Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4189/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-10-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3, 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia WSA del. Urszula Wilk Protokolant starszy asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 2 października 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 28 września 2017 r. sygn. akt III SA/Po 1270/16 w sprawie ze skargi P.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od P.K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 28 września 2017 r., sygn. akt III SA/Po 1270/16, oddalił skargę P.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z [...] listopada 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku kontroli ustalono, że w sklepie spożywczo-przemysłowym przy [...] w [...], w którym działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa prowadził P.K. (dalej także "skarżący"), znajdowały się dwa urządzenia: Bulls Eye nr [...] i Black Horse nr [...], będące automatami do gry, co potwierdził przeprowadzony na nich eksperyment. Ujawniono również umowę współpracy z [...] lutego 2014 r. zawartą pomiędzy P.K. a A. sp. z o.o. z siedzibą w G., której przedmiotem było urządzanie i prowadzenie gier na urządzeniach zwanych "automatami", w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez spółkę. P.K. za wynajęcie części lokalu otrzymywał miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie w wysokości 150 zł. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie decyzją z [...] lutego 2016 r. wymierzył P.K. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z [...] listopada 2016 r. utrzymał w mocy powyższą decyzję. Organ odwoławczy przywołał uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, P.K. należało uznać za osobę urządzającą gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 847 ze zm.; dalej "u.g.h."), ponieważ świadomie udostępnił powierzchnię swojego lokalu pod automaty i zapewnił warunki umożliwiające ich eksploatację i czerpał z tego zyski.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, oddalając skargę na powyższą decyzję, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej "p.p.s.a."), nie uwzględnił zarzutu braku skuteczności nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Powołał się na stanowisko wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i uznał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej. Skarżący urządzał gry na automatach rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosowanie do art. 23a u.g.h. Sąd uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 2, 7 oraz 91 ust. 1-3 Konstytucji, powołując się w tym zakresie na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności i art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, WSA odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12), w którym Trybunał wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. posiada wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, której nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., która na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. jest wiążąca w rozpoznawanej sprawie.

Zdaniem Sądu, nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż skarżący mógł być uznany za podmiot "urządzający gry". Z umowy współpracy, którą skarżący zawarł z A. sp. z o.o. wynika, że nie był on jedynie wynajmującym powierzchnię lokalu, ale także współurządzającym nielegalne gry. Zgodnie z § 1 umowy, współpracujący miał umożliwiać urządzanie i prowadzenie gier na automatach w lokalu, do którego miał tytuł prawny. W § 3 umowy współpracujący zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającego na niezakłóconą pracę automatów, ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia spółce lub osobom wyznaczonym i przez nią upoważnionym swobodnego dostępu do automatów, a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu, powiadamiana spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem, powiadamiania spółki o zamiarze przerwania pracy lokalu z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem, niezwłocznego powiadamiania spółki o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatów, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczących lokalu, niezwłocznego powiadomienia spółki o wszelkich okolicznościach skutkujących lub mogących skutkować zaprzestaniem lub zawieszeniem eksploatacji automatów. Zgodnie zaś z § 4, skarżący otrzymywał ryczałtowe wynagrodzenie w wysokości 150 zł miesięcznie, które obejmowało również koszty dostarczania energii elektrycznej pozwalające na niezakłóconą pracę automatów, ochronę automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Wysokość wynagrodzenia ulegała zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie były eksploatowane w lokalu z przyczyn nie leżących po stronie spółki.

W ocenie Sądu powyższe postanowienia umowne wykraczają poza istotę typowej umowy najmu. Umowa nie określała powierzchni wynajętej części lokalu, co prowadzi do wniosku, że najem powierzchni nie był istotą zawartej umowy. Czynsz związany był nie tyle z powierzchnią wynajmowanego lokalu, co z rzeczywistą eksploatacją automatów i zapewnieniem ochrony automatów. Rola skarżącego nie ograniczała się do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzenia do gry, ale również aktywnie uczestniczył on w eksploatacji automatów do gier, co opisane zostało w § 3 umowy. Wobec tego organ odwoławczy trafnie ustalił, że w rzeczywistości skarżący umożliwiał funkcjonowanie automatów i korzystanie z nich przez grających, czerpiąc z tego tytułu zyski. Tym samym należało uznać go za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły i oceniły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy.

P.K. zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu, zasądzenie kosztów postępowania oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy;

* art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.; dalej "p.u.s.a."),

* art. 3 § 1 i § 2 pkt 1), art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 135, art. 133 § 1, art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a.

* w związku, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej "o.p.")

