Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1066/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 1, art. 34 - 43
journal: Dz.U. 2016 poz 1440
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: art. 44 par. 2 i par. 3, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Asesor WSA Joanna Kruszewska-Grońska Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2017 r. sprawy ze skargi Z. sp. j. z siedzibą w S. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 1066/17

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] listopada 2016 r., wydaną z upoważnienia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przez Kierownika Rejonu w Z. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. w przedmiocie naliczenia wobec O. Spółka Jawna z siedzibą przy ul. [...] (dalej: skarżąca, Spółka) kary pieniężnej w wysokości 41.860,80 zł (słownie: czterdzieści jeden tysięcy osiemset sześćdziesiąt i 80/100) za zajęcie pasa drogowego drogi krajowej [...] w m. N. (km 80+ 340), strona prawa na nieruchomości obejmującej działkę o numerze ewidencyjnym nr [...] bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi w terminie od dnia 29.03.2016 r. - do dnia 18.05.2016 r. (51 dni) poprzez usytuowanie reklamy przestrzennej o treści : "O. (...)".

W dniu 29 marca 2016 r. podczas kontrolnego objazdu dróg prowadzonego przez Służby Liniowe GDDKiA Obwodu Drogowego w W., w pasie drogowym drogi krajowej [...] (w km 80+340, jezdnia prawa) w m. N. stwierdzono umieszczenie mobilnej reklamy przestrzennej o treści: "O. (...)" o całkowitej powierzchni 20,52 m2.

Wobec powyższego na podstawie art. 61 § 1 i § 4 K.p.a. oraz z uwagi na treść przepisu art. 40 ust. 12 pkt 1 Ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2016 poz. 1440 ze zm.), dalej u.d.p. GDDKiA Rejon w Z. pismem z dnia 31.03.2016 r. (znak [...]) wszczął postępowanie administracyjne w sprawie obciążenia O. Spółka Jawna z siedzibą przy [...] karą pieniężną za samowolne zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

Dnia 10 maja 2016 r. zostało wysłane do Spółki zawiadomienie o zebraniu wszystkich dowodów w prowadzonym postępowaniu.

Pismem z dnia 19 maja 2016 r. Spółka powiadomiła organ, że reklama została posadowiona na podstawie Umowy z dnia 17 lutego 2016 r. zawartej z Wójtem Gminy [...], której kserokopię dołączyła do pisma.

Decyzją z dnia [...] maja 2016 r. Kierownik Rejonu w Z. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. z upoważnienia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad nałożył karę pieniężną w wysokości 41.860,80 zł na wspólników: J. K. i P. P., prowadzących działalność gospodarczą pod firmą O. Spółka Jawna z siedzibą przy [...]. Działając na skutek złożonego wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, organ decyzją z dnia [...] wrześńia 2016 r. uchylił w całości zaskarżoną decyzję i umorzył w całości postępowanie z uwagi na skierowanie decyzji do osób nie będących stroną postępowania.

Organ, pismem z dnia 30 sierpnia 2016 r. na podstawie art. 61 § 1 i § 4 K.p.a. oraz z uwagi na treść przepisu art. 40 ust. 12 pkt 1) u.d.p., wszczął postępowanie administracyjne w sprawie obciążenia Strony karą pieniężną za samowolne zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

Dnia 18 października 2016 r. wysłano do strony pismo o zebraniu wszystkich dowodów w prowadzonym postępowaniu i o przysługującym jej prawie do wypowiadania się co do zebranych dowodów, materiałów oraz o możliwości złożenia końcowego oświadczenia w sprawie.

