Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1897/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 4, art .3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art .14, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 191
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant - st. spec. Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2018 r. sprawy ze skargi T. sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia (...) września 2017 r. nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez T. sp. z o.o. we W. (dalej jako: "spółka", "skarżąca" lub "strona") jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie (dalej jako: "Dyrektor IAS", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] września 2017 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. (dalej jako: "Naczelnik Urzędu" lub "organ I instancji") z [...] maja 2017 r. nr [...] wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Służby Celnej Urzędu Celnego w R. wykonując [...] listopada 2016 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1799, dalej jako: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej jako: "k.k.s.") przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" usytuowanym przy [...] i ujawnili cztery włączone do sieci i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: [...], [...], [...] oraz [...]. W toku czynności dokonano m.in.: przesłuchania świadka (opiekuna lokalu), oględzin oraz przeprowadzono eksperymenty procesowe (gry kontrolne), co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności. Z protokołu oględzin spornych automatów wynika, że na każdym z automatów znajdowała się plakietka z napisem: właściciel urządzenia T. sp. z o.o. [...], NIP (...), KRS (...).

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z [...] grudnia 2016 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W toku postępowania strona wniosła o umorzenie postępowania i powołanie biegłego. Złożyła również opinie techniczne nr [...] oraz [...] z [...] października 2016 r. oraz korekty dokumentów z [...] stycznia 2017r.

Następnie właściwy w sprawie Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. decyzją z [...] maja 2017 r., na podstawie art. 13 §1 , art. 21 § 1 pkt 2, art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm., dalej jako: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 165, dalej jako: "u.g.h.") wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w łącznej wysokości 48.000 zł.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Dyrektor IAS decyzją z [...] września 2017 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy zauważył, że w dniu 1 kwietnia 2017r. weszła w życie nowelizacja u.g.h., jednakże wobec braku przepisów intertemporalnych w tym zakresie, w jego ocenie sprawa, winna być rozpoznana przy zastosowaniu przepisów dotychczasowych. Zdaniem organu za takim stanowiskiem przemawia zasada niedziałania prawa wstecz, sprowadzająca się do zakazu stosowania nowo ustanowionych uregulowań do zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie tych norm, z którymi to zdarzeniami prawo nie wiązało dotąd skutków prawnych, przewidzianych nowymi unormowaniami. Tym samym ujawnienie w dniu 27 listopada 2016r. niezgodnego z przepisami zdarzenia implikuje zastosowanie materialnych przepisów u.g.h. w brzmieniu obowiązującym na dzień ujawnienia zdarzenia.

Organ II instancji zauważył, że z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, iż funkcjonariusze Służby Celnej [...] listopada 2016r. przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" usytuowanym przy [...]. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajdują się włączone urządzenia do gier [...] o wskazanych numerach. Oględziny zewnętrzne i przeprowadzony eksperyment procesowy, wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry w rozumieniu u.g.h. Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), posiadają, m.in. monitory, panele sterujące grami i zasilane są energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg u.g.h.

Zdaniem Dyrektora IAS gry organizowane były w celach komercyjnych. Przedmiotowe automaty były udostępnione publicznie w lokalu mieszczącym się w R., posiadały wrzutnik monet, akceptor banknotów i rynienki na wygrane, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W oparciu o przeprowadzony eksperyment procesowy opisany w protokole z [...] listopada 2016r. Dyrektor IAS ustalił, że zatrzymanie kręcenia bębnów w określonej konfiguracji zależy od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry.

Dyrektor IAS wyjaśnił, że z oględzin zewnętrznych i eksperymentu przeprowadzonego przez kontrolujących wynika, iż wszystkie sporne automaty są przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych (hopper). Podczas eksperymentu procesowego dowiedzione zostało, że urządzenia umożliwiają uzyskiwanie wygranych pieniężnych oraz wygranych rzeczowych [w postaci

wygranych punktów kredytowych pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów]. Tym samym sporne automaty wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. a ust. 4 u.g.h.

Wyjaśnił również, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017r., stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w ust. 2 pkt 2 art. 89 u.g.h.

Organ odwoławczy ustalił, że skarżąca nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto wskazał, że jak wynika z notorii urzędowej strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wskazał że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Dyrektor IAS wyjaśnił, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). W związku z tym uznał skarżącą za podmiot urządzający gry.

Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez skarżącą koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł od każdego automatu.

W dalszej części uzasadnienia odniósł się do podnoszonych przez stronę zarzutów.

Pismem z 13 października 2017 r. strona złożyła skargę na ww. decyzję, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Strona także wniosła o przeprowadzenie dowodów wskazanych w skardze i zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła:

1) rażące naruszenie art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;

Z ostrożności procesowej strona dodatkowo zarzuciła:

2) oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy [...], zatrzymane dnia [...] listopada 2016 r. w lokalu przy [...], oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę;

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w wersji obowiązującej przed 1 kwietnia 2017 r.), a to poprzez bezzasadne ich zastosowanie, tj. nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ celny mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;

4) rażące naruszenie art. 188 O.p., a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla orzeczenia wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, szczególnie gdy odmowę taką nie uzasadniono w jakikolwiek merytorycznie wartościowy sposób.

W uzasadnieniu skargi spółka rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca spółce karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IAS odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że strona nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry.

Zanim jednakże sąd odniesie się do istoty sporu, to przede wszystkim należy odnieść się do zarzutu najdalej idącego dotyczącego oparcia rozstrzygnięcia o nieistniejące w dacie orzekania przez organy przepisy prawa.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że podstawę prawną działania organów stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z daty przeprowadzonej kontroli tj. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r. A więc decyzja odwoławcza (a także organu I instancji) została oparta na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – dalej: ustawa nowelizująca u.g.h.) zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Z porównania treści przepisu art. 89 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Nie budzi wątpliwości, że zarówno przed 1 kwietnia 2017 r. jak i po tej dacie karze podlega ten kto urządza gry wbrew warunkom ustawy, tj. bez koncesji, stosownego zezwolenia, zgłoszenia i to poza kasynem gry, bowiem koncesja udzielana jest na grę urządzaną w kasynie gry, gra dozwolona jest jedynie w kasynie gry (art. 14 u.g.h.). Podkreślić również należy, że w rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że na skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości 48.000 zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na 4 automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Ten stan nielegalnego urządzania gier stwierdzono w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu [...] listopada 2016 r., kiedy funkcjonariusze urzędu celnego ujawnili w lokalu w R. ww. cztery gotowe do eksploatacji automaty do gier, których prawnym dysponentem była skarżąca, co zostało udokumentowane protokołem oględzin rzeczy oraz protokołem z przeprowadzenia eksperymentu procesowego.

Z akt nie wynika również, by skarżąca posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosiła urządzanie gier, co oznacza, że skarżąca w tym zakresie prowadziła działalność nielegalnie, wbrew bowiem wymogom ustawy, stosownie do art. 3 u.g.h., (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. i odpowiednio do brzmienia od 1 kwietnia 2017 r.), zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie tj. m.in. w kasynach gry (art. 14 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. i odpowiednio do brzmienia od 1 kwietnia 2017 r.).

Wskazać należy, że celem kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja - vide: uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, wyrok TK P sygn. akt K 32/12.

W związku z zarzutami skargi w tym miejscu zwrócić należy uwagę, na wskazywaną już w zaskarżonej decyzji, uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06. W uchwale tej sąd rozważał problem intertemporalny przy zmianie przepisów. Mianowicie problemem było czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej. Sąd jednoznacznie wyjaśnił, że powyższe musi każdorazowo wynikać z konkretnej sprawy, charakteru przepisów podlegających zmianie oraz winno uwzględniać skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, powinien zdecydować się ustawodawca tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego, chociaż wygodne dla ustawodawcy z punktu widzenia porządku prawnego, w praktyce niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP).

Skład orzekający NSA w powyższej uchwale przyjął, że w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Podobny pogląd wyraził również NSA w wyroku z 17 października 2012 r., II GSK 1354/11 (wszystkie cytowane wyroki sądów administracyjnych dostępne na: orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdzając, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h

Przekładając powyższe na stan sprawy należy zauważyć, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Stwierdzone naruszenie tj. prowadzenie gry z naruszeniem warunków u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. [...] listopada 2016 r., w wyniku której doszło do zatrzymania automatów. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit.

