Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2131/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 207 ustt. 8
journal: Dz.U. 2013 poz 168
law: Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia del. WSA Grzegorz Wałejko Protokolant starszy asystent sędziego Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 listopada 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 2879/16 w sprawie ze skargi [A] S.A. w W. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A] S.A. w W. na rzecz Zarządu Województwa Mazowieckiego 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 listopada 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 2879/16, oddalił skargę [A] S.A. w W. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z [...] sierpnia 2016 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...] marca 2014 r. skarżąca zawarła z MJWPU umowę o dofinansowanie projektu: "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013.

W wyniku kontroli na zakończenie realizacji projektu, przeprowadzonej przez MJWPU w dniach [...] sierpnia 2015 r., stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu postanowień umowy o dofinansowanie ww. projektu, skutkujące korektami finansowymi. Skarżącej zarzucono naruszenie § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie poprzez brak zgodności wydatku dotyczącego wynagrodzenia "od sukcesu" z Zasadami kwalifikowania wydatków oraz naruszenie § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez nieudokumentowanie dokonania wyboru wykonawców z zachowaniem zasady konkurencyjności.

Powyższe ustalenia znalazły odzwierciedlenie w informacji pokontrolnej z [...] października 2015 r., do których spółka wniosła zastrzeżenia pismem z [...] listopada 2015 r.

Zespół kontrolujący MJWPU pismem z [...] listopada 2015 r. podtrzymał ustalenia w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości, doprecyzowując część z nich oraz wyjaśniając powody zastosowania korekty w wysokości 25%. Załączył do niego korektę informacji pokontrolnej oraz zalecenia pokontrolne wzywające do zwrotu kwoty 180 056,80 zł. W odpowiedzi na otrzymane zalecenia strona powtórzyła zastrzeżenia złożone [...] listopada 2015 r. i odmówiła zwrotu dofinansowania.

Decyzją z [...] maja 2016 r. MJWPU zobowiązała skarżącą do zwrotu dofinansowania wysokości 155 943,73 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Organ podzielił ustalenia zespołu kontrolującego skutkujące obowiązkiem zwrotu części dofinansowania z EFRR otrzymanego na realizację projektu w następującym zakresie:

1) umowa z dnia [...] maja 2016 r. z [B] Sp. z o.o. na wykonanie Biznes Planu:

a) naruszenie § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie poprzez brak zgodności wydatku dotyczącego wynagrodzenia "od sukcesu" z Zasadami kwalifikowania wydatków w ramach RPO WM (korekta 100%),

b) naruszenie § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez nieudokumentowanie dokonania wyboru wykonawcy z zachowaniem zasady konkurencyjności (korekta 25%).

2) zamówienie od [C] GmbH poziomego centrum obróbkowego CVC z 2 paletami ze sterownikiem OCUMA OSP E100M – naruszenie § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez nieudokumentowanie dokonania wyboru wykonawcy z zachowaniem zasady konkurencyjności (korekta 25%),

3) zamówienie od [D] Sp. z o.o. urządzenia "Gniazdo szlifierskie do wrzecion typ SN1500" – naruszenie § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez nieudokumentowanie dokonania wyboru wykonawcy z zachowaniem zasady konkurencyjności (korekta 25%),

4) zakup oprogramowania CAD/CAM – SolidWorks i SolidCAM – naruszenie § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez nieudokumentowanie dokonania wyboru wykonawcy z zachowaniem zasady konkurencyjności (korekta 25%).

Po rozpatrzeniu odwołania strony Zarząd Województwa utrzymał w mocy ww. decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy zgodził się z oceną MJWPU, że skarżąca naruszyła § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez niedochowanie zasady konkurencyjności w zakresie zamówień:

- zakup poziomego centrum obróbkowego CVC z 2 paletami ze sterownikiem OCUMA OSP E100M oraz zakup gniazda szlifierskiego typ SN 1500,

- zakup oprogramowania CAD/CAM – SolidWorks i SolidCAM,

- wydatek związany z opracowaniem biznes planu,

w związku z czym prawidłowo nałożono korektę 25%.

Wyjaśnił, że pomimo obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z Komunikatem 2006/C 179/02 skarżąca powyższego obowiązku niezrealizowała, bowiem skierowała zapytania bezpośrednio tylko do wybranych przez siebie firm.

W kwestii sfinansowania ze środków unijnych wynagrodzenia "od sukcesu" Zarząd Województwa podzielił argumentację organu I instancji, że wydatek ten uznać należało za niekwalifikowalny i zastosować korektę 100% wobec naruszenia § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie poprzez brak jego zgodności z Zasadami kwalifikowania wydatków. Wskazał, że niekwalifikowalność tej części wynagrodzenia wynika z braku wypełnienia warunku "niezbędności" do realizacji niniejszego projektu. Podkreślił, że wystarczającym do przystąpienia i realizacji projektu było poniesienie przez spółkę jedynie wynagrodzenia ryczałtowego. Konieczność zapłaty za "success fee" wynikała zaś, w ocenie organu, jedynie z postanowień umowy z firmą [B] Sp. z.o.o. i była uzależniona od tego, czy skarżącej zostanie wypłacona I transza dofinansowania. Tym samym nie stanowiła ona zapłaty za faktycznie wykonaną pracę, którą było natomiast wynagrodzenie ryczałtowe płatne bez względu na wynik konkursu, w którym strona aplikowała o środki unijne.

Zarząd Województwa zgodził się również z oceną organu I instancji, że naruszenie § 3 ust. 8 oraz § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, wyczerpując przesłanki określone w art. 2 pkt 7 tegoż rozporządzenia. Podkreślił, że konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości, wynikającą z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 jest zaś konieczność dokonania korekty finansowej.