Strona pismem z dnia 8 listopada 2016 r. uzupełnionym w dniu 16 listopada 2016 r. poinformowała organ o ustaleniu, iż reklama przestrzenna będąca obiektem usytuowanym w pasie drogowym nie stanowiła jej własności

W dniu [...] listopada 2016 r. Kierownik Rejonu w Z. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. z upoważnienia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad wydał decyzję w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej obciążając O. Spółkę Jawną z siedzibą przy [...] karą pieniężną w wysokości 41.860,80 zł (słownie: czterdzieści jeden tysięcy osiemset sześćdziesiąt i 80/100) za zajęcie pasa drogowego drogi krajowej [...] w m. N. (km 80+ 340), strona prawa na nieruchomości obejmującej działkę o numerze ewidencyjnym nr [...] bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi terminie od dnia 29.03.2016 r. do dnia 18.05.2016 r. (51 dni) poprzez usytuowanie reklamy przestrzennej o treści "O. (...) " bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi, którym jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad. Decyzja została odebrana przez Stronę dnia 22.11.2016 r.

Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji z uwagi na zaistnienie przesłanek z art. 156 § 1 pkt 4) ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. K.p.a., tj. z powodu skierowania decyzji do osób nie będących stroną w niniejszej sprawie tj. podmiotu, który nie dokonał zajęcia pasa drogi; uznanie przez organ w trybie autokontroli, że odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie i wydanie nowej decyzji uchylającej zaskarżoną decyzję administracyjną na podstawie art. 132 § 1 K.p.a. w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, że odwołujący nie podlegają obciążeniu karą za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w całości stosownie do przepisu art. 138 § 1 pkt 2) K.p.a.

Strona zarzuciła wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa poprzez brak wyczerpującego ustalenia okoliczności faktycznych sprawy, co pozwoliłoby ustalić brak winy właściciela reklamy w jej ulokowaniu w pasie drogi, nieświadomość zajęcia pasa drogi i co za tym idzie brak odpowiedzialności za nieprawidłowe usytuowanie reklamy i w konsekwencji obciążenie karą Urzędu Gminy [...], jako podmiotu którego działanie spowodowało umieszczenie reklamy mobilnej w pasie drogi krajowej i który faktycznie dokonała zajęcia pasa drogi.

Organ skierował do strony zawiadomienie z dnia 16 grudnia 2016 na podstawie art. 10 § 1 i art. 73 § 1 K.pa. informując ją o zebraniu dowodów w prowadzonym postępowaniu oraz informację o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia [...] stycznia 2017 r. organ uznał, iż kara wymierzona decyzją administracyjną z dnia [...] listopada 2016 r. jest zasadna i ustalona w oparciu o obowiązujący stan prawny, zarówno co do zasady jak i wyliczonej kwoty.

Organ wskazał, iż uwzględnił wszystkie wnioski dowodowe strony zgłaszane w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia [...] września 2016 r. W dniu 18 sierpnia 2016 r. zostali przesłuchani świadkowie - pracownicy Gminy [...]: L. J. oraz P. B., a w dniu 6 września 2016 r. – P. P. Z przesłuchania świadków oraz z przesłuchania P. P. sporządzono odrębne protokoły, z których bezpośrednio wynikało, że reklamę w pasie drogowym [...] na działce o numerze ewidencyjnym [...], zamiast na działce o numerze ewidencyjnym [...] posadowiła strona zgodnie z ustnymi wskazówkami pracowników Gminy dotyczącymi lokalizacji reklamy mobilnej. Zapewnienia strony o braku jej winy i celowego działania przy nieprawidłowym umieszczeniu reklamy i zajęciu pasa drogowego [...] będącego wynikiem pomyłki nie mają w ocenie organu istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy - tym bardziej, że zajęcie pasa drogowego przez usytuowanie mobilnej reklamy utrzymywało się przez kolejne 51 dni.

W oparciu o treść art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3) oraz ust. 3 Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz. U.2016.1440), umieszczenie w pasie drogowym urządzenia reklamowego wymaga zezwolenia zarządcy drogi wydanego w drodze decyzji administracyjnej, a za zajęcie pasa drogowego pobierana jest opłata. Zgodnie natomiast z treścią art. 40 ust. 12 Ustawy o drogach publicznych "za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.".

