dnia [...] maja 2012 r. przekazał wymagane dokumenty, a organ nie zgłosił żadnych uwag co do wyboru wykonawcy. Wybór wykonawcy oznaczał akceptację jego oferty i wiązał się z podpisaniem umowy. Skarżący wskazał, że w wybranej ofercie w stosunku do wydatków zaplanowanych we wniosku o dofinansowanie występowały pewne różnice odnośnie kwot poszczególnych urządzeń/towarów. Wyjaśnił równocześnie, że część cen była wyższa w wybranej ofercie a część niższa, jednak cena za całość czyli za wszystkie zamawiane urządzenia/towary i wykonane usługi mieściła się w kwocie dostępnej w budżecie zawartym we wniosku o dofinansowanie, czego organ nic kwestionował. Skarżący przed ogłoszeniem zamówienia dokonał weryfikacji rynkowej całego zamówienia, a cena zaproponowana przez wykonawcę zbliżona była do średniej rynkowej. Ponadto organ (a właściwie eksperci powołani do komisji konkursowej) oceniając wniosek o dofinansowanie uznali, że wydatki są racjonalne i efektywne, co jest elementem oceny merytorycznej i rekomendowali projekt do dofinansowania. Tak więc skoro Skarżący nie przekroczył kwoty z budżetu, którą organ przyznając dofinansowanie uznał za efektywną i niezawyżoną , a także prawidłowo wyłonił dostawcę towarów i usług to zastosowanie wobec Skarżącego sankcji wynikających z art. 207 ust. 1 pkt. 2, w zw. z ust. 9 u.f.p. było niezasadne.

Skarżący zwrócił uwagę, że analizowana przez organ faktura dotyczyła jedynie zakupu towarów, natomiast całe zamówienie dotyczyło oprócz dostawy towarów/urządzeń także usługi. W jego ocenie nie można było kwot zapłaconych za towar odrywać od wartości całego zamówienia w tym znaczeniu, że wykonawca wiedząc, że będzie realizował kompleksowe zamówienie (dostawa urządzeń + usługi) mógł kalkulować ceny tak, aby całość mieściła się kwotach zgodnych z cenami rynkowymi. Dlatego też Skarżący w składanych wyjaśnieniach pokazywał organom, że należy brać pod uwagę całość, czyli zamówienie polegające na dostawie i montażu urządzeń i uwzględnić wszystkie obowiązki wykonawcy. Tak więc nie można oceniać wartości zamówionych urządzeń w oderwaniu od całego zamówienia tak jak czyni to organ, gdyż dla wykonawcy jest to jedna całość dostawa i usługi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z dyspozycją art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Ocenie Sądu podlegają zatem zgodność aktów administracyjnych (w tym przypadku decyzji) zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

Przechodząc do analizy sprawy w pierwszej kolejności należy uznać za niezasadne zarzuty dotyczące innych naruszeń procedury, z których większość dotyczy treści oraz trybu przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego ds. informatyki i teleinformatyki W.C..

Nie można zgodzić się z zarzutem, że dowód ten został przeprowadzony z naruszeniem art. 79 k.p.a. Dowód ten nie został bowiem w ogóle przeprowadzony w trybie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i ramach postępowania administracyjnego. Nie można zapominać, że stronę łączyła umowa o dofinansowanie realizacji projektu "Zapewnienie dostępu do Internetu w południowej części powiatu [...]" z dnia [...] października 2011 r., nr [...]– umowa o charakterze cywilnoprawnym. W ramach tej umowy beneficjent zobowiązał się do poddania kontroli m.in. w zakresie prawidłowości wydatkowania środków publicznych. Wobec wątpliwości co do prawidłowości (efektywności) wydatkowania środków w ramach wniosku o płatność –[...] Władza Wdrażająca Programy Europejskie zleciła biegłemu z zakresu informatyki i teleinformatyki porównanie cen rynkowych z cenami towarów zakupionych przez skarżącego. Dopiero w wyniku ustaleń wynikających z tego dokumentu zostało wszczęte postępowanie w przedmiocie zwrotu środków w oparciu o art. 207 ust. 9 u.f.p. (k. 276 akt adm.).

Opinia biegłego sądowego W.C. nie jest więc opinią biegłego w rozumieniu art. 84 k.p.a. Jednak nie należy zapominać, że w polskim postępowaniu administracyjnym nie istnieje formalna teoria dowodów. Zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Jak wspomniano wyżej ten tryb weryfikacji wydatków dokonanych przez skarżącego był całkowicie uzasadniony w świetle wiążącej go umowy o dofinansowanie. Instytucja Pośrednicząca miała prawo i obowiązek dokonać weryfikacji dokonywanych ze środków publicznych wydatków. Ponieważ budziły wątpliwości ceny, za jakie zostały zakupione urządzenia techniczne, weryfikację tych wydatków zlecono osobie posiadającej wiadomości specjalne z dziedziny informatyki.

Za bezzasadny należy także uznać zarzut dotyczący nieadekwatności specjalizacji Waldemara Chodasiewicza do przedmiotu opinii. Osoba ta jest biegłym sądowym z zakresu w pełni odpowiadającemu przedmiotowi opinii – tj. informatyki i teleinformatyki. Należy więc uznać, że posiada zweryfikowane w toku wpisywania na listę biegłych sądowych wiadomości specjalne z tych dziedzin. Przedmiotem badania był zakup urządzeń do budowy sieci teleinformatycznej. Trudno więc uznać, że jego specjalność jest nieodpowiednia do zakresu opinii. Trudno w szczególności uznać, że "lepszym" specjalistą od niego byłby biegły z zakresu wyceny ruchomości, który nie posiada przecież wiadomości specjalnych z zakresu budowy sieci teleinformatycznych, a co najwyżej ruchomości codziennego użytku. Jeśli chodzi o metodologię badania cen to wynika ona bezpośrednio z opinii, nie wymaga żadnych umiejętności specjalnych i polega na ustaleniu poziomu cen u kilku dostawców takich samych urządzeń. Zdaniem Sądu wiadomości specjalne są potrzebne do ustalenia czy urządzenia przyjęte do porównania są tożsame z tymi zakupionymi przez skarżącego, a w takim zakresie biegły W.C. wiadomości posiada.

Należy też zauważyć, że w toku postępowania skarżący miał możliwość zapoznania się z opinią i zgłoszenia do niej uwag. Skorzystał z tego prawa, czego dowodem jest protokół z czynności udostępnienia akt sprawy z 28 listopada 2013 r. i sporządzenie fotokopii akt (k. 345 akt adm.) oraz wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.

Również trudno podzielić zarzut dotyczący sporządzenia opinii bez przeprowadzenia oględzin zakupionych urządzeń. Należy przypomnieć, że przedmiotem opinii było sprawdzenie poziomu cen na wymienione we wniosku o płatność i szczegółowo określone nazwami i parametrami urządzenia techniczne, nie zaś sprawdzenie np. stanu tych urządzeń lub porównanie czy zakupione urządzenia odpowiadają opisowi na fakturze. Oględziny były więc zupełnie nieprzydatne dla celów opinii.

Także za niezasadny należy uznać zarzut dotyczący zastosowania cen z daty wydania opinii, a nie daty zakupu tych urządzeń. Z treści opinii wynika, że celem badania jest "Przeprowadzenie porównania cen rynkowych z cenami towarów zakupionymi przez P., w ramach realizacji projektów działania 8.4 POIG". We wnioskach końcowych opinii biegły wskazał, że cyt. "Wysokość cen na fakturach wystawionych w ramach poszczególnych projektów została porównana z cenami rynkowymi (...)". W opinii zachowano więc pełną porównywalność cen i wszelkie zarzuty w tym zakresie należy uznać za chybione.