Zwrócił również uwagę na fakt, że dla zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego i powstania w związku z tym nieprawidłowości nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE. Organ odwoławczy nie zgodził się z opinią strony, że stwierdzone naruszenia umowy o dofinansowanie miały wyłącznie charakter formalny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę spółki na powyższą decyzję.

Wskazał, że istota sporu w niniejszej sprowadza się do ustalenia, czy w ramach otrzymanego dofinansowania strona dokonała wydatków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168 ze zm.; dalej: u.f.p.) oraz czy organ prawidłowo dokonał korekty tych wydatków.

W ocenie Sądu, organ II instancji nie dopuścił się w niniejszej sprawie naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie. Prawidłowo dokonał oceny stwierdzonych w projekcie naruszeń w kontekście definicji nieprawidłowości i wykazał, iż działanie strony naruszyło § 3 ust. 8 oraz § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie. W konsekwencji organy w oparciu o treść art. 207 ust. 9 u.f.p. zobowiązane były do wydania w niniejszej sprawie decyzji w przedmiocie zwrotu przedmiotowych środków.

Za niezasadny WSA uznał zarzut naruszenia przez Zarząd Województwa art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 przez przyjęcie, że przepis ten stanowi podstawę prawną dla nakładania stosownych korekt finansowych, oraz przez przyjęcie, że dokumentem wiążącym, mającym stanowić podstawę prawną dla określania wysokości korekt jest informacja z [...] lipca 2012 r. Organ odwoławczy słusznie bowiem stwierdził, że przepis ten jest przepisem kompetencyjnym, adresowanym do Państwa członkowskiego (instytucji zarządzającej), które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. Brak zatem podstaw do kwestionowania kompetencji organów do ustalenia i nałożenia na skarżącą korekt finansowych w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w oparciu o treść art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu powoływanie się przez organ w treści decyzji na postanowienia ww. przepisu.

W kwestii dopuszczalności zastosowania informacji z [...] lipca 2012 r. jako podstawy ustalenia wysokości korekty za naruszenie zasady konkurencyjności, Sąd wskazał, że powyższy dokument stanowi wytyczną Instytucji Zarządzającej, w oparciu o którą MJWPU miała możliwość obniżenia korekty ze 100 do 25%, z czego skorzystała w niniejszej sprawie. Zarząd Województwa w ww. Informacji zarekomendował przyjęcie korekty 25% dla przypadków niezachowania przez beneficjenta zasad konkurencyjności w przypadku zakupów nieobjętych stosowaniem p.z.p. (czyli w przypadku skarżącej). Zdaniem WSA, Taryfikator miał w niniejszej sprawie jedynie znaczenie pomocnicze. W związku z naruszeniem procedur, zastosowanie miały Zasady kwalifikowania wydatków, stosowanie których wynika z postanowień umowy o dofinansowanie (§ 7 ust. 5). Wbrew twierdzeniom strony organ nie zastosował w wypadku naruszenia zasady konkurencyjności "sankcji w maksymalnej wysokości". Organ zmniejszył bowiem wysokość maksymalnej korekty (100%) do wartości wynikającej z informacji z [...] lipca 2012 r. (25%). Dokonano zatem miarkowania szkody w budżecie UE, biorąc pod uwagę charakter i wagę stwierdzonych nieprawidłowości.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie w zw. z § 7 ust. 5 i § 13 ust. 7 umowy w zw. z pkt 2.1.1 i 2.1.2 Komunikatu 2006/C 179/02 i pkt 15 Zasad kwalifikowania wydatków (poprzez przyjęcie, że tylko środki upublicznienia informacji wymienione w pkt 2.1.2 ww. Komunikatu umożliwiają zachowanie zasady konkurencyjności przy realizowaniu projektu oraz, że odpowiedni poziom upublicznienia gwarantowało wyłącznie skorzystanie z tych, a nie żadnych innych skutecznych środków), WSA wskazał, że w zakresie dokonania wyboru wykonawcy przy zakupie usługi lub towaru o wartości powyższej 20 000 zł netto, zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, strona zobowiązana była do stosowania Zasad kwalifikowalności wydatków (§ 7 ust. 5), a także Komunikatu Komisji 2006/C 179/02 (§ 13 ust. 7).

Dokonując zatem wyboru wykonawcy dla poziomego centrum obróbkowego CVC z 2 paletami ze sterownikiem OCUMA OSP E100M, zakupu gniazda szlifierskiego typ SN 1500 oraz oprogramowania CAD/CAM – SolidWorks i SolidCAM, skarżąca, w ocenie Sądu, pominęła obowiązek upublicznienia oferty w sposób zgodny z postanowieniami przedmiotowego Komunikatu. Spółka bowiem skierowała zapytania ofertowe tylko do wybranych przez siebie podmiotów, argumentując powyższe swoim wieloletnim doświadczeniem w dziedzinie produkcji obrabiarek i znajomości tego rynku oraz istniejącej na tym rynku konkurencji. W ocenie Sądu powyższe działanie narusza wprost zasadę upublicznienia zamówienia wynikającą z Komunikatu 2006/C 179/02.

Upublicznienie informacji o zamówieniu (zapytanie ofertowe) zgodnie z Komunikatem 2006/C 179/02 miało na celu otwarcie rynku na konkurencję, co wynika z zasady równego traktowania i niedyskryminacji, które pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji. W zamieszczonym zapytaniu strona mogła opisać szczegółowe wymagania co do oprogramowania, które pozwoliłyby na złożenie oferty przez tego wykonawcę, który jest w stanie zapewnić produkt zgodny z oczekiwaniami. Jednakże dopiero w sytuacji, gdy nie wpłynęłaby żadna oferta po upublicznieniu informacji zgodnie z treścią Komunikatu 2006/C 179/2, strona mogłaby dokonać rozeznania rynku poprzez rozesłanie zapytania ofertowego do konkretnych wykonawców. W przedmiotowej sprawie spółka pominęła pierwszy etap – publikację, przechodząc od razu do kontaktu z wybranymi przez siebie potencjalnymi oferentami, co było wystarczającym powodem uznania przedmiotowego wydatku za niekwalifikowalny. WSA nie zgodził się przy tym z argumentacją strony, że Komunikat w pkt 2.2.2 dopuszcza możliwość pominięcia etapu upublicznienia zamówienia.