Sąd wyjaśnia, że na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. W tym stanie rzeczy, nie można podzielić poglądu strony, że jeżeli po kontroli, której wyniki uzasadniały wszczęcie postępowania w sprawie nałożenia kary administracyjnej z tytułu prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry, ustawodawca wprost nie przewidział sankcji za tak opisane naruszenie, to organ stracił podstawę prawną uzasadniającą rozstrzyganie w przedmiocie kary. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy wynika przede wszystkim z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Tym samym należy uznać, że spółka błędnie przyjęła, że - rozpatrując jej odwołanie - Dyrektor IAS powinien był uwzględnić znowelizowany stan prawny obowiązujący w chwili orzekania, a nie stan prawny, jaki obowiązywał w dniu kontroli. W ocenie sądu, miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest stan prawny z daty jego popełnienia. Sąd zauważa nadto, że wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym potwierdziły, że - niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - aktywność spółki wyczerpywała jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tzn. spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). To zaś dowodzi, że aktywność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu). Zatem uprzednia kara była niewątpliwie względniejsza (korzystniejsza) dla spółki. W konsekwencji trzeba przyjąć, że organy prawidłowo zastosowały w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Tym samym, jako niezasadny, sąd ocenił zarzut postawiony w pkt 1 skargi.

Przechodząc do meritum sprawy należy zauważyć, że w sprawie w sposób jednoznaczny wykazano, że to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry. W tym miejscu sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IAS w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach" i zasadnie organ podał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność. Prawidłowo również na podstawie zebranych dowodów, a w szczególności oznaczeń automatów Dyrektor IAS uznał stronę za urządzającego gry. Z protokołu oględzin płynie wniosek, że dysponentem urządzeń odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia była skarżąca. Co więcej strona na żadnym z etapów postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego nie kwestionowała, że tytuł prawny do opisanych w decyzji organu odwoławczego automatów do gier jej przysługiwał i znajdowały się one w jej władaniu, a w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Powyższe dowody wskazują, że to strona jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h., ponieważ zapewniła warunki lokalowe, była odpowiedzialna za instalację (dostarczenie) i prawidłową eksploatację ww. urządzeń. Dostarczone przez skarżącą sporne automaty umożliwiały następnie realizację (prowadzenie) gier na automatach. Inaczej rzecz ujmując, w wypadku hipotetycznego założenia, że tego rodzaju działalność jest legalna i odbywa się na zasadzie pozyskanego zezwolenia, to podmiotem uprawnionym do uzyskania takiego zezwolenia byłaby skarżąca jako urządzająca gry. Skarżąca także, przy powyższym założeniu, płaciłaby stosowny podatek od gier.

W ocenie sądu bezzasadny jest zarzut błędu w ustaleniach faktycznych. Organy orzekające bowiem w sposób prawidłowy wykazały, że kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach - jak definiuje art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Sąd w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska.

Przepisy postępowania, określając m.in. zasady gromadzenia i przeprowadzania dowodów oraz ich oceny, zapewniać mają zgodność ustaleń faktycznych z prawdą materialną (art. 122 O.p.). Organy podatkowe mają więc obowiązek zebrać pełny, wszechstronny materiał dowodowy, w sposób odpowiadający wymogom przepisów postępowania, a w szczególności art. 180 § 1, 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p.

Zdaniem sądu, podejmowanie przez organy podatkowe kroków zmierzających do ustalenia okoliczności związanych z prowadzeniem gry wbrew warunkom ustawy o grach hazardowych należy uznać za postępowanie wypełniające przesłanki zawarte w art. 122 O.p. Trzeba mieć bowiem na względzie, że przepis mówi o działaniach niezbędnych, a wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. obowiązek organów gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obowiązek ten obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. W ocenie sądu, zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut co do niekompletnego materiału dowodowego (brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego) nie może zostać uwzględniony.

Jednocześnie należy podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest w pełni logiczny i nie nosi cech dowolności. Sąd podziela w tym zakresie argumentację organów, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona i nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów.

Zdaniem sądu, argumentacja spółki ogranicza się w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów - poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organ naruszył zasadę z art. 191 O.p. wymaga wykazania, że uchybił on zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął organ wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena organu. Zarzut dowolnego działania organu możnaby postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie występuje jednak wówczas, gdy organ, wyczerpująco uzasadniając swoje stanowisko wskazuje, którym dowodom przyznaje moc dowodową, a którym odmawia wiarygodności i z jakich przyczyn. W ocenie sądu w rozpoznawanej sprawie organy dokonały oceny każdego z zebranych dowodów, odniosły się do każdego z nich, dokonując ich analizy we wzajemnej łączności.

