Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2255/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-10-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i uchylono zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze
Powołane przepisy: article: art. 183 par. 1 i 2, art. 184, art. 148, art. 200 i 203 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 1 października 2013 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak -Kubiak sędzia del. WSA Mariola Kowalska sędzia NSA Elżbieta Kremer (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Połoczańska po rozpoznaniu w dniu 1 października 2013 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej W. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 21 maja 2013 r. sygn. akt II SA/Bd 266/13 w sprawie ze skargi W. K. na zarządzenie zastępcze Wojewody Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok i uchyla zarządzenie zastępcze Wojewody Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...], 2. zasądza od Wojewody Kujawsko-Pomorskiego na rzecz W. K. kwotę 120 ( sto dwadzieścia ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z 21 maja 2013 r. oddalił skargę W. K. na zarządzenie zastępcze Wojewody Kujawsko-Pomorskiego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Wyrok zapadł na tle następujących okoliczności faktycznych:

Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym Wojewoda Kujawsko-Pomorski, na podstawie art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 197 ze zm.) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 19, poz. 147 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w M. W. K. W uzasadnieniu organ wskazał, że na podstawie pisma z informacją, że radny w ramach swojej działalności gospodarczej, prowadzonej pod nazwą [...], prowadzi w budynku harcówki udostępnionym przez M. Dom Kultury, warsztaty, próby zespołów i inne zajęcia muzyczne, a także próby z Zespołem działającym przy Muzeum Ziemi M. Za świadczone usługi przedsiębiorstwo wystawia faktury, regulowane przez dyrektora MDK i Muzeum. Informację taką zamieściły też dwa tygodniki. Wobec powyższego Wojewoda Kujawsko-Pomorski powołując się na art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998 r - Ordynacja Wyborcza do rad gmin rad powiatów i sejmików województw oraz art. 16 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy, wystąpił do Rady Miejskiej z wnioskiem o formalne zbadanie sprawy i zawiadomienie organu nadzoru o podjętym przez Radę stanowisku w przewidzianej prawem formie. W oświadczeniu Rada Miejska uznała, że nie widzi podstaw do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Wojewoda wyjaśnił, że skarżący został wybrany radnym Rady Miejskiej na lata [...]-[...], ślubowanie złożył dnia [...] grudnia 2010 r. Radny nieprzerwanie od dnia [...] listopada 1995 r. prowadzi ww. działalność gospodarczą.

W złożonym przez Radnego oświadczeniu wpisał on, że nie prowadzi działalności z wykorzystaniem mienia gminnego, nie zaprzecza jednak, że był organizatorem różnych zajęć muzycznych, za które jego firma wystawiała MDK faktury, w tym także warsztatów perkusyjno-rytmicznych dla dzieci i młodzieży. Warsztaty odbyły się w pomieszczeniu harcówki - budynku należącego do Gminy, z którego Dom Kultury korzysta na podstawie umowy użyczenia. Według oświadczenia skarżącego umowy na wynajem pomieszczeń harcówki nie zawierał. Płatność za wykonaną usługę regulowana była w cyklu miesięcznym na podstawie wystawionej faktury. Współpraca w tej formie podjęta została w 2007 r. i kontynuowana była do lipca 2011 r. Na identycznej zasadzie odbywała się współpraca przedsiębiorstwa skarżącego z Muzeum. Współpraca polegała w tym przypadku na okazjonalnym prowadzeniu zajęć z zespołem działającym przy Muzeum i opracowywaniem dla tego Zespołu aranżacji muzycznych. Faktury za prowadzenie zajęć wystawiane były co miesiąc. Zajęcia oraz występy Zespołu prowadzone były zarówno na wolnym powietrzu, jak i w pomieszczeniach Muzeum. Współpraca w tej formie trwała od stycznia 2009 r. do sierpnia 2011 r. Powyższe, w opinii Wojewody, stanowi złamanie zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, bowiem radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jak ustalił organ nadzoru, budynek harcówki, w którym prowadzone były warsztaty, stanowi mienie komunalne Gminy. Dom Kultury korzysta z niego na podstawie bezterminowej umowy użyczenia, podobnie jak Muzeum, pomimo że jako samodzielne instytucje kultury posiadają osobowość prawną i jako takie zgodnie z przepisami ustawy o gospodarce nieruchomościami powinny być wyposażone w mienie, także nieruchome. Z powyższego Wojewoda wywiódł, że radny przy prowadzeniu swojej działalności gospodarczej wykorzystywał mienie komunalne Gminy, w której jest radnym. Wobec tego organ nadzoru wezwał Radę Miejską do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego w terminie 30 dni.