W ocenie Sądu, organy obu instancji prawidłowo uznały, że poniesienie w ramach projektu zakwestionowanych wydatków stanowiło naruszenie procedur, tj. § 3 ust. 8 i § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Za zasadne uznać zatem należało uznanie zakwestionowanych wydatków za niekwalifikowalne. W oparciu o analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności zaleceń pokontrolnych, treści umowy o dofinansowanie oraz obowiązujących w sprawie przepisów krajowych i unijnych, a także dokumentacji konkursowej, organy szczegółowo wyjaśniły powody uznania braku upublicznienia zamówień za naruszenie zasady konkurencyjności oraz przyczyny uznania wydatku na wynagrodzenie z tytułu success fee za niebędący niezbędnym dla realizacji przedmiotowego projektu. W konsekwencji organy prawidłowo potraktowały ww. naruszenia umowy o dofinansowanie za nieprawidłowość, zdefiniowaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Jak ustalono, wskutek braku upublicznienia zapytań ofertowych przy wyborze wykonawcy dla poziomego centrum obróbkowego CVC z 2 paletami ze sterownikiem OCUMA OSP E100M, zakupie gniazda szlifierskiego typ SN 1500 oraz oprogramowania CAD/CAM - SolidWorks i SolidCAM naruszono procedury określone w § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie. Poniesienie zaś wydatku na wynagrodzenie od sukcesu, który nie był niezbędny do realizacji projektu, stanowiło naruszenie § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Sąd zgodził się z oceną organu II instancji, że wypłata zakwestionowanego wynagrodzenia związana była z osiągnięciem określonego celu – przyznaniem dofinansowania w ramach projektu. Była to zatem wypłata za zdarzenie przyszłe, bowiem niezakwalifikowalnie projektu do dofinansowania skutkowałoby brakiem tej płatności na rzecz wykonawcy, a za wykonanie biznes planu należałoby się mu tylko wynagrodzenie ryczałtowe. Przedmiotowy wydatek stanowił zatem jedynie swoistą premię dla wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób skutkujący przyznaniem stronie dofinansowania. W takiej sytuacji brak było zatem podstaw do uznania powyższego wydatku za niezbędny dla realizacji projektu.

Odnosząc się do treści umowy zawartej pomiędzy stroną a [B] sp. z o.o., która – zdaniem skarżącej – świadczy o kwalifikowalności poniesionego wydatku, WSA wyjaśnił, że z samego faktu wymagalności poniesionego wydatku nie można wyciągać wniosku o jego kwalifikowalności. Swoboda umów nie ogranicza woli stron w zakresie sposobu ustalenia m.in. kwestii wynagrodzenia. Jednakże strona aplikując o środki unijne, mając przy tym na uwadze treść Zasad kwalifikowalności wydatków, do stosowania których zobowiązała się podpisując umowę o dofinansowanie, musiała liczyć się z tym, iż wskazana przez organ część zakwestionowanego wynagrodzenia, które stanowiło success fee będzie musiała sfinansować ze środków własnych.

W ocenie Sądu ww. naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie nie mogły mieć charakteru wyłącznie formalnego. W wyniku rozliczenia niekwalilifikowalnych wydatków w ramach projektu współfinansowanego ze środków EFRR, powstała bowiem zarówno szkoda rzeczywista (w zakresie kwoty wypłaconej z tytułu success fee), jak również mogła powstać potencjalna szkoda finansowa w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w związku z możliwością złożenia korzystniejszej oferty na zamówienia, których strona nie upubliczniła.

W ocenie Sądu nietrafne są również zarzuty strony dotyczące braku wezwania spółki do zwrotu środków, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. i w konsekwencji wydania decyzji w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków z naruszeniem art. 207 ust. 9 w wz. z ust. 11 u.f.p. Sąd zauważył, że u.f.p. nie reguluje formy oraz trybu, w jakim instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Na gruncie tej ustawy można jedynie stwierdzić, że jest to wezwanie do dokonania określonych w art. 207 ust. 8 czynności. Dokonując analizy treści dokumentu zaleceń pokontrolnych z [...] listopada 2015 r., WSA stwierdził, że wwezwanie do zwrotu środków zawiera wszystkie elementy, które pozwalają na przyjęcie, iż spełnia ono wymogi wezwania, o jakim mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p.

Sąd nie stwierdził ponadto naruszeń wskazanych w treści skargi przepisów k.p.a., tj. art. 6, 7, 8, 9, 10 § 1, 11, 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3. Organ odwoławczy prawidłowo wyjaśnił, w oparciu o zebrane w sprawie dowody, powody zobowiązania skarżącej do zwrotu kwoty dofinansowania, odnosząc się przy tym do zarzutów i twierdzeń podnoszonych przez stronę. W kontrolowanej sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organ dokonał również oceny argumentów przedstawianych przez stronę, umożliwił jej zapoznanie się z aktami sprawy oraz złożenie wniosków dowodowych (z czego strona skorzystała składając pismo z [...] sierpnia 2016 r.). Wyjaśnił też zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy. Rozstrzygnięcie zapadło ponadto w oparciu o przepisy obowiązującego prawa zarówno krajowego jak i unijnego, które organy zastosowany w prawidłowy sposób, mając również na uwadze treść dokumentów, do których stosowania strona zobowiązana była w związku z podpisaniem umowy o dofinansowanie w ramach RPO WM 7007-2013. Zaskarżona decyzja zawiera również pełne uzasadnienie faktyczne i prawne.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka, wnosząc o jego uchylenie w całości i uchylenie decyzji obu instancji, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Ponadto wniosła o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1) prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. przez jego błędną wykładnię, przez przyjęcie, że środki przeznaczone na realizację projektu "Wdrożenie do produkcji obrabiarek innowacyjnej technologii kompletnej obróbki kształtowej w jednym zamocowaniu" zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. i jako takie podlegają zwrotowi w części (w kwocie 155 943,73 zł z odsetkami), w sytuacji gdy środki zostały wykorzystane zgodnie z procedurami;

- § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu w zw. z § 7 ust. 5 i 13 ust. 7 umowy w zw. z pkt. 2.1.1 i 2.1.2 wyjaśniającego Komunikatu Komisji (Dz. U UE 1.8.2006/C 179/02) i pkt 15 zasad kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 (RPO WM), przez jego błędną wykładnię, poprzez przyjęcie, że tylko środki wymienione w pkt. 2.1.2 Komunikatu są jedyne, a także adekwatne w stanie faktycznym sprawy niniejszej do

zagwarantowania wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji przy zakupie poziomego centrum obróbkowego CNC z 2 paletami ze sterownikiem OKUMA OSP E100M, przy zakupie gniazda szlifierskiego typ SN 1500, przy wyborze dostawcy na zakup i zakupie oprogramowania CAD/CAM – SolidWorks i SolidCAM, przy wyborze wykonawcy na opracowanie biznes planu (firmy [A] sp. z o.o. z siedzibą w W.), a przez to – zachowania zasady konkurencyjności przy realizowaniu finansowanego z udziałem środków europejskich projektu, oraz że odpowiedni poziom upublicznienia informacji wszystkim potencjalnym oferentom gwarantowało tylko i wyłącznie skorzystanie przez beneficjenta (skarżącego) tylko z tych (przez ogłoszenie informacji o zamówieniach na stronie internetowej skarżącego), a nie z żadnych innych środków;

- pkt. 2.1.3., pkt 2.2.2. i 2.1.4 Komunikatu w zw. z art. 3 dyrektywy 2004/18/WE i art. 40 ust. 3 dyrektywy 2004/17A/UE, w zw. z pkt. 2.1.1. Komunikatu i § 2 pkt 21) Regulaminu konkursu nr RPOWM/1.5/1/2013 dla średnich przedsiębiorstw Działanie 1.5 "Rozwój przedsiębiorczości" Konkurs zamknięty bez preselekcji 30 kwietnia 2013 r., przez ich niewłaściwe zastosowanie – niezastosowanie do ustalonego w sprawie niniejszej stanu faktycznego;

- § 7 ust. 5 umowy w zw. z rozdz. IV pkt 2 zasad kwalifikowania wydatków i w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Rady (WE) ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L Nr 210,poz. 25 ze zm.), przez jego błędną wykładnię, poprzez bezzasadne uznanie (jak organy) braku zgodności z Zasadami kwalifikowania wydatków wydatku dotyczącego trzeciej części wynagrodzenia na rzecz firmy [A] sp. z o.o. z siedzibą w W., niezasadnie potraktowanego jako wydatek nie będący niezbędnym do realizacji Projektu i poniesiony w związku z jego realizacją, i jako wydatek niekwalifikowany, objęty 100% korektą;

- § 7 ust. 1 umowy, przez jego niewłaściwe zastosowanie – pominięcie;

- § 3 ust. 8 i § 7 ust. 5 umowy w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia, przez ich błędną wykładnię, przez przyjęcie, że skarżący nie zachował zasady konkurencyjności poprzez "brak uprzedniego upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu" (str. 15 uzasadnienia), co było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (str. 19 uzasadnienia);

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia, przez jego niewłaściwe zastosowanie, poprzez przyjęcie, że w sprawie niniejszej zaistniała szkoda, lub sama tylko potencjalna możliwość jej wystąpienia (str. 17-19 uzasadnienia), oraz pominięcie, że organ pierwszej instancji, wobec ciążącego na nim w tym zakresie obowiązku, musiał wykazywać, że stwierdzone uchybienia spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, jak również pominięcie, że organ pierwszej instancji niewątpliwie nie wykazał związku przyczynowego między rzekomą szkodą a rzekomymi, zarzucanymi naruszeniami (żadne z uzasadnień, w tym sądu, nie zawiera żadnego wywodu w tym zakresie), a także przez przyjęcie, że ewentualne naruszenie przepisów (procedur) nie mogło mieć charakteru wyłącznie formalnego (str. 19-20 uzasadnienia);

- art. 98 rozporządzenia, przez jego niewłaściwe zastosowanie, przez przyjęcie, że przepis ten stanowi podstawę prawną dla nakładania stosownych korekt finansowych (str. 11-12 uzasadnienia), oraz przez przyjęcie, że dokumentem wiążącym, mającym stanowić podstawę prawną dla określania wysokości korekt, jest dokument pt. "Informacja dla Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] lipca 2012 r. w sprawie możliwości wymierzania obniżonych korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej" (str. 12-14 uzasadnienia), podczas gdy dokument ten nie może stanowić podstawy prawnej określającej wysokość wymierzonych korekt,

- art. 207 ust. 8 u.f.p., poprzez jego błędną wykładnię, przez nieuzasadnione przyjęcie, jakoby zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p., oraz przez bezzasadne przyjęcie, jakoby organ pierwszej instancji nie zaniechał uprzedniego, przed wydaniem jego decyzji, wezwania skarżącego, czego wymaga wskazany przepis: "instytucja (...) wzywa", przy czym – wbrew stanowisku sądu (str. 20-21 uzasadnienia) – charakteru wezwania do zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie nie można przypisać zaleceniom w tym zakresie zawartym w Zaleceniach pokontrolnych z [...] listopada 2015 r., o czym świadczy również fakt, iż przedmiotowe Zalecenia nie wskazują jako ich podstawy prawnej art. 207 ust. 8 u.f.p.).

