Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2659/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1037/16 w sprawie ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia 24 lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od K. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z 21 kwietnia 2017r., sygn. akt V SA/Wa 1037/16 po rozpoznaniu sprawy ze skargi K. K. (dalej: przedsiębiorca, skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie, dalej: Dyrektor IC) z 24 lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Pruszkowie (dalej: UC) przeprowadzili 23 września 2015 r. kontrolę w lokalu o nazwie "...." mieszczącym się w G. przy ul. W. ujawnili cztery automaty do gier, w tym m.in.: H. oraz H.. W toku czynności dokonano: przeszukania, przesłuchania świadka (skarżącego), oględzin zewnętrznych i wewnętrznych automatów, w trakcie których stwierdzono, że posiadają one m.in. wrzutniki monet i akceptory banknotów, przyciski. Przeprowadzony eksperyment procesowy na wspomnianych automatach wykazał, że mogą na nich być urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm., dalej: "u.g.h.").

Naczelnik UC, po przeprowadzeniu postępowania, w trakcie którego przedsiębiorca przesłał umowę współpracy nr 000928 zawartą 19 maja 2015 r. pomiędzy M. a K. Sp. z o.o. w G. (dalej: spółka. K.), decyzją z 20 listopada 2015r. wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Dyrektor IC, po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy, wspomnianą decyzją utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie Naczelnika UC. Decyzję wydał na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm., dalej: "O.p.") w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy przytoczył treść art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., definiujących gry na automatach oraz art. 2 w ust. 4 u.g.h., rozszerzającego pojęcie wygranej rzeczową w grach na automatach.

Odniósłszy powyższe do ustaleń, stwierdził, że gry na opisanych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wspomniane automaty były urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), posiadały m.in.: monitory, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), system sterowania i były zasilane energią elektryczną. Gry na tych automatach organizowane były w celach komercyjnych. Automaty te były udostępnione publicznie w lokalu o nazwie ... mieszczącym się w G. przy ul. W., posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Przeprowadzony eksperyment procesowy na kontrolowanych automatach o nazwie H. (2 szt.) wykazał, że nie było możliwości prowadzenia gier bez wpłaty kwot pieniężnych czyli zabankowania urządzenia banknotami lub monetami. Ustawienie odpowiedniego układu znaków lub symboli nie zależało od zręczności grającego, którego rola sprowadzała się jedynie do jednokrotnego wciśnięcia przycisku START, lecz od losowego wytypowania symboli przez program gry, zainstalowany w automacie. Zatrzymywanie się wszystkich bębnów następowało w sposób niejednolity, przewidziany przez program gry i w momencie wyznaczonym przez program. Gracz nie był w stanie przewidzieć, jakie symbole pojawią się na bębnach w momencie ich zatrzymania. Ponadto nie było możliwości w żaden sposób wpłynąć na wynik gry, tj. aby uzyskać odpowiednią konfigurację wygrywającą. Było to wynikiem przypadku. Z ustaleń więc wynikało, że gry na tych urządzeniach nie miały charakteru zręcznościowego, zawierały elementy losowości. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości. Dyrektor IC stwierdził również, że automaty były na bieżąco opróżniane ze środków pieniężnych, a wypłaty realizowane bezpośrednio przez obsługę lokalu. Ponadto ustalono, że automaty były przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych (hopper z tunelami transportowymi).

Organ odwoławczy podkreślił, że kontrolującym nie okazano zezwolenia na urządzanie gier na automatach (o którym mowa w art. 6 lub art. 129 u.g.h.), a sporne automaty do gier nie posiadały oznaczeń numerem świadectwa rejestracji.

Rozpatrując kolejny warunek podlegania odpowiedzialności –urządzania gier, Dyrektor IC zauważył, że w u.g.h. pojęcie to nie jest zdefiniowane. Przyjął, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ ustalił, że urządzającym gry był skarżący prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.. Przedsiębiorca 19 maja 2015 r. zawarł umowę z K., której przedmiotem było urządzanie i prowadzenie gier na urządzeniach, zwanych "automatami". Skarżący zobowiązywał się do stałego dostarczania energii elektrycznej, pozwalającego na niezakłóconą pracę automatów, ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia K. lub osobom wyznaczonym i upoważnionym przez spółkę swobodnego dostępu do automatów, a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu, niezwłocznego powiadamiania spółki o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatów, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione oraz danych dotyczących lokalu. K. zaś zobowiązała się do zapłaty przedsiębiorcy miesięcznego, ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości 500 zł.