Również za niezasadny należy uznać zarzut dotyczący niewskazania w opinii w jaki sposób dokładnie ustalono cenę rynkową. Metoda analizy została opisana w opinii, ceny z faktur zostały porównane z cenami uzyskanymi od czterech dystrybutorów. Trudno zrozumieć zarzut, że dystrybutorzy ci są dowolnie wybrani – w jaki sposób wpływa to na wiarygodność podanych danych. Dopóki nie zostanie zakwestionowana wiarygodność cen pozyskanych od dystrybutorów, tego typu zarzuty nie mogą odnieść żadnego skutku. A cen skarżący nie zakwestionował. Za zupełnie niezasadny można uznać zarzut, że biegły badał ceny detaliczne, a skarżący kupował sprzęt po cenach hurtowych, które przecież mogły być wyższe od cen detalicznych. Byłby to chyba pierwszy taki przypadek w stosunkach handlowych.

W tym miejscu trzeba wskazać także na bezzasadność zarzutu skarżącego w zakresie nieuwzględnienia jego wniosku o powołanie biegłego. Należy bowiem podkreślić, że to gospodarz postępowania (organ) ocenia na podstawie zebranego materiału dowodowego, czy w sprawie są jeszcze jakieś wątpliwości i czy zebrany materiał dowodowy jest wystarczający do jej rozstrzygnięcia i jeżeli uzna, że sprawę może rozstrzygnąć na podstawie dotychczas zebranego materiału dowodowego, to nie musi powoływać dodatkowych dowodów. Powyższe wprost wynika z art. 80 k.p.a., który stanowi, że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W niniejszym przypadku zasadnie organ uznał, że powoływane przez skarżącego okoliczności zostały już w sposób dostateczny wyjaśnione. Nic natomiast nie stało na przeszkodzie, aby skarżący poza twierdzeniami złożył określone dokumenty np. opinię biegłego, czy też inne dokumenty (np. dotyczące cen towarów) poddające w wątpliwość ustalenia organu. Rola skarżącego ograniczyła się jedynie do kontestowania dokonanych ustaleń, bez poparcia ich jakimikolwiek dowodami.

Podstawowym argumentem skarżącego na obronę efektywności poniesionych wydatków na zakup sprzętu jest argument, że faktury VAT nr [...] oraz nr [...] należy oceniać przez pryzmat umowy z dnia [...] listopada 2011r. zawartej pomiędzy ze spółką S.. W ocenie strony analiza zapisów umowy wskazuje, że nabycie towaru stanowiło wyłącznie element stosunku zobowiązaniowego zmierzającego do realizacji projektu, w ramach którego kontrahent strony tj. S. Sp. z o.o. zobowiązał się nie tylko do sprzedaży towarów, ale również do ich dostawy, montażu, serwisu, podłączenia abonentów oraz uruchomienia sieci, objęcia całości sprzętu gwarancją w tym wykonywaniem jej napraw przez okres odpowiednio 24 i 36 miesięcy, a także przyjął pełną odpowiedzialności za szkody powstałe w związku z realizacją umowy i ryzyko finansowe wywołane ewentualnym uszkodzeniem lub zniszczeniem materiałów niezbędnych do budowy infrastruktury w tym zdarzeń losowych.

Argument ten też należy uznać za całkowicie chybiony. Z zebranego w toku postępowania administracyjnego materiału dowodowego wynika bezsprzecznie, że faktury VAT nr [...] i nr [...] nie dotyczą wykonanych usług a dokumentują jedynie dostawę towarów. Analiza treści umowy nr [...] oraz umowy o dofinansowanie nr [...] pozwala stwierdzić, że kosztorys projektu we wniosku o dofinansowanie składał się z poszczególnych kategorii wydatków, które dotyczą zakupu towaru/urządzeń oraz wykonania usług. Również załącznik nr 1 do zapytania ofertowego nr [...] przedstawiał specyfikację techniczną zamawianych produktów i usług, która była tożsama z kategoriami wydatków we wniosku o dofinansowanie. Prawidłowo organ odwoławczy zauważył, że oba dokumenty przewidują oddzielne kategorie dla produktów oraz dla usług: przyłącza elektrycznego, montażu urządzeń radiowych, instalacji masztów na dachach, prace budowlane pod maszty, konfiguracji i uruchomienia sieci. W budżecie projektu, zaplanowane zostały dodatkowe środki na finansowanie usług.