- art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 11 u.f.p. poprzez jego błędną wykładnię, przez uznanie za prawidłowe nałożenie przez organ pierwszej instancji na beneficjenta (skarżącego) obowiązku zwrotu części przyznanego dofinansowania, w sytuacji gdy przed wydaniem zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji organ ten nie wezwał skarżącego w trybie art. 207 ust. 8 u.f.p., oraz przez przyjęcie, że organy zobowiązane były w niniejszej sprawie do wydania decyzji o zwrocie środków (str. 11 in fine uzasadnienia);

- art. 26 ust. 1 pkt 15) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r. poz. 1376; dalej: ustawa wdrożeniowa w zw. z art. 60 i 70 ust. 1 rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię prowadzącą do przyjęcia, że uprawnieniem organu było odzyskanie kwot, które w istocie, w świetle stanu faktycznego sprawy niniejszej, zwrotowi nie podlegają;

- art. 26 ust 1 pkt 15a) ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 98 ust 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię prowadzącą do przyjęcia, że uprawnieniem organu jest ustalanie i nakładanie korekt finansowych z arf. 98 rozporządzenia, w sytuacji gdy w ww. art. 98 ust. 2 rozporządzenia uprawnienie do dokonywania korekt ściśle związane jest z nieprawidłowościami zdefiniowanymi w art. 2 pkt 7 rozporządzenia i państwo członkowskie zobowiązane jest do brania pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych, a powyższe w sprawie nie nastąpiło,

2) przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy;

- art. 145 § 1 pkt 1) ppkt a) i art. 151 p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi poprzedzone błędnym uznaniem, że nie doszło do naruszeń prawa materialnego po stronie organu, mających wpływ na wynik sprawy, wymienionych powyżej,

- art. 145 § 1 pkt 1) ppkt c) i art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10 § 1, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 13 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks

postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; dalej k.p.a.) poprzez oddalenie skargi poprzedzone błędnym uznaniem, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest pełny i został prawidłowo oceniony przez organ administracji w wydanej decyzji, organ pierwszej instancji wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności zebrał i rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący materiał dowodowy, dokonał (wszystkich wymaganych) ustaleń w zakresie szkody rzeczywistej lub tylko potencjalnej (a więc także w zakresie związku przyczynowego, wysokości szkody, jej wpływu na budżet UE), pomimo że błędnie uznał, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie sporne naruszenia wywołały faktyczne ryzyko zaistnienia szkody w budżecie ogólnym UE, jak również że organ pierwszej instancji dokonał ustaleń w zakresie charakteru i wagi naruszeń, i mógł to uczynić posługując się wyłącznie dokumentem informacja z [...] lipca 2012 r. oraz przez oddalenie skargi w

sytuacji, gdy w sprawie doszło do pominięcia przez organ wnoszonych przez skarżącego po otrzymaniu zaleceń pokontrolnych wyjaśnień i stanowiska uzasadniającego przyczynę odmowy dokonania zwrotu kwoty dofinansowania i oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na własnych ustaleniach dokonanych w toku kontroli,

- art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku, które w swojej treści nie zawiera odniesienia się do wszystkich podniesionych w skardze zarzutów (w tym m. in.: zaniechań organu w zakresie ustaleń zaistnienia lub możliwości zaistnienia szkody w budżecie UE, obowiązku wykazania wpływu stwierdzonych uchybień na szkodę, obowiązku wykazania związku przyczynowego między szkodą a naruszeniami, w zakresie pominięcia i przyczyn pominięcia przez organ podstawowego sposobu wyliczenia wysokości korekty przez zastosowanie tzw. dyferencyjnej metody ustalania wysokości szkody, czy w zakresie określenia wysokości szkody), w sposób umożliwiający skarżącemu poznanie motywów podstawy prawnej rozstrzygnięcia w ich zakresie, a w konsekwencji kontrolę prawidłowości rozstrzygnięcia sądu w tym zakresie,

- art. 145 § 1 pkt 1) ppkt c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.; dalej: p.u.s.a.) i art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 107 § 1 i 3 k.p.a., w zw. z art. 2 Konstytucji RP oraz art. 207 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia, poprzez oddalenie skargi oraz nieuchylenie decyzji organów obu instancji, oparte na nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonej decyzji poprzez niedostrzeżenie naruszeń prawa popełnionych przez organ administracji, niedostrzeżenie, że kontrolowane rozstrzygnięcie godzi w konstytucyjną zasadę demokratycznego państwa prawa, przyjęcie, że organ podjął wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego i dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych, w sytuacji, gdy m.in. nie wyjaśnił stronie w wyczerpujący (pełny) sposób zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, a w konsekwencji istniała podstawa do wydania decyzji i żądania zwrotu środków w następstwie błędnego uznania części wydatków za niekwalifikowalne, co – jak błędnie, dowolnie uznały organy – spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE, podczas gdy okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że nie dokonano dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie umożliwiającym rozstrzygnięcie, co do stwierdzenia zarzucanego naruszenia procedur, charakteru i wagi tych naruszeń i ich oceny w kontekście pojęcia "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia,

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej, wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Postawione przez skarżącą kasacyjnie Spółkę zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

Wstępnie wypada zauważyć, że w sprawie występują dwie główne kwestie sporne zaistniałe pomiędzy stronami, a mianowicie: brak stosownego upublicznienia przez spółkę informacji o zamówieniu towarów i usługi, a także uznanie za wydatki niekwalifikowane wynagrodzenia za sporządzenie dokumentacji projektowej, trzeciej jego części – wynagrodzenia od sukcesu w wysokości 20 000 zł, uznanej przez organy jako wydatki, które nie miały przymiotu niezbędności.

