Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3378/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (zwanego dalej: "Dyrektorem Izby") z dnia [...] maja 2015 r. o numerze [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. (zwanego dalej: "Naczelnikiem Urzędu") z dnia [...] lutego 2011 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Spółka z o.o. T. z siedzibą w C. (zwana dalej: "skarżącą", "Spółką") prowadziła działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] lipca 2008 r. o numerze [...].

W dniu 18 lutego 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier na automatach w punkcie gier [...] w S., w którym gry urządzała skarżąca. W trakcie kontroli przeprowadzono oględziny zewnętrzne automatu DAYTONA CLASSIC (nr fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...]), jak również eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości gry na automacie.

W protokole z przeprowadzonej kontroli z dnia [...] lutego 2010 r. o numerze [...] wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze na kontrolowanym automacie. Ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; zwanej dalej: "u.g.h.") i wynosi 20, 100 punktów kredytowych, co stanowi równowartość 2 zł i 10 zł.

Przedmiotowy automat został następnie zatrzymany do postępowania karnego skarbowego i poddany w dniach 22-25 czerwca 2010 r. badaniom biegłego sądowego A. C.. W sporządzonej w dniu 14 września 2010 r. opinii biegły stwierdził, iż sporny automat jest niezgodny z przepisami u.g.h. w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej wygranej w jednej grze.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2010 r. Naczelnik Urzędu wszczął wobec Spółki postępowanie w zakresie urządzania gier na automacie poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. o numerze [...] wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. W podstawie prawnej decyzji organ powołał art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; zwanej dalej: "O.p.") w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. W ocenie organu, skoro na spornym automacie nie były urządzane gry o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h., zasadnym było nałożenie na urządzającą Spółkę kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby wydał zaskarżoną decyzję z dnia [...] maja 2015 r., którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu z dnia [...] lutego 2011 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy przedstawił zgromadzony materiał dowodowy oraz przypomniał, że z mocy art. 144 u.g.h. utraciła moc obowiązującą ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 68, poz. 341 ze zm.; zwana dalej: "ustawą z 1992 r."), na mocy której Spółka uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ wskazał następnie, iż obecnie obowiązująca u.g.h. przewiduje, iż działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1). Ustawa pozwala na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych (art. 129 ust. 1). Zaznaczył jednocześnie, iż z obecnie obowiązujących przepisów wynika, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Dyrektor Izby zwrócił również uwagę na treść art. 141 u.g.h. podnosząc, iż użyte w nim określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na ww. automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutów odwołania i przyjął jako prawidłowe ustalenia faktyczne organu I instancji, w tym ustalenia wynikające z opinii biegłego. W jego ocenie bezspornym jest, iż w dniu przeprowadzenia kontroli sporny automat nie spełniał ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych, w związku z czym Naczelnik Urzędu prawidłowo wymierzył karę pieniężną, stosując przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Administracyjnego w Warszawie Spółka zarzuciła decyzji Dyrektora Izby z dnia [...] maja 2015 r. naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe i błędne zastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, iż przepis art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do automatów o niskich wgranych dopuszczonych do eksploatacji i urządzania gier losowych na podstawie właściwej decyzji organu uprawnionego do kwalifikacji danego automatu, jako automat o niskich wygranych, eksploatowanych w punktach gier, na podstawie ważnego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy w rzeczywistości przepis ten został przewidziany wyłącznie dla automatów w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., eksploatowanych wyłącznie poza jednym, prawnie dopuszczalnym miejscem ich eksploatacji (kasyna gry);

2) art. 7 ust. 1a ustawy z 1992 r. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że prowadzenie działalności w punkcie gier na automatach o niskich wygranych stanowi naruszenie prawa, o którym mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podczas gdy do czasu wygaśnięcia zezwoleń na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w pełni legalne i dozwolone jest urządzanie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami gry;

3) art. 15b ust. 4 i ust. 4a ustawy z 1992 r. w zw. z art. 144 u.g.h. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że kwestionowany automat do gier nie jest automatem o niskich wygranych, podczas gdy automat ten spełnia wszystkie ustawowe wymogi przewidziane dla automatów o niskich wygranych, ale nadto status taki nadał mu aktem rejestracyjnym Minister Finansów i akt ten w dalszym ciągu zachowuje swą ważność, co uniemożliwia nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie działalności na automatach do gier poza kasynami gry;

Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w traktacie lizbońskim, zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 207 roku (Dz, U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569; dalej TFUE) tj. przepisów art. 34 (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską),, art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE), ait. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

2) zasad demokratycznego państwa prawa poprzez naruszenie zasady proporcjonalności sensu stricte (art. 31 ust. 3 w zw. z art.. 22 Konstytucji RP), zachwianie zasadą zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej (art. 2 i art. 61 Konstytucji RP), a także naruszenie zasady legalizmu oraz przyzwoitej legislacji.