Dodatkowo, faktury wystawione przez S. Sp. z o.o. nie zawierają żadnej ze wskazanych w ofercie i specyfikacji technicznej kategorii usług, a wskazują jedynie konkretne kategorie urządzeń. Istotne jest również, że z umowy zawartej pomiędzy stroną a S. Sp. z o.o. wynika, że gwarancja udzielona przez wykonawcę na dostarczane urządzenia jest bezpłatna, zatem nie ma wpływu na koszty w projekcie.

Słuszny jest zatem wniosek organu odwoławczego, że skoro usługi stanowią odrębny wydatek w umowie oraz ofercie wykonawcy, a na wydatek ten przewidziany jest odrębny budżet, ponadto żadna z kategorii usług nie została wskazana na fakturach wystawionych przez S. Sp. z o.o. na rzecz strony, to bezzasadne jest twierdzenie, że ocena wymienionych faktur, które dotyczą zakupu urządzeń, powinna zostać przeprowadzona w odniesieniu do całego stosunku zobowiązaniowego (umowy łączącej strony), w tym zakupu usług, które stanowią odrębny wydatek w projekcie i umowie.

Ponadto zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 2 umowy z dnia [...] listopada 2011r.: "Zamówienie określa rodzaje i ilości dostaw i usług, które mają zostać zrealizowane na rzecz Zamawiającego, w terminie 7 dni od dnia dostarczenia zamówienia Wykonawcy". Protokoły zdawczo-odbiorcze dotyczące tych zamówień potwierdzają prawidłowość wykonania zamówień, co oznacza bezsprzecznie, że nie dotyczą one usług a jedynie dostaw towarów. Stosownie do § 3 ust. 4 z dnia [...] listopada 2011r.: "Wykonawca wystawia fakturę w pełni zgodną z zamówieniem cząstkowym pod względem nazewnictwa i ilości (...)". Jednocześnie § 7 ust. 2 umowy stanowi: "Wynagrodzenie za realizację przedmiotu Umowy w zakresie zamówień cząstkowych będzie płatne na podstawie faktur cząstkowych wystawionych przez Wykonawcę każdorazowo po wykonaniu kolejnych zamówień cząstkowych, w terminie do 60 dni od daty protokolarnego odbioru dostaw lub usług w ramach danego zamówienia cząstkowego.

Podzielić więc należy ocenę organu odwoławczego, że postanowienia umowy wskazują bezsprzecznie, że dostawy towarów i usługi, jakie mają być wykonane w ramach umowy z [...] listopada 2011r., są traktowane jako osobne kategorie. Z analizy zebranych dokumentów wynika natomiast, że odnoszą się one wyłącznie do dostawy towarów. Zamówienia o numerach: [...] i [...] zgodnie z opisem dotyczą dostarczenia określonych urządzeń/towarów. Protokoły zdawczo-odbiorcze dla wskazanych zamówień jasno określają, że dotyczą potwierdzenia dostarczenia określonych towarów/sprzętów. Faktury nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. oraz nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. nie zawierają żadnej informacji o tym, że dotyczą usług montażu, serwisu, podłączenia abonentów oraz uruchomienia sieci. W ich treści wymienione są wyłącznie konkretne towary zgodnie z zamówieniami, których dotyczą.