Rozważania w przedmiocie legalności zaskarżonego wyroku należy rozpocząć od treści umowy łączącej strony, dotyczącej dofinansowania projektu: "Wdrożenie do produkcji obrabiarek o innowacyjnej technologii kompletnej obróbki kształtowej w jednym zamocowaniu". Wypada zwrócić uwagę na niektóre postanowienia umowne istotne dla tego stosunku prawnego, odsyłające do innych dokumentów wiążących strony rzeczonej umowy, które normują obowiązki stron, a także konsekwencje nieprzestrzegania przez beneficjenta warunków zawartej umowy.

Z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie wynika, że zastosowanie w zakresie dofinansowanego projektu znajduje Komunikat Wyjaśniający Komisji 2006/C 179/02, a także dokument dotyczący wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE. Z tego postanowienia jasno też wynika, że wskazane dokumenty wiążą Beneficjenta mimo tego, iż nie jest on zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Do dokumentu stanowiącego o wymierzaniu korekt finansowych w związku z powstałymi nieprawidłowościami odsyła także § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu.

Z § 7 ust. 5 umowy wynika zaś, że Beneficjent stosuje Zasady kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013, określone przez Instytucję Zarządzającą. Natomiast na mocy § 3 ust. 8 umowy Beneficjent realizuje projekt z zachowaniem zasady konkurencyjności. Z kolei z § 19 ust. 1 umowy wynika, że Mazowiecka Jednostka Wdrążająca Programy Unijne może stosować korekty w przypadku, jeżeli Beneficjent nie wywiązuje się z postanowień umowy.

Umowa o dofinansowanie oraz wiążące się z nią wskazane dokumenty dotyczące kwalifikowalności wydatków, wymierzania korekt, a także wyjaśniające upublicznienie informacji o zamówieniach, stanowią procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p., czyli procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków unijnych. Nieprzestrzeganie przez beneficjenta tych procedur implikuje nakładanie korekt i w konsekwencji zwroty dofinansowania.

Dokonując zatem wyboru wykonawcy dla poziomego centrum obróbkowego CVC z 2 paletami ze sterownikiem OCUMA OSP E 100M, zakupu gniazda szlifierskiego typ SN 1500 oraz oprogramowania CAD/CAM – SolidWorks i SolidCAM, a także zamawiając wykonanie dokumentacji projektowej spółka pominęła obowiązek upublicznienia informacji o zamówieniach w sposób zgodny z postanowieniami przedmiotowego Komunikatu. Spółka bowiem, czemu nie zaprzeczyła ani w toku postępowania administracyjnego, ani w treści skargi, jak słusznie wskazał Sąd I instancji, w celu uczynienia zadość zasadzie konkurencyjności skierowała zapytania ofertowe tylko do wybranych przez siebie podmiotów, argumentując powyższe swoim wieloletnim doświadczeniem w dziedzinie produkcji obrabiarek i znajomości tego rynku oraz istniejącej na tym rynku konkurencji.

Wtrącić wypada, że nikt nie neguje wiedzy i wieloletniego doświadczenia spółki w dziedzinie produkcji obrabiarek, a także znajomości tego rynku oraz istniejącej na tym rynku konkurencji, jednak reguły dotyczące wydatkowania środków unijnych są rygorystyczne, wynikają również z wieloletnich doświadczeń organów Unii Europejskiej związanych z wydatkowaniem środków unijnych, nastawione są na zabezpieczenie tych środków oraz na eliminację działań naruszających procedury unijne, co wiąże się z niewątpliwym obowiązkiem ich przestrzegania.

Słusznie Sąd I instancji uznał, że przedstawione działania spółki naruszają wprost zasadę upublicznienia zamówienia wynikającą z Komunikatu 2006/C 179/02. Zgodnie bowiem z jego treścią (pkt 2.1.1): "Według Komisji praktyka kontaktowania się z licznymi potencjalnymi oferentami nie jest wystarczająca w tym zakresie, nawet jeżeli podmiot zamawiający zwraca się do przedsiębiorstw z innych państw członkowskich lub próbuje nawiązać kontakt z wszystkimi potencjalnymi dostawcami. Stosując tego rodzaju selektywne podejście nie można wykluczyć dyskryminacji względem potencjalnych oferentów z innych państw członkowskich, w szczególności nowych uczestników rynku. To samo odnosi się do wszystkich form "biernej" publikacji, w przypadku której podmiot zamawiający nie upublicznia informacji w sposób aktywny, lecz udziela odpowiedzi na pytania wnioskodawców, którzy sami dowiedzieli się o planowanym udzieleniu zamówienia. Podobnie, zwykłe odniesienie do pojawiających się w mediach doniesieniach, debat parlamentarnych lub politycznych lub wydarzeń takich jak kongresy jako źródła informacji nie stanowi odpowiedniego upublicznienia".

Wypada w tym miejscu zauważyć, że w myśl § 1 pkt 38 umowy o dofinansowanie przez zasadę konkurencyjności należy rozumieć działania, jakie muszą zostać podjęte przez Beneficjenta w celu wybrania najkorzystniejszej oferty z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Naruszeniem zasady konkurencyjności, którego dopuściła się spółka w niniejszej sprawie, był brak uprzedniego upublicznia ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z treścią ww. Komunikatu.

Trzeba podkreślić, że w dalszej części Komunikatu Komisji stwierdzono wprost, że "jedynym sposobem na spełnienie wymogów ustanowionych przez ETS jest publikacja wystarczająco dostępnego ogłoszenia przed udzieleniem zamówienia. Takie ogłoszenie powinno być opublikowane przez podmiot zamawiający w celu otwarcia udzielania zamówień na konkurencję".

W pkt 2.1.2 Komunikatu Komisji wskazano natomiast katalog odpowiednich i powszechnie stosowanych środków upublicznienia informacji, do których zaliczono: Internet, krajowe dzienniki urzędowe, krajowe dzienniki specjalizujące się w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych, gazety o zasięgu krajowym lub regionalnym lub publikacje specjalistyczne, lokalne środki publikacji (do zamówień opiewających na niewielkie kwoty skierowane wyłącznie na rynek lokalny), a także Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej/TED (Tenders Electronic Daily).

