Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 967/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 121, art. 122, art. 180 par. 1, art. 188
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 6, art. 14, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej dla urządzającego gry na automatach bez koncesji poza kasynem gry) oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] r. znak [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. (dalej: organ I instancji) z dnia [...]r. znak [...], wymierzająca Spółce z o.o. "A" (dalej: spółka, strona, skarżąca) karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1. Z ustalonego przez organ stanu faktycznego wynika, że ww decyzją organ I instancji wymierzył spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie [...] PLN.

W uzasadnieniu wskazał, iż w wyniku przeprowadzonej w dniu [...]r. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu [...], znajdującym się w Z. przy ul. [...], będącym w dyspozycji M. B., stwierdzono włączone do sieci i gotowe do gry dwa urządzenia o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...]. W ramach przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry na automatach wykazały, że na urządzeniach istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej polegającej na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Ponadto automaty posiadały gry, które zawierały element losowości, co potwierdziła opinia z dnia [...]r. sporządzoną przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. mgr inż. R. R. do sprawy o sygn. [...], którą włączono jako dowód oraz przesłuchano w charakterze świadka M. B..

2.2. W odwołania strona, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie uwzględnienie odwołania w całości, zarzuciła:

1. Rażące naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze. zm., dalej: o.p w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu - pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - sprowadzające się do bezpodstawnego przyjęcia, że skarżąca urządzała gry na urządzeniach o nazwie o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...], oraz że gra na tych urządzeniach jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

2. Rażące naruszenie art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §§ 2-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, dalej: u.s.c.) w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm., dalej: u.d.g.), poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...]r., w lokalu użytkowym [...] w Z. przy ul. [...], pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, co zostało potwierdzone prawomocnym orzeczeniem Sądu Rejonowego w Z. z dnia [...] r. w sprawie o sygn. akt [...] uchylającym postanowienie o zatwierdzeniu zatrzymanych rzeczy - urządzeń o nazwie [...] nr [...] i [...] nr [...] oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia oraz na podstawie nielegalnego otworzenia wnętrza przedmiotowych urządzeń, która to czynność stanowiła podstawę do opiniowania przez R. R., na którego to opiniach, oparł się wydając zaskarżoną decyzję organ I instancji, co zostało stwierdzone prawomocnym orzeczeniem Sądu Rejonowego w C. z dnia [...] r. w sprawie o sygn. akt [...].

3. Rażące naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 192 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż skarżąca urządzała gry na urządzeniach [...] nr [...] i [...] nr [...] oraz że gra na tych urządzeniach jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

4. Rażące naruszenie art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 §§1-2, art. 192 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez nieuwzględnienie pisemnych wniosków dowodowych skarżącej z dnia [...] r.

5. Rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 §§ 1 i 2, art. 219 w zw. z art. 211 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie wyznaczenia skarżącej siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, po odmowie przeprowadzenia zgłoszonych przez skarżącą wniosków dowodów oraz zaniechanie ustosunkowania się do stanowiska skarżącej przedstawianego w pisemnym wystąpieniu z dnia [...] r.

6. Rażące naruszenie art. 120 o.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez uznanie i przyjęcie, iż przedmiotowe w sprawie automaty spełniają cechy określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.

2.3. Zaskarżoną decyzją organ II instancji utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ I instancji.

W motywach uzasadnienia stwierdził, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, iż na urządzeniach do gier [...] oraz [...] zainstalowane były gry o charakterze losowym. Losowy charakter gier potwierdził biegły sądowy R. R., który dokonał ekspertyzy przedmiotowych urządzeń. Ze sporządzonej opinii wynikało, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym. W automacie [...] dostępnych było pięć gier losowych ([...], [...], [...], [...], [...]) a w automacie [...] - sześć gier losowych ([...], [...], [...], [...], [...], [...]).

Dalej organ podniósł, że ze znajdujących się w aktach sprawy ocenach technicznych badania automatu do gier nr [...] (dot. [...] nr [...]) oraz nr [...] (dot. [...]nr [...]) rzeczoznawcy M. S. wynikało, że uzyskanie punktów w grach telewizyjnych nie było uzależnione od zręczności grającego ale de facto od programu komputerowego.