Zatem prawidłowa była konstatacja organu odwoławczego, że ze wskazanych wyżej postanowień umowy wynika, iż oddzielnie są traktowane dostawy towarów oraz usługi jakie mają być wykonane w ramach przedmiotowej umowy, tzn. zamówienie, faktura oraz protokół odbioru powinny zawierać w swojej treści również informację o wykonaniu usługi. W przedmiotowej sprawie analiza dokumentów wskazuje, że odnoszą się one wyłącznie do dostawy towarów. Powyższe, jak słusznie podkreślił Minister, potwierdza również treść zamówienia oraz treść protokołu zdawczo - odbiorczego, które to dokumenty odnoszą się wyłącznie do dostaw towarów. Stąd prawidłowy jest wniosek, że ceny usług nie zostały zawarte w cenie towarów.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zawarcia w cenie towarów/sprzętów ceny usług gwarancyjnych i serwisowania, zasadnie organ odwoławczy zauważył, że z § 6 ust. 1 umowy pomiędzy stroną a S. Sp. z o.o. wynika, iż "Wykonawca gwarantuje, że wszystkie maszty oraz wieża są objęte bezpłatną 36 miesięczna gwarancją, natomiast wszystkie pozostałe urządzenia i elementy niezbędne do prawidłowego funkcjonowania sieci wraz z montażem są objęte bezpłatna 24 miesięczna gwarancja. Okresy gwarancyjne biegną od daty podpisania dla danego zadania protokołu zdawczo-odbiorczego." Z powyższych postanowień wynika bezsprzecznie, że udzielone przez wykonawcę gwarancje (zarówno 36-miesięczna, jak i 24-miesięczna) są bezpłatne.

Słuszna zatem był ocena Ministra, że z postanowień umowy wynika jednoznacznie, że udzielona przez wykonawcę gwarancja jest gwarancją bezpłatną w związku z czym jej koszt nie mógł być uwzględniony w cenie dostarczonych towarów. Również przejęte niestandardowe obowiązki nie są obowiązkami nadzwyczajnymi w relacjach gospodarczych i stanowią zwyczajną odpowiedzialność za wykonanie przedmiotu zamówienia. Obowiązki te stanowią normalną praktyką stosowaną w tego typu kontraktach i wynikają bezpośrednio z przepisów prawa. Słusznie zauważył organ odwoławczy, że w związku z rodzajem działalności prowadzonej przez S. Sp. z o.o., Spółka ta z mocy prawa była odpowiedzialna za wyrządzone szkody w trakcie prowadzenia prac objętych treścią umowy z [...] listopada 2011 r. W konsekwencji za niezasadny uznać należy argument strony, że przyjęcie przez wykonawcę opisanej w skardze odpowiedzialności mogło mieć wpływ na cenę poszczególnych urządzeń/towarów, a w dalszej kolejności również na efektywność wydatków ponoszonych w projekcie. Nie powtarzając przepisów prawa i argumentacji organu zawartej w decyzji odwoławczej, wypada tylko podkreślić, że Sąd ją w całości akceptuje.