Dyrektor IC zauważył, że żaden z urządzających nie miał koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzającym gry była zarówno osoba fizyczna, jak i spółka, co potwierdzała zawarta przez te podmioty umowa o wspólnym przedsięwzięciu, według której m.in. zyski z urządzanych na spornych automatach gier czerpały oba podmioty (spółka, z tytułu wspólnej eksploatacji urządzeń, będzie wypłacała stronie od chwili uruchomienia urządzeń do gier miesięczną opłatę ryczałtową w wysokości 500 zł). Organ odwoławczy doszedł do wniosku, że przedsiębiorca w wyniku umowy współpracy wyraził zgodę na prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych; czerpał z tej działalności korzyści finansowe. Dlatego też stwierdził, że także przedsiębiorca urządzał gry na automatach, gdyż to on zorganizował tę działalność. Zapewnił warunki lokalowe, personel i media.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę przedsiębiorcy na powyższą decyzję Dyrektora IC oddalił na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: "p.p.s.a."). Nie dopatrzył się naruszenia prawa materialnego czy przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd I instancji podkreślił, że przy rozpatrywaniu sprawy, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale przyjęto:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Oceniając zgodność działania organów celnych z przepisami postępowania, WSA doszedł do wniosku, że materiał dowodowy został zgromadzony przez te organy zgodnie z przepisami prawa procesowego, w tym także materiały zgromadzone podczas kontroli lokalu w dniu 23 września 2015 r.

Sąd potwierdził, że wszystkie dokonane podczas ww. kontroli czynności procesowe znajdowały umocowanie w art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 z późn. zm.; dalej: "ustawa o SC"), a zgromadzone w ich wyniku środki dowodowe, zgodnie z art. 180 § 1 O.p., mogły być wykorzystane w kontrolowanej sprawie.

Nie budziło zastrzeżeń WSA twierdzenie organów celnych, oparte m.in. na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli eksperymentu, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż oferowane w automatach gry mają losowy charakter. Grający bowiem pozbawiony był jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Gry na tych automatach urządzane są w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty), a same sporne automaty zostały konstrukcyjnie wyposażone w urządzenia pozwalające na samodzielną wypłatę pieniędzy, co także potwierdził skarżący.

Za nieuprawniony Sąd I instancji uznał zarzut naruszenia przez Dyrektora IC art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, skoro rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji nie było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Urządzający gry na automacie nie skorzystał z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. władne były samodzielnie, bez uzyskania wcześniej decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., ustalić, że zakwestionowane urządzenia były automatami do gier hazardowych.

Sąd I instancji nie podzielił także zarzutu o rażącym naruszeniu przez organ odwoławczy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącego - osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, odwołując się do cytowanej już uchwały II GPS 1/16. Wyjaśnił, że z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wynika, że jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Sąd zauważył, że powyższej odpowiedzialności administracyjnej nie wyłącza możliwość poniesienia przez przedsiębiorcę odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej: "k.k.s"). Odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Niesporne było też, że przedsiębiorca (w dacie przeprowadzenia kontroli w lokalu) nie legitymował się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

Wobec tego, zdaniem WSA, w opisanych okolicznościach urządzanie gier na ujawnionych w lokalu automatach możliwe byłoby jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h., tj. uzyskaniu koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganej przez art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Przedsiębiorca zaś nie legitymował się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a gry na ujawnionych w lokalu automatach urządzane były poza kasynem gry. Dlatego zasadnie organy celne wymierzyły skarżącemu karę pieniężną za delikt z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 12 000 zł od automatu, łącznie 24.000 zł).

Sąd I instancji zauważył, że w świetle pkt 1 uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 nie były zasadne argumenty skarżącego o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Sąd zwrócił uwagę przy tym, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201; dalej: ustawa nowelizująca), w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14 u.g.h., która to nowelizacja – w swej istocie – nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Natomiast wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w dyrektywie 98/34/WE. Ponadto notyfikowana Komisji Europejskiej zmiana art. 14 u.g.h. weszła w życie w dniu 3 września 2015 r., a więc przed datą kontroli (23 września 2015r.). Dlatego WSA nie znalazł podstaw, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem dokonania kontroli w niniejszej sprawie.