W konsekwencji organ uznał, że w spornych automatach (niezależnie od kolejności i wzajemnej zależności) zainstalowano gry, w których wynik jest uzależniony od umiejętności gracza (refleks, zmysł obserwacji, wyczucie rytmu itp. - gra zręcznościowa), jak i gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli i wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości). W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry - jak nazywają je biegły sądowy i funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment - grami o charakterze losowym, a jak nazywa je M. S. - grami telewizyjnymi - po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Z tej przyczyny należało uznać, że wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu), a więc taka gra jest grą losową, co wypełnia ustawową definicję gry hazardowej, określoną w art. 2 u.g.h.

Organ odwoławczy zauważył, że opinie techniczne rzeczoznawcy M. S. nie posiadały daty wystawienia, a jedynie informację, że zostały oparte o badania asystenta rzeczoznawcy M. S. przeprowadzone w dniu [...] r. (w przypadku automatu [...]) oraz w dniu [...] r. (w przypadku [...]), a więc niemal dwa miesiące przed kontrolą przeprowadzoną przez funkcjonariuszy celnych, co w świetle ustalonego braku jakichkolwiek plomb zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i liczników mogło powodować, że automat mógł nie odpowiadać stanowi ustalonemu podczas tych badań.

Organ odwoławczy podkreślił, że istotne w sprawie była także możliwość prowadzenia gier z włączoną funkcją autostart (czyli praktycznie bez udziału gracza), co dyskwalifikuje sporny automat z grupy automatów zręcznościowych.

Dalej organ argumentował, iż podczas gry na ww. urządzeniach uzyskano wygrane, które zostały przeznaczone na rozegranie kolejnych gier, czyli uzyskano wygrane rzeczowe, zdefiniowane w art. 2 ust. 4 u.g.h., zgodnie którym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Tym samym uznać należało, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h., definicję gier na automatach, w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Natomiast na tle wyżej przytoczonej regulacji art. 2 ust. 5 u.g.h. stwierdzić należy, że gry na automatach były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a więc nastawione na osiągnięcie zysku, czyli prowadzone w celach komercyjnych.

Ponadto przebieg gier wykazał, że po naciśnięciu odpowiedniego przycisku następuje, w zależności od wybranej gry, uruchomienie bębnów lub rozdanie kart. Jednocześnie z odpowiedniego licznika na ekranie automatów pobierana była określona liczba punktów kredytowych. Bębny zatrzymują się samoczynnie, jak również karty odwracają się samoczynnie niezależnie od woli gracza. Gracz nie miał wpływu na wybór symboli na bębnach raz odpowiedniego ustawienia w momencie ich samoczynnego ustawienia jak też na wybór rozdawanych kart, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną.

Z powyższego wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry i nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów czy rozdanie kart, co świadczy o tym, że wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Gracz nie ma wpływu na to jaki układ symboli i kart pojawi się na ekranie automatu. Zatem stwierdzić należy, że rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowy, co wypełnia wymogi gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust 3 jak i 2 ust 5 u.g.h.

Nawiązując do opinii technicznych mgr inż M. S. oraz twierdzenia strony, że w grze na urządzeniu [...] oraz [...] nie można uzyskać wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a wynik gry jest znany od początku gry i zawsze na jej końcu osiąga stan zerowy, dlatego gry nie mają charakteru losowego i urządzenia te nie podlegają przepisom u.g.h. organ odwoławczy nie podzielił przedstawionego poglądu. Wyjaśnił, że istotą gry hazardowej określonej w art. 2 u.g.h. jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze (podobnie jak wykupienie losu na loterii), co umożliwia udział w grze i poprzez obstawę różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej. Istotą jest zatem postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Należy zatem przyjąć, że jedna gra (czyli jeden cykl gry), to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Dalej organ argumentował, iż sama definiowana przez stronę gra, nie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tylko aplikacją, wgrywaną po wyborze dokonanym przez gracza do pamięci komputera i umożliwiającą rozegranie wielu gier. Ustalone zatem fakty przeczą stanowisku spółki, że w grze nie występują wygrane umożliwiające przedłużenie gry, bo jej czas jest z góry znany, a wynik zawsze na końcu zerowy. Jak wyżej wykazano, gracz wykupuje czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. Dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. pojęcie "wygrana" w ogóle nie występuje.