Dodatkowo autor skargi sformułował stanowisko, iż zaskarżoną decyzję uznać należy za bezskuteczna prawnie w świetle wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11).

Uzasadniając skargę Spółka podniosła, iż skontrolowany automat spełniał wszystkie wymogi przewidziane w art. 15b ust. 4 ustawy z 1992 r., w szczególności został dopuszczony do eksploatacji i użytkowania na podstawie rejestracji, która była ważna przez okres 6 lat. Rejestracja ta do chwili sporządzenia skargi nie została uchylona ani nie zakończono prawomocnie jakiegokolwiek postępowania w przedmiocie weryfikacji prawidłowości jej dokonania, czy to na zasadach ogólnych nadzoru organów koncesyjnych nad przedmiotową działalnością, czy to w trybie szczególnego nadzoru podatkowego.

Wobec tego, w ocenie skarżącej, sporny automat, zarówno w momencie kontroli, jak również na chwilę sporządzenia skargi, posiadał przymiot urządzenia w pełni legalnego, posiadającego wymagane koncesje i zezwolenia, co do którego nie została cofnięta rejestracja, wobec czego brak było podstaw do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na tym automacie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a."), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 247 § 1 O.p. (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 3 u.g.h.

Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Z przytoczonych przepisów wynika, że u.g.h. nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle nowej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawa z 1992 r.), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe u.g.h. umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 u.g.h. Przepisy przejściowe u.g.h. wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu.

Kluczowym w sprawie elementem są podstawowe przesłanki kwalifikacji automatu o niskich wygranych. W stanie prawnym obowiązującym w dacie kontroli przeprowadzonej przez organy celne, miarodajnym dla oceny legalności zaskarżonej do Sądu decyzji, przesłanki te określał art. 129 ust. 3 u.g.h. Przepis ten stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z przytoczonych wywodów płynie kluczowa dla sprawy konkluzja: po wejściu w życie u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Prowadzenie gier na automacie, który warunków tych nie spełnia, nie może opierać się na wyjątku pozwalającym na korzystanie z uprzednio udzielonych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia. Taka działalność podlega sankcjom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki jest też sens mechanizmu wyłączenia sankcji, zawartego w art. 141 pkt 2 u.g.h., w myśl którego w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. A contrario, niespełnienie warunków wskazanych w ww. przepisach (w tym – w badanej sprawie – z art. 129 ust. 3 u.g.h.) skutkuje nałożeniem kary pieniężnej.

W pierwszej kolejności należy zatem ustalić, czy skarżąca podlegała sankcji z art. 89 u.g.h., z uwagi na korzystanie z zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów.

W ocenie Sądu, w badanej sprawie organy celne prawidłowo ustaliły i przekonująco wyjaśniły, że skarżąca nie może powołać się na korzystanie z uprzednio udzielonego zezwolenia, bowiem automat, na którym prowadzona była gra nie spełniał kryteriów uznania za automat o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

W dacie kontroli skarżąca posiadała zezwolenie udzielone decyzją z dnia [...] lipca 2008 r., obejmujące urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier, w którym dokonano kontroli. Skontrolowany przez organ automat zgłoszony został rzeczywiście w tym punkcie gier.

Wskazać jednakże należy, iż w oparciu o przeprowadzone w sprawie dowody – eksperyment procesowy z dnia [...] lutego 2010 r. oraz opinię biegłego sądowego z dnia 14 września 2010 r. – działające w sprawie organy prawidłowo przyjęły, iż sporny automat nie spełniał kluczowych warunków definicyjnych automatu o niskich wygranych, bowiem pozwalały na gry o wygrane przekraczające wartość 60 zł, a jednorazowa maksymalna stawka przekraczała 0,50 zł.

Nie jest zatem trafny zarzut, że automat, o który chodzi w sprawie, był eksploatowany legalnie, na podstawie ważnego zezwolenia. Nie ulega wątpliwości, że sporny automat, przeznaczony pierwotnie do urządzania gier o niskich wygranych, został przerobiony czy przeprogramowany w taki sposób, że stracił cechy i właściwości automatu o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h.

Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że rejestracja automatu nie została cofnięta. Sam fakt zarejestrowania automatu jako automatu o niskich wygranych nie może przesądzać o jego właściwościach, skoro faktycznie nie spełnia on warunków określonych w ustawie, a więc w istocie przestał też spełniać warunki rejestracji.