Odnosząc się do zarzutów strony dotyczących nieprzeprowadzenia wnioskowanego dowodu, sąd nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 187 § 1 w zw. z art. 180 § 1 oraz art. 188 O.p. Zauważyć należy, że oceny żądań dowodowych strony organ powinien dokonywać z uwzględnieniem znaczenia przeprowadzonych już w postępowaniu dowodów co w niniejszej sprawie organy uczyniły. Nie istnieje bowiem nieograniczony obowiązek dowodzenia wszystkich okoliczności i to takich jak wnioskowane przez spółkę ustaleń na okoliczność, że gry na zatrzymanych automatach mają charakter logiczny, stąd nie można zgodzić się z zarzutami o braku kompletności zgromadzonego materiału.

Bezspornie rolą organów w niniejszej sprawie było wykazanie, że gry na zatrzymanych automatach są grami o jakich mowa w ustawie o grach hazardowych. Organ przeprowadził postępowanie gromadząc materiał dowodowy w tym zgromadzony w toku kontroli, dokumentację udostępnioną przez skarżącą i materiał zgromadzony w toku prowadzonego postępowania. Skarżąca miała też zapewniony czynny udział w postępowaniu. Strona mogła wypowiadać się co do zebranych dowodów.

Zauważenia wymaga odnosząc się do filmu instruktażowego zatytułowanego "Prezentacja działania gier logicznych [...]", że instruktarz ten ma charakter ogólny. Nie wskazano szczegółowo automatu (numeru, serii itp.) na jakim przeprowadzany był pokaz. Tym samym trzeba uznać, że film ten nie dotyczy spornych urządzeń. Nadto załączona płyta z materiałem filmowym oraz przedstawiony tamże opis gry w żaden sposób nie pokrywa się, z ustalonymi przez funkcjonariuszy w trakcie kontroli, zasadami gry na ujawnionych urządzeniach. Dlatego też prawidłowo stwierdzono, że przekazany materiał filmowy nie ukazuje metodologii gier na konkretnych automatach zatrzymanych w dniu [...] listopada 2016r. w lokalu "[...]" przy ul. [...]. Tym samym materiał ten nie może być wykorzystany do wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie. Powyższego w żaden sposób nie zmieniają przedłożone przez skarżącą "zasady gry". Nie ma przy tym większego znaczenia, czy sporne automaty do gier posiadają funkcję "Pomoc", czy też nie. Przyjmując nawet, że taką funkcją dysponują, to i tak, jak wynika z przeprowadzonego eksperymentu, na spornych urządzeniach, gry można przeprowadzać bez użycia "Pomocy", która jak podnosi strona przemawia za logicznym charakterem gry. Tym samym, jak wynika z eksperymentu procesowego możliwe jest rozgrywanie gier bez użycia funkcji "Pomoc" i gry takie mają charakter losowy

(zawierają element losowości), co wprost wynika z protokołu. W ocenie sądu bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie muszą mieć charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (zawierała element losowości) (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze logicznym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h.

W sprawie ustaleń co do charakteru gier dokonano na podstawie eksperymentu procesowego odzwierciedlonego w protokole z 27 listopada 2016 r. Kontrolujący jednoznacznie ustalili, że gry przeprowadzone na spornych automatach miały charakter losowy (zawierały co najmniej element losowości). Dowód ten był czytelny i jasny w swojej formie. Wyciągnięte wnioski były przekonujące i wystarczające do stwierdzenia, że gra na spornych urządzeniach miała ww. charakter losowy. Dlatego też zasadnie odmówiono przeprowadzenia dodatkowych dowodów, np. w postaci opinii biegłego.

W ocenie sądu, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w toku kontroli i zawarte w protokole należy uznać, że losowy charakter gier przeprowadzanych na tych urządzeniach nie powinien budzić wątpliwości. Z protokołu kontroli i zawartego tam opisu przebiegu eksperymentu jednoznacznie wynika, że urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych skoro przeprowadzenie gry wymaga zasilenia tego automatu określoną kwotą pieniędzy. Grający nie miał wpływu na wynik gry, gdyż po wciśnięciu przycisku uruchomiona została gra, po czym grający nie mógł oddziaływać na układ symboli graficznych i moment zatrzymania gry. Można zatem uznać, że gra jest losową. Gra umożliwiała także uzyskanie wygranych w postaci punktów kredytowych, które umożliwiały przeprowadzenie gry bez konieczności kredytowania, a urządzenie miało funkcje wypłaty uzyskanej wygranej. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, opisany szczegółowo w protokole kontroli z [...] listopada 2016 r., potwierdził więc losowy charakter gier przeprowadzanych na spornych czterech automatach znajdujących się w lokalu w R., co znalazło odzwierciedlenie w decyzjach organów.