Zasadne w tych okolicznościach jest uznanie, że brak upublicznienia informacji o zamówieniach w oparciu o jeden ze ww. środków (wybrany przez zamawiającego) stanowił naruszenie postanowień Komunikatu 2006/C 179/2, a w konsekwencji zasady konkurencyjności, co w skutkowało nałożeniem przez organy stosownej korekty.

Za nieusprawiedliwione należy też uznać prezentowane w skardze kasacyjnej stanowisko spółki, że Komunikat 2006/C 179/02 dopuścił sytuację odejścia od sposobów upublicznienia informacji wskazanych w pkt 2.1.1., dając możliwość ograniczenia kręgu wnioskodawców, o którym mowa w pkt 2.2.2 Komunikatu. Słusznie w tym zakresie Sąd I instancji wyjaśnił, że powyższy zapis dotyczy szczegółowych mechanizmów i kryteriów stosowanych przy wyborze wykonawców, którzy złożyli oferty w odpowiedzi na ogłoszenie upublicznione zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.1. Komunikat w cytowanym przez stronę pkt 2.2.2 nie dopuszcza zatem możliwości pominięcia etapu upublicznienia zamówienia.

W ocenie NSA, nie budzi żadnych wątpliwości pogląd organów zaakceptowany przez WSA, że w zaistniałych okolicznościach doszło do naruszenia zasady konkurencyjności poprzez brak w sprawie uprzedniego upublicznia ogłoszenia o zamówieniach zgodnie z treścią ww. Komunikatu Komisji.

Dlatego też wszystkie zarzuty kasacyjne z tym zagadnieniem związane należało uznać za nieusprawiedliwione.

Za niezasadne, w ocenie NSA, należy również uznać zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące drugiego zagadnienia spornego, zwanego wynagrodzeniem za sukces, dotyczącego głównie naruszenia § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie powiązanego z rozdz. IV pkt 2 Zasad kwalifikowania wydatków oraz z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez potraktowanie wydatku dotyczącego trzeciej części wynagrodzenia na rzecz firmy, która przygotowała dokumentację projektową za wydatek niebędący niezbędnym do realizacji Projektu i objęty korektą 100%.

Zdaniem NSA, zgodzić się należy w okolicznościach faktycznych sprawy z wyrażonym przez Sąd I instancji poglądem, w ślad za stanowiskiem organów orzekających o kwocie zwrotu dofinansowania, że wypłata zakwestionowanego wynagrodzenia związana była z osiągnięciem określonego celu – przyznaniem dofinansowania w ramach projektu. Była to zatem wypłata za zdarzenie przyszłe, bowiem niezakwalifikowanie projektu do dofinansowania skutkowałoby brakiem tej płatności na rzecz wykonawcy, a za wykonanie dokumentacji projektowej należałoby się wynagrodzenie ryczałtowe. Przedmiotowy wydatek stanowił zatem jedynie swoistą premię dla wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób skutkujący przyznaniem stronie dofinansowania. Zauważyć w tym miejscu należy, że zgodnie z pkt IV.2. Zasad kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 wydatki mogą zostać uznane za kwalifikowalne w ramach RPO WM, o ile spełniają łącznie wymienione tam warunki. Jednym z nich jest warunek niezbędności wydatku do realizacji projektu. W takiej sytuacji brak było zatem podstaw do uznania powyższego wydatku za niezbędny dla realizacji Projektu.

Mając na względzie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006, który to przepis wskazuje definicję nieprawidłowości, stwierdzić należy, że "nieprawidłowość" oznacza: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W realiach niniejszej sprawy, w wyniku rozliczenia niekwalilifikowalnych wydatków w ramach projektu współfinansowanego ze środków EFRR, powstała bowiem zarówno szkoda rzeczywista (w zakresie kwoty wypłaconej z tytułu success fee) jak również mogła powstać potencjalna szkoda finansowa w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w związku z możliwością złożenia korzystniejszej oferty na zamówienia, których strona nie upubliczniła.

W świetle przedstawionej argumentacji nie można było zaakceptować twierdzeń skargi kasacyjnej odnoszących się do nieuznania jako kwalifikowalnych wydatków dotyczących trzeciej części wynagrodzenia za przygotowanie dokumentacji projektowej w wysokości 20.000 zł ze względu na brak przymiotu niezbędności tych spornych wydatków.

Zdaniem spółki nie można charakteru wezwania przypisać skierowanym do strony zaleceniom kontrolnym z [...] listopada 2015 r. W jej ocenie treść art. 207 ust. 8 u.f.p. wprost wskazuje na formę wezwania, nie zaś na występujące w tym charakterze zalecenia pokontrolne. Ponadto strona podkreśliła, że zalecenia pokontrolne nie wskazują jako swej podstawy prawnej art. 207 ust. 8 u.f.p.

Odnosząc się do tego zagadnienia, stwierdzić przede wszystkim należy, że to nie forma, a treść danego dokumentu decyduje o tym, z jakim dokumentem mamy do czynienia. Zauważyć dalej trzeba, że istotnym jest też to, że wezwanie to nie jest elementem postępowania administracyjnego. Brak jest zatem podstaw do zastosowania w tej sytuacji przepisów k.p.a. czy też ordynacji podatkowej. Analizując treść przedmiotowych zaleceń pokontrolnych z dnia [...] listopada 2015 r., stwierdzić należy, że wezwanie do zwrotu środków zawiera wszystkie elementy, które pozwalają na przyjęcie, iż spełnia ono wymogi wezwania, o jakim mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. Podkreślić należy, że z okoliczności sprawy wynika, że spółka niewątpliwie miała świadomość wezwania jej do zwrotu środków. Dowodzi tego treść pisma spółki z [...] grudnia 2015 r., gdyż wynika z niego, że nie dokonana ona zwrotu wskazanej kwoty dofinansowania. Przyjmując, że prawidłowym było wystosowanie do spółki wezwania do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p., niemniej jednak zawarcie wezwania do zwrotu tych środków finansowych w zaleceniach pokontrolnych nie miało wpływu na wynik sprawy.

Tym samym zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące tej kwestii spornej należało uznać za nieusprawiedliwione.

W ocenie NSA, nie ulega wątpliwości, że jeśli koszt jest niekwalifikowalny ze względu na naruszenie zasady konkurencyjności, to w 100% kwota dofinansowania podlega zwrotowi. Zasadnie organy, a ślad za nimi WSA uznały, że w zakresie naruszenia zasady konkurencyjności możliwe jest na podstawie Informacji dla Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] lipca 2012 r. w sprawie możliwości wymierzania obniżonych korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej obniżenie korekty w przypadku niezachowania zasady konkurencyjności – korekta taka wynosi w takim przypadku 25%.

Odnosząc się zaś do kwestii zastosowania korekty 25% do nabycia usługi związanej z wykonaniem dokumentacji projektowej, wskazać należy, że zgodnie z obowiązującymi Beneficjenta Zasadami Kwalifikowalności wydatków w Ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 punktem VI 15, w przypadku zakupu usługi lub towaru o wartości do 20 000 zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług, Beneficjent jest zwolniony ze stosowania zasady konkurencyjności. Jak wynika z umowy z dnia 13 maja 2013 r. dotyczącej dokumentacji projektu, a konkretnie jej § 3, wynagrodzenie składało się z części ryczałtowej w wysokości 6000 zł i wynagrodzenia od sukcesu w wysokości 2% od przyznanej zamawiającemu kwoty. Stronie przyznano dofinansowanie w wysokości 997 225,03 zł, czyli prawie 1 000 000 zł, zatem 2% to około 20 000 zł. W sumie z wynagrodzeniem ryczałtowy w wysokości 6000 zł daje to ogólną kwotę około 26 000 zł netto, a wiec przekracza graniczną kwotę 20 000 zł, co skutkuje obowiązkiem stosowania do nabycia tej usługi zasady konkurencyjności i w konsekwencji usprawiedliwia zastosowanie korekty 25%.

W ocenie NSA, wskazane naruszenia regulacji, inaczej mówiąc procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p., jest w sprawie niewątpliwe, skutkowało to powstaniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006, co obligowało organ do zastosowania korekty na podstawie m.in. art. 98 ww. rozporządzenia Rady, z żądaniem zwrotu tych środków finansowych i wydaniem w tym przedmiocie stosownej decyzji deklaratoryjnej na podstawie art. 207 u.f.p.

Wypada dodać, w nawiązaniu do naruszenia przez spółkę procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl zaś art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Podczas interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, LEX nr 2301514, z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

Omawiając pojęcie nieprawidłowości wypada też odnotować wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157), w którym to Trybunał stwierdził, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniająca konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98, występuje wtedy o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w motywach wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w nim wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d'industrie de I'Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii.

Zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ: pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego, albo ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, albo ustawy o zasadach realizacji programów (pkt 1), albo pełniący funkcję instytucji pośredniczącej dla Europejskiego Funduszu Pomocy Najbardziej Potrzebującym (pkt 2), albo pełniący funkcję odpowiednio Krajowego Punktu Kontaktowego lub Krajowej Instytucji Koordynującej w programach finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2 (pkt 3), albo odpowiedzialny za wdrożenie instrumentu "Łącząc Europę" (pkt 4) - wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

W wyroku z 9 lipca 2015 r., II GSK 1390/14, LEX nr 1795823, NSA zauważył, że na podstawie analizy regulacji ustawowych i umownych dotyczących powstałego stosunku dofinansowania, nie wszystkie elementy tej relacji mają charakter cywilnoprawny. Ustawodawca wprowadził do tych stosunków prawnych, łączących strony umowy o dofinansowanie, elementy publicznoprawne, stanowiące dodatkowe gwarancje zapewniające prawidłową realizację umowy. Wyposażył instytucję zarządzającą w atrybut władzy administracyjnej w postaci orzekania o zwrocie dofinansowania w drodze decyzji administracyjnej. Postanowił o tym wprost w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.. Według tego przepisu do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Przepis ten koresponduje z art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 11 u.f.p. stanowiącym, że po upływie terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (pośredniczącej lub wdrażającej) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków". Także w wyroku z 12 lutego 2015 r. II GSK 2470/13 NSA wyraźnie wskazał, że w myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia 1083/2006, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

W świetle przedstawionych rozważań nie można zgodzić się z postawionymi przez Spółkę zarzutami, zasadnie Sąd I instancji zaaprobował jako legalne wydane w sprawie decyzje o zwrocie dofinansowania. Nie naruszono przy tym wskazanych w zarzutach przepisów prawa materialnego i przepisów o postępowaniu zarówno stosowanymi przed organami, jak i WSA. Dokonano prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego i bez naruszenia reguł zastosowano do prawidłowo ustalonego w sprawie stanu faktycznego sprawy normy materialnoprawne. W postępowaniu zebrano pełny materiał dowodowy, który został oceniony bez naruszenia reguł swobodnej oceny dowodów. Zostały wyjaśnione wszystkie istotne dla sprawy okoliczności faktyczne, w szczególności te dotyczące niekwalifikowalności wydatków, powstania szkody rzeczywistej i potencjalnej oraz naruszenia zasady konkurencyjności. Sąd motywując zaskarżone orzeczenie również nie naruszył reguł jego sporządzania. W tym, co ważne dla rozstrzygnięcia sprawy, odniósł się do wszystkich istotnych dla sprawy kwestii spornych.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zarzuty skargi nie mają usprawiedliwionych podstaw, w konsekwencji oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania w wysokości 4050 zł orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).