Odwołując się do orzecznictwa sądowoadministracyjnego, WSA stwierdził, że art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry, nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Ma charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Powyższe ostatecznie potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z 13 października 2016 r., C-303/15.

Niezasadny zdaniem WSA okazał się także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy powołany przepis u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP. Podkreślił, że organ administracji publicznej, stosując prawo podczas wydawania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także legitymowany do inicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ponadto, związany jest wszystkimi normami zawartymi w aktach stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązujące. Odmowa zastosowania przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie art. 89 u.g.h. z powodu jego sprzeczności z Konstytucją, byłaby więc działaniem bez podstawy prawnej.

Odnosząc się do argumentów organów, że skarżący był urządzającym gry na ujawnionych automatach, WSA wyjaśnił, że skoro zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", nie zostało zdefiniowane, a wskazuje podmiot podlegający karze, to przy stosowaniu wskazanego unormowania, trzeba każdorazowo dokonywać oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

Sąd zauważył, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje – formalnie ujmując – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Z drugiej jednak strony dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować. Ponadto, gdyby okoliczność wynajmu pomieszczenia okazała się niewystarczająca dla przypisania skarżącemu statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach, to według WSA, dodatkowo trzeba mieć na uwadze pozostałe okoliczności, w tym zapisy umowy współpracy nr 000928 z 19 maja 2015 r. Skoro jest to umowa cywilna, to podstawowe znaczenie będzie miała norma z art. 65 § 2 k.c., że w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.

Wedle tej Umowy skarżący występuje w roli udostępniającego część powierzchni lokalu, którym dysponuje, a spółka korzysta z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier. Chodziło o współpracę stron, jak wskazywał tytuł umowy i w zakresie prowadzonej przez spółkę działalności gospodarczej w przedmiocie urządzania i prowadzenia gier na urządzeniach, zwanych automatami, w przedmiotowym lokalu. Spółka zobowiązywała się do montażu automatu w lokalu w sposób uzgodniony z przedsiębiorcą. Ten z kolei zobowiązał się do: stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającego na niezakłóconą pracę automatów; ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem; umożliwienia Spółce lub osobom wyznaczonym i upoważnionym przez spółkę swobodnego dostępu do automatów, a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu (o nazwie "...." mieszczącym się w G.); powiadamiania Spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem, powiadamiania spółki o zamiarze przerwania pracy lokalu z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem; niezwłocznego powiadamiania Spółki o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatów, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczącym lokalu; niezwłocznego powiadomienia Spółki o wszelkich okolicznościach skutkujących lub mogących skutkować zaprzestaniem, zawieszeniem lub zmianą charakteru funkcjonowania lokalu; niezwłocznego powiadomienia spółki o wszelkich okolicznościach skutkujących lub mogących skutkować zaprzestaniem lub zawieszeniem eksploatacji automatów.

Opisane elementy Umowy wskazywały, że ma rzeczywiście charakter umowy o współpracy w zakresie urządzania i prowadzania gier na ww automatach, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżący uzyskuje roszczenie o wypłatę czynszu.

Zatem celem tej umowy a zarazem zgodnym zamiarem stron było, w opinii WSA, nie tyle zawarcie klasycznego najmu, uregulowanego przepisami art. 659 i nast. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego w zakresie uruchomienia i prowadzenia gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich ‘urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.).

W trakcie kontroli ujawniono posiadanie przez przedsiębiorcę kluczy do automatów oraz znaczną kwotę pieniędzy o różnym nominale (monety, banknoty) a także w różnej walucie (PLN i EURO), która znajdowała się w różnych miejscach (15425,10 zł i 250 EURO), co w kontekście dokonania oględzin wewnętrznych automatów uzasadnia podejrzenie, że automaty były sukcesywnie opróżniane ze środków pieniężnych. Ponadto z zeznań skarżącego wynikało, że lokal "77777" jest otwarty 24 godziny na dobę od poniedziałku do soboty, natomiast w niedzielę od 10.00 do rana. Oprócz skarżącego w lokalu pracuje jeszcze jedna osoba (nieobecna podczas kontroli). W świetle powyższych ustaleń, skarżący dokonywał również szeregu czynności nie mieszczących się w kodeksowej definicji najmu (lokalu), a mieszczących się w pojęciu "urządzanie gier".