Za nie zasadny również należy uznać zarzut naruszenia art. 10 k.p.a., skarżący bowiem na każdym etapie postępowania był informowany o możliwości brania czynnego udziału w postępowaniu. Z czego zresztą korzystał przeglądając akta i składając określone wnioski. Również w postępowaniu przed organem I instancji skarżący w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania został poinformowany o prawie czynnego udziału w postępowaniu, zapoznaniu się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań w terminie 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia (k. 274 akt adm.). Jednakże skarżący nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia. Trzeba także zauważyć, że organ I instancji przed wydaniem decyzji ponownie nie informował skarżącego, o możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Jednak warto podkreślić, że z akt sprawy wynika, iż WWPE po wszczęciu postępowania nie zgromadziła materiałów dowodowych i oparła swoje rozstrzygnięcie na dowodach stanowiących podstawę do wszczęcia postępowania. W związku z powyższym należy zauważyć, że zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. przez organ I instancji jest nieuzasadniony. Co więcej w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a) sąd może uchylić decyzję, jeśli stwierdzi takie naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tak więc zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. może odnieść skutek tylko wtedy, jeżeli strona wykaże, że zarzucane uchybienie wpłynęło na treść rozstrzygnięcia. Warunkiem sine qua non uchylenia decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania jest bowiem wykazanie, że takie naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (patrz: uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 25 kwietnia 2005 r. sygn. akt FPS 6/04, ONSAiWSA 2005, z. 4, poz. 66, wyrok NSA z 1 lutego 2011 r., sygn. akt II OSK 1098/10, LEX nr 786594 i z 18 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 831/05, ONSAiWSA 2006/6/157). Skarżący nie wykazał, że taka sytuacja zaistniała. Skarżący zarówno w toku postępowania administracyjnego, jak i w okresie realizacji projektu i weryfikacji wniosku o płatność prezentował jednolite stanowisko. Wszystkie twierdzenia i wnioski w nim zawarte znalazły się także w skardze. Do zarzutów organ odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Bezzasadne są twierdzenia strony wskazujące, że Komisja Oceniająca Projekt do dofinansowania nie miała zastrzeżeń co do wysokości wydatków przedstawionych w dokumentacji aplikacyjnej, natomiast WWPE poddała w wątpliwość ich efektywność. Należy w tym miejscu wyjaśnić, że oceny kwalifikowalności wydatków dokonuje się zarówno przy ocenie projektu, w toku jego realizacji, jak również po zakończeniu realizacji. Prawidłowość wyłonienia wykonawcy nie przesądza automatycznie o tym, że wydatki zostaną uznane za kwalifikowane. Zgodnie z § 9 "Kontrola i audyt oraz przechowywanie dokumentów" umowy o dofinansowanie, efektywność poniesienia wydatków może zostać zweryfikowana na każdym etapie realizacji projektu. Zaznaczyć należy również, że prawidłowość wyłonienia wykonawcy automatycznie nie przesądza o tym, że wydatki te zostaną uznane za kwalifikowalne, ponieważ podczas weryfikacji wniosków o płatność każdy wydatek badany jest pod kątem spełnienia warunków kwalifikowalności. W tym kontekście zarzut dotyczący naruszenia art. 8 k.p.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP, nie powinien zostać uwzględniony, bowiem wszystkie wydatki mogą podlegać weryfikacji co do ich zgodności z wymogami dotyczącymi kwalifikowalności po udzieleniu wsparcia. Skarżący miał obowiązki określone Wytycznymi, z których na etapie realizacji projektu się nie wywiązał. Zatem podnoszone zarzuty są nieuzasadnione.

Podstawa prawna zaskarżonej decyzji nie budzi wątpliwości.

Zgodnie z art. 207 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zgodnie zaś z art. 184 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa.

Na gruncie sprawy niniejszej takie procedury zostały zawarte w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka. Do stosowania Wytycznych skarżący zobowiązał się mocą § 2 ust. 4 pkt 3-4 umowy o dofinansowanie. Zgodnie z Rozdziałem 4.3 podrozdział 3 pkt 2 wydatki kwalifikowalne muszą być zgodne z postanowieniami prawa krajowego i unijnego oraz dokonane w sposób oszczędny, to jest poniesione przy zachowaniu zasady osiągnięcia założonego efektu przy jak najniższych kosztach. Na wniosek instytucji będącej stroną umowy o dofinansowanie, beneficjent jest zobowiązany przedstawić informacje poświadczające zgodność poniesionego wydatku ze wskazanymi przez tę instytucję przepisami prawa krajowego lub unijnego, jak również poświadczające efektywność poniesionego wydatku, w szczególności porównanie cen nabytych prac/usług/dostaw z cenami rynkowymi.

Kwestia powyższa ma również zastosowanie w przypadku weryfikacji wniosku o płatność w sytuacji, gdy zlecenie płatności dotyczące kwoty wydatków kwalifikowanych nastąpiło w formie zaliczki. Mając na względzie, brzmienie Rozdziału 5 pkt 9 Wytycznych w zakresie procesu kontroli jedynie po pozytywnej weryfikacji wniosku o płatność następuje refundacja wydatków poniesionych przez beneficjenta lub wypłata kolejnej transzy zaliczki.