Organ odwoławczy argumentował, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba, że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem (art. 188 o.p.). Jak wynika z przywołanego przepisu, dowód musi być istotny, w sensie przyczynienia się do wyjaśnienia sprawy. Wnioskowane przez spółkę przesłuchanie osób sporządzających opinie dotyczące urządzeń [...] nr [...] i [...] nr [...], dokonanie oględzin urządzeń połączonych z eksperymentem z oświadczenia strony oraz powołanie kolejnego biegłego, w ocenie organu odwoławczego, nie znajdowało żadnego uzasadnienia. W zgromadzonym materiale dowodowym sprawy znajdowały się już bowiem dowody m.in. w postaci:, opinii sporządzonych przez mgr inż. M. S. i mgr inż. M. S., jak również opinia biegłego sądowego R. R., które zawierają stanowisko w sprawie przedmiotowych urządzeń. Dokonano także eksperymentu i oględzin powyższych urządzeń. Wobec powyższego przeprowadzenie wnioskowanych przez stronę dowodów, w ocenie organu odwoławczego, należało uznać za niecelowe.

Organ odwoławczy wskazał także, że nie było podstaw do kwestionowania wiadomości specjalnych prezentowanych przez biegłego, sporządzającego opinię w sprawie spornego automatu – R. R., wpisanego na listę biegłych sądowych Sądu Okręgowego w C., który jest także biegłym z zakresu automatów do gier. Powołanie zatem kolejnego biegłego w sprawie należy uznać za bezcelowe.

Organ II instancji podkreślił, iż w toku przeprowadzonego postępowania został zgromadzony pełny materiał dowodowy, zgodnie z art. 187 § 1 o.p. Całokształt dowodów zebranych w toku postępowania został w sposób wyczerpujący rozpatrzony, jak również podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, stosownie do treści art. 122 o.p. Strona miała także zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Organ nie naruszył także art. 191 o.p., bowiem nie przekroczył granic swobodnej oceny dowodów. Wnioski wyprowadzone z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wykraczają poza swobodną ocenę dowodów a więc nie stanowią naruszenia prawa.

Dalej organ wyjaśnił, że kontrola w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach została przeprowadzona przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w C., w trybie art. 36 ust. 4 u.s.c. w lokalu o nazwie [...] w Z., w którym działalność gospodarczą pod firmą "B" prowadził M. B., podmiotem kontrolowanym był zatem M. B., a nie spółka. Dlatego też zgodnie z art. 36 ust. 5 u.s.c., z którego wynika, że w przypadku kontroli, o której mowa w ust. 4, w sytuacji gdy podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą, który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie do kontroli doręcza się w terminie 7 dni od podjęcia kontroli - stosowne upoważnienie zostało wydane w dniu [...] r. i doręczone kontrolowanemu – M. B., w dniu [...]r. tj. zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Organ odwoławczy argumentował, że postanowieniem Sądu Rejonowego w Z. z dnia [...] r., sygn. akt [...] uchylono postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Z. z dnia [...] r. o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy i przekazano do ponownego rozpoznania. Podkreślił, że Prokurator Prokuratury Rejonowej w Z. - postanowieniem z dnia [...] r., sygn. akt [...] odmówił zatwierdzenia zatrzymania rzeczy (przedmiotowych automatów [...] i [...]) z uwagi na brak konieczności zatwierdzenia zatrzymania ww. rzeczy i jego bezprzedmiotowość, gdyż osoba, które rzeczy wydała nie żądała zatwierdzenia czynności przez Prokuratora w tym zakresie.

