Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 277/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 32  ust. 1  pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 151, art. 269  par. 1, art. 187  par. 1,2, art. 25  par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 180, art. 191, art. 7, art. 133 par. 1, art. 121  par. 1, art. 122
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3, ust. 4,  ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt  pkt 1,2,  art. 90, art. 91, art. 14  ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 24, art. 107 par. 1, par. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Protokolant: ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A s.c. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z [...].07.2015 r., nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z [...].08.1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. , dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z [...].11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z ze zm., dalej: "u.g.h."), wymierzył "R." S.C S. K., J. Z. (dalej: "spółka" lub "skarżąca") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W powodach decyzji organ I instancji wyjaśnił, że [...].12.2014r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier na automatach w Restauracji "R." w miejscowości B., w którym działalność gospodarczą prowadzi powyższa spółka Kontroli poddali znajdujące się w lokalu urządzenie o nazwie: "[...] [...]" numer [...] w zakresie zgodności z przepisami ustawy o grach hazardowych. Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni zawartej [...]10. 2013 r. stwierdzili, że właścicielem spornego automatu do gry jest spółka z o.o. "[...]".

Kontrolujący w drodze eksperymentu o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z [...].08.2009r. o Służbie Celnej ( tekst jednolity: Dz. U. z 2013r., poz.1404 z ze zm., dalej: "u.o.s.c.") wykazali, że urządzenie to spełnia przesłanki zapisane w art. 2 ust. 3 u.g.h. , czyli że jest to automat do gier, na którym w grze istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowości.

W konsekwencji ustalenia poczynione w toku kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry. W ramach prowadzonego postępowania organ podatkowy postanowieniem z [...].07.2015r. włączył jako dowód do akt ekspertyzy biegłego sądowego z [...].05.2015r., z badania tego zabezpieczonego automatu do gier . Biegły został powołany w równolegle prowadzonym przez Naczelnika Urzędu Celnego w L. postępowaniu karnym skarbowym w sprawie nr [...] [...]/[...]

Na podstawie zebranego w sprawie materiału organ celny stwierdził, że gry na badanym urządzeniu elektronicznym spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., czyli są to gry na automacie o wygrane pieniężne oraz rzeczowe. Urządzenie umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych (punkty kredytowe zamienione na pieniądze) lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze bez dodatkowej opłaty). Ponadto gry zawierały element losowości, ponieważ wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, a grający nie miał wpływu na jej wynik, który zależał od przypadku. Organ celny uznał, że ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h.

Za urządzającego gry uznał "R." S.C. S. K., J. Z. posiadającą tytuł prawny do korzystania z lokalu, w którym znajdował się kontrolowany automat do gier. Spółka nie była właścicielem automatu do gier to jednak była zaangażowana w urządzanie gier na kontrolowanym automacie. Wyrażając zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu wyposażyła ten lokal w automat do gier i zapewniła warunki umożliwiające uruchomienie tego automatu. Dbała o jego właściwą eksploatację i zajmowała się bieżącą obsługą tego automatu. Udostępniała to urządzenie osobom trzecim i umożliwiła im prowadzanie gier na tym automacie.

Pełnomocnik spółki wniósł o uchylenie tej decyzji oraz o umorzenie postępowania. W odwołaniu zawarł wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach postanowieniem z 21.05.2012 r. (sygn. akt III SA/Gl 1979/11). Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20.11.2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. - w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE"), art. 121 § 1 i 2, art. 122 i art. 133 § 1 O.p., art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z 10.09.1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. - dalej: "K.k.s.).

Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołania , decyzją z [...].12. 2015r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 2 ust. 3, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W toku postępowania odwoławczego odmówił zawieszenia postępowania. Stwierdził, że organ celny posiada autonomiczne uprawnienie do poczynienia ustaleń w zakresie występowania w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń możliwe jest dokonanie przez organ samodzielnej oceny urządzenia. W ocenie organu II instancji Naczelnik Urzędu Celnego zgromadził kompletny materiał dowodowy, dający podstawę do tego aby gry na poddanym kontroli urządzeniu uznać za gry na automatach, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. W tym kontekście zwrócono uwagę na ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych w toku przeprowadzonej kontroli. W ocenie Dyrektora Izby Celnej zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w tym przepisie , prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

W ocenie organu odwoławczego chybiony jest zarzut dotyczący możliwości nałożenia na spółkę kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z przepisu tego wynika, że urządzającego gry w żaden sposób nie należy utożsamiać wyłącznie z właścicielem automatów. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie własnych automatów, ale także umożliwianie grającym korzystania z automatów, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność. Poprzez zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów - w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie, zasilanie automatu w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę, spółka była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Ustosunkowując się do zarzutu bezprawnego prowadzenia przez organ postępowania w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wskazał, że TSUE w wyroku z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Jednakże wyeliminowanie przepisu art. 14 ust. 1 w u.g.h. nie umożliwi dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Przepis ten nie stanowił podstawy wydania decyzji w niniejszej sprawie. Natomiast zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie należy utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Sądy krajowe orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych. Zdaniem organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Zaznaczono również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Podkreślono również, że w ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W skardze spółka reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie jej nieważności. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art.6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19.07.2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny, i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 § 1 i art. 187 § 1 O.p., poprzez pominięcie przez organ istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej zaskarżonej decyzji za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

-art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. , poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa ich wykładnia powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary z uwagi na stwierdzenie, że podejmowane przez skarżącą czynności (wynajęcie powierzchni lokalu) nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. ,poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładają-cym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s;

- art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.o.s.c., poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powyższym przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2016 r. pełnomocnik skarżącej, podtrzymując zarzuty w sprawie rozwinął ich argumentację, zakwestionował uznanie strony za urządzającego gry na spornych automatach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Wbrew zarzutom skargi organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Za prawidłowy należy w szczególności uznać dowód z eksperymentu przeprowadzony w [...] grudnia 2014r. na okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.o.s.c. Zgodnie z tym przepisem funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (innym niż kasyno), gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 13.08.2015 r., II SA/Go 375/15, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). Fakt stwierdzenia obecności urządzenia, które wyglądem odpowiadało automatowi do gier hazardowych świadczy o zaistnieniu "uzasadnionego przypadku" upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności procesowych opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.o.s.c. Ponadto zgodnie z art. 180 § 1 O.p. organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dlatego do materiału dowodowego zasadnie włączył ekspertyzy biegłego sądowego z [...].05.2015r. Na materiał dowodowy sprawy składają się także protokół oględzin i protokół kontroli z dnia [...] grudnia 2014r. oraz umowa dzierżawy powierzchni z [...].10.2013r. zawarta pomiędzy spółką a dysponentami automatów do gry.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Przede wszystkim organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Z kolei ocena dowodów nie wykraczała poza granice swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z 16.10.2014 r., II FSK 2504/12, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd stoi na stanowisku, że organy celne prawidłowo uznały , że urządzenie w lokalu skarżącej jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Nie budzi także zastrzeżeń ocena umowy najmu powierzchni w aspekcie podstaw uznania skarżącej za podmiot urządzający gry. Bez udziału i zaangażowania skarżącej , w ogóle możliwa byłaby eksploatacja automatu i organizowanie gier w lokalu spółki.

W świetle całokształtu powyższych okoliczności Sąd uznał, że organy celne ustaliły obiektywny stan faktyczny sprawy. Mianowicie gry na badanym urządzeniu elektronicznym spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., zatem są to gry na automacie o wygrane pieniężne oraz rzeczowe. Automat umożliwiał realizację wypłat wygranych pieniężnych poprzez punkty kredytowe zamienione na pieniądze lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku poprzedniej wygranej . Ponadto wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, który nie miał wpływu na jej wynik, bowiem zależał od przypadku. Lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. Urządzającym gry była spółka , która nie była właścicielem automatu , lecz wyposażając lokalu w automat do gier zapewniła równocześnie warunki umożliwiające uruchomienie tego automatu. Dbała o jego właściwą eksploatację i zajmowała się bieżącą obsługą tego automatu, udostępniała to urządzenie osobom trzecim i umożliwiła im prowadzanie gier na tym automacie.

