Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3062/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1, art. 39 ust. 2, art. 43 ust. 1, art. 61 ust. 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Protokolant ref. staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa na rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa zawarte w piśmie z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez A. Spółkę z ograniczona odpowiedzialnością Spółkę komandytową w K. (dalej: "Wnioskodawca", "Strona" lub "Skarżąca") jest rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej: "CPPC" lub "organ") z (...) listopada 2016 r. Nr (...)w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od negatywnej oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie projektu pn. "Budowa sieci umożliwiającej dostęp do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach na terenie powiatu piotrkowskiego" Nr (...).

Kontrolowane rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym:

Strona złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pn. "Budowa sieci umożliwiającej dostęp do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach na terenie powiatu piotrkowskiego" w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa: I Oś priorytetowa Powszechny dostęp do szybkiego Internetu, Działanie 1.1 Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach.

Pismem z 18 sierpnia 2016 r. organ poinformował Skarżącą, że w wyniku przeprowadzonej oceny merytorycznej projekt otrzymał ocenę negatywną i nie został rekomendowany do dofinansowania. Wniosek uzyskał 129,95 pkt i nie został skierowany do realizacji ze względu na niespełnienie kryterium oceny merytorycznej pn. "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody) ?".

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia przedstawiono oceny projektu dokonane przez dwóch niezależnych ekspertów merytorycznych I stopnia.

W zakresie wskazanego kryterium ekspert merytoryczny nr 1 wskazał, że Wnioskodawca w modelu finansowym założył już w drugim roku planowaną liczbę użytkowników nowych usług na 2301. W analizie finansowej Wnioskodawca wyliczył na podstawie przyjętych założeń obowiązkowe wskaźniki finansowe dla projektu bez i z dotacją w następujących wartościach: bez dotacji: FNPV/C = -7.508.846,06 zł, FIRR/C ujemny, z dotacją: FNPV/C = -6.007.577,65 zł, FIRR/C ujemny, DNR = zdyskontowany przychód netto na poziomie -1.230.758,60 zł, wartość luki finansowej wynosi 115 % (licząc lukę finansową ze względu na ujemny zdyskontowany przychód netto Wnioskodawca określił CRpa = 64 %, co oznacza kwotę wnioskowanego dofinansowania równą maksymalnemu dofinansowaniu wydatków kwalifikowalnych na tym obszarze). Ekspert wskazał, że przedstawione parametry oznaczają, iż zdyskontowane przychody pieniężne nie pokrywają zdyskontowanych kosztów inwestycyjnych (ujemny FNPV/C z dotacją), a projekt po dofinansowaniu pozostaje nierentowny (ujemny FRR/C). W ocenie eksperta przedstawiony wynik analizy finansowej potwierdza, że projekt pomimo dofinansowania nie stanie się rentowny. W konsekwencji realizacja projektu przez Wnioskodawcę może wpłynąć negatywnie na jego pozostałą działalność gospodarczą i doprowadzić do nieosiągnięcia wskaźników obligatoryjnych w niniejszym działaniu.

Jednocześnie ekspert merytoryczny nr 1 podkreślił, iż w dokumentacji złożonej przez Wnioskodawcę w zakresie finansowym występuje wiele niespójności, które utrudniały ocenę i wskazują na brak dokładności w przygotowaniu tej dokumentacji. Dotyczy to między innymi takich danych jak: wkład własny Wnioskodawcy 6.108.996,42 zł we wniosku i 7.650.661,91 zł w analizie finansowej, zysk/strata netto za 2015 r – 246.749,28 zł we wniosku i – 301.156,66 zł w rachunku zysków i strat, kapitał własny za 2015 r. 797.424,17 zł we wniosku i 699.843,34 w bilansie finansowym, wydatki ogółem 11.005.419,98 zł we wniosku i 8.947.495,91 zł w studium wykonalności - punkt 2.6.

Z tych przyczyn ekspert merytoryczny nr 1 uznał, że ocena kryterium merytorycznego nr 8 pn. "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)?" jest negatywna.

Drugi z ekspertów weryfikujących wniosek wskazał, iż Wnioskodawca oparł wysokość stawek o warunki niegwarantujące adekwatne przychody w stosunku do planowanego obszaru inwestycji, co pozwala stwierdzić, że założone w projekcie cele finansowe są sprzeczne z założeniami konkursu (wymagana rentowność). Ekspert merytoryczny nr 2 podkreślił, że zaplanowane przychody są realne do osiągnięcia na wskazanym obszarze, jednak są zbyt niskie i nie pokrywają zaplanowanych wydatków. Wnioskodawca w analizie finansowej przedstawił dane, które świadczą o braku rentowności projektu w całym okresie jego trwania. W ocenie eksperta, zaprezentowane wskaźniki: FNPV/C (-6.00.7577,65 zł) oraz FIRR/C (-16%) przyjmują wartość ujemną zarówno w wersji bez dofinansowania jak i z dofinansowaniem przy założonej prawidłowo stopie dyskontowej 4%, jednak Wnioskodawca oparł swoje analizy o błędne założenia finansowe, które są niezgodne z wytycznymi zawartymi w Przewodniku AKK 2014-2020 oraz Wytycznych MliR/H/2014-2020/7(01)03/2015. Ekspert merytoryczny podkreślił, iż Wnioskodawca przyjął nieprawidłową wysokość luki w finasowaniu na poziomie 115%. Tymczasem zgodnie z Wytycznymi: W przypadku, gdy wskaźnik luki R jest większy lub równy 100% należy przyjąć, że R wynosi 100%. W ocenie eksperta, Wnioskodawca przyjął także nieprawidłową wartość Max CRpa w wysokości 65%. Zgodnie ze Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowych 2014-2020 dla Poddziałania 1.1 wynosi ona 85%. Przyjęcie takiej wartości spowodowało obliczenie nieprawidłowej kwoty dofinansowania. Wnioskodawca przedstawił w swoich obliczeniach wskaźnik DNR o wartości -1.230.785,60 zł, co oznacza, że projekt generuje stratę pomimo uzyskanego dofinansowania i Wnioskodawca będzie zmuszony pokryć stratę wpływami z bieżącej działalności. Ekspert zwrócił uwagę na fakt, że w sprawozdaniu finansowym przedstawionym przez Wnioskodawcę wykazuje on stratę z działalności, a więc nie będzie zdolny do pokrycia finansowego na zdyskontowanie zaprezentowanego wskaźnika DNR. Biorąc powyższe pod uwagę, także ekspert merytoryczny nr 2 wskazał, iż planowane przychody nie są adekwatne do terenu inwestycji, a przyjęte założenia dotyczące kosztów realizacji oraz utrzymania trwałości projektu przewyższają znacznie zaprezentowane przychody, czyniąc projekt nierentownym nawet z planowanym dofinansowaniem, co powoduje, iż kryterium merytoryczne nr 8, pn. "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)?" nie zostało spełnione i projekt nie może zostać wybrany do dofinansowania.

Skarżąca wniosła protest od negatywnej oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie projektu.

Strona zakwestionowała ocenę dokonaną przez ekspertów twierdząc, że zaprezentowany przez oceniających pogląd, iż wartość wskaźnika FNPV/C powinna być wyższa niż 0 jest sprzeczny z Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020.

Skarżąca wskazała również, iż zidentyfikowane przez ekspertów merytorycznych nieprawidłowości finansowe wynikają z błędów we wzorze modelu finansowego udostępnionego przez CPPC jako załącznik do wniosku o dofinansowanie.

Podnosząc przedstawione zarzuty Skarżąca wniosła o uznanie, że jej wniosek spełnia kryterium merytoryczne nr 8, pn. "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)?".

Kontrolowanym obecnie rozstrzygnięciem z (...)listopada 2016 r. Nr (...)Centrum Projektów Polska Cyfrowa powołując się na art. 57 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2016 r., poz. 207 ze zm.) nie uwzględniło protestu od negatywnej oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie projektu pn. "Budowa sieci umożliwiającej dostęp do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach na terenie powiatu piotrkowskiego" (...).

Organ wskazał, że przed wydaniem rozstrzygnięcia protest i jego argumentacja zostały zweryfikowane przez kolejnego eksperta oceny merytorycznej. Po zapoznaniu z wyjaśnieniami zawartymi w sprzeciwie Skarżącej oraz po przeprowadzeniu ponownej analizy dokumentacji aplikacyjnej w zakresie podniesionych zarzutów, CPPC doszło do przekonania, że protest nie zasługuje na uwzględnienie.

Organ, powołując się na eksperta, wskazał, iż nie można uznać za zasadne argumentów Wnioskodawcy dotyczących sprzeczności wymagania wartości wskaźnika FNPV/C większej od 0 z Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020, tj. z punktem 7.9(6) Wytycznych, ponieważ Wnioskodawca odwołuje się niewłaściwie do punktu 6 rozdziału 7.9 wskazanego dokumentu, który dotyczy analizy projektu przed dofinansowaniem, a nie po dofinansowaniu. Podkreślono, że wykazanie przez Wnioskodawcę finansowej stopy zwrotu z inwestycji (FRR/C) po dofinansowaniu dowodzi, że inwestycja z finansowego punktu widzenia nie jest opłacalna. Świadczy to również o tym, że model przychodowy określony przez Wnioskodawcę został określony niewłaściwie i nieadekwatnie do obszaru (planowanego zasięgu sieci i gospodarstw domowych). Ponadto, w ocenie eksperta, Wnioskodawca nie wskazał zasobów, z których deficyt środków będzie pokryty. W związku z tym ekspert podtrzymał pierwotną ocenę merytoryczną dokonaną w tym zakresie przez ekspertów pierwotnie oceniających wniosek.

Odnosząc się do poruszonej przez Skarżącą kwestii dotyczącej błędnego wyliczenia luki finansowej wskazano, iż Wnioskodawca obciąża odpowiedzialnością za swój błąd Instytucję Organizującą Konkurs (IOK). Zauważono, iż Strona przyznała, że w wierszu 21. "Przychody operacyjne projektu" wprowadziła wartość 0 zamiast formuły odnoszącej się do wartości przychodów, co spowodowało błędne wyliczenia w dokumencie. Wskazano, że IOK nie może odpowiadać za samodzielnie wprowadzane korekty do formularza oraz za błędne ich wyniki. W związku z tym ekspert merytoryczny nie mógł stwierdzić, że luka finansowa wyliczona przez Wnioskodawcę w arkuszu C Analizy finansowej jest wiarygodna, skoro nie uwzględniono przychodów, które są podstawą jej wyliczenia. Nieprawidłowe wprowadzenie wartości 0 w wierszu 21 w arkuszu C analizy finansowej spowodowało niewiarygodny wynik luki finansowej w wartości 115%. Wnioskodawca w punkcie 18 Wniosku wskazał lukę finansową o wartości 100 % oraz wartość generowanego dochodu równą 0, co wynika z błędnych obliczeń. Wpisanie 0 w wartościach przychodów w arkuszu C Analizy finansowej, powoduje, że wartość wyliczonej luki finansowej jest niewiarygodna i nie pozwala stwierdzić, że wartość wnioskowanego dofinansowania została określona poprawnie z uwzględnieniem przychodów dla obszaru POPC01_100135. W związku z tym uznano, iż pierwotna ocena dokonana przez ekspertów jest prawidłowa.

Organ wskazał, że biorąc pod uwagę niewłaściwe określenie wysokości wsparcia - niezgodne z przepisami Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach POPC na lata 2014-2020 (Dz. U. z 2015 r. poz. 1466 ze zm.) oraz Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 oraz wysoką nierentowność projektu z uwzględnieniem wnioskowanego wsparcia, uznano, że przedstawiony projekt nie spełnia kryterium merytorycznego nr 8 pn. "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)?".

Podkreślono także, że wyjaśnienia Wnioskodawcy zawarte w proteście nie mogły stanowić podstawy do jego uwzględnienia. Wskazano, że jak wynika z § 8 ust. 4 Regulaminu, aby wniosek mógł zostać pozytywnie oceniony musi spełnić wszystkie kryteria formalne, a następnie - w ocenie merytorycznej spełnić wszystkie kryteria oceniane metodą tak/nie. Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 negatywną oceną jest ocena w zakresie spełnienia przez projekt kryteriów wyboru projektów, w ramach której projekt nie uzyskał wymaganej liczby punktów lub nie spełnił kryteriów wyboru projektów, na skutek czego nie może być wybrany do dofinansowania albo skierowany do kolejnego etapu oceny. W toku czynności podjętych w celu kompleksowego rozpatrzenia protestu Wnioskodawcy ustalono, iż zarzuty dotyczące kryterium merytorycznego nr 8, pn. "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa – przychody)?" były nieuzasadnione.

W skardze z dnia 22 listopada 2016 r. Strona wniosła o jej uwzględnienie i stwierdzenie, iż ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez właściwą instytucję oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik oceny, tj. art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 i art. 125 ust. 3 lit. a (ii) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. polegające na przeprowadzeniu konkursu w sposób nieprzejrzysty i nierzetelny, poprzez:

a) wadliwe przygotowanie przez organ formularza Model finansowy w formie pliku xls (dalej: "Formularz"), stanowiącego załącznik do wniosku o udzielenie dofinansowania, poprzez błędne skonstruowanie formuł zastosowanych w pliku xls, które polegało na tym, że:

- w formule służącej do obliczenia luki finansowej zawarto automatyczne odniesienie do komórki dotyczącej przychodu, której wartość została "z góry" określona na poziomie "0" i która zgodnie z instrukcją wypełnienia pliku nie podlegała modyfikacji przez wnioskodawcę, co w efekcie prowadziło do tego, że przygotowana formuła nie uwzględniła rzeczywistej wartości zdyskontowanych przychodów; na skutek czego organ błędnie przyjął, że Skarżąca w obliczeniu luki finansowej nie uwzględniła wartości zdyskontowanych przychodów, podczas gdy wartość ta nie mogła zostać wprowadzona do formularza przez Skarżącą z uwagi na błędną konstrukcję odpowiedniej formuły, która nie odsyłała do komórki, w której znajdowała się rzeczywista wartość zdyskontowanych przychodów, lecz do komórki, w której wartość była automatycznie określona na poziomie "0", zaś została wskazana w sporządzonym modelu biznesowym;

- uniemożliwiały jednoczesne osiągnięcie właściwego poziomu luki finansowej oraz wskaźnika FNPV/C (na poziomie "0" lub dodatnim), bowiem zastosowane formuły powodowały, iż osiągnięcie prawidłowych wartości przy obu tych czynnikach było matematycznie niemożliwe, na skutek czego zastosowanie Formularza nie pozwalało na pozytywna ocenę merytoryczną projektu, bowiem Organ przyjął założenia, zgodnie z którymi wskaźnik FNPV/C musi osiągnąć wartość 0 lub dodatnią, co uniemożliwiało osiągnięcie właściwego poziomu luki finansowej;

b) przyjęcie przez organ, jako kryterium merytorycznej oceny wniosku, że warunkiem uzyskania pozytywnej oceny merytorycznej wniosku, jest osiągnięcie przez wskaźnik FNPV/C wartości 0 lub dodatniej i zaniechanie ujawnienia tej informacji w Regulaminie konkursu, podczas gdy zgodnie z pkt 7.9.(6). Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 z dnia 18 marca 2015 r. zasadą jest, że wskaźnik FNPV/C powinien mieć wartość ujemną, na skutek czego organ dokonał oceny wniosku według własnych, nieujawnionych kryteriów, które były sprzeczne z zasadami określonymi w dokumentach stanowiących podstawę przeprowadzenia konkursu, bowiem Instrukcja sporządzania Studium Wykonalności projektu bezpośrednio odnosi się do wytycznych Ministra;

c) negatywną ocenę wniosku na skutek przyjęcia że planowana przez Wnioskodawcę inwestycja jest nierentowna, pomimo obliczania dotacji za pomocą "luki finansowej", a także brak uwzględnienia przez organ danych, które pozwalałyby na rzetelną ocenę prawidłowości założeń wnioskodawcy w sytuacji, w której informacje zawarte we wniosku opierały się na szerokim i wieloletnim doświadczeniu wnioskodawcy nabytym w toku prowadzenia działalności na obszarze objętym wnioskiem, na skutek czego merytoryczna ocena wniosku została dokonana w sposób całkowicie arbitralny, nie pozwalającym na jakąkolwiek weryfikację stanowiska organu, co nie spełnia kryterium rzetelności postępowania;

II. naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik oceny, tj. art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz § 8 ust. 5 Regulaminu konkursu w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, polegające na nieuzasadnionym zaniechaniu wezwania wnioskodawcy do poprawienia oczywistych omyłek i złożenia dodatkowych wyjaśnień do wniosku i jego załączników, dotyczących:

a) poprawienia oczywistych omyłek i złożenia wyjaśnień w zakresie wskaźników finansowych wniosku, wynikających jedynie z wadliwie skonstruowanego przez organ pliku xls (Formularza Model finansowy), który został udostępniony przez organ jako jeden z załączników do wniosku o dofinansowanie, na skutek czego organ dokonał merytorycznej oceny wniosku, pomimo nie wyeliminowania wadliwości Formularza, który został sporządzony przez organ, w sytuacji istnienia proceduralnych możliwości wyeliminowania tej wadliwości;

b) poprawienia omyłkowo wpisanej wartości CRpa, która to wartość wskazywała, że jej wpisanie należy potraktować jako oczywistą omyłkę pisarską, która nie powinna mieć wpływu na ocenę merytoryczną projektu, na skutek czego organ dokonał merytorycznej oceny wniosku, pomimo braku wypełnienia obowiązku wezwania wnioskodawcy do poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej.

W odpowiedzi na skargę z 12 grudnia 2016 r. CPPC wniosła o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2016 r., poz. 207 ze zm. – dalej: "ustawa wdrożeniowa") w zw. z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.").

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a.

Z utrwalonego orzecznictwa sądowo-administracyjnego jednoznacznie wynika, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Dla oceny tej nie jest też obojętna udostępniona potencjalnym beneficjentom dokumentacja konkursowa, obejmująca w szczególności wzory wniosków, instrukcje wypełniania poszczególnych dokumentów itp.

Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez CPPC, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z 2 listopada 2016 r., stwierdzić wypada, iż odpowiadają one prawu.

Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania IOK (CPPC) z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347/320),

- rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 480/2014 dnia 3 marca 2014 r. uzupełniającym rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego z dnia 3 marca 2014 r. (Dz. Urz. UE. L Nr 138, dalej rozporządzenie KE 480/2014),

- ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020,

- rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach POPC na lata 2014-2020 (Dz. U. z 2015 r. poz. 1466 ze zm.),

a także z postanowieniami systemu realizacji programu operacyjnego, w tym:

- Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie trybu wyboru projektów na lata 2014 – 2020 (wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy wdrożeniowej),

- Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020, dalej: "Wytyczne MIiR", (wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 11 ustawy wdrożeniowej),

- Regulaminem konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa: I oś priorytetowa Powszechny dostęp do szybkiego Internetu, Działanie 1.1. Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach, dalej: "Regulamin konkursu",

oraz z m.in.

- Instrukcją Wypełniania Studium Wykonalności dla Projektu w zakresie Działania 1.1. Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach, Program Operacyjny Polska Cyfrowa 2014-2020, dalej: "Instrukcja Wypełniania Studium Wykonalności".

Skarżąca zarzuca organowi w pierwszej kolejności naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej oraz i art. 125 ust. 3 lit. a (ii) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. poprzez przeprowadzenie konkursu w sposób nieprzejrzysty i nierzetelny. Zarzutów tych Sąd nie podziela. Ustawa wdrożeniowa nie definiuje żadnego z tych pojęć. Zasady przejrzystości i rzetelności zostały natomiast zdefiniowane w Rozdziale 4 - Ogólne warunki wyboru projektów, pkt 1 lit. b Wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014 - 2020, za pomocą których na podstawie art. 5 ustawy wdrożeniowej minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego określa ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych. Zgodnie z tymi Wytycznymi, przejrzystość rozumiana jest jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez udzielanie na wniosek wnioskodawcy informacji o postępowaniu, jakie toczy się w odniesieniu do jego projektu, a także poprzez bieżące zamieszczanie na stronie internetowej instytucji organizującej konkurs informacji o etapie, na którym znajduje się dany konkurs lub innych informacji związanych z jego przebiegiem. W ramach konkursu CPPC na bieżąco informuje się wnioskodawców w drodze komunikatów na stronie internetowej o tym, na jakim etapie znajduje się konkurs oraz udziela odpowiedzi na indywidualne pytania zadawane przez wnioskodawców. Zgodnie z Wytycznymi, rzetelność rozumiana jest jako obowiązek zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez pisemne uzasadnienie wyniku oceny spełniania każdego z kryteriów, które zostało ocenione negatywnie oraz w przypadku kryterium punktowego nie przyznano maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów. Każde uzasadnienie zawiera przynajmniej wskazanie wszystkich okoliczności, które przesądziły o negatywnym wyniku oceny spełniania danego kryterium lub wskazanie okoliczności uniemożliwiających przyznanie maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów lub wskazanie okoliczności, które zdecydowały o przyznaniu określonej liczby punktów. Tymczasem kontrolowane stanowisko organu zawiera pisemne uzasadnienie wyniku oceny braku spełnienia kryterium, które zostało ocenione negatywnie oraz zawiera wskazanie wszystkich okoliczności, które przesądziły o negatywnym wyniku oceny spełniania danego kryterium. W toku konkurs wszyscy wnioskodawcy posiadali przy tym taki sam, równy dostęp do tych samych informacji, tych samych dokumentów oraz komunikatów, które każdorazowo były publikowane na stronie internetowej IOK. Ocena wniosku o dofinansowanie projektu została przeprowadzana przez wykwalifikowanych ekspertów merytorycznych będących specjalistami w poszczególnych dziedzinach, wybranych w otwartym naborze przeprowadzonym zgodnie z Wytycznymi. Każdy ekspert czy to dokonujący pierwotnej oceny, czy opiniujący na etapie procedury odwoławczej przekazuje przy tym deklarację bezstronności swej oceny. Z tych między innymi powodów Sąd stwierdza, że wszelkie warunki w zakresie przejrzystości i poszanowania zasad podczas przeprowadzenia konkursu zostały zachowane.

Co istotne wszyscy wnioskodawcy byli zobligowani do przygotowania Studium Wykonalności oraz załączników zgodnie z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020. Przy takim samym poziomie posiadanych informacji i dostępu do dokumentacji – jak wynika z informacji CPPC - 122 projekty uzyskały pozytywny wynik oceny merytorycznej oraz możliwość dofinansowania, co oznacza, że przygotowana przez tych wnioskodawców analizy zostały sporządzone prawidłowo z zachowaniem wszelkich zasad. Ocena projektu Skarżącej nie była przy tym arbitralna, a wynikała z indywidualnej, dogłębnej oraz bezstronnej oceny ekspertów oraz opierała się o dostępne dokumenty, rozporządzenia i wytyczne, które wiążą instytucje udzielające dofinansowania z funduszy strukturalnych.

Zgodnie z § 8 pkt 4 Regulaminu konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 w ramach działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa: "Aby wniosek mógł zostać pozytywnie oceniony musi spełnić wszystkie kryteria formalne, a następnie - w ocenie merytorycznej spełnić wszystkie kryteria oceniane metodą "tak/nie".

Zgodnie z wydanymi przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 Rozdział 7 - Analiza finansowa, Podrozdział 7.1 - Cele:

1) Przeprowadzenie analizy finansowej ma na celu w szczególności:

- ocenę finansowej rentowności inwestycji i kapitału krajowego, poprzez ustalenie wartości wskaźników efektywności finansowej projektu,

- weryfikację trwałości finansowej projektu i beneficjenta/operatora,

- ustalenie właściwego (maksymalnego) dofinansowania z funduszy UE.

W Wytycznych MIiR w Podrozdziale 7.4 "Założenia do analizy finansowej" w punkcie 1) lit. f) określono okres odniesienia, jaki należy uwzględnić w analizie finansowej i określaniu luki finansowej: Powinien on odzwierciedlać okres życia ekonomicznego projektu planowanego do dofinansowania z funduszy UE (patrz: definicja okresu odniesienia). Komisja Europejska określiła okresy odniesienia dla projektów generujących dochód należących do poszczególnych sektorów. Dla sektora sieci szerokopasmowe wynosi on 15-20 lat.

W Podrozdziale 7.7 Wytycznych MIiR - "Metoda luki w finansowaniu" w punkcie 1) stwierdzono, że: "Analiza finansowa stanowi podstawę do wyliczenia wartości wskaźnika luki w finansowaniu, umożliwiającego oszacowanie wysokości dofinansowania z funduszy UE dla projektów generujących dochód".

Tym samym Sąd stoi na stanowisku, że organ zobowiązany był w trakcie oceny wniosków o dofinansowanie do weryfikacji przedstawionej przez Skarżącą analizy przychodów w kontekście luki finansowej i okresu odniesienia przyjętych przez nią we wniosku.

Zgodnie z pkt 2a i 2b Podrozdziału 7.9 – "Ustalenie wartości wskaźników finansowej efektywności" Wytycznych MIiR wskaźniki efektywności finansowej projektu to:

finansowa bieżąca wartość netto inwestycji (FNPV/C),

finansowa wewnętrzna stopa zwrotu z inwestycji (FRR/C).

Efektywność finansowa inwestycji może być oceniona przez oszacowanie finansowej bieżącej wartości netto i finansowej stopy zwrotu z inwestycji (FNPV/C i FRR/C). Wskaźniki te obrazują zdolność wpływów z projektu do pokrycia wydatków z nim związanych. W tym celu jako wpływy projektu przyjmuje się wyłącznie przychody oraz wartość rezydualną. Pozostałe wpływy, np. dotacje o charakterze operacyjnym należy traktować jako jedno ze źródeł finansowania i uwzględnić we wpływach całkowitych w analizie trwałości finansowej projektu. Zatem w celu obliczenia przedmiotowych wskaźników należy wykorzystać prognozę przepływów finansowych projektu, której użyto przy określaniu luki w finansowaniu. Podejście to stosuje się również w przypadku innych metod ustalania wysokości dofinansowania.

Z pkt 5 (Podrozdział 7.9) Wytycznych MIiR wynika, że finansowa bieżąca wartość netto inwestycji (FNPV/C) jest sumą zdyskontowanych strumieni pieniężnych netto generowanych przez projekt. Finansowa wewnętrzna stopa zwrotu z inwestycji (FRR/C) jest stopą dyskontową, przy której wartość FNPV/C wynosi zero, tzn. bieżąca wartość przychodów jest równa bieżącej wartości kosztów projektu.

Co do zasady dla projektu wymagającego dofinansowania z funduszy UE wskaźnik FNPV/C powinien mieć wartość ujemną, a FRR/C – niższą od stopy dyskontowej użytej w analizie finansowej. Taka wartość wskaźników oznacza, że bieżąca wartość przyszłych przychodów nie pokrywa bieżącej wartości kosztów projektu (pkt 6 Podrozdział 7.9 Wytycznych). Co jednak istotne Wytyczne przewidują odstępstwa od tej zasady. Dotacje są uzasadnione wówczas, gdy sprawiają, że projekt uzasadniony ekonomicznie lecz nieopłacalny finansowo (tzn. mający niski, lub ujemny FRR/C przed udzieleniem dotacji) staje się rentowny (tzn. z uwzględnieniem dotacji wskaźnik ten jest na odpowiednim poziomie).

Odnosząc się do zarzutów skargi wypada zauważyć, że Instytucja Organizująca Konkurs upubliczniła na stronie internetowej IOK kompletną i przejrzystą dokumentację konkursową. Wskazać należy, że Wzór wniosku o dofinansowanie (stanowiący załącznik nr 3 do Regulaminu Konkursu) zawierał załączniki. Załącznikiem nr 3 do wzoru wniosku o dofinansowanie jest "Wzór studium wykonalności - Analiza kosztów i korzyści". W załączniku "Instrukcja wypełniania Studium Wykonalności", w "Zasadach ogólnych wypełniania Studium Wykonalności", w ust. 7 IOK jednoznacznie wskazała, że wzór modelu finansowego załączonego do studium wykonalności jest jedynie wzorem przykładowym:

"Tabele finansowe należy przygotować w osobnym pliku w formacie arkusza kalkulacyjnego. Przykładowy wzór modelu finansowego stanowi załącznik do SW. W celu prawidłowego przygotowania Studium Wykonalności zalecamy również wykorzystanie "Wytycznych w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020".

Dodatkowo informacja ta została powtórzona w pkt VI przywołanej Instrukcji: "Z uwagi na fakt, iż analiza finansowa jest wymaganym załącznikiem przy uzyskiwaniu np. gwarancji bankowych wkładu własnego/kredytu itp. i w związku z tym w zależności od wymagań i procedur poszczególnych banków może zostać sporządzona w nieco odmiennej formie, nie zostaje ustalony dla niej obligatoryjny wzór. Analiza finansowa może zostać załączona do Studium Wykonalności w formie przygotowanej dla instytucji finansowej, przy czym musi zawierać minimum wyżej wymienione informacje."

Istotnie jak wskazuje Skarżąca załącznik zawierał nieprecyzyjną informację, że pola oznaczono na zielono zawierają formuły i nie należy ich wypełniać.

Pamiętać jednak należy, że powołane wcześniej (a znane Skarżącej i innym uczestnikom konkursu) postanowienia dokumentacji konkursowej jednoznacznie wskazują, jaki jest cel przygotowania modelu finansowego. Skarżąca jest przy tym podmiotem profesjonalnym. Nie sposób uznać, by była uprawniona do przyjęcia, że dla wszystkich potencjalnych projektów i wnioskodawców wiersz 21 w zakładce C "Luka finansowa" wzoru modelu finansowego zawsze "na sztywno" będzie miał wartość 0. Przemawia za tym i to, że wartość przychodu mogła być wprowadzona do kwestionowanych przez komórek w formularzu excel ponieważ nie były one zablokowane do edycji i nie zawierały formuł. Co istotne Instrukcja wypełniania Studium Wykonalności w tym samym punkcie VI stanowi, że:

Analiza finansowa sporządzona musi być na okres 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji Projektu ( np. roku rozpoczęcia robót budowlanych).

Analiza powinna zawierać m.in.

• prognozę przychodów operacyjnych (wraz z uzasadnieniem ich wysokości).

Jak wynika wprost z treści Instrukcji, model finansowy musi zawierać prognozę przychodów operacyjnych (wraz z uzasadnieniem ich wysokości). Z Instrukcji wynika przy tym, że w przypadku wykorzystania załączonego do Studium Wykonalności arkusza kalkulacyjnego należy uwzględnić zapisy punktu VI.2 a w wierszu "przychody operacyjne" nie wprowadzono ograniczenia we wprowadzaniu danych.

W wierszu 20 F.VI E. Przychody formuła pobiera wartość z wiersza 22. Wiersz 22 (faktycznie zaznaczony na zielono) nie zawiera jednak formuły, ani nie jest zablokowany do edycji. W tym właśnie wierszu Skarżąca powinna była prawidłowo wskazać wartość przychodów.

Brak uwzględnienia przychodów w wierszu 22 spowodował błędne wyliczenie luki finansowej i z tej m.in. przyczyny negatywną ocenę wniosku Skarżącej.

Istotne w sprawie jest jednak i to, że niezależnie od wadliwego (z punktu widzenia wypełnienia załącznika) sporządzenia analizy finansowej, zgodnie z przygotowanymi stanowiskami wszystkich ekspertów, projekt nie zachowuje trwałości finansowej i w przygotowanej postaci nie może uzyskać dofinasowania ze środków publicznych.

Skarżąca wskazuje przy tym, że formuły w pliku xls zostały skonstruowane w taki sposób, iż nie jest możliwe jednoczesne osiągnięcie wartości wskaźnika FNPV/C na poziomie "0" lub dodatnim przy zachowaniu odpowiedniej wartości luki finansowej. Przywołane przez Skarżącego pismo KIKE z dnia 8 kwietnia 2016 r. traktuje o tej kwestii na stronie 6.Wypada jednak zauważyć, że KIKE wskazuje, że matematycznie niewykonalne jest wskazanie dodatniej wartości wskaźnika NPV przy jednoczesnym wnioskowaniu o maksymalną kwotę dofinansowania.

Z całą mocą należy jednak podkreślić, że przyczyną negatywnej oceny kryterium merytorycznego nr 8 nie było wyłącznie zaniechanie ujęcia przez Skarżącą przychodów w modelu finansowym. Złożony przez Skarżącą wniosek o dofinansowanie zawierał również inne wady, które uniemożliwiały pozytywną ocenę tego kryterium:

Ekspert oceniający protest Skarżącej podkreślił, że "Wnioskodawca nie odniósł się do oceny pierwszego eksperta, że w dokumentacji złożonej przez Wnioskodawcę w zakresie finansowym występuje wiele niespójności, które utrudniały ocenę i wskazują na brak dokładności. Zgodnie z instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie (str. 4) "niespójny (rozbieżne dane) sposób opisu uniemożliwia pozytywną ocenę wniosku o dofinansowanie". Tymczasem pierwotna negatywna ocena wniosku o dofinansowanie, była także następstwem tego, że: "W dokumentacji złożonej przez Wnioskodawcę w zakresie finansowym występuje wiele niespójności, które utrudniały ocenę i wskazują na brak dokładności w przygotowaniu wniosku. Dotyczy to między innymi takich danych: wkład własny Wnioskodawcy 6.108.996,42 zł we wniosku i 7.650.661,91 zł w analizie finansowej, zysk/strata netto za 2015 r. – 246.749,28 zł we wniosku i – 301.156,66 zł w rachunku zysków i strat, kapitał własny za 2015 r. 797.424,17 zł we wniosku i 699.843,34 zł w bilansie finansowym, wydatki ogółem 11.005.419,98 zł we wniosku i 8.947.495,91 zł w studium wykonalności - punkt 2.6."

Sąd wskazuje, że rację mają organy stojąc na stanowisku, że wniosek Skarżącej uzyskał negatywną ocenę w zakresie kryterium merytorycznego nr 8 również z powodu wewnętrznej sprzeczności w zakresie prezentowanych danych.

Co także istotne, Skarżąca formułuje zarzuty w zakresie zakładki "(C) Luka finansowa" formularza analizy finansowej. Niemniej jednak Skarżąca zawarła tożsame dane w zakładce "(B) Obliczenia własne", do którego bynajmniej nie wnosi zastrzeżeń. Tymczasem projekt już po ocenie zakładki "B" otrzymał ocenę negatywną z uwagi na niewłaściwe wartości wskaźników. Zatem obliczenia w zakładce "C" nie miały decydującego znaczenia dla przeprowadzonej oceny.

Odnosząc się do wywodów Skarżącej dotyczących uznania ujemnej wartości wskaźnika FNPV/C za dodatkowe kryterium oceny projektu wypada zauważyć, co następuje:

Ekspert analizujący protest Skarżącej nie odwoływał się do wartości wskaźników FNPV/C

i FIRR/C wyliczonych przez Skarżącą we wniosku o dofinansowanie - jako dodatkowych kryteriów nieujętych w Regulaminie Konkursu, których spełnienie było wymagane by projekt uzyskał pozytywną ocenę.

Pierwszy ekspert wskazał jedynie, iż błędy popełnione przez Skarżącą w analizie finansowej skutkowały wskazanymi przez niego w uzasadnieniu opinii wartościami:

W analizie finansowej Wnioskodawca wyliczył na podstawie przyjętych założeń obowiązkowe wskaźniki finansowe dla projektu bez i z dotacją w następujących wartościach: bez dotacji: FNPV/C = -7.508.846,06 zł, FIRR/C ujemny, z dotacją: FNPV/C = -6.007.577,65 zł, FIRR/C ujemny, DNR = zdyskontowany przychód netto na poziomie -1.230.758,60 zł, wartość luki finansowej wynosi 115 % (licząc lukę finansową ze względu na ujemny zdyskontowany przychód netto Wnioskodawca określił CRpa = 64 %, co oznacza kwotę wnioskowanego dofinansowania równą maksymalnemu dofinansowaniu wydatków kwalifikowalnych na tym obszarze). Ekspert wskazał, że przedstawione parametry oznaczają, iż zdyskontowane przychody pieniężne nie pokrywają zdyskontowanych kosztów inwestycyjnych (ujemny FNPV/C z dotacją), a projekt po dofinansowaniu pozostaje nierentowny (ujemny FIRR/C). W ocenie eksperta przedstawiony wynik analizy finansowej potwierdza, że projekt pomimo dofinansowania nie stanie się rentowny. W konsekwencji realizacja projektu przez Wnioskodawcę może wpłynąć negatywnie na jego pozostałą działalność gospodarczą i doprowadzić do nieosiągnięcia wskaźników obligatoryjnych w niniejszym działaniu.

Ekspert nie stawiał więc dodatkowych warunków udzielenia finansowania jak podnosi Skarżąca.

Drugi z ekspertów oceniających wniosek wskazał w karcie oceny:

"Wnioskodawca przedstawił w swoich obliczeniach wskaźnik DNR o wartości – 1.230.785,60 zł co oznacza, że projekt generuje stratę pomimo uzyskanego dofinansowania i Wnioskodawca będzie zmuszony pokryć stratę wpływami z bieżącej działalności, jednak w sprawozdaniu finansowym przedstawionym przez Wnioskodawcę, wykazuje on stratę z działalności nie mając pokrycia finansowego na zdyskontowanie zaprezentowanego wskaźnika DNR. Planowane przychody nie są więc adekwatne do terenu inwestycji a przyjęte założenia dotyczące kosztów realizacji oraz utrzymania trwałości projektu przewyższają znacznie zaprezentowane przychody czyniąc projekt nierentownym nawet z planowanym dofinansowaniem."

Tymczasem przywołany przez Skarżącą ust. 6 Podrozdziału 7.9 Wytycznych stanowi, że przywołane wskaźniki "powinny" mieć zadeklarowane tam wartości, ale jednocześnie przewiduje możliwość odstępstwa od tej zasady. Zgodnie z treścią Wytycznych odstępstwo może wynikać ze specyfiki projektu np. znacznego poziomu ryzyka związanego z wysokim poziomem innowacyjności lub też występować w niektórych spośród projektów objętych pomocą publiczną.

Skarżąca nie wskazując w ogóle w treści Wniosku o dofinansowanie przychodów operacyjnych projektu uniemożliwiła przy tym IOK zbadanie poprawnie wyliczonej wartości wskaźników FNPV/C i FIRR/C. Ekspert bazował na wartościach wskaźników wskazanych błędnie przez Skarżącą we wniosku o dofinansowanie.

Eksperci zgodnie stwierdzili, iż Wnioskodawca zawyżył poziom luki finansowej nie uwzględniając w jej wyliczeniu zdyskontowanych przychodów projektu. To jest właśnie przyczyna negatywnej oceny wniosku w kryterium merytorycznym, a nie wartości wskaźników wskazane przez Skarżącą.

Podsumowuje to stanowisko trzeciego eksperta oceniającego wniosek Skarżącej po złożeniu protestu:

"Wnioskodawca zawyżył poziom luki finansowej nie uwzględniając w jej wyliczeniu zdyskontowanych przychodów projektu. W przypadku ich uwzględnienia luka finansowa jest na poziomie 97 %. Błędne wyliczenie luki finansowej spowodowało niewłaściwe określenie wydatków kwalifikowanych i kwoty wnioskowanego dofinansowania, która powinna być niższa. Przedstawione przez Wnioskodawcę wskaźniki finansowe oznaczają, że zdyskontowane przychody pieniężne nie pokrywają zdyskontowanych kosztów inwestycyjnych (ujemny FNPV/C z dotacją) a projekt po dofinansowaniu pozostaje nierentowny (ujemny FIRR/C)."

Ponieważ zgodnie z § 8 pkt 2 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach POPC na lata 2014-2020 (Dz. U. z 2015 r. poz. 1466 ze zm.) wysokość wsparcia ustala się w drodze weryfikacji potrzeb, mającej na celu ograniczenie wsparcia do niezbędnego minimum umożliwiającego realizację projektu na danym obszarze - uwzględnienie skargi skutkowałoby nieuzasadnionym potrzebami znaczącym zawyżeniem kwoty udzielonego wsparcia.

Skarżąca zarzuca wreszcie organowi również naruszenie art. 43 ustawy wdrożeniowej poprzez brak wezwania do poprawienia wniosku w związku z oczywistymi omyłkami. Jak wskazano w rozstrzygnięciu protestu, Skarżąca popełniła m.in. błąd polegający na nieuwzględnieniu w analizie finansowej wartości przychodu w projekcie, a także wskazała nieprawidłową wartości maksymalnej stopy współfinansowania osi priorytetowej CRpa. Na ten element zwrócili uwagę obaj eksperci oceniający wniosek, a także ekspert analizujący wniosek po złożeniu przez Skarżącą protestu, stanowisko którego stało się podstawą oceny dokonanej przez CPPC. Nie sposób jednak uznać ten błąd analizy finansowej za "oczywistą omyłkę" w rozumieniu art. 43. ust. 1 ustawy wdrożeniowej.

Jednocześnie brak podstaw do uwzględnienia podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia przepisu § 8 ust. 5 Regulaminu, zgodnie z którym w przypadku, gdy do oceny spełnienia kryteriów wyboru projektów niezbędne okaże się złożenie przez wnioskodawcę dodatkowych informacji lub dokumentów innych, niż wymienione we wniosku o dofinansowanie, KOP może, w uzasadnionych okolicznościach wezwać wnioskodawcę do ich złożenia. Powołany przepis nie dotyczy informacji i dokumentów, które wnioskodawca powinien był złożyć we wniosku samodzielnie, aby w sposób wyczerpujący uzasadnić i udokumentować twierdzenia i fakty w nim zawarte. Braki wniosku w tym zakresie powodują, iż wniosek nie spełnia kryteriów konkursu. Zgodnie z art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, w razie stwierdzenia we wniosku o dofinansowanie projektu braków formalnych lub oczywistych omyłek właściwa instytucja wzywa wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku lub poprawienia w nim oczywistej omyłki w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 7 dni, pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpatrzenia. Powołany artykuł w ust. 2 zawiera jednak stwierdzenie, że uzupełnienie wniosku nie może prowadzić do jego istotnej modyfikacji. Wobec tego Sąd podziela stanowisko organu, że brak wskazania w treści wniosku opisanych informacji nie mógł być usunięty w drodze wezwania do uzupełnienia wniosku. Podkreślenia wymaga również, że to Skarżący sporządza wniosek i odpowiada za jego treść. To na wnioskodawcy ciąży obowiązek sporządzenia wniosku o dofinansowanie w sposób staranny, kompletny, odpowiadający założeniom danego programu operacyjnego i uwzględniający kryteria oceny (por. wyrok NSA z dnia 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt II GSK 1500/11). Wszelkie błędy i wady dokumentacji obciążają wnioskodawcę. Nie ma podstaw prawnych do żądania od instytucji zarządzających i pośredniczących, aby interpretowały wątpliwości na korzyść wnioskodawcy. To wnioskodawca musi zadbać o to aby przekonać instytucje rozdysponowujące pomoc, że jego projekt gwarantuje realizację celów danego działania.

Omyłki w analizie finansowej (brak uwzględnienia przychodu) nie można przy tym uznać za nieprowadzącą do istotnej modyfikacji wniosku, bowiem przez jego istotną modyfikację należy rozumieć modyfikację elementów treściowych wniosku, których skutkiem jest zmiana podmiotowa wnioskodawcy lub przedmiotowa projektu bądź jego wskaźników lub celów mających wpływ na kryteria wyboru projektów określone w art. 39 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Organ nie miał żadnego innego elementu wniosku o dofinansowanie, który mógłby służyć jako punkt odniesienia przy ustalaniu "oczywistości omyłki". Oczywistość omyłki można stwierdzić posiadając materiał porównawczy tj. inne elementy wniosku o dofinansowanie, z których wynikało by, że przychód został wykazany poprawnie. W związku z tym eksperci oceniający wniosek o dofinansowanie nie mogli stwierdzić oczywistości omyłki w tym zakresie.

W zakresie zaś wskazania przez Skarżącą wskaźnika CRpa w wymiarze 64%, na marginesie wskazać wypada, że właściwa wartość tego wskaźnika (85%) wynika wprost ze Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowych PO PC, a także została przez Organ wskazana wyraźnie wnioskodawcom w załączonym do dokumentacji konkursowej pliku analizy finansowej w formacie xls.

Dodatkowo Organ na swojej stronie internetowej zamieścił informacje w zakresie uzupełniania modelu, informacja ta w szczególności wskazywała jaką wartość należy wpisać w polu odnoszącym się do wskaźnika CRpa. Uczyniono to na stronie: https://cppc.gov.pl/wp-content/uploads/Model-Finansowy-informacja.jpg

Komunikat na stronie internetowej organu został upubliczniony w sposób niedyskryminujący żadnego z potencjalnych Wnioskodawców.

Przywołanych wyżej błędów w analizie nie sposób również uznać za błędy natury formalnej. Dotyczyły one bowiem zawartości merytorycznej wniosku od dofinansowanie.

Dodatkowo należy wskazać, że załącznik nr 2 do Regulaminu Konkursu - Instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie zawierała informację, że: "Niewystarczające informacje merytoryczne we Wniosku o dofinansowanie nie są traktowane jako uchybienia formalne i nie podlegają prawu do uzupełnienia/poprawy" (strona 4 Instrukcji). Prawidłowość wyliczeń w analizie finansowej jest z pewnością informacją merytoryczną, a nie brakiem formalnym.

Odnosząc się w dalszym ciągu do zarzutu naruszenia art. 43 ustawy wdrożeniowej w związku z § 8 ust. 5 Regulaminu Konkursu poprzez zaniechanie zwrócenia się do Skarżącej o dodatkowe wyjaśnienia wskazać także należy, że opisana w § 8 ust. 5 Regulaminu Konkursu procedura ma charakter fakultatywny, co sprawia, że zarzut naruszenia prawa poprzez odstąpienie od jej zastosowania przez IOK nie może w realiach sprawy okazać się skuteczny.

Wreszcie w przywołanym § 8 ust. 5 wskazano, że "Wyjaśnienia nie mogą również odnosić się do kwestii całkowicie pominiętych przez Wnioskodawcę we wniosku o dofinansowanie, w sytuacji w której odnoszące się do tej kwestii treści były wymagane zgodnie z Instrukcją wypełnienia wniosku o dofinansowanie lub Regulaminem konkursu". Dodatkowo wyjaśnienia te "powinny prowadzić do ujednoznacznienia treści i weryfikacji okoliczności będących przedmiotem oceny" i "mogą mieć wyłącznie charakter porządkowy i doprecyzowujący".

Reasumując wypada stwierdzić, że przystępując do konkursu Skarżąca winna przygotować projekt z należytą staranności oraz tak, aby nie było wątpliwości w jaki sposób projekt zostanie prawidłowo zrealizowany oraz utrzymany w okresie trwałości.

Zasadnie organu uznały, że wniosek Skarżącej wymogów tych nie spełniał.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę, stanął na stanowisku, że ocena projektu dokonana przez CPPC została przeprowadzona w sposób prawidłowy i zgodny z prawem.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej orzekł jak w sentencji wyroku.