Skarżący bowiem wynajął lokal wyłącznie na prowadzenie działalności w zakresie hazardu (§ 1 umowy współpracy) i miał wiedzę, a przynajmniej winien ją posiadać, że urządzanie gier hazardowych dozwolone jest w szczególnych miejscach (kasynie). Zatem skarżący w istocie przystąpił do wspólnego przedsięwzięcia urządzania gier na automatach, profesjonalnie przygotowując się do tej działalności.

Zdaniem WSA, prawidłowe okazało się stanowisko organu, że skarżący, oprócz K., był również podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjął bowiem dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania, jak pilnowanie automatów – ochrona automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, powiadamianie spółki o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy, wyjmowanie z automatów pieniędzy, dysponowanie kluczami do automatów, ewidentnie wykraczały poza obowiązki wynajmującego. Zatem w związku z zawartą umową współpracy, spółka angażowała skarżącego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności. Przy tym zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczyły najemcy (dodatkowe świadczenia najemcy odrębne od świadczenia czynszu (art. 670 k.c.). Miały jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczyły pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego.

Oceny "urządzającego" należało dokonać z punktu widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, był niewątpliwie skarżący. Istotne znaczenie miały okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącego.

Sąd I instancji wyjaśnił, że orzecznictwo dopuszcza możliwość nałożenia sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Organy mogły nałożyć karę pieniężną nie tylko na spółkę, z którą skarżący współpracował, ale i skarżącego. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automatach urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Z omówionym wyrokiem nie zgodził się skarżący i wystąpił ze skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Na podstawie art. 173 §§ 1-2 oraz art. 177 § 1 p.p.s.a. zaskarżył wyrok w całości, zarzucając:

1. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b) p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z póź. zm., dalej p.u.s.a.) przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania - w szczególności: przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniach o nazwach: HOT SPOT PLATIN stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami O.p. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor IC uznał i przyjął, że gra na opisanych urządzeniach jest grą na automatach, o jakiej mowa w u.g.h. - bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 O.p.

2. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi strony skarżącej pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy:

a. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 O.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy - jaki podmiot jest faktycznie urządzającym gry na ww. urządzeniach - co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu, b. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż strona skarżąca urządzała gry na przedmiotowych urządzeniach. Wskazać zatem należy, iż każe pieniężnej podlega urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W doktrynie i orzecznictwie natomiast jednoznacznie przyjmuje się, że przez osobę urządzającą grę rozumienie się osobę, która układa system gry, określa wysokość wygranych, zatrudnia i szkoli pracowników (por. Kodeks karny skarbowy. Komentarz, dr Leszek Wilk, dr Jarosław Zagrodnik, Warszawa 2007 r., Wydawnictwo C.H.Beck; Kodeks karny skarbowy. Komentarz Kurzępa Bolesław, Kotowski Wojciech, Warszawa 2007 r., Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis). Mając na względzie powyższe z całą stanowczością stwierdzić należy, iż wynajęcie powierzchni użytkowej określonemu przedsiębiorcy, na której ustawił on określone urządzenia, do jakich to urządzeń dostęp posiada tylko i wyłącznie wynajmujący przedsiębiorca - nie stanowi urządzania gry na danych urządzeniach. Strona skarżąca

- nie układała jakiegokolwiek systemu gry,

- nie określała wysokości wygranych,

- nie zatrudniała i nie szkoliła pracowników w celu prowadzenia gry,

- nie organizowała gry,

- nie rozliczała przedsięwzięcia.

Nadto, podkreślił, że zgodnie z treścią umowy zawartej z K., strona skarżąca nie była uprawniona do dysponowania i rozporządzania przedmiotowymi urządzeniami, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Zatem faktycznie strona skarżąca nie prowadziła jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania gier hazardowych, w tym gier na automatach, czy w ogóle jakichkolwiek gier. Podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych urządzeniach był podmiot, który był najemcą powierzchni w lokalu użytkowym, a który ustawił na wynikającej z tej umowy powierzchni przedmiotowe urządzenia - K. Spółka ta eksploatowała opisane urządzenia, do jakich wyłącznie wskazana spółka miała prawo, na powierzchni, jaką również wyłącznie dysponowała przedmiotowa spółka.