Sąd te ustalenia przyjmuje za własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji.

W świetle stanu faktycznego organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. O uznaniu spółki za podmiot urządzający gry na automacie świadczy jej istotny i aktywny udział w urządzaniu gier na spornym automacie. Przy czym skarżąca nie posiada na taką działalność zezwolenia (ani koncesji). Mając zatem na uwadze powyższe organy obu instancji prawidłowo uznały, że skarżąca był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Posłużenie się przez ustawę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (por. uchwała z 16.05.2016 r. , II GPS 1/16 oraz wyroku TK z 21.10.2015 r.).

W tym kontekście dopuszczalne było wydanie decyzji wobec spółki cywilnej "R.". Zauważyć należy, że na gruncie art. 7 O.p. jak i art. 25 § 3 ustawy z 30.08. 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.– dalej: "P.p.s.a."), spółka cywilna może być podmiotem posiadającym zdolność sądową, jeżeli przepisy prawa dopuszczają możliwość nałożenia na te jednostki obowiązku lub przyznania uprawnień oraz skierowania do nich nakazów i zakazów. Takim szczególnym przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który adresowany jest do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry a automatach.

Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet gdy gry urządza bez koncesji lub zezwolenia , od 1.07. 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Oznacza to, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie (wyrok NSA z 9.11.2016 r., II GSK 2736/16; dostępny:orzeczenia.nsa.gov.pl).

W opinii sądu bezzasadny jest zarzut błędnego ustalenia przez organy strony podmiotowej, tj. urządzającego gry na automatach. W świetle całokształtu okoliczności sprawy organy celne nie naruszyły art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd stoi na stanowisku , że formułę "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

Niewątpliwie uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Mając powyższe na względzie sąd zauważa, że wprawdzie spółka zawarła "umowę dzierżawy powierzchni", to jednak co istotne obejmuje ona wiele elementów wykraczających poza zakres typowych umów dzierżawy. Na wstępie umowy jej przedmiot określony został jako dzierżawa części lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier, a czas w którym następuje uruchomienie urządzenia wyznacza początek płatności czynszu. Oznacza to , że wynagrodzenie za dzierżawę powierzchni części lokalu było ściśle związane z eksploatacją automatu Skarżąca przyjęła obowiązki w postaci określonego zachowania w przypadku uszkodzenia automatu. Ponadto w umowie została zmieszczona klauzulę poufności, której przedmiotem są informacje o uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodach z "działalności urządzenia", z zastrzeżeniem odpowiedzialności odszkodowawczej spółki. W takiej sytuacji łączący wynajmującego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. Ponadto, nie bez znaczenia pozostaje fakt, że z punktu widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry we własnym lokalu jest niewątpliwie skarżąca (I SA/Po 1564/15; I SA/Po 1803/15; I SA/Po 1122/15; I SA/Po 519/16; I SA/Po 415/16, dostępne:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd wobec tego za nietrafne uznaje zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Bezzasadne są zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Również przepisy art. 90 i art. 91 u.g.h. wskazujące organ właściwy do wymierzenia kary, precyzujące termin jej zapłaty, jak też nakazujące odpowiednie stosowanie do postępowania w przedmiocie ich wymierzenia regulacji O.p., nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

W kwestii czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, NSA wypowiedział się w uchwale składu siedmiu sędziów z 16.05.2016 r., akt II GPS 1/16 (dostępna:orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, że przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., że dla jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a. , jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Tym samym nie jest zasadny e zarzut dotyczący naruszenia art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez pominięcie przez organ w swoich rozważaniach możliwości uznania podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia za przepis techniczny.

Sąd ocenia również jako nietrafny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21.10.2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., z wywodzoną art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sankcja wymierzana na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter administracyjny i nie ma charakteru konkurencyjnego względem odpowiedzialności karnej przewidzianej w K.k.s.

Podsumowując zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane w wyniku postępowania w którym organy nie dopuściły się naruszeń prawa formalnego mających wpływ na wynik sprawy i prawa materialnego.

Dlatego sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł. jak w sentencji wyroku .