W niniejszej sprawie pismem z [...] listopada 2012 r. (k. 239 akt adm.) Władza Wdrażająca Programy Europejskie jako Instytucja Wdrażająca dla działania 8.4 POIG podjęła decyzję o wstrzymaniu skarżącemu wypłaty dofinansowania oraz akceptacji wydatków poniesionych w ramach pobranych zaliczek do czasu rozstrzygnięcia wszelkich wątpliwości. Powyższe uprawnienie wynikało wprost z § 6 ust. 8 w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 i 4 Umowy o dofinansowanie. Weryfikacja wniosku o płatność nie zakończyła się wynikiem pozytywnym z uwagi na wystąpienie uzasadnionego podejrzenia, iż projekt jest realizowany niezgodnie z umową o dofinansowanie. Wobec stwierdzenia powyższych okoliczności instytucja, która podpisała umowę ze stroną, stosując przepis art. 207 ust. 8 u.f.p. wezwała skarżącego do zwrotu środków w określonej wezwaniem kwocie.

Bezzasadne są zatem twierdzenia skarżącego wskazujące, że zaskarżona decyzja została oparta na uzgodnieniach i zaleceniach Instytucji Pośredniczącej dla Działania 8.4 - MAiC, które to uzgodnienia i zalecenia zawarte zostały w szczególności w piśmie z [...] marca 2012 r. o skierowanym przez Dyrektora WWPE do Zastępcy Dyrektora Departamentu Funduszy Strukturalnych Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji oraz odpowiedzi na to pismo z [...] marca 2012 r. Sąd powyżej wyjaśnił, że decyzja została wydana w oparciu o powszechnie obowiązujące wyżej powołane przepisy prawa.

Skoro wyniki weryfikacji wydatków objętych wnioskiem o płatność nr [...] doprowadziły do zakwalifikowania tych wydatków jako poniesionych nieefektywnie, co nie budzi wątpliwości, a skarżący mimo wezwania nie zwrócił pobranych kwot, organ miał zatem podstawy do orzeczenia w trybie art. 207 ust. 9 u.f.p. o zwrocie środków nierozliczonej części zaliczki w wysokości 282.319,46 zł wraz z odsetkami. Zatem za bezzasadne są także zarzuty skarżącego wskazujące na oparcie decyzji na uzgodnieniach i zaleceniach, ponieważ – co zostało wykazane - decyzja został oparta na przepisach powszechnie obowiązujących.

W związku z tym, że na podstawie zebranego materiału dowodowego zostało potwierdzone przez organy orzekające w sprawie, że wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., to tym samym doszło do nieprawidłowości w projekcie w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, który wskazuje, że nieprawidłowość, to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Prawidłowo zatem organ II instancji w zaskarżonej decyzji wyjaśnił, że zapłata za towary/usługi po zawyżonych cenach, czyli wbrew postanowieniom umowy o dofinansowanie odsyłającym do Wytycznych w zakresie kwalifikowania (potwierdzona opinią biegłego sądowego), mogła spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W związku z powyższym organ aby mógł zastosować korektę musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechanie) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody. Zdaniem Sądu organy orzekające wykazały, że skarżący swoimi zachowaniami (nieprawidłowości dotyczące zawyżenia cen za towar – cena znacznie wyższa niż cena rynkowa) wypełnił w całości trzy przesłanki w zakresie wystąpienia nieprawidłowości w przedmiotowym postępowaniach w sprawach taki skutek wywierały. Charakter nieprawidłowości został określony w decyzji jako finansowanie z budżetu UE wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami wspólnotowymi i krajowymi, tj. z naruszeniem umowy o dofinansowanie. Prawidłowe jest rozumienie szkody także jako potencjalnej możliwości jej wystąpienia. Zasady dotyczące polityki gospodarczej wynikają z Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską i Traktatu o funkcjonowaniu UE.

W tej sytuacji, wobec prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń okoliczności faktycznych oraz ich oceny prawnej w świetle znajdujących zastosowanie przepisów europejskiego oraz krajowego prawa materialnego, skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.