Organ stwierdził zatem, iż zaistniała sytuacja, o której mowa w art. 40 ust 12 tj. zajęcie pasa drogowego [...] przez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi. Wobec powyższego stanu faktycznego, w myśl ww. przepisu tj. art. 40 ust. 12 u.d.p. zarządca drogi jest zobowiązany do wymierzenia w drodze decyzji administracyjnej kary pieniężnej za cały okres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Przepis ten nie stwarza żadnych możliwości odstąpienia od wymierzenia kary w sytuacji, gdy podmiot zajmujący pas drogowy nie legitymuje się zezwoleniem na dysponowanie pasem drogowym. Na potwierdzenie swoich poglądów wskazał wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 grudnia 2012 r. (sygn. akt. II GSK 1746/11) oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 listopada 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1565/10 ), nadto przywołał jako przykładowy wyrok wskazujący, że stopień winy strony przy zajęciu pasa drogowego nie wpływa w żaden sposób na rozstrzygnięcie w tego rodzaju sprawie: wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2008 r. (sygn. akt II GSK 68/08, LEX nr 489107).

Organ stwierdził nadto, że orzecznictwo wypowiada się również, iż czynności kontrolne dokonywane poza postępowaniem administracyjnym mogą być realizowane bez udziału Strony, a mogą być podstawą czynienia ustaleń w przedmiocie Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, co potwierdza np. wyrok NSA w Warszawie z dnia 8 lutego 2006 r. (sygn. akt. I OSK 431/05). Wskazał, że również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 28 listopada 2011 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 1765/11) wypowiedział się, iż protokoły rutynowych kontroli pasa drogowego mogą być materiałem dowodowym w postępowaniu administracyjnym zgodnie z art. 75 K.p.a.

Zgodnie z art. 40 ust. 6 Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych organ naliczając opłatę za zajęcie pasa drogowego, a w tym przypadku obciążając stronę karą za samowolne zajęcie pasa drogowego, zobowiązany jest do zwymiarowania rzeczywistej powierzchni reklamy.

Reklama w rozumieniu Ustawy o drogach publicznych to bryła, na którą składają się: zmaterializowany nośnik informacji wizualnej, elementy konstrukcyjne i zamocowania. Zmiany któregokolwiek z tych elementów powodują powstanie innej bryły, to jest nowej reklamy, a w konsekwencji umieszczenie jej w pasie drogowym (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 marca .2009 r. sygn. akt. II GSK 812/08). Organ ustalił, że w decyzji z dnia [...] listopada 2016 r. wyliczając ww. karę pieniężną w wysokości 41.860,80 zł nie uwzględnił faktycznych wymiarów całej powierzchni reklamowej wraz z przyczepką samochodową, jednakże zgodnie z art. 139 K.p.a na obecnym etapie nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny.

Pismem z dnia 10 lutego 2017 r. strona złożyła na powyższą decyzję skargę i uzupełniła ją pismem z dnia 15 lutego 2017 r.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 7, art. 77 § 1 K.p.a., art. 80 K.p.a. poprzez brak wyczerpującego ustalenia okoliczności faktycznych sprawy i nieuwzględnienie okoliczności mających istotne znaczenie w sprawie, co pozwoliłoby ustalić brak winy właściciela reklamy w jej ulokowaniu w pasie drogi, ustalić nieświadomość zajęcia pasa drogi po stronie skarżącej, a więc brak odpowiedzialności za nieprawidłowe usytuowanie reklamy i w konsekwencji pozwoliłoby obciążyć Urząd Gminy [...] tj. podmiot którego działanie spowodowało umieszczenie reklamy mobilnej w pasie drogi krajowej i który faktycznie dokonał zajęcia pasa drogi.

Organ w odpowiedzi na skargę, podtrzymując dotychczas zajmowane stanowisko, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do treści przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że w ramach dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać legalność rozstrzygnięcia zapadłego w danym postępowaniu administracyjnym, z punktu widzenia jego zgodności z obowiązującymi w dacie jego wydania przepisami prawa materialnego oraz z przepisami prawa procesowego. Nie może natomiast rozpoznać sprawy kierując się kryteriami słuszności, czy sprawiedliwości społecznej.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w ramach tak zakreślonej kognicji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa materialnego, czy też procesowego, skutkujących koniecznością uchylenia lub stwierdzenia nieważności przedmiotowego rozstrzygnięcia, wobec czego skarga nie została uwzględniona.

Zgodnie z definicją legalną pasa drogowego zawartą w art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1440, ze zm. - pas drogowy to: " wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą". Konsekwencją tak zdefiniowanego pasa drogowego jest to, że bez zgody właściwego dla danej kategorii drogi zarządcy drogi, reprezentującego właściciela, nie można w pasie drogowym prowadzić działalności, sytuować obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową i obsługą ruchu drogowego. Powołana definicja ustawowa pasa drogowego jest wystarczająco jasna i nie budzi wątpliwości, także jeśli chodzi o zasady umieszczania reklam w pasie drogowym. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że w sprawach dotyczących umieszczania reklam w pasie drogowym, pas drogowy (droga) jako wydzielony pas terenu w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.d.p., obejmuje płaszczyznę gruntu pasa drogowego wraz z przestrzenią nad tym pasem.

W rozdziale 4 u.d.p. (art. 34 - 43) zostały zawarte kompleksowo uregulowane zasady gospodarowania pasem drogowym, w tym – w art. 40 – zasady umieszczania w nim obiektów budowlanych, urządzeń, wykonywania robót niezwiązanych z potrzebami zarządzania ruchem drogowym i potrzebami tego ruchu, za zgodą udzieloną w drodze decyzji administracyjnej przez właściwego zarządcę drogi, a także za opłatą ustaloną przez zarządcę drogi. W ust. 2 pkt 3 tego artykułu ustawodawca wyraźnie wskazał, że wymagane jest zezwolenie w formie decyzji administracyjnej wydanej przez zarządcę drogi na zajęcie pasa drogowego, "w celu umieszczenia w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam". W przepisie tym ustawodawca określił również skutki zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. W myśl art. 40 ust. 12 w zw. z ust. 4 pkt 6 u.d.p., za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami zezwolenia, zarządca wymierza sprawcy samowoli karę pieniężną stanowiącą dziesięciokrotność iloczynu powierzchni reklamy, liczby dni zajęcia bez zezwolenia pasa drogowego i stawki opłaty przewidzianej za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. O tym, co jest reklamą, a co reklamą nie jest, decydują przepisy ustawy o drogach publicznych, która zawiera definicję legalną tego pojęcia. Zgodnie z art. 4 pkt 23 tego aktu, reklama to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. Powyższe przepisy wyznaczają podstawy prawne wydanego przez organy administracyjne rozstrzygnięcia i równocześnie zakres ustaleń faktycznych, jakie organy te powinny dokonać w toku rozpoznania niniejszej sprawy. Podkreślić należy, że wydanie decyzji o nałożeniu kary za samowolne zajęcie pasa drogowego powinny poprzedzać ustalenia w zakresie: podmiotu, okresu i miejsca zajęcia, powierzchni reklamy.

W niniejszej sprawie kwestią wymagającą jednoznacznego rozstrzygnięcia była przede wszystkim argumentacja strony, z której wynikało, iż po pierwsze - strona nie neguje faktu posadowienia reklamy w lokalizacji, co do której nie posiadała stosownego zezwolenia zarządcy drogi, po drugie - podnosiła, iż fakt posadowienia tejże reklamy w miejscu nieobjetym zezwoleniem wynikał z wprowadzenia jej w błąd przez pracowników Urzędu Gminy [...]. Zgodnie z jej wnioskiem dowodowym, w postępowaniu administracyjnym przesłuchano zarówno J. K. i P. P. (w dniu 6 września 2016 r.), jak i oraz pracowników Gminy [...] – L. J. oraz P. B. (w dniu 18 sierpnia 2016 r.), na okoliczność ustaleń pomiędzy spółką O., a Urzędem Gminy [...], co do posadowienia reklamy mobilnej, braku winy Strony w błędnym posadowieniu reklamy mobilnej oraz przy zmianie miejsca posadowienia tej reklamy.

Z protokołów przesłuchań wynikało, że reklamę w pasie drogowym [...] na działce o numerze ewidencyjnym [...], zamiast na działce o numerze ewidencyjnym [...] posadowiła strona. Jak stwierdził P. P., uczyniła to kierując się ustnymi wskazówkami pracowników Gminy [...].

Zdaniem Sądu, za prawidłowy należy uznać jednakże pogląd organu, iż twierdzenia strony o braku jej winy i celowego działania przy nieprawidłowym umieszczeniu reklamy i zajęciu pasa drogowego [...], nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy - tym bardziej, że zajęcie pasa drogowego przez usytuowanie mobilnej reklamy utrzymywało się przez kolejnych 51 dni.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowoadministracyjnym, stopień winy strony przy zajęciu pasa drogowego nie wpływa w żaden sposób na rozstrzygnięcie o zajęciu pasa drogowego bez zezwolenia. Stanowisko powyższe potwierdza m.in. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2008 r. (sygn. akt II GSK 68/08, LEX nr 489107), w myśl którego (...) "związanie właściwego organu dyspozycją przepisu art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) uzależnione jest od stwierdzenia określonego przepisem stanu faktycznego, w konkretnym przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Dokonując tego ustalenia organ nie bada przyczyny, dla której nastąpił stan nieakceptowalny przez obowiązujące przepisy, poza jego zainteresowaniem pozostaje również stopień winy strony przy zajęciu pasa drogowego, nie ma też możliwości miarkowania kary pieniężnej".

W oparciu o treść art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3) oraz ust. 3 Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz.U.2016.1440 ze zm.), umieszczenie w pasie drogowym urządzenia reklamowego wymaga zezwolenia zarządcy drogi wydanego w drodze decyzji administracyjnej, a za zajęcie pasa drogowego pobierana jest opłata. Zgodnie natomiast z treścią art. 40 ust. 12 Ustawy o drogach publicznych "za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.". Należy więc bezspornie stwierdzić, iż zaistniała sytuacja, o której mowa w art. 40 ust 12 u.d.p. tj. zajęcie pasa drogowego [...] przez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi. Wobec powyższego stanu faktycznego, w myśl ww. przepisu tj. art. 40 ust. 12 u.d.p. zarządca drogi jest zobowiązany do wymierzenia w drodze decyzji administracyjnej kary pieniężnej za cały okres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Przepis ten nie stwarza żadnych możliwości odstąpienia od wymierzenia kary w sytuacji, gdy podmiot zajmujący pas drogowy nie legitymuje się zezwoleniem na dysponowanie pasem drogowym. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjnego w Warszawie w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. (sygn. akt. II GSK 1746/11), w którym stwierdził: "Z art. 40 ust. 12 u.d.p. wynika, że nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, jest obligatoryjne. Z ustawy nie wynikają jakiekolwiek dodatkowe warunki nałożenia omawianej kary, oprócz stwierdzenia, że pas drogowy był zajmowany bez zezwolenia", a także w wyroku z dnia 20 stycznia 2017 r. w sprawie sygn. akt: II GSK 4486/16, w którym wręcz podkreślił, że wina lub świadomość bezprawności działania nie są przesłankami, od których uzależniona jest możliwość nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Także Wojewódzki Sąd Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 listopada 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1565/10, od którego wniesiona skarga kasacyjna została oddalona wyrokiem NSA z dnia 9 lipca 2011 r. sygn. akt: II GSK 894/11) wskazał, co następuje: "1. Stwierdzenie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi zobowiązuje ten organ do naliczenia, według zasad określonych w u.d.p., kary nakładanej w drodze decyzji administracyjnej. 2. W przypadku stwierdzenia zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia organ nie może badać przyczyn tego zajęcia, oceniać stopnia winy strony przy takim zajęciu czy też miarkować wysokości wymierzanej kary.".