Sąd stwierdza, że ustalenia w zakresie losowego charakteru gier (elementu losowości) były wystarczające, gdyż dotyczyły one stanu automatów w momencie zastanym i to z perspektywy potencjalnego (przeciętnego) grającego. Dlatego też w sprawie nie były wymagane wiadomości specjalne (opinia biegłego), co uzasadniało odmowne załatwienie wniosków dowodowych strony. Powyższego nie zmieniłaby nawet sytuacja, w której "wytrawni" gracze, posiadający nieprzeciętne umiejętności, byliby w stanie wpłynąć na wynik gry gdyż losowy charakter gier należy oceniać przez pryzmat umiejętności przeciętnego gracza. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 O.p. Niewątpliwie zaś ustawa o S.C. w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był też uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w ustawie o S.C. Służbie Celnej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta uregulowana zastała w przepisach rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy). Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania - tu i teraz. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane.

Reasumując zdaniem sądu nie doszło do naruszenia ogólnych zasad postępowania podatkowego, w tym zasady prawdy materialnej i kompletności materiału dowodowego. Postępowanie organu w zakresie gromadzenia materiału dowodowego nie musi więc pozostawać w zgodzie z oczekiwaniami strony odnośnie do rodzaju środków dowodowych.

Odnosząc się do przedłożonych opinii technicznych wydanych przez jednostkę badającą –L. w W. należy podkreślić, że po pierwsze opinie te dotyczą badania konkretnych automatów o zindywidualizowanych parametrach (w tym numerach) i cechach z zainstalowaną grą typu [...] a więc nie tożsamych automatów, które zostały zatrzymane w kontroli. Po drugie opinia taka przemawia za tym, że dany automat nie spełnia warunków technicznych, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Stąd zasadnie organy uznały, że przedłożone opinie nie wpływają na ustalenia dokonane podczas eksperymentu procesowego.

Odnosząc się do wniosku dowodowego wskazać należy, że sąd ten wniosek dowodowy oddalił. Konsekwencją sprawowanej przez sąd funkcji kontrolnej jest brak uprawnienia do wydawania wyroków merytorycznie załatwiających sprawę w zastępstwie właściwych organów administracji publicznej tj. do przyznania uprawnień a w niniejszej sprawie uznania że gry na zatrzymanych automatach są grami o charakterze logicznym. W przypadku ewentualnego stwierdzenia w wyniku kontroli sądowej, że zaskarżona decyzja dotknięta jest istotnymi wadami prawnymi, sąd decyzję taką eliminuje z obrotu prawnego poprzez jej uchylenie lub stwierdzenie nieważności - w zależności od rodzaju stwierdzonego uchybienia (art. 145 p.p.s.a.) jednakże, zdaniem sądu z taką potrzebą eliminacji decyzji nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

W tym miejscu należy podkreślić, że sąd orzeka na podstawie "akt sprawy" organu administracji publicznej, którego działanie lub zaniechanie zostało zaskarżone do sądu. Oznacza to, że podstawą orzekania przez sąd jest cały materiał faktyczny i dowodowy sprawy zgromadzony przez organy administracji publicznej w postępowaniu w obu instancjach. W postępowaniu przed sądem administracyjnym dopuszczalne jest przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z dokumentów, ale tylko w sytuacji, jeżeli jest to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania sądowego. Postanowienie to należy rozumieć w ten sposób, że postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzyganiu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją.

W orzecznictwie przyjęty został pogląd, że jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (por. wyrok NSA z 25 września 2000 r. sygn. akt FSA 1/00 nie publ.). Taka sytuacja jednak nie zachodzi w niniejszej sprawie, gdyż organy tak pierwszej jak i drugiej instancji podjęły się wyjaśnienia okoliczności związanych z charakterem gier oferowanych na zatrzymanych automatach. Ustalenie tej kwestii mające znaczenie dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, powinno i było dokonane przez organ w postępowaniu administracyjnym. Dlatego też brak jest jakiejkolwiek podstawy do przeprowadzenia dowodu z załączonych ekspertyz technicznych, tym bardziej, że ekspertyzy te dotyczą jedyne badania oprogramowania i tym samym badaniu nie poddano spornych automatów.

Mając powyższe na uwadze, uznając, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw, należało ją na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalić.