Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1691/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: art. 138 par 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Iwona Niżnik-Dobosz Sędziowie: WSA Beata Łomnicka (spr.) WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2015 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej K. N.-H. M.G. sprawy ze skarg J.S. i K.S. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 23 września 2014 r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala skargi.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki decyzją nr [...] z dnia 27 maja 2013 r. na podstawie:

- art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 267) zwany dalej k.p.a.;

- art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia Prawo budowlane (tj. Dz. U z 2010 r. nr 243 poz. 1623 ze zm.);

umorzył z urzędu w całości postępowanie administracyjne w sprawie ogrodzenia działki nr [...] obr. [...] zlokalizowanej przy ul.[...] w K.

W uzasadnieniu organ podał, że wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie ogrodzenia działki nr [...] obr. [...] od strony miejsca publicznego, tj. pasa drogowego ul. [...] w K. , bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej na skutek informacji przekazanej przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. dnia 2 listopada 2010 r. wraz z zawiadomieniem P.J. .

W dniu 18 stycznia 2011 r. inspektorzy PINB w K. - Powiat Grodzki przeprowadzili czynności kontrolne w sprawie realizacji przedmiotowego ogrodzenia, w trakcie których ustalono, iż zostały wykonane słupki ogrodzeniowe z profila zamkniętego osadzone w gniazdach betonowych, a pomiędzy słupkami brak wypełnienia z siatki, jedynie obrzeża betonowe.

Organ I instancji ustalił, że w dacie zgłoszenia i kontroli działka będąca przedmiotem postępowania sąsiadowała z działką nr [...] , oznaczoną jako własność Skarbu Państwa bez założonej księgi wieczystej oznaczoną symbolem użytkowym – "droga". Z pisma Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. z dnia 15 sierpnia 2011r. wynika, iż działka Skarbu Państwa, oznaczona jako "droga", pozostawała w zarządzie ZIKiT. Nadto ustalono, iż Wydział Architektury i Urbanistyki UMK nie odnalazł wpływu wniosku dotyczącego zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia działki będącej przedmiotem postępowania od strony ul. [...] w K.

W dniu 14 marca 2012 r. inspektorzy organu przeprowadzili ponowne czynności kontrolne w sprawie realizacji przedmiotowego ogrodzenia, w trakcie których ustalono, iż na przedmiotowej działce od strony pasa drogowego ul. [...] w K. , zostało zrealizowane ogrodzenie wykonane na słupkach z profila zamkniętego osadzonych w gniazdach betonowych z wypełnieniem segmentami metalowymi, systemowe, a przy wjeździe na działkę wykonano bramę wjazdową.

Postanowieniem z dnia 6 kwietnia 2012 r., (znak: [...] ) wydanym na podstawie art. 49 b ust. 2 ustawy Prawo budowlane, organ I instancji nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia stosownych dokumentów w celu umożliwienia legalizacji przedmiotowego ogrodzenia, na którego wykonanie inwestor nie posiadał zgłoszenia.

W dniu 26 lipca 2012 r. do organu zgłosił się J.S. , wskazał na swój interes prawny i w związku z powyższym wniósł o uwzględnienie go w kręgu stron niniejszego postępowania oraz przedłożył dokumenty, z których wynika, iż doszło do zmian gruntowych, w wyniku których wydzielona została działka nr [...], a działka drogowa uprzednio oznaczona nr [...] , stanowiąca własność Skarbu Państwa została oznaczona nr [...]. Działka nr [...] sąsiaduje na całej długości z działką będącą przedmiotem postępowania, a właścicielem tej działki jest J.S. . Ponadto J.S. wniósł o umorzenie niniejszego postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość. W tym celu złożył aktualny wypis z rejestru gruntów, z którego wynika, że właścicielem działki nr [...] jest J.S. , a ZIKiT został wykreślony, jako władający działką nr [...] .

W tym stanie rzeczy organ I instancji uznał, że nie jest wymagane pozwolenie na budowę przedmiotowego ogrodzenia, w związku ze stanem prawnym działki sąsiedniej, którą należy uznać nie jako drogę publiczną, a prywatną. Organ zwrócił uwagę, że wprawdzie w dacie budowy ogrodzenia było wymagane zgłoszenie, jednak w myśl obowiązującej w prawie administracyjnym zasady orzekania w oparciu o aktualny stan faktyczny i prawny, brak było w związku z tym podstaw do ingerencji merytorycznej organu nadzoru budowlanego.

Od powyższej decyzji odwołał się R.G. , wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego i postępowania:

- art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 49 b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane polegające na umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie ogrodzenia przedmiotowej działki, w sytuacji gdy ogrodzenie to wniesione zostało bez wymaganego przepisem art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane zgłoszenia, stąd, zdaniem odwołującego, wydana wobec niego winna zostać na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane decyzja o rozbiórce;

- art. 77 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie i w związku z tym nieustalenie przez organ, że ogrodzenie zostało wybudowane od strony miejsca publicznego dostępnego dla nieograniczonej liczby osób, jak również błędne ustalenie, iż wydzielenie działki nr [...] z działki nr [...] doprowadziło do zmiany stanu faktycznego i pozbawienia działki nr [...] charakteru miejsca publicznego.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 23 września 2014 r. nr [...] na podstawie

- art. 138 § 2, art. 142 w zw. z art. 104 k.p.a.;

- art. 80 ust. 2 pkt 2, art. 83 ust. 2 ustawy z dnia Prawo budowlane;

uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Organ odwoławczy już na wstępie wskazał, że przyjęty przez organ I instancji krąg stron postępowania nie został w jakikolwiek sposób wyjaśniony. Ani w zaskarżonej decyzji, ani w zasadzie na żadnym poprzedzającym ją etapie postępowania wyjaśniającego, organ I instancji nie rozważył podstawowej kwestii, a to prawidłowego ustalenia kręgu stron postępowania i kryteriów oceny ich legitymacji do udziału w sprawie w charakterze strony. Mając to na uwadze, przed przystąpieniem do zasadniczych rozważań w przedmiotowej sprawie organ odwoławczy zbadał legitymację R.G. do wniesienia odwołania od decyzji organu I instancji.

Organ odwoławczy ustalił, iż odwołujący się jest właścicielem nieruchomości utworzonej m.in. z działki nr [...] , która graniczy bezpośrednio od strony zachodniej z zabudowaną spornym ogrodzeniem działką nr [...] . Fragment analizowanego ogrodzenia, ściślej zaś jego jedno przęsło zlokalizowane od strony zachodniej, posadowione jest prostopadle do osi drogi (ul.[...] ), przebiega wzdłuż granicy pomiędzy nieruchomością skarżącego a terenem inwestycji, tj. działką nr [...]. Równocześnie organ zauważył, że nieogrodzona, północna część działki nr [...] należącej do skarżącego, usytuowana od strony omawianego przęsła spornego ogrodzenia, zajęta jest pod drogę - ul. [...] . Zdaniem organu odwoławczego, w realiach przedmiotowej sprawy omówione powyżej położenie nieruchomości stanowiącej własność skarżącego względem terenu inwestycji uzasadnia przyjęcie, że działka nr [...] pozostaje objęta oddziaływaniem spornego obiektu budowlanego. Tym samym należało uznać, iż skarżący legitymuje się opartym na prawie własności interesie prawnym podlegającym ochronie w niniejszym postępowaniu, co uzasadniało merytoryczne rozpoznanie wniesionego odwołania.

Organ odwoławczy po analizie zebranego materiału dowodowego uznał wadliwość zaskarżonej decyzji w stopniu powodującym konieczność wydania decyzji o charakterze kasatoryjnym. Podniósł w tym względzie, iż ustalenia czy na budowę danego obiektu wymagane było pozwolenie na budowę (względnie zgłoszenie) należy każdorazowo dokonywać na podstawie przepisów obowiązujących w okresie realizacji obiektu zatem, podstawa do prowadzenia postępowania zmierzającego do likwidacji skutków samowoli budowlanej istnieje co do zasady zawsze wówczas, gdy stwierdzone zostanie naruszenie prawa budowlanego w dacie prowadzenia kwestionowanych robót, na podstawie obowiązującego wówczas stanu prawnego.

W ustalonej przez PINB dacie realizacji przedmiotowego ogrodzenia, tj. w 2010 r. obowiązywał przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 prbud, stosownie do którego budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych wymagała uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno - budowlanej. Na ocenę legalności spornego ogrodzenia, a zwłaszcza, czy jego budowa nastąpiła od strony "miejsca publicznego" nie mogły mieć żadnego wpływu ujawnione w toku postępowania okoliczności związane z późniejszą, tj. dokonaną po zakończeniu budowy, regulacją prawno - geodezyjną działki nr [...] , stanowiącej dotychczas ul. [...] . Kwestia, czy wydzielona wówczas z działki drogowej nr [...] działka nr [...] miała charakter miejsca publicznego w rozumieniu analizowanej normy z art. 30 ust. 1 pkt 3 prbud zdaniem organu odwoławczego jest bez znaczenia w niniejszej sprawie dla oceny legalności spornej inwestycji. Zasadnicze znaczenie ma natomiast zagadnienie, czy budowa ogrodzenia w określonej (znanej przecież organowi I instancji) dacie przy granicy z działką noszącą podówczas nr [...] następowała od strony miejsca publicznego. Jeżeli tak to, zdaniem organu odwoławczego, przedmiotowa inwestycja tym samym podpadała pod hipotezę przywołanego wyżej przepisu, statuującego obowiązek dokonania przez inwestora skutecznego zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia. Taki zaś wniosek, wobec w zasadzie bezspornych wyników kwerendy przeprowadzonej przez PINB na okoliczność dokonania zgłoszenia budowy spornego ogrodzenia, stanowiłby wystarczającą podstawę do wdrożenia procedury likwidacji skutków stwierdzonej samowoli budowlanej, która winna nastąpić w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organ nadzoru budowlanego.

Organ odwoławczy stwierdził, iż z uwagi na wadliwie zdefiniowany zakres rozpoznania, organ I instancji w istocie nie wyjaśnił czy, a jeśli tak to kogo i na jakiej podstawie należy uczynić adresatem ewentualnych obowiązków znajdujących umocowanie we właściwym trybie likwidacji skutków stwierdzonej samowoli budowlanej.

W tym stanie rzeczy w ocenie organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie istniały wszelkie przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., a mianowicie: po pierwsze, postępowanie przed organem I instancji, w którym wydana została decyzja, prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania - jak to wskazano wyżej. Po wtóre, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, albowiem organ I instancji nie rozpoznał istoty sprawy przy uwzględnieniu powierzonych mu ustawowych zadań.

Organ odwoławczy wskazał w związku z tym na konieczność ustalenia publicznego charakteru działki sąsiadującej z ogrodzeniem jako jednej z przesłanek ustalenia konieczności złożenia stosownego zgłoszenia. Zdaniem organu odwoławczego na przeszkodzie takiej ocenie nie stoi przy tym bezsporny w sprawie fakt, że ul. [...] nie została zaliczona do kategorii dróg publicznych i stanowi faktycznie drogę wewnętrzną w rozumieniu art. 8 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Zdaniem MWINB, opartym na analizie znaczenia i kontekstu normy zawartej w przepisie art. 30 ust. 1 pkt 3 prbud, przy definiowaniu miejsc uznawanych za publiczne ustawodawcy chodziło o drogę w znaczeniu funkcjonalnym w rozumieniu miejsca publicznego (powszechnie dostępnego), a nie wyłącznie o drogę publiczną w rozumieniu przepisów ustawy o drogach publicznych, jak przyjął to organ I instancji. Odnośnie charakteru działki nr [...] , uznaje organ odwoławczy, nie można mieć wątpliwości, iż w dacie budowy spornego ogrodzenia stanowiła ona drogę dojazdową do nieruchomości przy niej położonych od drogi publicznej. Stanowiła przy tym praktycznie jedyny dostęp do drogi publicznej dla właścicieli znajdujących się w jej sąsiedztwie działek. Grunt oznaczony w dacie budowy jako działka nr [...] miał więc bez wątpienia charakter publiczny, ogólnodostępny gdyż mogła z niego korzystać nieograniczona ilość osób, a także służby publiczne, ponadto, dla ustalenia publicznego charakteru określonego miejsca bez znaczenia pozostaje kwestia, czyją własnością teren ten pozostaje. Ponadto organ odwoławczy nakazał, by z akt administracyjnych wynikało jednoznacznie kto i dlaczego został uznany za stronę niniejszego postępowania.

Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na powyższą decyzję wniósł J.S. . Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 28 k.p.a. oraz art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. przez błędne uznanie, iż postępowanie w niniejszej sprawie dotyczy interesu prawnego R.G. a w konsekwencji błędne przyjęcie, że jest on stroną postępowania, uprawnioną do wniesienia odwołania od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki, a także przez niewłaściwe zbadanie i ustalenie stanu faktycznego, na podstawie którego organ przyjął, że R.G. jest stroną postępowania;

- art. 10 § 1 k.p.a. przez niezapewnienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym i uniemożliwienie mu wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań; art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. i 136 k.p.a. przez zaniechanie rozpoznania sprawy i przeprowadzenia wyczerpującego postępowania dowodowego w przedmiocie charakteru nieruchomości oznaczonej jako działka [...], obr. [...] , j. ew. P. (poprzednio parcela katastralna l. kat. [...] ).

W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu II instancji w całości.

Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem organu odwoławczego zarówno co do występowania podstaw do umorzenia postępowania, momentu na który należy rozpatrywać stan samowoli pod względem faktycznym i prawnym, charakteru publicznego działki sąsiedniej, a także statusu R.G. jako strony postępowania. Skarżący podniósł, iż nie został powiadomiony o toczącym się postępowaniu odwoławczym i wydanej w jego wyniku decyzji, w związku z czym odebrano mu możliwość wglądu w zebrany materiał i uczestniczenia w postępowaniu - na skutek tego naruszenia organ II instancji oparł się wyłącznie na twierdzeniach odwołującego się R.G. , które to twierdzenia są jednostronne i przedstawiają stan faktyczny niezgodnie z rzeczywistością.

Skarżący stwierdzi, że zgłosiłby odpowiednie wnioski dowodowe, którymi wykazałby bezzasadność uznania R.G. za stronę postępowania, jak również całkowitą bezzasadność zarzutów zawartych w odwołaniu. W przypadku, gdyby został zawiadomiony przez organ II instancji o zakończenia postępowania dowodowego i zamiarze wydania decyzji, zawnioskowałby dopuszczenie dowodów, które wymienił.

Do tut. Sądu wpłynęła również skarga K.S. w której domagał się on odrzucenia odwołania jako wniesionego przez osobę niebędąca stroną postępowania, zmiany decyzji wydanej przez organ II instancji poprzez wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzje organu I instancji, ewentualnie uchylenia decyzji organu II instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Skarżący zarzucił, iż R.G. nie ma legitymacji procesowej, a organ dokonał nieprawidłowych ustaleń w zakresie tego, iż część działki nr [...] stanowi fragment drogi tj. ul. [...] Podniósł również iż WINB nie zapewnił mu czynnego udziału w sprawie czym naruszył art. 10 k.p.a.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w odpowiedź na skargi domagał się ich oddalenia, podtrzymując w całości swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu l instancji nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Sąd administracyjny ocenia jedynie legalność działania administracji co oznacza, że zobowiązany jest zbadać, czy w czasie podejmowania danego aktu administracyjnego, organ administracji nie naruszył prawa.

Skargi nie zasługiwały na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności niezbędne jest ustalenie, czy R.G. posiada status strony w prowadzonym przez organy administracyjne postępowaniu i czy tym samym miał uprawnienie do skutecznego złożenia odwołania od decyzji organu I Instancji.

Sąd wskazuje, iż zarówno w wypowiedziach orzecznictwa, jak i w doktrynie panuje zgoda co do tego, że art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) stanowi wyjątek od ogólnej zasady wyrażonej w art. 28 k.p.a., jednak przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę. Natomiast w innych postępowaniach, prowadzonych na podstawie przepisów Prawa budowlanego, krąg stron należy ustalać na podstawie art. 28 k.p.a., zgodnie z którym stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek (por. wyrok NSA w Warszawie z 20.12.2012r. sygn. II OSK 1578/11 oraz z dnia 14 czerwca 2012 r. sygn. II OSK 508/11).

W świetle tej regulacji, przyznanie określonemu podmiotowi przymiotu strony zależy od wcześniejszego ustalenia, czy posiada on interes prawny w toczącym się postępowaniu. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 30 czerwca 1999 r. (sygn. akt IV SA 629/97, LEX nr 47855), istotą tego interesu jest jego związek z konkretną normą prawa materialnego, którą można wskazać jako jego podstawę i z której podmiot legitymujący się tym interesem może wywodzić swoje racje. Interes prawny w postępowaniu administracyjnym jest więc związany z przepisem prawa materialnego, na podstawie którego można skutecznie żądać czynności organu albo żądać zaniechania lub ograniczenia czynności organu (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia z dnia 8 września 2010 r. sygn. II OSK 1373/09). Cechami zaś interesu prawnego lub obowiązku jest to, że jest on indywidualny, konkretny, aktualny, sprawdzalny obiektywnie i jego istnienie znajduje potwierdzenie w okolicznościach faktycznych, będących przesłankami zastosowania normy prawa materialnego, a orzekać o nim lub go stwierdzać trzeba w postępowaniu administracyjnym przez wydanie decyzji (por. J. Borkowski (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 231–232).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, iż organ odwoławczy prawidłowo przyjął, iż E.G. z uwagi na istnienie po jego stronie interesu prawnego przysługuje przymiot uczestnika postępowania.

Odwołujący się jest właścicielem nieruchomości utworzonej m.in. z działki nr [...] , która graniczy bezpośrednio od strony zachodniej z zabudowaną spornym ogrodzeniem działką nr [...] Fragment analizowanego ogrodzenia, posadowiony prostopadle do osi drogi (ul [...] , przebiega wzdłuż granicy pomiędzy nieruchomością skarżącego a terenem inwestycji, tj. działką nr [...] . Ponadto, północna część działki nr [...] należącej do odwołującego, poza ogrodzeniem, zajęta jest pod drogę - ul. [...] (vide: mapa zasadnicza [...] zdjęcia [...] akta organu I instancji), z której R.G. , jak i inni właściciele działek sąsiednich (co wynika z powołanej mapy zasadniczej), korzysta jako z drogi dojazdowej do swojej posesji od ul. [...] . Wobec powyższego należało uznać, iż odwołujący legitymuje się opartym na prawie własności interesie prawnym podlegającym ochronie w niniejszym postępowaniu, co uzasadnia uznanie go za stronę postępowania. Instytucja "strony postępowania" w postępowaniu administracyjnym najogólniej rzecz ujmując, służy bowiem temu, aby każdy uprawniony podmiot mógł "upominać się" czynnie o swoje interesy prawnie chronione lub gwarantowane.

Należy zatem uznać, że Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. był uprawniony do rozpoznania odwołania.

Następną kwestią wymagającą oceny Sądu, w ramach przysługującej kognicji, była ocena prawidłowości wydania decyzji kasacyjnej przez organ II instancji.

Wypada w tym miejscu wskazać, że stosownie do treści art. 138 § 2 k.p.a., będącego podstawą prawną zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zastosowanie tego przepisu wtedy będzie zatem zgodne z prawem, gdy łącznie spełnione zostaną dwie przesłanki: nastąpi stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania oraz zostanie wykazane, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Określenie to jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Decyzja przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia (decyzja kasacyjna) stanowi wyjątek od zasady orzekania i może być podjęta tylko i wyłącznie, jeśli zaistnieją przesłanki wymienione w treści art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady decyzji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Ten rodzaj decyzji stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy jest dopuszczony wyjątkowo. Nie można przy jego stosowaniu przyjmować wykładni rozszerzającej. Instytucja rozstrzygnięcia kasacyjnego organu drugiej instancji chroni prawo strony do dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia jej sprawy, a więc prawo strony do realizacji wyrażonej w art. 15 k.p.a. i doprecyzowanej w art. 127 k.p.a., zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wydanie przez organ II instancji orzeczenia merytorycznego w okolicznościach określonych w art. 138 § 2 zd. 1 k.p.a., a więc po przeprowadzeniu przez niego postępowania wyjaśniającego w zakresie mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie, pozbawiłoby stronę prawa do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy co do istoty, bowiem wydanie decyzji ostatecznej w sprawie poprzedzałoby tylko jednokrotne rozpatrywanie sprawy pod względem merytorycznym - w postępowaniu przed organem II instancji. Z mocy art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może zatem przeprowadzić jedynie dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. W sytuacji natomiast konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie, który ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie, organ odwoławczy winien wydać decyzję kasacyjną, w uzasadnieniu której określi okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, w szczególności okoliczności stanu faktycznego, które mają istotnie wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z powyższego wynika, że podstawę wydania decyzji kasacyjnej może stanowić wyłącznie okoliczność nie wyjaśnienia przez organ I instancji, z naruszeniem przepisów postępowania, sprawy w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść wydanej przez niego decyzji. Okoliczność ta, jako stanowiąca warunek możliwości podjęcia decyzji kasacyjnej, powinna być wykazana przez organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. W tym kontekście, z uzasadnienia decyzji kasacyjnej, powinny wynikać przyczyny niemożności zastosowania art. 136 k.p.a.

W kontekście powyższych wywodów stwierdzić należy, iż zaskarżona decyzja jest prawidłowa i spełnia wszystkie wskazane wymogi. Sąd podziela w całości stanowisko Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. , że organ I instancji bezpodstawnie umorzył postępowanie w sprawie budowy ogrodzenia działki nr [...] obr. [...] w K. bez właściwego rozważenia możliwości zastosowania art. 49b ustawy Prawo budowlane. Słusznie bowiem organ odwoławczy wskazał, iż istotne jest w niniejszej sprawie nie tyle to kto jest właścicielem działki [...] , lecz to czy działka ta ma charakter miejsca publicznego, a to wymagało poczynienia przez organ I instancji niezbędnych ustaleń w tym przedmiocie.

Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzenia. Przepis art. 30 ust 1 pkt 3 tejże ustawy przesądza natomiast, iż zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 1 pkt 3 budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Wykonanie prac budowlanych polegających na budowie ogrodzenia od strony drogi (miejsca o charakterze publicznym) jest zatem objęte trybem zgłoszeniowym. A contrario budowa ogrodzeń o wysokości poniżej 2,20 m i nie od strony miejsc publicznych w tym dróg, placów czy torów kolejowych procedurą zgłoszeniową nie jest objęta. Budowa tego typu urządzeń nie wymaga także uzyskania pozwolenia na budowę. Pogląd przytoczony wyżej jest poglądem ugruntowanym w orzecznictwie sądowym. Dla przykładu można tu podać wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 9 lipca 2013 r. II SA/Bk 340/13, gdzie orzeczono, iż w art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b. chodzi o drogę w rozumieniu miejsca publicznego (powszechnie dostępnego), a nie wyłącznie o drogę w rozumieniu przepisów ustawy o drogach publicznych. 2. Droga nie zaliczona do żadnej kategorii dróg publicznych, w tym droga wewnętrzna, może stanowić inne miejsce publiczne w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b., pod warunkiem, że ma do niej dostęp nieograniczona ilość osób korzystających z niej (LEX nr 1371983). Podobny pogląd wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 13 listopada 2013 r. stwierdzając, iż w art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b. chodzi o drogę w rozumieniu miejsca publicznego (powszechnie dostępnego), a nie wyłącznie o drogę w rozumieniu przepisów ud.p (LEX nr 1472199).

Powyższych ustaleń zabrakło w decyzji organu I instancji, a to w konsewencji obligowało organ II instancji do uchylenia zaskarżonej decyzji w trybie przepisu art. 138§2 k.p.a..

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a. Sąd podnosi, że skarżący zostali zawiadomieni przez organ I instancji pismem z dnia 28 czerwca 2013 r. (k. [...] ) o wniesieniu przez R.G. odwołania i przekazaniu akt sprawy do organu odwoławczego. Słusznie zatem organ odwoławczy wskazał, iż mieli wiedzę o toczącym się postępowaniu odwoławczym przed WINB w K. i możliwość zapoznania się z zarzutami zawartymi w treści odwołania, a co za tym idzie możliwość ustosunkowania się do tych zarzutów. Nadto skarżący K.S. poprzez swojego pełnomocnika zapoznał się z aktami sprawy w dniu 19 sierpnia 2014 r., znał zatem zarzuty zawarte w odwołaniu.

Z wszystkich wyżej wymienionych względów orzeczono o oddaleniu skargi jako bezzasadnej, na zasadzie art. 151 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.