* art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust. 1) związku z art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych)

* w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

* art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, . Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

* art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,

* art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,

* regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "ETS") w następujących sprawach:

a. z 19 lipca 2012 r. w sprawach "połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o., Forte sp. z o.o. p-ko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni),

b. z 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

c. z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

d. z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Secuńty International SA vs. Signalson SA i Securitel SPRL,

e. z 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,

f. z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano,

g. z 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic vs, Commissioners of Customs & Excise,

poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z wyżej wymienionym wyrokiem ETS z 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organy prawidłowo zastosowały te przepisy ustawy o grach hazardowych oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tych przepisów, pomimo iż z powodu braku jego notyfikacji przepisy ten nie powinien być zastosowany,

2) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, mimo iż naruszała ona przepisy prawa materialnego wskazane poniżej oraz bezzasadne oddalenie skargi,

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że skarżący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym,

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Wobec tego istotnego znaczenia nabiera prawidłowe przytoczenie podstawy kasacyjnej, przez co należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd pierwszej instancji (por. postanowienia NSA z: 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek podania, które konkretnie przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Podobnie przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy, tj. treść orzeczenia (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W skardze kasacyjnej nie wystarczy wymienić w luźny sposób kilku przepisów. Trzeba indywidualnie uzasadnić każdy zarzut formułowany wobec każdego przepisów, które w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną naruszył sąd pierwszej instancji (wyrok NSA z 8 maja 2018r., sygn. akt II GSK 289/18). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków, jak i zakresu zaskarżenia.

Skarga kasacyjna wniesiona przez P.K. w znacznej mierze nie spełnia tak określonych wymogów.

W pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia wielu przepisów poprzez ich błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z powołanym wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012r. i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, że organy prawidłowo zastosowały przepisy ustawy o grach hazardowych oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tych przepisów, pomimo że z powodu braku notyfikacji przepisy te nie powinny być zastosowane.

Należy w tym miejscu zauważyć, że skarżący, przywołując w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej szereg przepisów i formułując zarzut naruszenia tych przepisów poprzez ich błędną wykładnię lub błędne zastosowanie, nie rozwija tego zarzutu przez wyjaśnienie, na czym polegało naruszenie poszczególnych przepisów. W to miejsce przeprowadził w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wywód na temat technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mającego wynikać z tego, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. zawiera normę sankcjonującą w stosunku do norm sankcjonowanych zawartych w art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h., zaś normy sankcjonowane są przepisami technicznymi. Dodatkowo należy zauważyć, że skarżący w wywodzie mającym na celu wykazanie technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. przywołał art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jednak nie wskazał tych przepisów w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej jako naruszonych przez Sąd pierwszej instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny, mając na uwadze, stanowisko przyjęte w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009r. (sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA z 2010 r., nr 1, poz. 1), uznał, że omawiany zarzut, mimo jego niedoskonałości, poddaje się ocenie.

Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, należy zauważyć, że TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012r.), stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Trybunał Sprawiedliwości w powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa, realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tej oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016r. sygn. akt II GSK 628/14). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Z powyższego wyroku TSUE wynika zatem wprost, że do sądu krajowego należy ustalenie, które przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. były przedmiotem rozważań w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie jest związany na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji wspomnianej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wymienionej dyrektywy. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Powołany przepis, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu, w sposób oczywisty, w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. Ponadto podkreślono, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Mając na uwadze, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie sposób uznać, że nie może być on stosowany ze względu na brak notyfikacji. W konsekwencji nie można twierdzić, że zostały naruszone przepisy nakładające na Rzeczpospolitą Polską obowiązek notyfikacji przepisów technicznych oraz nakazujące odmowę zastosowania przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane. W tej sytuacji nie ma podstaw do twierdzenia, że brak notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowił przesłankę niedopuszczalności prowadzenia postępowania w sprawie.

Wobec powyższego za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie I.1 petitum skargi kasacyjnej.

W pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 151 p.p.s.a. Autor skargi kasacyjnej nie uzasadnił jednak tego zarzutu, a także nie określił, w jaki sposób naruszenie wymienionych w nim zarzutów wpłynęło na wynik sprawy. Z uwagi więc na uchybienia formalne popełnione przy formułowaniu tego zarzutu, jego ocena nie była możliwa.

W pkt II petitum skargi kasacyjnej podniesiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie.

Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że zgodnie z art. 659 kodeksu cywilnego przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz. Do najmu lokalu stosuje się przepisy art. 659-679 kodeksu cywilnego, z zachowaniem przepisów art. 681 i nast. kodeksu cywilnego (art. 680 kodeksu cywilnego).

Sąd pierwszej instancji słusznie zaakceptował ustalenia faktyczne dokonane przez organy. Wynika z nich, że skarżący zawierając umowę współpracy przyjął na siebie obowiązki istotnie przekraczające typowe obowiązki wynajmującego. Czynności, których podjął się skarżący, świadczą o jego zaangażowaniu w stwarzaniu możliwości gry na automatach poza kasynem gry. Zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce taka działalność, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że skarżący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym, należy wyjaśnić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (por. uchwała NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16). Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust.1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.). Koszty w wysokości 2700 zł obejmują wynagrodzenie pełnomocnika organu, który nie brał udziału w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji, za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną.