Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 750/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2022-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 4 pkt 4
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska Sędzia WSA Alicja Polańska po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu [...] lutego 2022 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2020 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. (dalej zwany: "NZUCS") z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...], którą wymierzono C. spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w B. (dalej: "Spółka", "Skarżąca") karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Z ustalonego stanu faktycznego wynika, co następuje.

W dniu [...] lipca 2017 r. funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej podjęli czynności procesowe w Sklepie Monopolowym "S. " przy ulicy [...] w P., w którym ujawnili dwa automaty do gier podłączone do prądu i gotowe do gry. Funkcjonariusze, w drodze eksperymentu, przeprowadzili czynności odtworzenia gier na automatach: SKILL TEST [...] i SKILL TEST nr [...].

Na automacie Skill Test [...] eksperymentu funkcjonariusze nie dokończyli, ponieważ automat został zablokowany.

Z powyższych czynności sporządzony został protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na automatach.

Organ ustalił, że ww. automaty nie są zarejestrowane Krajowym Rejestrze Automatów do Gier.

Jak ustalono, dysponentem ww. lokalu była Spółka. Od [...] kwietnia 2016 r. najemcą przedmiotowego lokalu, należącego do E. S.-Ł. i T. L., była K. K., która następnie cały lokal o powierzchni 113 m2 podnajęła od [...].07.2017 r. Spółce.

Do akt niniejszej sprawy dołączono materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności procesowych postępowania przygotowawczego.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2018 r. (doręczonym w dniu [...] marca 2018 r.) NZUCS wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej.

Spółka złożyła w sprawie wniosek o:

- przeprowadzenie dowodu z dokumentu opinii technicznej wraz ze sprawozdaniem

o nr [...] oraz Sprawozdania nr [...] r. wydanych dla zestawu instalacyjnego z oprogramowaniem Skill Test sporządzonych przez Instytut [...]

- przeprowadzenie dowodu w postaci przesłuchania osoby sporządzającej ww. opinię techniczną,

- przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia rozstrzygnięcia o charakterze gier,

- przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków, przedstawiciela Spółki R. s.r.o. i R. s.r.o.

Postanowieniem z [...].03.2018 r., organ I instancji powołał z urzędu biegłego sądowego W. K. w celu wydania opinii z badań ujawnionych [...].07.2017 r. automatów. Opinie wpłynęły do NZUCS [...].09.2018 r.

Postanowieniem z [...].11.2018 r., NZUCS odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez Spółkę dowodów.

Decyzją z dnia [...].11.2018 r. nr [...] NZUCS wymierzył Spółce, jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier, karę pieniężną w kwocie [...]zł.

Po rozpoznaniu sprawy na skutek wniesionego odwołania, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją nr [...] z [...].01.2019 r., uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W jej uzasadnieniu decyzji wskazał między innymi, że ustalenia w zakresie charakteru gier udostępnianych na automacie Skill Test o numerze nr [...], organ pierwszej instancji oparł na opinii biegłego sądowego z [...].08.2018 r., która zawierała istotne braki, co w konsekwencji doprowadziło do stwierdzenia, że nie może być uznana za wystarczającą.

W następstwie powyższego, organ I instancji pismami z [...].03.2019 r., [...].04.2019 r. i [...].06.2019 r. skierowanymi do biegłego sądowego W. K., wystąpił o uzupełnienie opinii dotyczącej automatu Skill Test o numerze nr [...] Biegły sądowy udzielił wyjaśnień w wiadomościach mailowych z [...].06.2019 r. i [...].07.2019 r.

Następnie decyzją z dnia [...].08.2019 r. nr [...], NZUCS wymierzył Spółce, jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier SKILL TEST nr [...] i SKILL TEST nr [...], karę pieniężną w kwocie [...]zł.

Po rozpoznaniu sprawy w związku z wniesionym odwołaniem o tej decyzji, organ odwoławczy decyzją nr [...] z [...].12.2019 r. uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ stwierdził, że stanowiąca podstawę ponownego rozstrzygnięcia pierwszej instancji opinia biegłego sądowego W. K. dot. automatu Skill Test nr [...] oraz wyjaśnienia zawarte w korespondencji e-mailowej z [...].06.2019 r. i [...].07.2019 r. zawierały istotne braki, nie dając pełnego obrazu, z jakim urządzeniem mamy do czynienia i czy można je zakwalifikować jako automat do gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ramach ponownego rozpoznania sprawy organ I instancji zwrócił się do biegłego sądowego W. K. o uzupełnienie wydanej opinii oraz wystąpił do P. Urzędu Celno-Skarbowego w P. Dział Laboratorium Celno-Skarbowe o wyjaśnienie stosowanej metodologii badań automatów do gier hazardowych, na których w miejscu ujawnienia nie przeprowadzono eksperymentu procesowego i w związku z tym przekazano je do badań laboratoryjnych

Biegły sądowy sporządził w dniu [...].11.2020 r. opinię uzupełniającą dotyczącą automatu Skill Test o nr [...].

Następnie, NZUCS decyzją z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...], wymierzył Spółce, jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier SKILL TEST nr [...] i SKILL TEST nr [...], karę pieniężną w kwocie [...]zł.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka zarzuciła:

1) błąd w ustaleniach faktycznych, a w konsekwencji przyjęcie, iż gry na przedmiotowych urządzeniach mogą być uznane za gry na automatach określone w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 2094 ze zm., dalej: "u.g.h."),

2) naruszenie art.188 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm., dalej: "O.p.") w zw. z art. 197 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii innego niż W. K. biegłego sądowego z zakresu automatów do gier na okoliczność rozstrzygnięcia o charakterze gier możliwych do rozegrania na przedmiotowych automatach,

3) naruszenie art. 122 w zw. z art.197 O.p. w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych.

Spółka wniosła w odwołaniu o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie oraz o przeprowadzenie dowodów z:

• dokumentu w postaci opinii technicznej wraz ze sprawozdaniem z badań urządzenia typu Skill Test wydanej przez Instytut Elektrotechniki we W. na okoliczność rozstrzygnięcia o charakterze gier możliwych do rozegrania na przedmiotowych urządzeniach,

• opinii biegłego sądowego w zakresie automatów do gier posiadającego wiedzę na temat działania oprogramowania urządzenia typu Skill Test na okoliczność rozstrzygnięcia o charakterze gier możliwych do rozegrania na przedmiotowych urządzeniach,

• opinii specjalisty, który sporządził opinię techniczną wymienioną w pkt 1 wniosków dowodowych na okoliczność metodologii badań oprogramowania zainstalowanego w urządzeniach typu Skill Test, stopnia zaawansowania tych badań, zakresu wiadomości specjalnych niezbędnych do przeprowadzenia badań oprogramowania, sposobu prowadzenia gier na przedmiotowych urządzeniach oraz wniosków końcowych wynikających z wykonanych czynności badawczych.

Spółka zwróciła uwagę, że w trakcie eksperymentu procesowego Skill Test nr [...] został zablokowany i nie udało się podjąć gry; biegły sądowy przy wydaniu opinii nie przeprowadził gier na tym urządzeniu, tym samym nie miał materiału dowodowego, na którym mógłby się oprzeć ustalając charakter gier.

Postanowieniem z dnia [...].07.2021 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej

w S. odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu automatów do gier posiadającego wiedzę na temat działania oprogramowania urządzenia typu SKILL TEST oraz z opinii specjalisty, który sporządził opinię techniczną opinii z badań urządzenia typu Skill Test wydanej przez Instytut Elektrotechniki we W.

Po rozpatrzeniu sprawy na skutek wniesionego odwołania, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] lipca 2021 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając takie rozstrzygnięcie, organ II instancji wyjaśnił, że z brzmienia przytoczonych i przeanalizowanych przepisów prawa (art. 2 ust. 3,art. 3 ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 4 pkt 3, art.91 u.g.h.) wynika, iż w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., nałożenie kary pieniężnej w oparciu o ten przepis wymaga spełnienia następujących warunków:

I. automaty do gier oferują gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych,

II. automaty nie są zarejestrowane,

III. w lokalu, w którym znajdowały się automaty, prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa,

IV. ustalenia posiadacza zależnego lokalu.

Odnosząc się do spełnienia I warunku organ odwoławczy wskazał, iż w świetle przepisów u.g.h. - grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1. są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2. są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3. zawierają element losowości.

W niniejszej sprawie, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne i wewnętrzne automatu oraz eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu możliwości gry na automacie, który został utrwalony za pomocą urządzenia nagrywającego i także opisany w protokole oględzin rzeczy. Spośród dwóch znajdujących się w ww. lokalu automatów, eksperyment udało się przeprowadzić w całości na jednym, tj. SKILL TEST nr [...] W celu potwierdzenia charakteru gier zainstalowanych na urządzeniach, w toku postępowania przed organem I instancji powołano biegłego sądowego.

Z dokumentów sporządzonych przez funkcjonariuszy wynika, że automaty są urządzeniem elektronicznym, zasilanym z sieci elektrycznej za pośrednictwem posiadanego przewodu zasilającego, posiadający także m.in. wyłącznik, monitor, na którym wyświetlane są informacje dotyczące prowadzonych gier, przyciski do sterowania grami. Ustalenia funkcjonariuszy w tym zakresie potwierdził biegły sądowy z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. - W. K.. Biegły, w ekspertyzach z [...].08.2018 r., stwierdził, że badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi symulującymi gry na klasycznych automatach bębnowych.

W związku z powyższym organ odwoławczy uznał, że pierwsza z trzech przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. została spełniona.

Drugą przesłanką wymagającą udowodnienia jest to, że gry na przedmiotowym urządzeniu są rozgrywane o wygrane rzeczowe lub pieniężne. Organ odwoławczy wyjaśnił, że z eksperymentu procesowego wynika, że automat SKILL TEST nr [...] umożliwia realizację bezpośredniej wypłaty środków pieniężnych.

Biegły sądowy wskazał, że badane automaty SKILL TEST nr [...] i SKILL TEST nr [...] umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych.

W toku przeprowadzonego eksperymentu jak i w opiniach biegłego sądowego wykazano, że na automatach można uzyskać również wygrane rzeczowe w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Po wykorzystaniu punktów zakupionych przez gracza (pole Kredyt), urządzenia automatycznie pobierają opłatę za możliwość rozegrania gier - stawkę za udział w grze z licznika Wygrana.

Tym samym, gry na przedmiotowym automacie są rozgrywane o wygrane rzeczowe jak i pieniężne.

Po trzecie, organ II instancji zbadał czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, ewentualnie posiadają charakter losowy. Stwierdził, że gdy zachodzi nieprzewidywalność rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli przesądzają o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry. Organ II instancji wskazał, iż z opisu przeprowadzonego na ww. automacie eksperymentu wynika, że przeprowadzający eksperyment (a tym samym każdy gracz) nie ma żadnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów, a tym samym w żaden sposób nie mógł wpłynąć na pojawiające się układy i nie istniał żaden element zręcznościowy. Tym samym, należy stwierdzić, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry i nie ma możliwości jej świadomego prowadzenia. Rezultat gry jest nieprzewidywalny i niezależny od woli gracza, a tym samym gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Rola gracza sprowadza się tylko do naciskania właściwych przycisków.

Biegły sądowy w swoich opiniach z [...].08.2018 r. wykazał również, że gry udostępnione na badanych automatach mają charakter losowy.

Tym samym, organ II instancji stwierdził, że spełniona została trzecia (i ostatnia) przesłanka określona w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Biorąc powyższe pod uwagę, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że wyniki gier prowadzonych na ww. urządzeniach są nieprzewidywalne i niezależne od gracza, ale zależne są od przypadku, tym samym gry mają charakter losowy. Tym samym spełnione zostały wszystkie trzy przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Niezależnie od powyższego organ II instancji wskazał także, że spełniona została określona w art. 2 ust. 5 u.g.h. przesłanka komercyjnego celu, bowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki (w automacie Skill Test nr [...] ujawniono gotówkę w wysokości [...] zł, natomiast w automacie Skill Test nr [...] kwotę [...]zł - kwoty pomniejszone o środki pieniężne użyte do przeprowadzenia eksperymentu), a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych.

Odnosząc się do spełnienia II warunku, organ odwoławczy wskazał, iż ze znajdującego się w aktach sprawy wydruku z Komputerowego Rejestru Automatów do Gier (KRAG) wynika, że organ I instancji dokonał sprawdzenia w KRAG, czy ww. automaty do gier były zarejestrowane i posiadały ważne poświadczenie rejestracji. W wyniku tego sprawdzenia organ ustalił, że automaty takie nie zostały zarejestrowane, a tym samym nie były dopuszczone do eksploatacji.

Organ II instancji dodał, iż lokal, w którym ujawniono ww. urządzenia, nie jest określonym w ustawie ośrodkiem gier (kasynem gier bądź salonem gier na automatach), zaś odwołująca nie prowadziła działalności w zakresie gier na automatach w ramach monopolu państwa, ani nie posiadała koncesji na kasyno gry i tym samym nie mogła legalnie dysponować zarejestrowanymi automatami.

Odnośnie warunku III organ odwoławczy wskazał, że w lokalu, w którym ujawniono automat, prowadzona była działalność handlowa - był to sklep spożywczo- monopolowy.

Odnosząc się do spełnienia warunku IV, organ odwoławczy wskazał, iż u.g.h. nie zawiera definicji posiadacza samoistnego ani zależnego, zatem w tym zakresie zastosowanie będą miały uregulowania ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (art. 336 Kc). W ocenie organu odwoławczego, za posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier, należy uznać Spółkę. Z zebranego materiału dowodowego wynika bowiem, że lokal przy ul. [...] w P. o powierzchni 113 m2 w całości stał się przedmiotem posiadania zależnego. Pomiędzy właścicielem samoistnym T. L., a właścicielem zależnym K. K., została podpisana umowa najmu lokalu w dniu [...].04.2016 r. K. K. wynajęła cały lokal o powierzchni 113 m2 na prowadzenie w nim działalności handlowej tj. prowadzenie sklepu monopolowego. Spółka natomiast, stała się posiadaczem zależnym całego tego lokalu (113 m2) na mocy umowy najmu zawartej z K. K. w dniu [...].06.2017 r. W imieniu Spółki umowę podpisał D. K. (Prezes Zarządu).

Organ odwoławczy wskazał, że znana jest jemu z urzędu umowa najmu lokalu z [...].07.2017 r., zgodnie z którą Spółka wynajęła część lokalu stanowiącą powierzchnię 6 m2 położonego w P. ul. [...]; spółce R. s.r.o. (najemca).

Organ ten stwierdził, że pomimo zapisów zawartej [...].07.2017 r. umowy pomiędzy Spółką a spółką R. s.r.o., nie stwierdzono, aby najemca części lokalu dysponował nim swobodnie jak posiadacz i sprawował nad nim samodzielne władztwo. Z dokumentacji fotograficznej i nagrania na płycie DVD (z czynności procesowych z [...].07.2017 r.) wynika, że zajęte urządzenia do gier stały w ogólnodostępnym dla klientów pomieszczeniu, które nie było w żaden sposób wydzielone, oddzielone trwałymi ścianami od części handlowej, z której korzystali klienci sklepu. Skoro wynajęte 6 m 2 stanowiło część składową lokalu (sklepu), a korzystanie z 6 m2 wiązało się z koniecznością korzystania ze sklepu, tym samym wyodrębniona część składowa lokalu nie posiada, w ocenie organu, cech samodzielności. Organ dodał jeszcze, że skoro układ architektoniczny lokalu był ściśle powiązany funkcjonalnie z samym sklepem (wyodrębniona część położona była w jego wnętrzu i stanowiła część składową lokalu), to tym samym wynajęcie części lokalu nie spowodowało, iż podnajęta część stała się samodzielną.

W ocenie organu odwoławczego, wynajęcie przez Spółkę jako posiadacza zależnego lokalu, niewielkiej jego powierzchni (tj. 6 m2) - posiadaczowi zależnemu, tj. R. s.r.o., nie stanowi o zniesieniu odpowiedzialności Spółki. Zatem,

w przedmiotowej sprawie to Spółka, jako posiadacz zależny lokalu, podlegała karze pieniężnej.

Organ odwoławczy nie podzielił pozostałych zarzutów odwołania, szczegółowo uzasadniając zaprezentowane w tym zakresie stanowisko.

W skardze do Sądu, Skarżąca, reprezentowana przez adwokata, wniosła

o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 188 O.p. w zw. z art. 197 O.p, poprzez odmówienie przeprowadzenia dowodu z uzupełniającej opinii biegłego sądowego z zakresu automatów do gier na okoliczność określenia charakteru gier możliwych do rozegrania na przedmiotowych urządzeniach, po rozegraniu tych gier przez biegłego pomimo złożonego wniosku dowodowego w tym zakresie,

2) art. 187 O.p., poprzez błąd w ustaleniach faktycznych, a w konsekwencji przyjęcie, iż gry na przedmiotowych urządzeniach mogą zostać uznane za gry na automacie określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h,

3) naruszenie art. 188 O.p., poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii specjalisty, który sporządził opinię techniczną urządzenia Skill Test na okoliczność metodologii badań, stopnia zaawansowania, sposobu prowadzenia gier na urządzeniu, określenia charakteru gier możliwych do rozegrania na urządzeniu Skill Test.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wobec braku zgodnego wniosku stron postępowania sądowego sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna, badając legalność zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji wskazanych w skardze przepisów, w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Przedmiotem skargi jest decyzja utrzymująca w mocy decyzję nakładającą na skarżącą karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 4 pkt 4 u.g.h., tj. na posiadacza zależnego lokalu, w którym stwierdzono niezarejestrowane automaty do gier i w którym skarżąca prowadziła działalność handlową (sklep spożywczo-monopolowy).

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przepisów postępowania w zakresie ustaleń faktycznych wskazać należy, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

Zgodnie z art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

Zgodnie z art. 5 u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie gier liczbowych, loterii pieniężnych, gry telebingo oraz gier na automatach poza kasynem gry jest objęte monopolem państwa (ust. 1). Monopol państwa w zakresie gier na automatach poza kasynem gry jest wykonywany w salonach gier na automatach (ust. 1c). Wykonywanie monopolu państwa należy do Prezesa Rady Ministrów, który tworzy w tym celu jednoosobowe spółki Skarbu Państwa. (...) (ust. 2).

Stosownie do art. 9 ust. 1 u.g.h., warunkiem urządzania gier objętych monopolem państwa jest zatwierdzenie ich regulaminu, w tym jego każdorazowej zmiany, przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

W myśl art. 32 ust. 1 u.g.h., koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Konsekwencje prawne naruszenia powyższych ustawowych warunków uregulowano w Rozdziale 10. omawianej ustawy, zatytułowanym: "Kary pieniężne". Stosownie więc do art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., Karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Według przepisu art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 wynosi 100.000 zł od każdego automatu. W myśl art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Odnosząc powyższe regulacje prawne do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że Spółce, jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier, i w którym prowadzona była działalność handlowa, wymierzono karę pieniężną w wysokości 200.000 zł. Taki stan stwierdzono w czasie ww. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h., gdy funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej ujawnili w przedmiotowym lokalu dwa gotowe do eksploatacji automaty, co zostało udokumentowane stosownymi protokołami. W toku kontroli dokonano oględzin miejsca kontroli, oględzin rzeczy (ww. automatów) i przeprowadzono eksperyment procesowy. Na automacie Skill Test [...] eksperymentu funkcjonariusze nie dokończyli, ponieważ automat został zablokowany.

Na okoliczność dokonanych czynności sporządzony został protokoły oględzin rzeczy zewnętrzny z 21 i wewnętrzny [...] lipca 2017 r. a także protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry z [...] lipca 2017r. wraz z płytą DVD na której zarejestrowano eksperyment procesowy - które stosownym postanowieniem zostały włączone do akt rozpoznawanej sprawy. Ponadto organ uzyskał opinię biegłego sądowego W. K. w zakresie charakteru gier udostępnianych na automacie Skill Test o numerze nr [...]

Ponadto, organy dokonały szczegółowych i szeroko opisanych w wydanych decyzjach ustaleń w zakresie faktu i charakteru posiadania ww. lokalu, w tym dokumenty związane z umowami najmu przedmiotowego lokalu, oświadczenia współwłaściciela lokalu, zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, ustalenia w sprawie, z których wynika, że pomiędzy właścicielem samoistnym lokalu w P., przy ul. [...], T. L. a właścicielem zależnym K. K., została podpisana umowa najmu lokalu w dniu [...].04.2016 r. K. K. wynajęła cały lokal o powierzchni 113 m2 na prowadzenie w nim działalności handlowej tj. prowadzenie sklepu monopolowego. Skarżąca stała się posiadaczem zależnym całego tego lokalu (113 m2) na mocy umowy najmu zawartej z K. K. z [...].06.2017 r. Umową najmu lokalu z [...].07.2017r. zgodnie z którą skarżąca wynajęła powierzchnię lokalu w ilości 6 m2, położonego w P. ul. [...]; spółce R. s.r.o. (najemca). pomimo zapisów z [...].07.2017 r., zawartej pomiędzy Państwem, a spółką R. s.r.o., Nie stwierdzono aby najemca części lokalu dysponował nim swobodnie jak posiadacz i sprawował nad nim samodzielne władztwo. Z dokumentacji fotograficznej i nagrania na płycie DVD (z czynności procesowych z [...].07.2017 r.) wynika, że zajęte urządzenia do gier stały w ogólnodostępnym dla klientów pomieszczeniu. Pomieszczenie to nie było w żaden sposób wydzielone, oddzielone trwałymi ścianami od części handlowej, z której korzystali klienci sklepu. Wynajęte 6 m 2 stanowiło część składową lokalu (sklepu), a korzystanie z 6 m2 wiązało się z koniecznością korzystania ze sklepu tym samym wyodrębniona część składowa lokalu nie posiada cech samodzielności za czym przemawia także układ architektoniczny lokalu. W chwili ujawnienia automatów Skarżąca prowadziła pod adresem przy ul. [...] w P. sklep spożywczo-monopolowy od [...].07.2017 r. była podmiotem uprawnionym do sprzedaży napojów alkoholowych.

W ocenie Sądu z powyższych dowodów, szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że [...] lipca 2017 r. w Sklepie "S. " w P. funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej ujawnili automaty do gier, włączone i gotowe do gry. Niesporne jest przy tym, że ww. lokal nie był kasynem gry z wymaganą prawem koncesją na jego prowadzenie oraz nie był salonem gier na automatach, które jest jedynym dozwolonym prawem miejscem, w którym poza kasynem gry może być prowadzona działalność w zakresie gier na automatach i którego prowadzenie jest objęte monopolem państwa. Dla ustalenia charakteru technicznego zatrzymanych urządzeń, funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier. Na podstawie tego eksperymentu, opinii biegłego sądowego W. K., dotyczącej automatu Skill Test o nr [...], wyjaśnień z [...].08.2020 r. nr [...] P. Urzędu Celno- Skarbowego w P. Dział Laboratorium Celno-Skarbowe co do stosowanej metodologii badań automatów do gier hazardowych, na których w miejscu ujawnienia nie przeprowadzono eksperymentu procesowego i w związku z tym przekazano je do badań laboratoryjnych zasadnie organy uznały, że przedmiotowe urządzenia są automatami do gier losowych według definicji zawartej w ww. przepisach u.g.h.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że w toku przeprowadzonego eksperymentu oraz w oparciu o ww. opinię oraz wyjaśnień P. Urzędu Celno- Skarbowego w P. Dział Laboratorium Celno-Skarbowe ustalono cechy automatów, tj. że zatrzymane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, że można na nich prowadzić gry o wygrane pieniężne i rzeczowe (możliwość kontynuowania gier za uzyskane w grze wygrane punkty), że gry urządzane na ww. automatach zawierają element losowości. Ponadto, przedmiotowe automaty do gier były eksploatowane w lokalu handlowym, bez wymaganego zezwolenia/koncesji oraz nie był zarejestrowany przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h. Wobec powyższego Sąd uznał za prawidłowe ustalenia organów, że organizowanie gier na ww. automacie było niezgodne z warunkami ustalonymi w u.g.h. Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnić należy, że na podstawie opisu przebiegu gry, stwierdzić należy, że w grze nie występuje żaden element zręcznościowy gry (zręczność gracza ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku START/STOP bądź przycisku dotykowego o nazwie START znajdującego się na dolnym monitorze), a rezultat tej gry jest nieprzewidywalny dla grającego, bowiem zależy od zainstalowanego oprogramowania, tym samym gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Pomimo, że każdy z automatów oferuje dostęp do 5 gier bębnowych, oraz udostępnia grę zręcznościową o nazwie "REACTION TEST" to badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi symulującymi gry na klasycznych automatach bębnowych.

Sąd podziela także stanowisko organu odwoławczego, że eksperyment, dotyczący odtworzenia przez funkcjonariuszy możliwości gry na spornym automacie SKILL TEST nr [...] oraz częściowy uzupełniony badaniem przez biegłego co do automatu SKILL TEST nr [...], jest zasadniczym i wystarczającym dowodem do ustalenia charakteru możliwych do rozegrania gier na automatach. Eksperyment, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", najlepiej odzwierciedla charakter możliwej do urządzania na nim gry oraz stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Ustalając przebieg gry w oparciu o przeprowadzony eksperyment można stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Z powyższych względów Sąd uznał, że nie znajduje uzasadnienia wniosek pełnomocnika o powołanie biegłego w celu określenia, czy gra prowadzona na urządzeniach SKILL TEST nr [...] ma charakter gry hazardowej. To samo dotyczy przesłuchania osoby sporządzającej opinię techniczną urządzenia SKILL TEST na okoliczność ustalenia charakteru gry gdy okoliczność ta została udowodniona innym dowodem, tj. eksperymentem procesowym i opinią biegłego sądowego.

Mając na uwadze zawarte w skardze zarzuty dotyczące odmowy przeprowadzenia przez organy dowodu z opinii technicznej n/t zestawu instalacyjnego z oprogramowaniem "Konsola Skill Test" w odniesieniu do zapisów ustawy o grach hazardowych i zmianie niektórych ustaw, sporządzonej przez Instytut [...] we W. z [...] marca 2017 r.) oraz sprawozdania nr [...] z [...] marca 2017 r. na okoliczność charakteru gier możliwych do rozegrania na zajętym urządzeniu oraz na okoliczność metodologii badań oprogramowania zainstalowanego w urządzeniach typu Skill Test, stopnia zaawansowania tych badań, zakresu wiadomości specjalnych niezbędnych do przeprowadzenia badań oprogramowania, sposobu prowadzenia gier na przedmiotowych urządzeniach oraz wniosków końcowych wynikających z wykonanych czynności badawczych, jak również z przesłuchania osoby wydającej opinię techniczną , wskazać należy, że zapisy zawarte w powyższych dokumentach nie odnoszą się wprost do działania zatrzymanych automatów, zidentyfikowanych co do numeru.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że negatywny wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą oznacza jedynie, że badane urządzenie nie spełnia warunków technicznych (określonych w ustawie o grach hazardowych oraz w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 8 czerwca 2017 r. w sprawie urządzeń losujących, urządzeń do gier i automatów do gier, zabezpieczenia informacji dotyczących urządzanej loterii oraz uzyskiwania, naliczania i wypłacania wygranych.

Negatywny wynik badania nie oznacza również, że automat lub urządzenie do gier nie podlega regulacji ustawy o grach hazardowych.

Podsumowując, negatywny wynik badania technicznego przeprowadzonego przez jednostkę badającą oznacza, że automat do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych oraz w wyżej powołanym rozporządzeniu i w konsekwencji świadczy, że automat, urządzenie losujące lub urządzenie do gier nie mogą zostać zarejestrowane przez naczelnika urzędu celno-skarbowego i tym samym być legalnie eksploatowane.

Powyższe oznacza, że nawet w przypadku, gdy jednostka badająca wyda negatywną opinię dla badanego urządzenia do gier, wskazując że gry na tym urządzeniu nie zawierają elementu losowości, minister właściwy do spraw publicznych, z zastrzeżeniem art. 2 ust. 7a, może wydać odmienne rozstrzygnięcie w tym zakresie. W konsekwencji takie brzmienie opinii nie wyklucza możliwości uznania, że gry urządzane na takim urządzeniu zawierają element losowy i są grami na automacie do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, co też w niniejszej sprawie miało miejsce.

Również w zakresie oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. ust. 4 pkt 4 u.g.h., Sąd uznał rozstrzygnięcie organów za prawidłowe. Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji dokonano prawidłowej oceny prawnej ustalonych prawidłowo okoliczności faktycznych. Organ przedstawił szczegółowe uzasadnienie takiego stanowiska, które Sąd w pełni akceptuje bowiem wynika ono ze zgromadzonego materiału dowodowego. Nie mogło mieć zastosowanie zastrzeżenie zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. "o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego", uznać bowiem należy, że przedmiotem takiego posiadania zależnego ma być "cały lokal" a nie wydzielona jego część, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. Stwierdzono bowiem, że K. K. od [...] lipca 2017 r. podnajęła cały lokal (o powierzchni 113 m˛) skarżącej Spółce, która jest również podmiotem uprawnionym do sprzedaży napojów alkoholowych. Wynajęcie zatem przez skarżącą Spółkę niewielkiej powierzchni ww. lokalu (6 m˛) posiadaczowi zależnemu – R. s.r.o. nie decyduje o zniesieniu odpowiedzialności skarżącej Spółki.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów procesowych należy wskazać, że Sąd miał na uwadze, że na organy nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 122 i 187 § 1 O.p.). Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest nie tylko zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, ale również ich prawidłowa ocena. Oceny tej organ powinien dokonać na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie (art. 191 O.p.). Natomiast dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Przeprowadzane dowody powinny być przydatne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i zbliżać sprawę do jej wyjaśnienia. Wyniki rozpatrzenia dowodów, dające obraz stanu faktycznego, powinny być przekonująco umotywowane i znajdować odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, obrazując proces myślowy, który doprowadził do podjęcia określonych ustaleń i w konsekwencji wydania takiego, a nie innego rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie organy nie uchybiły powyższym zasadom postępowania i dołożyły wszelkich starań, by dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jest kompletny, podjęto wszelkie działania zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Dokonując oceny wiarygodności zgromadzonych dowodów organy nie były skrępowane żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonały jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Dowody zebrane w sprawie są też wystarczające do prawidłowej i obiektywnej oceny stanu faktycznego w sprawie.

W ocenie Sądu, wnioski Spółki dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, nie były zasadne. Obowiązek gromadzenia materiału dowodowego obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. Zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut niekompletności materiału dowodowego (przez zaniechanie dopuszczenia i przeprowadzenia wskazanych w skardze dowodów z opinii biegłego i ww. specjalisty), nie mógł zostać uwzględniony.

Dokonana przez organy ocena dowodów obejmujących omawiany eksperyment procesowy w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 O.p., przede wszystkim podkreślić należy, że badaniem objęto przedmiotowy automat. Powołany przepis wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Analizując materiał dowodowy, organ może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie ustalenia faktyczne.

Organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier na niezarejestrowanym automacie, a także to, że skarżąca była posiadaczem zależnym lokalu, w którym te automaty zostały umieszczone.

Należy podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód dotyczący oceny zebranych dowodów był w pełni logiczny i nie nosił cech dowolności. Sąd podzielił, w tym zakresie argumentację organów, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego była w pełni uzasadniona i nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Natomiast argumentacja skarżącej ograniczona została w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów, poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organy naruszyły zasadę z art. 191 O.p. wymaga wykazania, że uchybiły one zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie skarżącej o innej niż przyjęły organy wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena organów.

Podkreślić przy tym należy, że skarżąca miała zapewniony aktywny udział w postępowaniu przed organami obu instancji.

Nie ma też żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymentu. Niewątpliwie funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy, co udokumentowane zostało protokołami - powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy K.p.k., K.k. i K.k.s. - a w przypadku eksperymentu procesowego, także nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego, bowiem przedmiotowe postępowanie toczyło się na podstawie art. 107 § 1 K.k.s., tj. w trybie postępowania karnego skarbowego. W myśl art. 113 § 1 K.k.s., w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe stosuje się odpowiednio przepisy K.p.k., jeżeli przepisy K.k.s. nie stanowią inaczej. Ponadto z art. 133 § 1 pkt 1 K.k.s. wynika kompetencja organu I instancji, w konsekwencji jego funkcjonariuszy, do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 K.k.s.

Podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy organu I instancji stanowił więc przepis art. 211 K.p.k., zgodnie z którym, w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów.

Natomiast w związku z wszczęciem postępowania na podstawie art. 165 § 1 i 2 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 i art. 91 u.g.h., prawidłowo na podstawie postanowienia organ I instancji włączył do wszczętego postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry m.in. ww. protokół eksperymentu procesowego. Sąd stanął zatem na stanowisku, że właściwy organ celno-skarbowy, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. był też uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Organowi celno-skarbowemu powierzono kompleks zadań wynikających z przepisów u.g.h. W zadaniach tych mieści się też wykonywanie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, do których na podstawie art. 8 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że przepisy u.g.h. stanowią inaczej.

Zgodnie z treścią protokołu opisującego przebieg eksperymentu, został on przeprowadzony na podstawie art. 211 K.p.k. w zw. z art. 113 § 1 K.k.s. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Eksperyment procesowy jest czynnością dowodową organów procesowych, przez co nie jest możliwe, aby czynność tę za organ procesowy przeprowadził biegły (por. wyrok SN z 3 października 2006 r., sygn. akt IV KK 209/06, OSNKW 2006/12, poz. 114). Biegły czy specjalista może jedynie w niej uczestniczyć, a nie ją prowadzić. Pozwala to ponadto odróżnić eksperyment procesowy od eksperymentu rzeczoznawczego. W zakresie różnic pomiędzy wskazanymi typami eksperymentów wypowiedział się Sąd Najwyższy (por. wyrok SN z 20 czerwca 1988 r., sygn. akt I KR 174/88, OSNKW 1988/11-12, poz. 84), wskazując na dwa podstawowe elementy różnicujące, którymi są: podmiot przeprowadzający (organ procesowy i odpowiednio biegły) oraz charakter (czynność procesowa i element składowy opiniowania). Eksperyment procesowy zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu może przyjąć postać doświadczenia lub odtworzenia. W pierwszym ze wskazanych przypadków chodzi o sprawdzenie możliwości wystąpienia określonych stanów, drugi zaś polega na sprawdzeniu, czy zdarzenie lub jego fragment mogły mieć określony przebieg. Dokumentem rejestrującym przebieg czynności eksperymentu jest protokół (art. 143 § 1 pkt 5 K.p.k.). Możliwe jest również dokonanie uzupełniającego utrwalenia tej czynności przy użyciu środków technicznych służących do rejestracji dźwięku i obrazu (por. Kodeks postępowania karnego. Komentarz aktualizowany pod red. D. Świeckiego, LEX/el.2018, do art. 211).

Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu, niespełniających ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem i dotyczących posiadacza zależnego lokalu, w którym znalazł się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność handlowa, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatów i charakter przeprowadzanych na nich gier i ich możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje, jak faktycznie urządzenia były wykorzystane.

Podsumowując, w ocenie Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego, w tym zasady prawdy materialnej i kompletności materiału dowodowego. Postępowanie organów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego nie musiało pozostawać więc w zgodzie z oczekiwaniami skarżącej Spółki, odnośnie do rodzaju środków dowodowych. Sąd uznał również, że przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z przepisów O.p.

Zgodzić się należy z organem, że przepis art. 189 f O.p. nie ma zastosowania w sprawach nakładania kar pieniężnych na podstawie u.g.h., gdyż zachowania polegającego na niezgodnym z prawem urządzaniu gier hazardowych, nie można uznać za znikome. Ustawodawca poświęcił tej kwestii u.g.h. koncesjonując tę działalność, a za naruszenie prawa w tym zakresie przewidział karę pieniężną w wysokości 100.000 zł od każdego automatu.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia [...] r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022, poz. 329) oddalił skargę.

Przytoczone orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na stronie internetowe: www.orzeczenia.nsa.gov.pl.