Strona wniosła również w dniu [...] r. zażalenie na czynność otwarcia przedmiotowych automatów i dokonanie oględzin przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...]r., które Sąd Rejonowy w C. postanowieniem nr [...]r. z dnia [...]r. uwzględnił uznając ww. czynności za nieprawidłowe i przedwczesne. Organ zauważył jednak, że ww czynności zostały dokonane w toku prowadzonego postępowania karnego skarbowego, a nadto w wydanym orzeczeniu nie zakwestionowano wartości dowodowej opinii biegłego sądowego, z badania ww. automatów przeprowadzonego w dniu [...] r.

Przywołując regulacje art. 180 § 1 o.p. oraz art. 181 o.p. organ wskazał, że dowody nie przeprowadzone bezpośrednio przez organ podatkowy podlegają tylko i wyłącznie jego ocenom. Zdaniem organu opinia biegłego sądowego miała w tej sprawie istotne znaczenie dla dokonania ustalenia stanu faktycznego i prawnego. W kontekście powyższego nie został naruszony także przepis art. 77 ust. 6 u.s.d.g., zgodnie z którym dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karnoskarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy.

Organ odwoławczy zauważył, że postanowieniem z dnia [...]r., że organ I instancji działając w trybie art. 200 § 1 o.p. wyznaczył spółce siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Pismem z dnia [...]r. strona przedstawiła swoje stanowisko oraz wnioski dowodowe, które organ ten rozpatrzył postanowieniem z dnia [...]r. oraz odniósł się do argumentów strony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Powołując się na umowy najmę powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...]r., w opinii organu odwoławczego, należało uznać, że podmiotem który dokonał wszystkich czynności związanych ze zorganizowaniem i urządzaniem gier na automacie w przedmiotowym lokalu jest spółka i to ją należy uznać za podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry.

Organ II instancji podkreślił także, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. tj. w drodze decyzji o charakterze gier oraz zakładów wzajemnych nie oznacza, iż w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie. Ponadto jak wynika ze stanowiska wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 stycznia 1994 r., sygn. akt II SA 2338/93, jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej (por. wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 26 kwietnia 2013 r., III SA/Wr 70/13 i wyrok z dnia 24 kwietnia 2013r., III SA/Wr 9/13, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 6 listopada 2012r., I SA/Gd 738/12).

3. Postępowanie przed Sądem I instancji.

3.1. W skardze spółka reprezentowana przez adwokata zarzuciła:

1. Rażącą obrazę art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez organ II instancji wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem następujących kluczowych okoliczności niniejszej sprawy:

a) czy urządzenia [...] nr [...] i [...] nr [...] umożliwiają grę o charakterze losowym czy grę zawierającą wyłącznie element losowości,

b) czy czas gry na urządzeniach o nazwach [...] nr [...] i [...] nr [...] jest stały - tym samym funkcjonalności przedmiotowych urządzeń, iż w przypadku utraty wszystkich punktów dodatkowych, grający nadal ma możliwość zdobywania punktów w grze zręcznościowej, zaś uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i telewizyjnej, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego,

c) funkcjonalności urządzeń o nazwach [...] nr [...] i [...] nr [...] polegającej na tym, iż zawsze wynik gry na tych urządzeniach jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry.

2. Rażącą obrazę art. 120, 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 299 oraz 200a §§ 1-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych.

3. Rażącą obrazę art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 §§ 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziale w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, bowiem:

a) skutkowało niedopuszczalnym przyjęciem za udowodnione zasad działania przedmiotowego urządzenia wynikających z opracowania sporządzonego przez występującego w niniejszym postępowaniu wyłącznie w charakterze świadka R. R., gdy organ podatkowy jednocześnie pozbawił stronę prawa zadawania pytań, temuż świadkowi odnośnie sporządzonego przez niego opracowania, stanowiącego podstawę dla decyzji organów I oraz II instancji, mimo licznych i konsekwentnych wniosków w tym zakresie ze strony skarżącej wobec zakwestionowania jego rzetelności, miarodajności mocy dowodowej, czego konsekwencją jest niemożliwość wypowiedzenia się przez skarżącą odnośnie opracowania, jakie co należy podkreślić zostało sporządzone na zlecenie organu I instalacji, bez jakiegokolwiek udziału strony, który, jako zlecający jego przeprowadzenie i sporządzenie miał bezpośredni wpływ - w tym na kształt i sformułowanie przedstawionych do zaopiniowania zagadnień, czego z kolei strona niniejszego postępowania została pozbawiona w całości, mimo przysługującego jej prawa zadawania pytań zarówno świadkom,

b) skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 niniejszej skargi,

c) stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na faktycznym uniemożliwieniu stronie czynnego udziału w postępowaniu, które to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 o.p., co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a.

4. Rażącą obrazę art. 120, art.121 § 1, art.122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną, z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczna przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż:

a. urządzenia [...] nr [...] i [...] nr [...] umożliwiają grę o charakterze losowym,

b. urządzenia [...] nr [...] i [...] nr [...] umożliwiają jednocześnie grę w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3 i art. ust. 5 u.g.h., gdy wskazane regulacje wzajemnie się wykluczają i dotyczą dwóch odrębnych sytuacji.

5. Rażące naruszenie art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §§ 2 - 3 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 u.s.c. w zw. z art. 77 ust. 6 u.s.d.g., poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...]r., w lokalu użytkowym – [...] w Z. przy ul. [...] pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych:

a) przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki co zostało potwierdzone prawomocnym orzeczeniem Sądu Rejonowego w Z. z dnia [...][...] r., w sprawie o sygn. akt [...] uchylającym postanowienie o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy - urządzeń o nazwach [...] nr [...] i [...] nr [...],

b) dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia.

Również poprzez czynienie ustaleń na podstawie nielegalnego — sprzecznego z prawem — otworzenia wnętrza przedmiotowych urządzeń, jaka to czynność stanowiła podstawę do opiniowania rzeczonych urządzeń przez R. R., na którego opiniach, oparł się wydając zaskarżoną decyzję organ I instancji, co zostało stwierdzone prawomocnym orzeczeniem Sądu Rejonowego w C. z dnia [...]r. w sprawie o sygn. akt [...].

6. Rażącą obrazę art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 201 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez nie sporządzenie wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez zaniechania wyjaśnienia, dlaczego organ nie przeprowadził postępowania dowodowego zgodnie z przepisami o.p. pozbawiając skarżącą ustawowego prawa zadawania pytań świadkowi, którego opracowanie stanowiło podstawę do wydawania decyzji przez organy obydwu instancji. Również poprzez przyjęc+ie, iż gra na przedmiotowych

7. Rażącą obrazę art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia.

8. Naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 91 u.g.h., skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy wbrew stanowi rzeczy, gdy gra na spornych urządzeniach nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. gdyż nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry - zerowy - oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy.

9. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. oraz art. 91 u.g.h. na skutek braku notyfikacji projektu wskazanych regulacji jak i art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej, na zasadzie art. 8 ust. 1 oraz 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864). Powyższy zarzut zastał potwierdzony w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11.), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G.i, który stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 .

Mając na uwadze powyższe spółka wniosła o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z powodu rażącego naruszenia prawa, ewentualnie uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz na poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie na rzecz skarżącej należnych kosztów postępowania według norm przepisanych oraz wstrzymanie wykonania decyzji.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

W uzasadnieniu podkreślił, iż z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G. nie wynika, aby TSUE kwestionował u.g.h., jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym.

Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku jak też wydanym orzeczeniem TSUE, które dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).

W ocenie organu II instancji, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestię odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzeń [... nr [...] i [...] nr [...], jako automatów podlegającym przepisom u.g.h. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną.

4.3. Rozstrzygając sporną kwestię w pierwszej kolejności rozważyć należy czy, z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne?

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

4.4. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W konsekwencji strona nie wykazała, aby organ odwoławczy naruszył art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 201 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji zostało sporządzone w sposób zgodny z przepisami o.p. Wskazano w nim i wyjaśniono podstawę faktyczną i prawną podjętego rozstrzygnięcia, wskazując na przyczyny odmowy przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów, wyjaśniając dlaczego innym dowodom organ dał wiarę.

4.5. Nie sposób podzielić poglądu, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny leżący u podstaw zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 o.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Wskazał bowiem na zebrany w sprawie materiał dowodowy: przeprowadzony eksperyment, opinię biegłego, Wyjaśnił jakie okoliczności zostały stwierdzone ww dowodami, co w konsekwencji pozwoliło organom na trafne przyjęcie, że automaty [...] nr [...] i [...]nr [...] zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

4.6. Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie. Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

4.7. Przypomnieć także należy, że zgodnie z art. 77 ust. 6 u.s.d.g., dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karnoskarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy.

W kontekście powyższych regulacji i zarzutów skargi, wskazać należy, że po pierwsze: podmiotem kontrolowanym był M. B., a nie spółka, a zatem już z tej przyczyny zarzut naruszenia art. 77 ust. 6 u.p.d.g. jest całkowicie bezpodstawny. Niemniej zauważyć także należy, że upoważnienie do kontroli doręczone zostało w terminie 7 dni od podjęcia kontroli - stosowne upoważnienie zostało wydane w dniu [...] r. i doręczone kontrolowanemu – M. B., w dniu [...]r. tj. zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Po drugie w sytuacji, gdy organ kontroli naruszył przepisy prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, dowody przeprowadzone w toku tej kontroli, stosownie do treści art. 77 ust. 6 u.s.d.g., będą mogły być wykorzystane w postępowaniu podatkowym pod warunkiem, że powyższe uchybienie nie miało istotnego wpływu na wynik kontroli (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2013r., I FSK 1645/12, LEX nr 1438366, POP 2014/1/47- 49). Natomiast w skardze pełnomocnik nie wykazał aby taka sytuacja miała miejsce w sprawie.

Istotne w kontekście dokonywanej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji jest wykazanie, że organ naruszył przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, czego spółka nie uczyniła.

Podkreślić także należy, że zasadnie organ odwoławczy argumentował, iż Prokurator Prokuratury Rejonowej w Z. - postanowieniem z dnia [...] r., sygn. akt [...] odmówił zatwierdzenia zatrzymania rzeczy (przedmiotowych automatów [...] i [...]) z uwagi na brak konieczności zatwierdzenia zatrzymania ww. rzeczy i jego bezprzedmiotowość, gdyż osoba, które rzeczy wydała nie żądała zatwierdzenia czynności przez Prokuratora w tym zakresie.

Sąd Rejonowy w C. postanowieniem nr [...]r. z dnia [...] r. uwzględnił zażalenie spółki uznając ww. czynności za nieprawidłowe i przedwczesne. Jednak, że ww czynności zostały dokonane w toku prowadzonego postępowania karnego skarbowego, a nadto w wydanym orzeczeniu nie zakwestionowano wartości dowodowej opinii biegłego sądowego, z badania ww. automatów przeprowadzonego w dniu [...] r.

4.8. W ocenie Sądu, strona nie wykazała aby organ odwoławczy naruszył prawo spółki do czynnego udziału w postępowaniu. Z akt sprawy wynika, że postanowieniem z dnia [...]r., że organ I instancji działając w trybie art. 200 § 1 o.p. wyznaczył spółce siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Pismem z dnia [...]r. strona przedstawiła swoje stanowisko oraz wnioski dowodowe, które organ ten rozpatrzył postanowieniem z dnia [...]r. oraz odniósł się do argumentów strony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Podnieść także należy, że mając na uwadze art. 180 O.p., w postępowaniu dowodowym nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Organy podatkowe mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania (wyrok NSA z dnia 5 października 2004 r., I SA/Łd 1904/03, niepubl.).

W konsekwencji Sąd nie podziela zarzutu skarżącej rażącego naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 §§ 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziale w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, tj. wadę kwalifikowaną, polegającą na faktycznym uniemożliwieniu stronie czynnego udziału w postępowaniu, które to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 o.p., co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a. O aktywnym udziale strony w postępowaniu prowadzonym przez organy celne świadczą składane pisma procesowe, w tym odwołanie.

4.9. W ocenie Sądu skarżąca nie wykazała, ażeby organ naruszył art. 188 o.p. Z powołanego przepisu wynika, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie losowy charakter gier został jednoznacznie wykazany, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego we wskazanym przez stronę zakresie, a z uwagi na wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy – a więc charakteru urządzanych gier - brak było podstaw do uzupełnienia postępowania dowodowego i powołania nowego biegłego.

Podkreślić także należy, że w związku z brakiem plomb zabezpieczających na spornych automatach opinie techniczne rzeczoznawcy M. S., które nie posiadają daty wystawienia, a jedynie informację, że zostały oparte o badania asystenta rzeczoznawcy M. S. przeprowadzone w dniu [...] r. (w przypadku automatu [...]) oraz w dniu [...] r. (w przypadku [...]), a więc niemal dwa miesiące przed kontrolą przeprowadzoną przez funkcjonariuszy celnych, nie stwierdzają stanu automatu na dzień przeprowadzenia kontroli, a zatem nie mogą przemawiać na rzecz tezy skarżącej co do charakteru gier zainstalowanych na spornych automatach.

4.10. Zdaniem Sądu przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego R.R. jednoznacznie potwierdzają, że gry na urządzeniach [...] nr [...] i [...] nr [...] mają charakter losowy, a urządzenia te służ do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry - jak nazywają je biegły sądowy i funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment - grami o charakterze losowym (M. S. nazywa je grami telewizyjnymi) - po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). A zatem wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu). Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia [...] nr [...] i [...] nr [...] są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

4.11. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

4.12. Mając na uwadze powołane orzecznictwo oraz stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że organ w zaskarżonej decyzji wykazał losowy charakter automatów do gier [...] nr [...] i [...] nr [...].

Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo - zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h.

4.13. Mając na uwadze powyższe organy I i II instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować urządzenia do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry.

Istotna w sprawie była także możliwość prowadzenia gier z włączoną funkcją autostart (czyli praktycznie bez udziału gracza), co dyskwalifikuje sporny automat z grupy automatów zręcznościowych.

Dalej organ argumentował, iż podczas gry na ww. urządzeniach uzyskano wygrane, które zostały przeznaczone na rozegranie kolejnych gier, czyli uzyskano wygrane rzeczowe, zdefiniowane w art. 2 ust. 4 u.g.h., zgodnie którym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. W konsekwencji dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. "wygrana" nie ma znaczenia.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

4.14. Rozpoznając zarzut braku notyfikacji, w ocenie skarżącej przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo do odszkodowania jest przez prawo Unii uznane wówczas, gdy spełnione są trzy przesłanki, to jest: gdy celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie praw jednostkom, gdy naruszenie jest wystarczająco istotne oraz gdy istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem zobowiązania nałożonego na państwo i szkodą poniesioną przez osoby poszkodowane (pkt 104 wyroku, zob. w szczególności wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 51; Danske Slagterier, C-445/06, EU:C:2009:178, pkt 20; Komisja/Włochy, C-379/10, EU:C:2011:775, pkt 40).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

Wskazać także należy, że w kontekście zarzutów skargi trafnie organ II instancji uznał, odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku, że postępowanie to dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty orzeczeniem TSUE.

4.15. W uzupełnieniu podnieść należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż u.g.h. uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Jednak jego zdaniem, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

4.16. Końcowo wskazać należy, że pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, zarejestrowane przez Trybunał Konstytucyjny sygn. akt P 32/12, dotyczy konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. z uwagi na fakt, że postępowanie w sprawie wymierzenia kary nie było prowadzone wobec osoby fizycznej, stąd nie może w nim występować przedstawiony w pytaniu prawnym problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karno-skarbowej.

4.17. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.