Przewodnicząca Rady Miejskiej poinformowała Wojewodę, że Rada Miejska nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Wobec takiego stanowiska Rady Miejskiej organ nadzoru zawiadomił Ministra Administracji i Cyfryzacji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego i wydał stosowny akt.

Skarżący w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucił wojewodzie naruszenie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Przyznał, że od 1995 r. prowadzi działalność gospodarczą, że w ramach tej działalności był organizatorem zajęć muzycznych, które odbywały się w pomieszczeniach tzw. harcówki będącej w posiadaniu Miejskiego Domu Kultury. Przyznał również, że próby zespołu odbywały się w pomieszczeniach Muzeum, które też korzysta z pomieszczeń w oparciu o umowę użyczenia. Jednak w jego opinii nie doszło to złamania ustawowego zakazu, bowiem pomieszczenia harcówki jak i Muzeum aktualnie nie są w posiadaniu Gminy i nie ma ona nieograniczonego władztwa nad tymi nieruchomościami, wobec czego nie może ona nimi swobodnie dysponować. Wskazał, że Dom Kultury i Muzeum są samorządowymi instytucjami kultury, posiadającymi osobowość prawną, wobec czego na podstawie przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami powinny być wyposażone w mienie komunalne, a wyposażenie to powinno polegać na przeniesieniu własności, oddanie w użytkowanie wieczyste lub trwały zarząd. W jego opinii w przedmiotowym przypadku instytucje te wykorzystują mienie komunalne w sposób niezgodny z prawem, bowiem korzystają z tego mienia na podstawie umowy użyczenia.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Wojewódzki Sad Administracyjny oddalił skargę, wskazując na art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) i związaną z tym konieczność stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Sąd wskazał, że do podjęcia przez radę gminy uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, bądź też ewentualnie wydania przez wojewodę zarządzenia zastępczego, w przypadku nie podjęcia takiej uchwały przez radę, może dojść wyłącznie w przypadku kumulatywnego wystąpienia dwóch przesłanek wskazanych w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, tj. prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej na własnych rachunek lub wspólnie z innymi osobami oraz wykorzystywania przy prowadzeniu tej działalności mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Stwierdzenie wystąpienia tych przesłanek, przy jednoczesnym ustaleniu niezaprzestania prowadzenia przez radnego tej działalności w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania stanowi podstawę do wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ordynacji wyborczej. W związku z tym, że ww. ustawa nie zawiera własnej definicji działalności gospodarczej, należy ją rozumieć stosownie do art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. .U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Sąd stwierdził, że działalność prowadzona przez skarżącego jest prowadzona przez niego osobiście i na własny rachunek jest działalnością gospodarczą. Zdaniem sądu, dla ustalenia wystąpienia przesłanki prowadzenia działalności gospodarczej w wykorzystaniem mienia komunalnego nie ma znaczenia czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną, czy też nie, czy jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że w kontekście art. 24f ust. 1 ww. ustawy nie jest istotne, czy z prowadzonej działalności rady uzyskuje dochód, czy inne korzyści osobiste. Także jednorazowe działanie polegające na wykorzystaniu mienia gminy przy prowadzeniu działalności gospodarczej, nawet jeżeli to konkretne działanie nie prowadzi bezpośrednio do zysku, jest prowadzeniem działalności o której mowa w ww. przepisie. Wskazane w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego należy więc odnosić do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, a każde stwierdzenie prowadzenia takiej działalności musi skutkować wygaśnięciem mandatu radnego. Istotne zdaniem sądu w rozpoznawanej sprawie jest natomiast ustalenie, czy nieruchomości z których korzystał skarżący przy prowadzeniu własnej działalności gospodarczej wchodziły w skład mienia komunalnego gminy. Oddane one zostały do korzystania na podstawie umowy użyczenia gminnym instytucjom kultury posiadającym osobowość prawną. Sąd podniósł, że stosownie do art. 51 ust. 1 i 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami jednostki te powinny być wyposażone w nieruchomości niezbędne do ich działalności, a wyposażenie to powinno polegać na przeniesieniu własności lub oddaniu w użytkowanie wieczyste. Nieruchomości te stanowią jednak własność gminy. W ocenie sądu, gmina nie utraciła możliwości swobodnego dysponowania swym mieniem, nie mogą one bowiem bez pisemnej zgody gminy powierzyć użyczanej nieruchomości innej osobie. Nie jest to jednak przedmiotem oceny sądu. Dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego nie ma znaczenia na jakiej podstawie skarżącemu została udostępniona przedmiotowa nieruchomość, czy została udostępniona bezpośrednio przez gminę, czy też pośrednio przez gminną instytucję kultury, której ta nieruchomość została oddana w bezpłatne użytkowanie, skoro w dalszym ciągu stanowiła ona mienie komunalne. Sąd stwierdził, że zgromadzony materiał dowodowy, w szczególności przedłożone faktury wystawiane przez skarżącego wskazują, że w dniu złożenia ślubowania prowadził więc działalność gospodarczą (co najmniej częściowo odpłatną) z wykorzystaniem mienia komunalnego, wykonywania tej działalności nie zaprzestał również w przewidzianym przez ustawę terminie, a to stanowi złamanie zakazu o którym mowa w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Podkreślić zatem należy, iż w sprawie nie doszło jedynie do jednorazowego złamania zakazu, o którym mowa w art. 24f ww. ustawy, lecz wszystkie przypadki, w których skarżący jako radny, w ramach swojej działalności gospodarczej, prowadził zajęcia muzyczne w pomieszczeniach stanowiących mienie komunalne (udostępnianych mu nieodpłatnie), za co wszakże otrzymywał wynagrodzenie ze środków publicznych jednoznacznie i bez wątpienia muszą być w ocenie sądu oceniane jako naruszające powyższe przepisy. Sąd zauważył również, że ustawodawca w omawianej normie prawnej nie wprowadza kryterium bezpośredniego związku funkcjonalnego wykorzystywania mienia komunalnego z prowadzona działalnością gospodarczą. Korzystanie to nie musi stanowić istoty działalności gospodarczej, może to być korzystanie z mienia komunalnego w celu prowadzenia określonej części działalności gospodarczej. Z powołanego przepisu nie można również wywodzić innych przesłanek, które miałyby zawęzić zakres jego stosowania. Sam fakt wykorzystywania mienia komunalnego jest wystarczająca przesłanka do wygaśnięcia mandatu radnego. Bezwzględnie wiążąca moc zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 ww. ustawy, nie pozostawia miejsca na gradację, miarkowanie, dostosowanie do okoliczności konkretnej sprawy. Organy stosujące ten przepis (rada gminy, organ nadzoru), a tym bardziej sąd administracyjny, nie są uprawnione do uzależniania zastosowania powołanego przepisu od własnego uznania, oceny, czy wykorzystanie mienia komunalnego w danym przypadku stwarzało zagrożenie korupcyjne. Wojewoda prawidłowo wydał zatem zarządzenie zastępcze w tym przedmiocie. Sąd wskazał także, że nie może mieć znaczenia w sprawie wskazywany przez skarżącego brak świadomości łamania przedmiotowego zakazu, wynikający z wadliwej interpretacji przepisów, przekazanej mu przez przedstawicieli gminy.

Od tego wyroku skarżący wniósł skargę kasacyjną, zarzucając mu naruszenie art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, art. 190 ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw oraz art. 51 ust. 1 i 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Wniósł ponadto o uchylenie tego wyroku w całości, wstrzymanie wykonania zarządzenia nadzorczego Wojewody oraz zasądzenie kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał, że skarżący ponosi konsekwencje niezgodnego z prawem działania gminy, która nie wyposażyła instytucji kultury mających osobowość prawną w mienie nieruchome, a więc nieświadomie korzystał z mienia gminnego. Nieuprawnione jest twierdzenie, że gmina może swobodnie dysponować mieniem oddanym tym podmiotom na podstawie umowy użyczenia. Korzystanie faktyczne z mienia prawnego nie może prowadzić do wygaśnięcia mandatu. Skarżący nie zawierał umów, których przedmiotem byłaby harcówka. Płatności realizowane były przez ww. podmioty kultury. Miejsca wykonywania działalności gospodarczej nie są własnością gminy. Ustawa zabrania radnemu tylko wykonywania działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia należącego bezpośrednio do gminy. Harcówka natomiast pozostaje w dyspozycji podmiotów kultury.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 powołanej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna została oparta o naruszenie art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia o marca 1990r. o samorządzie gminnym, art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw oraz art. 51 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami. Podkreślić należy, że okoliczności faktyczne sprawy nie są przedmiotem sporu, natomiast istota sporu w przedmiotowej sprawie dotyczy właściwej wykładni art.24 f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym. Konsekwencja zaś naruszenia art.24 f ustawy o samorządzie gminnym jest naruszenie art.190 ustawy –Ordynacja wyborcza.

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), który stanowi, że "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z wskazanego art.24 f ust.1 wynika, że radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. O ile w praktyce interpretacja przesłanki prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek raczej nie nastręcza trudności, to spory i wątpliwości pojawiają się na tle wykładni dalszej części przepisu tj prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy.