Sąd podkreśla przy tym, iż organy prawidłowo dokonały oceny właściwości automatu do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. Jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Podnieść także należy, iż Służbie Celnej powierzono kompleksową realizację zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych tj. od egzekwowania należności podatkowych (wymiaru i poboru danin publicznych) do udzielania koncesji i zezwoleń, zatwierdzania regulaminów i rejestracji urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także całościowa kontrola w wymienionych powyżej dziedzinach, a także kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). W jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Wskazać w tym miejscu należy, iż na poparcie swoich twierdzeń skarżąca powołuje się na orzeczenia sądów administracyjnych, w tym na wyroki: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r. o sygn. akt I SA/Gd 844/12 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 29 listopada 2012 r. o sygn. akt II SA/Sz 918/12. Zauważyć zatem należy, iż oba przywołane wyroki zostały uchylone przez Naczelny Sąd Administracyjny mocą wyroków z dnia 8 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2034/15 oraz II GSK 1657/15.

W uzasadnieniu do wyroku o sygn. akt II GSK 1657/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż właściwy organ, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry. W tym zakresie NSA przypomniał, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Tryb ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Z kolei organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. (por. art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Powyższe zadania wynikają z przepisów ustawy o Służbie Celnej. W tym akcie prawnym powierzono Służbie Celnej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (v. art. 2 u.s.c.). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c ). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Należy przy tym podkreślić, że przywołany powyżej art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co w żadnym razie nie oznacza, iż na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. NSA wskazał także, iż w świetle art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji rozstrzygającej, czy dana gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy należy załączyć, w przypadku gry na automatach, m.in. badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wykonanie postanowień wspomnianego art. 2 ust. 7 u.g.h. na etapie postępowania w sprawie wymierzenia kary administracyjnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry, a więc już po zatrzymaniu danego automatu przez organy celne, jest wręcz niemożliwe.

Z kolei uzasadniając stanowisko zajęte w wyroku o sygn. akt II GSK 2034/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, iż przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych jak też osób prawnych.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższej zaprezentowane poglądy Naczelnego Sądu Administracyjnego, które znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

W konsekwencji za niezasadne uznać należało twierdzenie skarżącej, iż sporny automat spełniał kryteria uznania za automat o niskich wygranych, o których mowa w art 129 ust. 3 u.g.h.

Nie zasługują na uwzględnienie również podniesione w skardze zarzuty natury merytorycznej. W tym zakresie twierdzenia Spółki sprowadzały się do założenia, że urządzanie gier na spornym automacie jest w pełni legalne i dozwolone, bowiem automat ten został skutecznie zarejestrowany, a działalność skarżącej prowadzona była na podstawie zezwolenia, które w dacie przeprowadzenia kontroli nie wygasło.

W ocenie Sądu, stanowisko to jest niezasadne.

Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów, Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w uzasadnieniu do wyroku z dnia 18 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 1592/15. Zauważyć zatem należy, iż "z woli ustawodawcy, od dnia 1 stycznia 2010 r. brak jest możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141). Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czego zdaje się oczekiwać strona skarżąca. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych tj. w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129-140 u.g.h. a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to bynajmniej, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatu formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmującego faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Żadnego znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż skarżąca prowadzi działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automacie, który został w przewidziany prawem sposób zarejestrowany. Istotne jest natomiast uchybienie przez tenże prawidłowo zarejestrowany automat o niskich wygranych, stanowiący element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary".

Za niezasadne uznać należało również pozostałe zarzuty skargi, w szczególności odnoszące się do naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej. W tym zakresie Sąd uznaje jednak za celowe odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów u.g.h. (m.in. art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.; zanej dalej: "dyrektywą 98/34/WE").

Przypomnieć na wstępie trzeba, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej: "TSUE") w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie Trybunał odwołał się do swojego orzeczenia z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja. Jednocześnie TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd w niniejszym składzie podziela tę ocenę Trybunału i w ślad za nią podkreśla, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Dodatkowo podkreślić trzeba, iż tzw. sprawy hazardowe, nie mają jednego, stałego schematu występującego w nim problemu prawnego. Spektrum zagadnień, w których dochodzi do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych jest bardzo szerokie (od kar administracyjnych sensu stricto po cofnięcia zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych).

Sąd orzekający w sprawie przyjmuje ustalenia TSUE co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., jednakże zauważa, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

Powyższe stanowisko wyrażone zostało w cytowanym już wyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 1592/15. Co więcej, Sąd ten wyraził pogląd – który Sąd orzekający w niniejszym składzie przyjmuje w całej rozciągłości – zgodnie z którym, należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia.

Niezależnie od powyższego, odwołać należy się również do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny postanowił, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto postanowił, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z dnia 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

Reasumując, organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem.

W tym stanie rzeczy, uznając decyzję za prawidłową, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił.