Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1293/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 3, art. 115 ust. 4 w zw. z art. 94a ust. 1 oraz art. 129 b
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2013 r. sprawy ze skargi N. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 ust. 4 w zw. art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej także: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. - dalej: "k.p.a.") - utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej także: "WIF") z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...], na podstawie której organ I instancji nakazał spółce N. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (dalej także: "skarżąca spółka" lub "strona skarżąca") zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej "[...]", położonej w W. przy ul. [...], polegającej na udziale w programie lojalnościowym "60+" (pkt 1 decyzji), a także nałożył karę pieniężną w kwocie 5.000 złotych (pkt 2 decyzji) oraz nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności (pkt 3 decyzji).

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia [...] marca 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. poinformował skarżącą spółkę, prowadzącą aptekę ogólnodostępną "[...]", położoną w W. przy ul. [...] o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, poprzez udział w programie (o charakterze lojalnościowym) "60+", mającym na celu m. in. zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług apteki i tym samym intensyfikację sprzedaży produktów będących w jej ofercie, co wprost się przekłada na wzrost zysku jej właściciela. Jednocześnie [...] wezwał stronę skarżącą do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia zakazanej reklamy w/w apteki.

W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie skarżąca spółka w piśmie z dnia [...] marca 2012 r. poinformowała organ, że nie jest organizatorem programu "60+" i nie jest nadawcą korespondencji związanej z tymże programem. Jednocześnie strona skarżąca wskazała, że program "60+" jest prowadzony przez spółkę: [...] S.A. przy współpracy z innymi podmiotami i obejmuje skierowaną do osób po sześćdziesiątym roku życia specjalną, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców ofertę produktów i usług. Ponadto strona skarżąca podniosła, że jest podmiotem uczestniczącym w programie "60+" jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Jednocześnie strona skarżąca stwierdził, iż - w jej ocenie - działanie programu "60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy apteki, gdyż forma uczestnictwa apteki nie jest poprzedzona przekazem reklamującym aptekę, zawartym w publicznych, kierowanych do potencjalnych uczestników informacjach o programie, zaś zgodnie z jej wiedzą materiały dotyczące programu "60+" otrzymują jedynie osoby, które zarejestrowały się już w programie, zaś w samej korespondencji zawarte są informacje o lokalizacji aptek, które honorują legitymację programu "60+". Skarżąca spółka podkreśliła, że uczestnictwo apteki w programie wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych produktów (nierefundowanych) w promocyjnych cenach.

Następnie pismem z dnia [...] maja 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał skarżącą do przedstawienia uwierzytelnionej kopii umowy zawartej ze spółką [...] S.A. - podmiotem będącym organizatorem programu "60+".

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, strona przy piśmie z dnia [...] maja 2012 r. dostarczyła organowi: ofertę udziału w projekcie "60+", deklarację uczestnictwa w projekcie "60+" z dnia [...] października 2010 r. wraz z załączniki w postaci wykazu aptek, w których będą honorowane karty [...], a także zmianę zasad uczestnictwa w programach [...].

Pismem z dnia [...] grudnia 2012 r., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ponownie zawiadomił stronę skarżącą o zamiarze wydania decyzji i przysługującym jej prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w jego przedmiocie.

W piśmie z dnia [...] grudnia 2012 r. skarżąca spółka podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko oraz dołączyła opinię prawną radcy prawnego J. L., dotycząca legalności programu "60+:, z którego wynika, że Program "60+" po dniu 1 stycznia 2012 r. nie będzie naruszał przepisu art. 94a P.f., ponieważ jego celem nie jest reklama aptek. Strona skarżąca wskazała, że celem spornego programu jest zapewnienie jego uczestnikom różnego rodzaju korzyści, a także przyniesienie jego organizatorowi zysku z obsługi transakcji dokonywanych przez uczestników tego programu. Zdaniem strony skarżącej, korzyści nie wynikają z reklamy apteki, bowiem brak jest publicznych komunikatów zachwalających aptekę w związku z uczestnictwem w programie. Ponadto strona skarżąca załączyła do akt sprawy opinię prawną prof. E. T., z której wynika, że materiały związane z programami nie zawierają nawiązań do konkretnych aptek uczestniczacych w programach, a zwłaszcza nie zawierają żadnych zachęt do skorzystania z usług konkretnych aptek, a zatem nie stanowią reklamy aptek, w rozumieniu art. 94a P.f.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...],[...]Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 3 w zw. z art. 94a ust. 1-4 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. -