Należy ponadto stwierdzić, że orzecznictwo wypowiada się również w tym przedmiocie, że czynności kontrolne dokonywane poza postępowaniem administracyjnym mogą być realizowane bez udziału strony, a mogą być podstawą czynienia ustaleń w zakresie ustaleń niezbędnych dla ustalenia m.i. okresu zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia w rozumieniu Ustawy z dnia 21 1985 r. o drogach publicznych, co potwierdza np. wyrok NSA w Warszawie z dnia 08 lutego 2006 r. (sygn. akt. I OSK 431/05). Również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 28 listopada 2011 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 1765/11) jednoznacznie wypowiedział się, iż protokoły rutynowych kontroli pasa drogowego mogą być materiałem dowodowym w postępowaniu administracyjnym zgodnie z art. 75 K.p.a. Zgodnie z art. 40 ust. 6 Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych organ naliczając opłatę za zajęcie pasa drogowego, a w tym przypadku obciążając stronę karą za samowolne zajęcie pasa drogowego, zobowiązany jest do zwymiarowania rzeczywistej powierzchni reklamy. Reklama w rozumieniu Ustawy o drogach publicznych to bryła, na którą składają się: zmaterializowany nośnik informacji wizualnej, elementy konstrukcyjne i zamocowania (vide - wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 marca 2009 r. sygn. akt. II GSK 812/08).

W tym miejscu należy wskazać na dodatkowy zarzut skarżącej, stawiany w treści uzasadnienia skargi, w którym powołuje się ona na błąd w doręczeniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania, który uniemożliwił jej wcześniejsze usunięcie mobilnej reklamy skutkujący naliczeniem kary aż do dnia 18 maja 2016 r.

W odniesieniu do tej kwestii należy stwierdzić, iż zawiadomienie o wszczęciu postępowania z dnia 31 marca 2016 r. zostało zwrócone do organu, jako nadawcy w dniu 19 kwietnia 2016 r., z adnotacją doręczyciela "Zwrot. Nie podjęto w terminie" (adnotacja na kopercie zawierającej przesyłkę). Jednocześnie, ze zwróconej do nadawcy (organu) przesyłki (adnotacji na kopercie) wynikało, że z powodu niemożności doręczenia przesyłki (z uwagi na niezastanie adresata) przesyłkę awizowano w dniu 4 kwietnia 2016 r. oraz w dniu 12 kwietnia 2016 r.

Zgodnie z art. 44 § 3 K.p.a. operator pocztowy w przypadku niepodjęcia przesyłki w terminie, o którym mowa w § 2, pozostawia powtórne zawiadomienie o możliwości odbioru przesyłki w terminie nie dłuższym niż czternaście dni od daty pierwszego zawiadomienia. W przedmiotowej sprawie na przesyłce operator pocztowy dwukrotnie odnotował fakt zawiadomienia o możliwości odbioru przesyłki. W tej sytuacji należy uznać, że operator pocztowy wypełnił w sposób prawidłowy swoje obowiązki, o których mowa w przepisie art. 44 § 2 i 3 K.p.a., co w konsekwencji oznacza, że wspomniana przesyłka została doręczona skarżącej skutecznie w trybie doręczenia zastępczego przewidzianego w art. 44 K.p.a.

Sąd doszedł w tej sytuacji do przekonania o zgodności z prawem wydanej w sprawie decyzji. W szczególności nie są usprawiedliwione stawiane przez stronę zarzuty naruszenia przepisów art. 7, 77 § 1, i 80 K.p.a., albowiem organ przeprowadził prawidłowo postępowanie dowodowe, a następnie w sposób właściwy zastosował odpowiednie przepisy prawa materialnego.

Wobec powyższego, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.