Recypując powyższe rozważania do stanowiska organu, skarżący kasacyjnie stwierdził, że ustalenia poczynione przez organ prowadzący postępowanie - wadliwie skontrolowane przez Sąd pierwszej instancji - w żaden sposób nie wynikają ze zgromadzonego w ww. sprawie materiału dowodowego, na który powołuje się organ.

c. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 i 91 g.h., poprzez niesprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do kwestii w jaki sposób zakwalifikować skarżącą, jako urządzającą gry - w kontekście zakresu działalności w tym zakresie K.

3. Na zasadzie art. 174 ust. 2 .p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nie sprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej - co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia - między in, przez niewystarczające i pobieżne ustosunkowanie się do kwestii w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającego gry - w kontekście zakresu działalności w tym zakresie K.

Powyższe oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez:

1) zaniechanie rozpoznania istoty sprawy - ustalenia, kto w okolicznościach niniejszej sprawy jest faktycznie urządzającym gry - a tylko i wyłącznie taki podmiot ponosić może odpowiedzialność administracyjną, gdyż nie przewiduje się nawet karalności administracyjnej pomocy w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry,

2) uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia,

3) pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

4. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej, przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 i 90 ust. 1 u.g.h., skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy strona skarżąca nie była podmiotem urządzającym gry.

5. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec strony skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 8 oraz 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r" co wynika z treści przepisów art. 91 ust. 3 oraz art. 9 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) oraz § 4 ust. 1, § 5, § 8 ust. 1 -3, § 9, § 10 ust. 1, § 11 ust. 1-3, § 13 ust. 1, § 13a, § 16 ust. 1-2 i 4 oraz § 20 w zw. z §§ 2 pkt 1a, 2, 3, 5, 5a i 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002 r. Nr 239 poz. 2039 z późn. zm.), a także art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.) wraz z wydanymi na jego podstawie (oraz jego poprzedniku art. 234 TWE) - a stanowiącymi acquis communautaire - interpretacyjnymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym, iż:

a) "naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek"- wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94;

b) "art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem" -wyrok Trybunału z 8 września 2005 r" sprawa C-303/04;

c) "niedokonanie takiej notyfikacji pociąga za sobą brak możliwości stosowania tego środka krajowego, a zatem na środek ten nie można powoływać się wobec jednostek"- wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 10 lipca 2014 r., sprawa C-307/13;

d) przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (...). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34." - wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., sprawy połączone C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

e) "Środki (...) w zakresie w jakim zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy98/34 (zob. podobnie wyrok z 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C7267/03 Lindberg, Rec, str. 1-3247)." - wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 26 października 2006 r., sprawa C-65/05 (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Seria C rok 2006, Nr 326, str. 16).

6. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej, przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. oraz przez niewłaściwe zastosowanie - błędne niezastosowanie przepisów art. 21 §§ 1 i 2 oraz per analogia art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE C 303 z 2007 r., s. 1) w zw. z art. 4 ust. 3, art. 6 ust. 1 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.), jakie to wskazane przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym, zaś prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało - co zostało stwierdzone w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 30 kwietnia 1996 r. sprawa C-194/94 orzekającym w trybie prejudycjalnym, iż:

"Artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, iż jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą."

W odpowiedzi na pytania:

-."Czy przepisy dyrektywy Rady 83/189/EWG ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, w szczególności jej art. 8 i 9, są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym?"

– "Czy prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało?"

Sąd pierwszej instancji doprowadził w ten sposób do dyskryminacji strony skarżącej ze względu na przynależność państwową, gdyż tylko z tego względu, iż sądem wspólnotowym w okolicznościach niniejszej sprawy jest polski sąd pierwszej instancji - względem skarżącej mają zastosowanie art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - w treści odmiennej aniżeli w pozostałych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w treści odmiennej aniżeli ustalona w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13 - skutkującej nałożeniem na skarżącą kary pieniężnej za czyn, który .według prawa międzynarodowego (dyrektywy 98/34/WE) nie był zabroniony pod groźbą wymierzonej kary w czasie jego popełnienia

- wobec bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych

- jakie to kwestie podlegają prawu Unii Europejskiej, jako elementy zasady pierwszeństwa i efektywności (art. 51 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej).

7. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r" Nr 90 poz. 864/2, dalej: TFUE) w zw. z art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) przez uzurpowanie wbrew treści regulacji art. 267 TFUE, przez Sąd pierwszej instancji prawa do dokonywania wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej - w szczególności zaś art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew wykładni dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13, a zatem wbrew interpretacyjnym orzeczeniom zastrzeżonym do wyłącznej kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym. Poprzez zajęcie stanowiska przez Sąd pierwszej instancji, iż uznanie unormowań zawartych w art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania normy prawnej obejmującej treściowy zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry przez organy administracji publicznej i sądy, a tym samym, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji wskazanej regulacji nie jest bezwzględna niemożliwość zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym. Co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, bowiem skutkowało przyjęciem wadliwej treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew ustalonej w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Wskazując na powyższe rażące uchybienia wnosił, aby (za stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim wyrażonym w sprawie II SA/Go 1015/13):

"Sąd krajowy posługując się argumentami funkcjonalnymi nie "bronił" ustawodawcy krajowego, który nie dopełnił rzeczonego obowiązku (...) notyfikacji aktu normatywnego lub jego określonych przepisów, ze względu na treść Dyrektywy 98/34/WE."

- precyzując powyższe w ten sposób, iż wnosił o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz: o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, zasądzenie na rzecz strony skarżącej należnych kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w wysokości według norm przepisanych.

Ponadto wnosił na zasadzie art. 106 § 3 w zw. z art. 48 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonego dokumentu - postanowienia Ministra Finansów z 26 maja 2011 r., albowiem zachodziła w sprawie konieczność wykazania, że wbrew stanowisku WSA - Minister Finansów wszczyna postępowanie w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. z urzędu. W tym również na skutek prośby Urzędu Celnego, a nie wyłącznie na wniosek podmiotu urządzającego grę bądź zakład, natomiast przeprowadzenie postępowania dowodowego we wskazanym zakresie nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Organ w piśmie procesowym wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej, oddalenie wniosku dowodowego i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga ich prawidłowego określenia w skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem strony skarżącej, uchybił sąd, uzasadnienia ich naruszenia, a w przypadku zarzutu naruszenia prawa procesowego, wykazania, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Trzeba podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do samodzielnego konkretyzowania zarzutów lub formułowania hipotez co do przepisu, który mógłby ewentualnie zostać naruszony przez wojewódzki sąd administracyjny. Warunek przytoczenia podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna jest tak skonstruowana, że zmusza sąd kasacyjny do domyślania się, który przepis prawa materialnego lub przepis postępowania mógł zostać naruszony (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2012r., sygn. akt II FSK 1935/10; dostępny w CBOSA).

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy rozpoznać najdalej idący zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., które w ocenie skarżącego skutkowało zaniechaniem rozpoznania istoty sprawy, uniemożliwieniem kontroli prawidłowości zaskarżonego wyroku oraz pozbawieniem strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

Zgodnie z przywołanym przepisem, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, bądź czyni ją wyłącznie iluzoryczną (por. wyrok NSA z 12 października 2010 r., sygn. II OSK 1620/10, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wymagane przez art. 141 § 4 p.p.s.a. elementy: przedstawia stan sprawy przyjęty za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, prezentuje zarzuty skargi, wskazuje podstawę prawną rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem, zawiera odniesienie do zarzutów skargi. Dlatego też zarzut ten w ocenie NSA jest całkowicie chybiony. Podkreślić należy, iż obowiązku "przedstawienia stanu sprawy", o którym mowa w ww przepisie, nie należy rozumieć jako wymogu szczegółowego i drobiazgowego przedstawiania wszystkich okoliczności sprawy, lecz przedstawienia stanu sprawy oraz pozostałych wymienionych wyżej elementów w sposób zwięzły. Oznacza to, że sąd administracyjny powinien odnieść się wyłącznie do kwestii istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z 13 marca 2007 r., sygn. akt II GSK 326/06; publ. CBOSA). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku te wymogi spełnia.

Należy nadto podkreślić, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem w istocie zarzuty naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie łączy z poczynieniem wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, co nie może być uznane za skutecznie podważające prawidłowość uzasadnienia zakwestionowanego wyroku. W ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można bowiem skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie oceny Sądu I instancji, jak też dokonanej przez ten Sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy (zob. wyrok NSA z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16; opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Za niezasadny należy również uznać zarzut zaniechania obligatoryjnego zawieszenia postępowania z uwagi na konieczność wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ celny nie musi posiadać rozstrzygnięcia Ministra Finansów wydanego na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu ani o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając WSA naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., skarżący pomija tę istotną okoliczność prawną, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ celny był uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 4, 9 w zw. z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy SC. Służba celna bowiem miała za zadanie na mocy art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy SC rozpoznawanie, wykrywanie, zapobieganie i zwalczanie przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w k.k.s. Nieuprawnione zatem jest upatrywanie naruszenia przez organ art. 2 ust. 6 u.g.h. w braku rozstrzygnięcia Ministra Finansów. W konsekwencji za niezasadny NSA uznał także sformułowany w skardze kasacyjnej wniosek o przeprowadzenie – na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 48 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a. - dowodu uzupełniającego z postanowienia Ministra Finansów z 26 maja 2011 r., albowiem - wbrew twierdzeniu przedsiębiorcy - nie jest niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w tej sprawie wykazanie, że Minister Finansów wszczyna postępowanie w trybie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. z urzędu, w tym również z inicjatywy Urzędu Celnego, a nie wyłącznie na wniosek podmiotu urządzającego grę bądź zakład.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, aby kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora IC, Sąd I instancji pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym, jak i prawnym, w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 O.p.), czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 O.p.) oraz czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 O.p.), czy też naruszył zasadę zaufania (art. 121 § 1 O.p.). Wobec prawidłowo zgromadzanego, głównie podczas kontroli lokalu i wystarczającego materiału dowodowego, nie było podstaw do przeprowadzenia rozprawy przez Dyrektora IC (art. 200a § 1-3 O.p.) czy uzupełniającego postępowania dowodowego w rozumieniu art. 229 O.p. (Organ odwoławczy może przeprowadzić, na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję) w zw. z art. 235 O.p. (nakazującego w sprawach nieuregulowanych w art. 220-234 w postępowaniu przed organami odwoławczymi mają odpowiednie zastosowanie przepisy o postępowaniu przed organami pierwszej instancji).

Sąd I instancji prawidłowo uznał za zgodne z prawem stanowisko organów, że w świetle okoliczności sprawy skarżącemu należy przypisać przymiot podmiotu urządzającego grę na automacie. Skarżący jako właściciel lokalu - salonu gier i dysponent automatów do gier umożliwiał, w godzinach jego otwarcia, nieograniczony dostęp do automatów oraz zapewniał osobę do jego pilnowania. Ze Spółką współdziałał na mocy umowy współpracy dotyczącej działalności gospodarczej w przedmiocie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu skarżącego. Decydował o lokalizacji automatów. Z umowy tej wynikało także, że przedsiębiorca miał obowiązek zawiadamiania właściciela o zmianach pracy lokalu, przerwania pracy lokalu, niezwłocznego powiadamiania o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatów. Za te czynności miał otrzymywać zapłatę zwaną czynszem. Zatem zamiarem stron: Spółki i przedsiębiorcy było współurządzanie gier na automatach.

Jak już zaznaczono funkcjonariusze organów celnych mogli w trakcie kontroli samodzielnie ustalać przebieg gier w drodze eksperymentu, co też w niniejszej sprawie nastąpiło. Potwierdziły to stanowisko opinie zeznania świadka oraz oględziny zabezpieczonych urządzeń.

Tym samym, za niezasadne uznać należało zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska WSA zarówno w zakresie odnoszącym się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, jak i w zakresie odnoszącym się do ich prawnej kwalifikacji. Wbrew zatem stanowisku skarżącego, brak jest podstaw by twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w punktach 1-3 petitum skargi kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego naruszenia był istotny wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do rozważań na temat tej części zarzutów skargi kasacyjnej, które dotyczą naruszenia prawa materialnego, a które oparto na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącego nienotyfikowanych przepisów u.g.h., należy zaznaczyć, że Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. ONSAiWSA z 2016 r., Nr 5, poz. 73), podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale NSA - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a., nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Sąd I instancji prawidłowo uznał, że ww. przepisy u.g.h. mogły być i zostały prawidłowo zastosowane przez organy celne. W przywoływanej uchwale NSA w sprawie II GPS 1/16 również sformułowano w pkt 1 stanowisko odnośnie oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznając, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez drugi z tych przepisów nadaje mu samodzielny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Mimo zmiany przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 na mocy art. 1 pkt 7 ustawy nowelizującej z dniem 3 września 2015 r., wspomniana uchwała składu siedmiu sędziów NSA co do samoistnego charakteru odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (bez potrzeby odwoływania się do art. 14 ust. 1 u.g.h.) i braku podstaw do uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, pozostaje wiążąca na mocy art. 269 p.p.s.a. Uchwała bowiem dotyczyła wykładni przepisów u.g.h. według stanu opublikowanego w Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm. i w odniesieniu do stanu, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, co w odniesieniu do art. 14 u.g.h., obowiązującego w dacie kontroli, uległo zmianie w związku z pracami nad ustawą nowelizująca (Dz. U. z 2015 r., poz.1201). Wymaga podkreślenia, że art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 3 września 2015 r. podtrzymał zasadę, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Jak słusznie zauważył WSA, wspomniana ustawa nowelizująca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w dyrektywie 98/34/WE. Zatem 23 września 2015 r. obowiązywał już przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., notyfikowany KE.

Tym samym wszelkie zarzuty skargi kasacyjnej podnoszące brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. podlegały nieuwzględnieniu.

Podobnie rzecz się miała z art. 6 u.g.h., który nie był w polskim orzecznictwie uznawany za przepis techniczny, co potwierdził przywoływany przez WSA wyrok TSUE w sprawie C-303/15.

Wspomniane art. 14 ust. 1 i art. 6 u.g.h. nie były prawidłowo traktowane jako mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Natomiast co do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jego wykładni, Spółka zdaje się nie zauważać opisanej uchwały NSA w sprawie II GPS 1/16, która odpowiada na kluczowe pytania, postawione w skardze kasacyjnej. Jak już zasygnalizowano, NSA nie znalazł podstaw do odstąpienia od stosowania omawianej uchwały, co oznaczało, że na mocy art. 269 p.p.s.a. był związany tą uchwałą.

W tej sytuacji NSA tym bardziej nie znalazł też podstaw, aby uprzednia wadliwość przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej objętej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem dokonania kontroli w niniejszej sprawie.

Mając na uwadze ustalony w tej sprawie stan faktyczny, a więc to, że skarżący urządzał gry losowe, automaty na których gry były urządzane wyczerpywały definicję automatu do gier, a przedsiębiorca nie dysponował zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach (wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy) i nie występował o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry na podstawie przepisów u.g.h. obowiązującej od 1 stycznia 2012 r., zaistniała podstawa do wymierzenia sankcji przewidzianej w tymże akcie. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że użyte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h pojęcie "urządzający gry", należy rozumieć szeroko. W rozpoznawanej sprawie skarżący prowadził, jak wyżej wyjaśniono, salon gier. Zatem skarżący winien mieć świadomość, że prowadząc działalność gospodarczą z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, działa poza prawem. W ustalonym stanie faktycznym, niepodważonym skutecznie przez skarżącego, odmowa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h pozostawałaby w sprzeczności z prawnie chronionymi wartościami systemu prawa zarówno krajowego, jak i unijnego. Należy bowiem zauważyć, że prawo unijne, tak jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań (albo wyinterpretowane z niego przez TSUE) uprawnienia w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu oczekiwań i podstaw usprawiedliwionych, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadny uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto urządza gry na automatach w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą.

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą nie mogły również odnieść zarzuty podniesione w pkt. 6 i 7 petitum skargi kasacyjnej. Wyjaśnienia wymaga, że z treści art. 267 TFUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest przy tym pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (por. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Schindler, C -275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47).

Sąd kasacyjny nie dopatrzył się także naruszenia przepisów art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. Naruszenie tychże przepisów mogłoby nastąpić, gdyby sąd pierwszej instancji odmówił rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, nie przeprowadził kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego lub dokonał tej kontroli według kryteriów innych niż zgodność z prawem lub zastosował środek nieprzewidziany w ustawie, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na mocy art. 204 pkt 1

i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 z późn. zm.).