1) nakazał skarżącej spółce N. Sp. z o.o. z siedzibą w L. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej "[...]", położonej w W. przy ul. [...], polegającej na udziale w programie lojalnościowym "60+",

2) nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w kwocie 5.000 złotych,

3) nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy - stwierdził, że w dniu [...] października 2010 r. skarżąca spółka podpisała deklarację uczestnictwa w Programie "60+" prowadzonym przez firmę [...] S.A. we współpracy ze spółkami [...] S.A. oraz [...] S.A. W ofercie określono korzyści, jakie są przewidziane za uczestniczenie w tym programe. Organ wskazał, że w ofercie zawarto zapis, że karta będzie ważna do końca 2011 r. Organizator Programu "60+" pismem z dnia [...] grudnia 2011 r. poinformował skarżacą o zmianie zasad uczestnictwa w tym programie. Skarżąca nie zrezygnowała z uczestnictwa w nim.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wskazał, iż ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera ustawowej definicji reklamy działalności aptek (brak definicji legalnej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych). W związku z tym organ uznał, że przy definiowaniu pojęcia "reklama" należy odwołać się zarówno do opracowań słownikowych, jak i stosownego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W związku z powyższym, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na stanowisko judykatury oraz na definicję reklamy zawartą w "Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych" pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003 r. - stwierdził, że Program lojalnościowy "60+", w którym uczestniczy apteka należąca do skarżącej spółki, jest formą prowadzenia działalności reklamowej. Organ I instancji stwierdził, że omawiany program jest tak skonstruowany, aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej aptece. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zauważył, że legitymacje uczestnictwa w tym programie są wydawane przez inne podmioty, niż wskazana apteka, jednak de facto zachęcają one do zakupów w tej konkretnej aptece i są instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenie jej obrotów.

Organ, wskazując na korzyści płynące z uczestnictwa w programie, zauważył, że legitymacja Programu "60+" gwarantuje pacjentom apteki zakup wielu leków (nierefundowanych ze środków publicznych) w specjalnych, niższych cenach, dostęp do bezpłatnej infolinii Programu "60+", możliwość korzystania ze specjalnych zniżek na usługi rehabilitacyjne i opiekę pielęgniarską oraz darmowe opłacanie rachunków w placówkach [...].

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że z powyższych ustaleń wynika jednoznacznie, iż celem Programu lojalnościowego "60+", do którego przystąpiła skarżąca spółka prowadząc aptekę ogólnodostępną pod nazwą "[...]" w W. przy ul. [...], jest pozyskanie grupy lojalnych klientów i ich utrzymanie ("przywiązanie") do aptek uczestniczących w tym programie.

W konsekwencji Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że skarżąca spółka poprzez uczestniczenie w programie lojalnościowym "60+" realizowanym w aptece ogólnodostępnej "[...]", położonej w W. przy ul. [...], naruszyła przepis art. 94 a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że uczestniczenie skarżącej spółki w Programie "60+" i działania podejmowane w jego ramach wykraczają poza działania, o których mowa w drugim zdaniu art. 94 a ust. 1 P.f., albowiem nie stanowią jedynie "informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki". Organ jednoznacznie stwierdził, że uczestniczenie w tym programie jest działalnością noszącą znamiona reklamy apteki ogólnodostępnej, ponieważ zachęca ono do dokonywania zakupów w konkretnej aptece oraz ma na celu zwiększenie jej obrotów, a zatem i zysku. Zdaniem organu, sporny program zapewnia podniesienie sprzedaży w konkretnej aptece oraz osłabienie pozycji konkurencji.

W związku z powyższym, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił poglądu wyrażonego w opinii prawnej Kancelarii Radców Prawnych [...] z dnia [...] grudnia 2012r. oraz stanowiska przedstawionego w opinii prof. E. T. z dnia [...] czerwca 2012r. w przedmiocie dopuszczalności uczestnictwa aptek w Programie "60+".

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na dyspozycję art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, stwierdził, że nałożył karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych, albowiem - zgodnie z powołanym przepisem cyt. ustawy - nałożenie kary na podmiot, który prowadzi niedozwoloną przez przepis art. 94a P.f. reklamę apteki - jest obligatoryjne. Organ uznał, że nałożenie kary wystarczające jest, by reklama była prowadzona wbrew przepisom. Uzasadniając wysokość nałożonej kary pieniężnej, organ wskazał, że jest ona - w jego ocenie - adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przez stronę przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego.

Ponadto organ stwierdził, że art. 94a ust. 3 i ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne zobowiązuje wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, w razie stwierdzenia naruszenia przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę ogólnodostępną przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, zakazującego prowadzenia reklamy apteki, do nakazania, w drodze decyzji, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy oraz nadania tej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

W piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r. strona skarżąca odwołała się od powyższej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem.

Wnosząc o uchylenie spornej decyzji organu I instancji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy, bądź też o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w pierwszej instancji, strona skarżąca zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów:

1) art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że udział apteki ogólnodostępnej "[...]", położonej w W. przy ul. [...], w programie lojalnościowym "60+" stanowi niedozwoloną reklamę działalności ww. apteki i powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;

2) art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej - poprzez ich niezastosowanie oraz przyjęcie, że zakazane jest uczestnictwo ww. apteki w programie lojalnościowym "60+",

3) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 P.f. - poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, zawierając jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy;

4) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez przedwczesne zastosowanie przepisu art. 129b P.f., w sytuacji, kiedy nie zostało prawomocnie zakończone postępowanie w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 cuyt/ ustsawy,

5) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz art. 107 § 1 k.p.a. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji zakazującej prowadzenie reklamy działalności apteki,

6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Do odwołania strona skarżąca załączyła "Opinię prawną sporządzoną na zlecenie [...] S.A." autorstwa prof. dr hab. E. T. oraz adwokat J. A.k z Kancelarii Prawnej [...], w przedmiocie oceny udziału aptek w programach organizowanych przez [...] S.A. w tym w "Programie 60+" w świetle obowiązującego zakazu reklamy aptek i ich działalności wynikającego z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W uzasadnieniu odwołania strona skarżąca stwierdziła, że nie kwestionując stanu faktycznego opisanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, nie zgadza się jednakże z wnioskiem organu, że uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w Programie "60+" stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem strony skarżącej, do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Według skarżącej spółki, publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. Poprzez publiczny przekaz - jak stwierdziła skarżąca - należy rozumieć wyłącznie działania skierowane do ogółu, do bliżej nieokreślonej liczby odbiorców. W ocenie strony skarżącej, "publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością, jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu.

W opinii skarżącej spółki, metody marketingowe takie, jak: nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, bowiem są chronione przez Konstytucję. Zdaniem strony skarżącej, zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się bowiem z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej.

W odniesieniu do Programu "60+" strona skarżąca przedstawiła następujące okoliczności, świadczące o legalności prowadzonych działań:

- uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

- nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki;

- komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 ust. 4 w zw. art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. - decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...], utrzymał w mocy w/w decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...].

W uzasadnieniu decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na brzmienie art. 94a ust. 1 P.f. - podkreślił, że przepis ten nie zawiera, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 cyt. ustawy, definicji reklamy apteki, albowiem zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które nie stanowią reklamy (według tego przepisu nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego). Organ odwoławczy podkreślił, że doprecyzowanie pojęcia reklamy apteki można odszukać w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz sygn. akt VII SA/Wa 1914/07), Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Organ odwoławczy wskazał, że podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 1 kwietnia 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1739/07), w którym stwierdził, że reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a Program "60+" należy uznać za program lojalnościowy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że z opisu Programu "60+" (vide: Opinia sporządzona na zlecenie [...] S.A. s. 5 pkt. 2.12 - 2.14 - w aktach administracyjnych) wynika, że pacjent dokonuje rejestracji w programie podając swoje dane. W dalszej kolejności otrzymuje pakiet powitalny składający się z listu powitalnego, broszury korzyści w programie, broszury o zamiennikach oraz wykaz aptek honorujących karty programu. Organ odwoławczy zauważył ponadto, że uczestnik programu otrzymuje kartę potwierdzającą jego udział w programie, która uprawnia do dokonywania w aptece zakupów po obniżonych cenach. Organ wyjaśnił także, że uczestnik programu otrzymuje przesyłką pocztową lub w aptece "Magazyn 60+" zawierający artykuły o tematyce zdrowotnej, farmakoterapii, wywiady, informacje o korzyściach wynikających z udziału w programie. Główny Inspektor Farmaceutyczny zwrócił uwagę, że uczestnikom udostępniane są w aptekach lub drogą pocztową ulotki z ofertą produktów objętych programem. Organ odwoławczy wskazał jednocześnie, że funkcjonuje również ogólnodostępny portal internetowy [...], zawierający artykuły dotyczące zdrowia, informacje związane z programem takie, jak informacje o zamiennikach, czy informacje o płatności za prąd i gaz bez opłat. Ponadto, jak wskazał organ, po wpisaniu numeru karty można uzyskać dostęp do listy aptek honorujących karty programu "60+".

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, z powyższego opisu wynika, że Program "60+" jest programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek uczestniczących w programie "60+", w tym również przedmiotowej apteki prowadzonej przez stronę skarżącą. Organ odwoławczy wskazał także, że celem omawianego programu jest również zatrzymanie już pozyskanych klientów, poprzez przesyłanie im regularnie informacji przypominających m.in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w programie oraz ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem, czyli de facto z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na poglądy doktryny (vide: E.Trapie, Prawo reklamy i promocji, Lexis Nexis, wydanie 1, 2007 r., s. 494-495) - stwierdził, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Organ wskazał, że podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Organ odwoławczy stwierdził, że czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. Organ zauważył, że w literaturze programy lojalnościowe definiowane są również, jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Organ odwoławczy stwierdził, że programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu, motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych, Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Ustosunkowując się do załączonej przez skarżącą spółkę do akt sprawy opinii prawnej prof. dr hab. E. T., sporządzonej na zlecenie spółki [...] S.A. - współorganizatora Programu "60+", której przedmiotem rozważań jest m.in. kwestia dopuszczalności organizowania w aptekach programu "60+" w świetle obowiązującego zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f. - Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że przedmiotowa opinia była sporządzona na zlecenie podmiotu, który jest organizatorem programu i w związku z tym jest oczywistym, że argumenty w niej podniesione będą prowadzić do obrony jego stanowiska. Ponadto organ odwoławczy zauważył, że autor opinii w swych rozważaniach dokonuje w głównej mierze oceny zgodności regulacji dotyczących reklamy aptek zawartych w ustawie - Prawo farmaceutyczne pod względem zgodności z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie Unii Europejskiej. W konsekwencji organ odwoławczy stwierdził, że ustawowym zadaniem organów Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności krajowych regulacji prawnych z accquis communautaire, ale nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie swej ustawowej właściwości. Z tego też względu, jak stwierdził organ II instancji, w sytuacji, gdy zajdą określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy te mają ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania zmierzające do egzekwowania tegoż zakazu poprzez wydanie decyzji administracyjnej nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

Mając na względzie stanowisko zaprezentowane w przywołanej przez stronę skarżacą opinii prawnej prof. E. T., Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że po dokonaniu analizy funkcjonowania programu "60+" nalezy uznać go za program lojalnościowy, który ma na celu zachęcenie do skorzystania z usług danej apteki. Organ odwoławczy podkreślił, że zachęta do kupna skierowana jest zarówno do obecnych uczestników programu, ale również nowych, potencjalnych uczestników, którzy informację o możliwości przystąpienia do programu uzyskują na stronach internetowych programu oraz w aptekach uczestniczących w programie. Ponadto Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że uczestnicy programu niezależnie od swojej aktywności otrzymują drogą pocztową materiały dotyczące programu, co niewątpliwie ma na celu przypomnienie pacjentom o możliwości skorzystania z usług apteki, która uczestniczy w programie. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym, jakim jest program "60+". W ocenie organu odwoławczego, fakt prowadzenia programu jest komunikowany publicznie, bowiem informację na temat aptek, które uczestniczą w programie, można znaleźć na stronie [...], zatem jest publicznie wiadome, że dana apteka uczestniczy w programie. Dodatkowo organ odwoławczy podkreślił, że na stronie internetowej www.doz.pl wskazane są korzyści, jakie płyną z uczestnictwa w programie "60+".

Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, iż - wbrew twierdzeniom strony skarżącej - możliwe jest nałożenie kary pieniężnej przed uprawomocnieniem się decyzji zakazującej prowadzenia określonej reklamy. Organ odwoławczy, powołując się na treść art. 129b ust. 1 P.f. - uznał, że do nałożenia kary wystarczające jest, by reklama była prowadzona wbrew przepisom ustawy, a zatem kara, o której mowa we wskazanym przepisie, może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Organ wyjaśnił, że rygor natychmiastowej wykonalności odnosi się jedynie do sankcji nakazującej zaprzestania reklamy, natomiast kara pieniężna staje się wymagalna dopiero, gdy decyzja staje się ostateczna.

Ustosunkowując się do zarzutów strony skarżącej, jakoby poprzez wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki doszło do naruszenia przez organ przepisu art. 20 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 6 k.p.a. i art. 19 k.p.a. organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa oraz przestrzegają z urzędu swojej właściwości rzeczowej i miejscowej. Organ odwoławczy uznał, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, wydając sporną decyzję z dnia [...] grudnia 2012 r., stosował się do obwiązujących przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne. Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał ponadto, że organy administracji publicznej, wykonując swoje zadania, są obowiązane przestrzegać obowiązującego prawa, w tym aktu najwyższej rangi, jakim jest Konstytucja RP, jednakże nie są one władne badać konstytucyjności przepisów ustawy, gdyż uprawnienie to jest zastrzeżone do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (art. 188 pkt 1 Konstytucji RP). Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt II SA/GI 933/08 - Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że organy administracji mają obowiązek stosować akty normatywne, które zostały wprowadzone do porządku prawnego, bez względu na istniejące wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją RP.

Pismem z dnia [...] marca 2013 r. skarżąca spółka N. Sp. z o.o. z siedzibą w L., reprezentowana przez radcę prawnego - działając za pośrednictwem organu odwoławczego - wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na w/w decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013 r.

Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, strona skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w W. przy ul. [...] w Programie lojalnościowym "60+" stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...],

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. - przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie ww. apteki ogólnodostępnej w Programie lojalnościowym "60+", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r.,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 P.f. - poprzez ich błędna wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo ww. apteki ogólnodostępnej w Programie lojalnościowym "60+" stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji z dnia 27 grudnia 2012 r.

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi strona stwierdziła, że - wbrew zarzutom organów obu instancji - uczestniczenie prowadzonej przez nią apteki w Programie lojalnościowym "60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Skarżąca spółka, powołując się zarówno na rozważania judykatury, jak i stanowisko przedstawicieli nauki - stwierdziła, że oczywistym jest, iż reklama musi mieć postać publicznego przekazu. W ocenie strony skarżącej, publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupów leków lub innych produktów w danej aptece. Strona podniosła, że jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki, po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent - mający do wyboru kilka aptek w wyniku oddziaływania reklamy - wybrał właśnie tę aptekę. Zdaniem skarżącej spółki, w sytuacji, gdy pacjent wybrał już aptekę i wszedł do niej - rola reklamy wygasa. Skarżąca spółka nie zgodziła się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, że udział apteki ogólnodostępnej w Programie lojalnościowym "60+" zachęca osoby uczestniczące w tym programie do dokonywania zakupów wyłącznie we wskazanych aptekach i ma na celu zwiększenie ich obrotów, a tego typu działanie uznać należy za reklamę apteki i jej działalności. W ocenie strony skarżącej, działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla pacjenta ceny oferowanych produktów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Skarżąca zaprezentowała stanowisko, z którego wynika, że fakt, iż działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym - w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji - zjawiskiem handlowym. Natomiast obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem znaczeniowym tożsama z reklamą. W rezultacie skarżąca spółka wskazała, że przyjęcie, iż zakazaną reklamą są wszystkie działania zachęcające do dokonywania zakupów w danej aptece, w tym działania niemające charakteru informacji publicznej, prowadzi do absurdalnych wniosków.

Skarżąca spółka podkreśliła ponadto, że sam fakt uczestniczenia apteki ogólnodostępnej w programach lojalnościowych mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece nie stanowi reklamy apteki i jej działalności. Strona skarżąca wskazała, że wprawdzie z takimi programami wiąże się zazwyczaj wyposażenie pacjenta w kartę, która upoważnia do uzyskania rabatów lub zakupów po promocyjnych cenach, niemniej skłonność do powtórnych zakupów zależy bardziej od atrakcyjności zakupów, a więc programy tego typu należy jednak oceniać jako inne od reklamy formy marketingu, które same w sobie nie są zabronione. Strona skarżąca uznała, że zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. W ocenie skarżącej spółki, działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Zdaniem strony skarżącej, informowanie o korzystnych cenach leków w aptece jest w ten sposób nie tylko prawem przedsiębiorcy, ale może być również związane z reklamą leku prowadzoną na zalecenie podmiotu odpowiedzialnego.

Skarżąca spółka podkreśliła, że komunikat zawierający reklamę leków znajdujący odbiorców w lokalu apteki nie jest komunikatem reklamowym apteki. Nie jest on także przekazywany na zewnątrz wobec apteki. W opinii strony skarżącej, w przypadku apteki chodzi o miejsce prowadzenia apteki - czyli reklamę tego miejsca, która - zdaniem skarżącej - aby nosiła znamiona publicznej reklamy powinna być zasadniczo poza jej lokalem.

W konsekwencji strona skarżąca uznała, że uczestniczenie apteki w Programie "60+" nie stanowi reklamy apteki ani jej działalności, ponieważ:

- uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie, zaś dostępna na stronie internetowej informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 P.f.;

- nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki;

- komunikowanie się z pacjentem poprzez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

W opinii skarżącej spółki, programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym (tak: M. Świerczewski, Prawo reklamy i promocji, Warszawa 2007, s. 484 i nast.), a to z tego przede wszystkim względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to mam miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Zdaniem skarżącej spółki, akcje promocyjne służą "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności. Skarżąca stwierdziła, że informacje udostępniane w aptece kierowane są do już pozyskanych klientów apteki, nie zaś do potencjalnych klientów.

Skarżąca zauważyła jednocześnie, że zamieszczona informacja na stronie internetowej ma charakter naturalnego przekazu, natomiast korzystanie przez uczestników programu z możliwości uzyskania leków po niższych cenach lub gromadzenia punktów wymienianych na nagrody nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności. Strona wskazała ponadto, że działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej, czy też ochrony zdrowia publicznego, są chronione przez Konstytucję, zatem nie sposób uznać ich za reklamę. Natomiast zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej. Skarżąca spółka podkreśliła, że stwierdzenie, iż informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki nie stanowi reklamy, nie oznacza jednocześnie, że wszystkie pozostałe aktywności aptek są reklamą.

Ponadto skarżąca spółka zarzuciła, iż brak jest podstaw do nałożenia kary pieniężnej w decyzji, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3 P.f. Skarżąca spółka uznała, że brak jest podstaw prawnych do wydania jednej decyzji zawierającej łącznie dwa rozstrzygnięcia: karę pieniężną i nakazanie określonego zachowania. Zdaniem strony skarżącej, decyzja dotycząca deliktu administracyjnego (art. 129b P.f.) winna być odrębna i nie powinna stanowić części decyzji wydanej na podstawie art. 94a P.f. Zdaniem skarżącej spółki, do czasu stwierdzenia naruszenia art. 94a P.f. - deliktu nie ma. Natomiast, jak uznała strona skarżąca, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. W tej sytuacji, nałożenie kary pieniężnej na etapie wydania decyzji o stwierdzeniu naruszenia art. 94 a P.f. jest - w ocenie strony skarżącej - przedwczesne. Skarżąca stwierdziła więc, iż nałożenie kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f. - jest bezpodstawne.

Strona skarżąca zarzuciła ponadto, że wysokość nałożonej kary pieniężnej jest niewspółmierna. Zdaniem strony skarżącej, organ rozważając wysokość kary, winien był uwzględnić okoliczność zaledwie kilkumiesięcznego okresu działalności uznanej w zaskarżonej decyzji za niedopuszczalną oraz brak uprzednich naruszeń prawa.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2013 r. skarżąca spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone zarówno w toku postępowania, jak i w złożonej do Sądu skardze - ustosunkowała się do argumentacji organu odwoławczego zawartej w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga spółki N. Sp. z o.o. z siedzibą w L. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. - nie naruszają prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cyt. ustawy.

W ocenie Sądu, wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę oraz wydania obu decyzji), art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003).

W ocenie Sądu, oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu drugim art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Warto, zdaniem Sądu, zwrócić uwagę, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki w sprawach sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127, Monitor Prawniczy z 2007 nr 20, poz. 1116).

Według Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy bowiem, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę w Programie lojalnościowym "60+".

W celu ustalenia, czy działanie strony skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne należało zbadać prawidłowość oceny przez organ wydający zaskarżoną decyzję załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z "Programem 60+", w tym przede wszystkim takich dokumentów, jak: "Oferta udziału w projekcie 60+", "Deklaracja uczestnictwa w projekcie 60+", "Informacja na temat programów [...] dedykowanych dla osób urodzonych po 60 roku życia", "Zmiana zasad uczestnictwa w programach [...] dedykowanych dla osób urodzonych po 60 roku życia". W ocenie Sądu, z dokumentów tych jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w "Programie 60+" w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "Projekcie 60+"). Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) w ofercie expressis verbis wskazana jest reklama, gdyż omawiany program ma być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę "Projektu 60+" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. /w:/ wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (vide: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego, zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine Prawa farmaceutycznego). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą spółkę apteki ogólnodostępnej "[...]" w "Programie 60+" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z "Programu 60+" korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" - dzieci, wnuki.

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego oraz literalnej wykładni jego treści, wywody strony skarżącej sugerujące, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki - nie są więc trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "Program 60+", jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez Skarżącą, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca spółka przystąpiła do "Programu 60+" w celu komercyjnym. Cel ten został określony m.in. w "Ofercie udziału w Projekcie 60+", która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż".

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej spółki w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez stronę skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności, jako uczestnika programu lojalnościowego.

W ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej spółki, iż jej udział w "Programie 60+" nie narusza przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne działań wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie zarówno Główny Inspektor Farmaceutyczny, jak i Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, jako organ I instancji, prawidłowo ustalili, że skarżąca spółka poprzez uczestnictwo w "Programie 60+" prowadziła reklamę działalności ogólnodostępnej apteki "[...]" i w tej sytuacji organy te podjęły prawidłowe rozstrzygnięcie.

Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone.

Niewątpliwie, organ administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.

Według Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.).

Ponadto, Sąd uznał, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Przechodząc do kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem prawidłowości nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego, należy wskazać, że przepis art. 129b cyt. ustawy stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Natomiast w ustępie 2 przepis ten stanowi, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W wyniku analizy zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, że ustalając wysokość kary administracyjnej w jej dolnych granicach, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W tej sytuacji należy zgodzić się z organem odwoławczym, iż wysokość nałożonej kary pieniężnej jest adekwatna do okoliczności niniejszej sprawy.

Zdaniem Sądu, w konsekwencji uznać trzeba, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.