Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 230/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2020-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 151a § 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 138 § 2, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i, art. 107 § 3 , art. 15, art. 7, art. 136
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 28 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 3, art. 30 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Krzysztof Armański po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 31 marca 2020 r. sprawy ze sprzeciwu A.C. i B. C. od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (zwany dalej WINB), po rozpatrzeniu odwołania A. B. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej PINB) z dnia [...] umarzającej postępowanie, wszczęte z urzędu, w sprawie wykonanych robót budowlanych polegających na wybudowaniu ogrodzenia pomiędzy działkami numer ewid. [...]w obrębie 0024 przy [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W wyniku interwencji dotyczącej robót ziemnych i muru oporowego przedstawiciele PINB przeprowadzili w dniu 11.09.2019 r. oględziny na nieruchomości przy, składającej się z działek nr ewid 1[...] i, stwierdzając że posesja ta jest ogrodzona ogrodzeniem panelowym na cokole betonowym od strony południowej, zachodniej i północnej, a teren ten jest wysypany kruszywem kamiennym w całości za wyjątkiem narożnika północno-zachodniego i północno-wschodniego. Posesja graniczy ze wschodnim ogrodzeniem działki nr ewid. [...]przy [...] 1A stanowiącej własność A.B. Teren posesji składającej się z działek nr ewid. [...] i [...]jest podwyższony w stosunku do terenu działki nr ewid. [...]o około 50 - 80 cm. Cokół betonowy od strony działki [...]ma wysokość około 60 - 90 cm, a ogrodzenie panelowe wysokość ok. 135 cm. Współwłaściciel działek nr ewid 1[...] i [...]C.D. oświadczył do protokołu oględzin, że poprzednio w tym samym miejscu było ogrodzenie panelowe z płytą betonową przy gruncie, a teren jego działki został wyrównany - wywieziono dwa samochody ziemi. C.D. posiada zgłoszenie na miejsca postojowe - 10 miejsc od strony wschodniej i nawiózł na działkę ok. 5 - 10 cm kamienia, wykonując wszystkie roboty w okresie czerwiec-lipiec 2019 r. A. B. oświadczyła, że teren sąsiedniej działki został podwyższony i wniosła o przywrócenie stanu pierwotnego tej działki do poziomu jej działki.

Decyzją z dnia 5.11.2019 r. PINB, działając na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., umorzył postępowanie, wszczęte z urzędu, w sprawie wykonanych robót budowlanych polegających na wybudowaniu ogrodzenia pomiędzy ww. działkami, uznając, że zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.), zwanej dalej ustawą, budowa ogrodzenia pomiędzy posesjami o wysokości do 2,20 m nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, co powoduje, że postępowanie organu nadzoru budowlanego w tej sprawie jest bezprzedmiotowe.

Odwołanie od tej decyzji wniosła A. B. podnosząc, że osoba przeprowadzająca oględziny określiła rodzaj budowli jako mur oporowy, a nie ogrodzenie. Wniosła o "odkopanie" muru i przywrócenie poziomu terenu do stanu poprzedniego, wskazując, że przed zakupem działki przez obecnego właściciela na działkę został nawieziony kamień do wysokości ok. 50 cm ponad stan pierwotny. Natomiast nabywca, zamiast wywieźć pozostały gruz, dosypał jeszcze drugie tyle i wykonał przedmiotowy mur oporowy, aby gruz nie przesypał się na działkę skarżącej.

WINB, wydając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. ww. decyzję, odwołał się do art. 28 ust. 1, art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy i stwierdził, że żaden przepis Prawa budowlanego nie określa, od której strony mierzy się wysokość ogrodzenia. W szczególności brak jest uregulowania, zgodnie z którym wysokość ogrodzenia mierzy się od strony działki inwestora. Podobnie żaden z przepisów obowiązującego obecnie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r. poz. 1065) nie zawiera uregulowania, że wysokość ogrodzenia mierzy się od strony działki inwestora. Żaden przepis nie określa również, z której strony tę wysokość należy mierzyć. Natomiast ze znanego orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że wysokość ogrodzenia należy mierzyć w najwyższym punkcie, niezależnie od tego, po której stronie ogrodzenia ten punkt występuje – co oznacza w niniejszej sprawie, że wysokość ogrodzenia należy mierzyć od strony działki A.B.. Wysokość ta, według ustalonych danych, musi stanowić sumę wysokości cokołu ogrodzenia wynoszącego od 60 do 90 cm i wysokości ogrodzenia panelowego wynoszącej 1,35 m – co oznacza, że istnieją takie miejsca, w których wysokość przedmiotowego ogrodzenia wynosi około 2,25, a więc jest większa niż 2,20 m. W rezultacie wykonanie przedmiotowego ogrodzenia wymagało uprzedniego zgłoszenia zamiaru jego budowy – które nie zostało dokonane. WINB podkreślił, że ogrodzenie działki, na której stoi obiekt budowlany, jak np. budynek, stanowi urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy i postępowanie w sprawie jego samowolnego zrealizowania winno toczyć się w oparciu o przepisy art. 50-51 ustawy. Jednak działki nr ewid. [...]i [...] pozostają niezabudowane, a zatem okalające je, wybudowane samowolnie, ogrodzenie stanowi samodzielny obiekt, do którego zastosowanie znajduje przepis art. 49b Prawa budowlanego. Uwzględniając powyższe WINB zakwestionował ocenę organu I instancji, że postępowanie w sprawie ww. ogrodzenia jest bezprzedmiotowe, poddając dodatkowo w wątpliwość, czy efekt zrealizowanych robót stanowi ogrodzenie, czy też mur oporowy z posadowionym na nim ogrodzeniem. Mur oporowy, względnie ściana oporowa, jest to bowiem samodzielna budowla wzniesiona w celu powstrzymania poziomego parcia gruntu pochodzącego od wysokiego nasypu przez nią podtrzymywanego. Tym samym PINB winien ustalić szczegółowo wszystkie parametry spornej inwestycji i ocenić, czy nie stanowi ona budowli stanowiącej całość techniczno-użytkową, obejmującej nasyp ziemny wraz z elementem ogrodzenia, jednak o charakterze konstrukcji oporowej.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach złożyli C.D. i E.D., podnosząc zarzuty naruszenia:

- art. 138 § 2 K.p.a. poprzez wydanie przez WINB decyzji kasatoryjnej w przypadku braku naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania, niewskazanie przez organ II instancji w treści uzasadnienia decyzji, jakie konkretnie przepisy miałby naruszyć ten organ przy wydaniu decyzji umarzającej postępowanie;

- art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 6, art. 7, art. 80 K.p.a. poprzez nienależyte wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, niezebranie pełnego materiału dowodowego oraz niezbadanie w sposób wnikliwy i wyczerpujący sprawy, choćby poprzez niedokonanie przez organ II instancji – na cele postępowania odwoławczego – aktualnych pomiarów nieruchomości oraz ogrodzenia, czy uzupełnienie o wnioskowane materiały, co skutkowało niezasadnym i przedwczesnym uchyleniem decyzji organu I instancji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania;

- naruszenie art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie II instancji na mocy art. 77 § 1 K.p.a. obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnego z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 K.p.a.;

- naruszenie art. 8, art. 107 § 3, art. 15 oraz art. 127 K.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji i pozbawia stronę możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia przez dwa różne organu administracji;

- art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 3 oraz art. 49b ustawy poprzez pominięcie zasady uwzględniania z urzędu słusznego interesu strony, zasady prawdy obiektywnej, a nawet zasady praworządności.

W uzasadnieniu strona zarzuciła organowi II instancji bezkrytyczne przyjęcie wszystkich sugestii skarżącej – bez ich weryfikacji. Jakkolwiek strona ta powoływała się na zdjęcia z etapu budowy ogrodzenia oraz czynności dokonane za poprzedniego właściciela działki, okoliczności te nie zostały przez nią udokumentowane. Ponadto żądanie A. B. dotyczyło przywrócenia stanu nieruchomości do stanu pierwotnego bez wskazania, czy domaga się przywrócenia stanu nieruchomości do stanu przed zakupem nieruchomości przez inwestorów, czy też po dokonanych przez nich czynności tj. wysypania warstwy kamienia na grunt. Zdaniem wnoszących sprzeciw WINB bez analizy i uzupełnienia materiału dowodowego uznał, że inwestorzy dopuścili się samowoli budowlanej w sytuacji, kiedy z materiału dowodowego wynika bezsprzecznie, że ogrodzenie nie przekracza 2,20 m – zarówno od strony inwestora jak i od strony sąsiedniej. Organ odwoławczy nie skorzystał przy tym ze swoich kompetencji do własnej, samodzielnej oceny prawnej i kwalifikacji terenu czy pomiaru ogrodzenia, pomijając zarazem okoliczność, że inwestor nie utwardził powierzchni gruntu, lecz ograniczył się do wysypania warstwy kamienia, a cokół betonowy jedynie wzmocnił zabezpieczenie sąsiadującej nieruchomości przed ewentualnym zalaniem. Nie ustalono przy tym, czy podwyższenia terenu dokonali poprzednicy prawni, czy obecni właściciele. Wnoszący sprzeciw wskazali, że pomiaru wysokości ogrodzenia należy dokonać w miejscu, w którym rozpoczęto jego wznoszenie (czyli podsypania terenu) i powinien być odzwierciedleniem rzeczywistej wysokości ogrodzenia, kwestionując zarazem stanowisko WINB o tym, że wysokość ogrodzenia powinna być mierzona jedynie po stronie sąsiadującej działki. W decyzji pominięto również fakt, że dzięki staraniom inwestora (jak również poprzedników prawnych) sąsiadująca nieruchomość została w rzeczywistości zabezpieczona przed zalaniem – które zdarzało się w poprzednich latach. Organ II instancji – w przeciwieństwie do PINB – nie zważył, jaka jest funkcja przedmiotowego ogrodzenia na całej nieruchomości, a nie jedynie na odcinku sąsiadującej z właścicielką nieruchomości, a ponadto zakwalifikował działkę [...]i [...] jako samodzielny obiekt, zaś od strony działki [...] jako urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym – tak jakby nie stanowiła ona wspólnej całości właścicieli. Pominięto zarazem w dokonanej analizie podstawowe kwestie, tj. jakie jest to ogrodzenie, gdzie jest usytuowane oraz jaki jest charakter nieruchomości i gruntu. WINB w żaden sposób nie skontrolował prawidłowości podstawy prawnej orzeczenia I-instancyjnego, która w ocenie skarżących jest prawidłowa. Przepis art. 105 § 1 K.p.a. ma bowiem zastosowanie w sytuacjach, gdy w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego brak jest sprawy administracyjnej mogącej być przedmiotem postępowania. Nie dokonano zarazem oceny decyzji pod kątem formalnym ani nie wskazano, jakich uchybień (które zaprzeczałyby uznaniu postępowania za bezprzedmiotowe) dopuścił się PINB. Natomiast z materiału dowodowego oraz oględzin wynika, że wysokość ogrodzenia wraz z cokołem nie przekraczała 2,20 m zarówno od strony inwestora jak też od strony działki sąsiedniej, przy czym nie zachodziły wątpliwości co do prawidłowości wykonanych robót budowlanych związanych z wysypaniem kamienia na powierzchnię gruntu. Z kolei betonowy cokół całkowicie odcina odpływ wód opadowych – co zabezpiecza sąsiednią działkę. Końcowo skarżący wyrazili pogląd, że organ odwoławczy mógł wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdyby PINB przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył w sposób rażący przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym konieczność ponownego rozpatrzenia sprawy – które to okoliczności w stanie faktycznym nie wystąpiły, zwłaszcza, że zebrany w sprawie materiał dowodowy był kompletny i został prawidłowo oceniony. Natomiast w uzasadnieniu decyzji WINB została wprost wskazana końcowa ocena materialnoprawna, bezpośrednio związana z istotą sprawy – co było przedwczesne i nieprawidłowe w trybie decyzji kasatoryjnej.

W konsekwencji wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 1 § 1-2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019r. poz. 2325 z późn. zm.; dalej: "p.p.s.a.") odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a., sąd co do zasady uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 3 § 2a p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach sprzeciwów od decyzji wydanych na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Stosownie do treści art. 151a § 1 p.p.s.a. sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. Rozpoznając sprzeciw Sąd ocenia więc jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., co wprost wynika z art. 64e p.p.s.a. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).

Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasatoryjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną będzie więc przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Kognicja sądu administracyjnego przy rozpoznawaniu sprzeciwu - inaczej niż w przypadku skargi na decyzję wydaną na innej podstawie prawnej niż art. 138 § 2 K.p.a. - jest ograniczona wyłącznie do badania przesłanek zastosowania tego właśnie przepisu. W świetle art. 64e p.p.s.a. rozważanie innych kwestii jest w omawianym trybie niedopuszczalne. Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma charakter formalny (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9.05.2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, wyrok WSA w Krakowie z dnia 27.07.2018 r., sygn. II SA/Kr 743/18, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 27.07.2018 r., sygn. II SA/Gd 393/18).

Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy (stosownie do treści art. 138 § 2a K.p.a. jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów). Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji. Kasatoryjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej. Organ odwoławczy ma bowiem obowiązek nie tylko dokonać kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji, ale co do zasady ma również rozpatrzyć całość sprawy i orzec merytorycznie. Na organie odwoławczym ciążą przy tym te same co na organie I instancji obowiązki w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a.).

W rozpatrywanej sprawie zasadnie WINB uznał, że zachodzi podstawa do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. Przede wszystkim należy podkreślić, że – jak można wywieść z powyższych rozważań – kontrola decyzji kasacyjnej musi się sprowadzać do oceny, czy przy przyjętych przez organ odwoławczy założeniach materialnoprawnych przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. jawią się jako spełnione - natomiast to, czy owe założenia są trafne, pozostać musi kwestią otwartą. Weryfikacja tych założeń będzie mogła nastąpić dopiero w razie wniesienia skargi na decyzję merytoryczną (por. m.in. wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 sierpnia 2019 r., sygn. II SA/Kr 695/19). Organ odwoławczy w niniejszym przypadku, jak należy wnosić z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, odwołał się do stanowiska wyrażanego w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. m.in. wyrok NSA z 14 lutego 2013 r., sygn. II OSK 1911/13, wyrok NSA z dnia 28 marca 2018 r., sygn. II OSK 1335/16), zgodnie z którym określona w przepisach wysokość ogrodzenia określa taką wysokość nie odnosząc jej do gruntu inwestora ale jako wartość względem gruntu. Pomiar taki – zgodnie z tym poglądem – powinien odnosić się do wysokości ponad gruntem, przy czym w razie różnicy wysokości terenu dla oceny zaistnienia przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b. zasadnicze znaczenie powinien mieć pomiar wskazujący wysokość wyższą. Ustawodawca nakładając na inwestorów obowiązek zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m kierował się tym, iż wyższe budowle tego rodzaju mogą powodować uciążliwości dla korzystających z działki sąsiedniej. Opierając się na takiej wykładni i analizując zgromadzony materiał dowodowy organ doszedł do wniosku, że istnieją miejsca, w których wysokość przedmiotowego ogrodzenia wynosi więcej niż 2,20 m (wniosek taki wywieść można wprost z uzasadnienia decyzji organu I instancji, gdzie, w ślad za treścią protokołu oględzin, podniesiono, że cokół betonowy od strony działki [...]posiada wysokość ok. 60-90 cm, a ogrodzenie panelowe ma wysokość ok. 135 cm), co w świetle treści art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy wymagałoby dokonania zgłoszenia, a ponieważ nie zostało ono dokonane (a ogrodzenie wykonano na działkach niezabudowanych), zdaniem organu II instancji zastosowanie winien znaleźć przepis art. 49b ustawy. Należy zauważyć, że w sytuacji gdy organ pierwszej instancji umorzy postępowanie administracyjne ze względu na jego bezprzedmiotowość, organ odwoławczy nie może uchylić tej decyzji i orzec w tym zakresie co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.), gdyż tak wydana decyzja narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego – art. 15 K.p.a. Uchylając decyzję o umorzeniu postępowania i rozstrzygając w tym zakresie merytorycznie (co do istoty sprawy), organ drugiej instancji zmienia materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej; ulega zmianie przedmiotowa tożsamość sprawy. Umarzając postępowanie organ pierwszej instancji uznaje, że postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe, czyli nie ma sprawy administracyjnej, i do wykazania jej braku zmierza wyjaśnienie zawarte w uzasadnieniu. Wydanie decyzji merytorycznej przez organ II instancji powodowałoby, że prowadzone postępowanie stałoby się faktycznie postępowaniem jednoinstancyjnym, chociaż decyzja zapadła formalnie w II instancji (por. m.in. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2012 r., sygn. II OSK 801/12, wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. III SA/Kr 119/18, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 czerwca 2019 r., sygn. II SA/Go 854/18, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 30 maja 2019 r., sygn. II SA/Po 1089/18).

Niezależnie od powyższego organ odwoławczy zasadnie zwrócił uwagę na istotną wątpliwość (i związane z tym braki w postępowaniu dowodowym), czy efekt zrealizowanych w tym przypadku robót budowlanych stanowi ogrodzenie, czy też mur oporowy (na którego wybudowanie – jako konstrukcji oporowej zaliczanej do budowli – zgodnie z art. 28 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 3 ustawy wymagane jest pozwolenie na budowę) z posadowionym na nim ogrodzeniem. Organ I instancji w ogóle pominął tę kwestię w swoich ustaleniach i nie przeanalizował jej w uzasadnieniu wydanej decyzji, a jedynie arbitralnie stwierdził, że chodzi tu nie o mur oporowy ale betonowy cokół ogrodzenia. W świetle zaś zgromadzonej w sprawie dokumentacji fotograficznej i protokołu oględzin (gdzie nota bene wprost używa się określenia "mur oporowy", jednak bez bliższej analizy w tym zakresie), uzasadniona jest wątpliwość co do tego, jaką w istocie funkcję pełni wybudowany obiekt. Jakkolwiek organ odwoławczy nie powołał się wprost na naruszenie przez organ I instancji dyspozycji przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 K.p.a., zasadnie uznał, że postępowanie dowodowe we wskazanym zakresie wymaga uzupełnienia, a charakter zaistniałych braków, w tym konieczność dokładnego ustalenia wszystkich parametrów spornej inwestycji, pozwalających ocenić, jaka w istocie jest dominująca funkcja wybudowanej konstrukcji – czy cokół betonowy chroni wyłącznie, jak twierdzą wnoszący sprzeciw, przed ewentualnym zalaniem, czy również np. przed osuwaniem się ziemi bądź kamieni i czy jest to jego dominująca funkcja, jak również czy sporna inwestycja nie stanowi całości techniczno-użytkowej obejmującej nasyp ziemny wraz z elementem ogrodzenia, jednak o charakterze konstrukcji oporowej, wymaga zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. Organ odwoławczy zwrócił uwagę na cel jakiemu ma służyć mur oporowy czy też ściana oporowa, tj. powstrzymanie poziomego parcia gruntu pochodzącego od wysokiego nasypu przez nią podtrzymywanego. Decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu obiektu jako oporowego ma bowiem funkcja jaką ten obiekt pełni. Mury oporowe mają przede wszystkim zabezpieczać dany teren przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej. Natomiast funkcją ogrodzenia jest oddzielenie od siebie sąsiadujących terenów. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji (obiektu) jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi - o czym może również świadczyć charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność konstrukcji - należy uznać, że stanowi mur oporowy. Ponieważ, jak podniesiono, organ I instancji nie poczynił dokładnych ustaleń w tej kwestii i nie odniósł się do niej, zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który z uwagi na obowiązek zachowania dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.) oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 K.p.a.) - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem I instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne i nie dające się usunąć w trybie art. 136 K.p.a.

Mając na uwadze powyższe sprzeciw podlegał oddaleniu na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a.