Definicja działalności gospodarczej jest zawarta w wielu aktach prawnych, jednak z uwagi na charakter aktu należy uznać, że ta zawarta w ustawie z dnia 2 lipca 2004r.o swobodzie działalności gospodarczej ( Dz.U. 2013.672 t.j )ma niejako kluczowe znaczenie. Wskazuje się także, że pojęcie działalności gospodarczej zawarte w art. 2 ustawy jest stosowane do innych aktów prawnych – jeśli dany rodzaj działalności nie jest wyraźnie wyłączony z jej regulacji.

Zgodnie z art.2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Jest rzeczą bezsporną, że skarżący W. K. od [...] listopada 1995r. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą [...]. Jako siedzibę działalności wskazano [...]. Natomiast przedmiotem sporu wymagającym rozstrzygnięcia jest ustalenie, czy działalność ta prowadzona była z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w rozumieniu art.24 f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym. Jak wynika bowiem z akt sprawy [...] współpracowało z M. Domem Kultury, a współpraca ta polegała na realizacji przez tę firmę dla dzieci i młodzieży zajęć muzycznych, warsztatów, prób. Zajęcia te odbywały się w budynku harcówki, z którego M. Dom Kultury korzysta na podstawie bezterminowej umowy użyczenia zawartej z Gminą, która jest właścicielem przedmiotowej nieruchomości Firma skarżącego prowadziła również okazjonalnie zajęcia, próby z Zespołem [...] działającym przy Muzeum Ziemi M. w C., opracowywała dla tego Zespołu aranżacje muzyczne. Zajęcia oraz występy Zespołu prowadzone były zarówno na wolnym powietrzu, jak i w budynku Muzeum, z którego Muzeum korzysta na podstawie bezterminowej mowy użyczenia zawartej z Gminą. Za przeprowadzone zajęcia były wystawiane faktury na rzecz M. Domu Kultury i Muzeum Ziemi M. w C.

Zarówno M. Dom Kultury jak i Muzeum Ziemi M. w C. mają status samorządowych instytucji kultury w rozumieniu ustawy z dnia 25 października 1991r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej ( Dz.U. 2012.406). Zgodnie z art.14 powołanej ustawy instytucje kultury uzyskują osobowość prawną , z urzędu podlegają wpisowi do rejestru prowadzonego przez organizatora i z chwilą wpisu mogą rozpocząć działalność. Organizator nie odpowiada za zobowiązania instytucji kultury, z zastrzeżeniem art. 24 i 25 ( dotyczących likwidowanej instytucji kultury ). Zgodnie z art.12 ustawy organizator zapewnia instytucji kultury środki niezbędne do rozpoczęcia i prowadzenia działalności kulturalnej oraz utrzymania obiektu, w którym ta działalność jest prowadzona. Jak wskazano wcześniej obie instytucje kultury prowadziły swoją działalność w budynkach będących przedmiotem bezterminowych umów użyczenia zawartych z Gminą M., a jak wynika z treści tych umów biorący do używania ( M. Dom Kultury oraz Muzeum Ziemi M. w M. ) nie może bez pisemnej zgody użyczającego ( Gminy M.), powierzyć użyczonej rzeczy innej osobie. Stąd też w ocenie sądu I instancji, gmina nie utraciła możliwości swobodnego dysponowania swym mieniem. Kwestia możliwości swobodnego dysponowania mieniem przez gminę podnoszona była m.in. w wyroku NSA z dnia 6 października 2004 r., OSK 481/04, LEX nr 160765 w którym wyjaśniono, że "przez mienie komunalne gminy, o jakim mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, należy rozumieć tylko mienie, którym gmina może swobodnie dysponować". W podobnym duchu w kwestii tej wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 4 listopada 2010 r., II OSK 1704/10. Z poglądem Sądu I instancji nie do końca można się zgodzić, fakt zawarcia bezterminowej umowy użyczenia powoduje, że użyczający w tym czasie pozbawia się użytku danej rzeczy, dopiero w przypadku gdy biorący używa rzeczy w sposób sprzeczny z umową, lub powierza rzecz innej osobie nie będąc do tego upoważniony przez umowę, użyczający może żądać zwrotu rzeczy, albo gdy dojdzie do rozwiązania umowy użyczenia. Jeżeli zatem biorący rzecz używa jej zgodnie z umową, to użyczający nie może w tym czasie swobodnie dysponować rzeczą, nie może również w sposób dowolny rozwiązać umowy użyczenia. Umowa użyczenia to umowa realna - nie konsensualna- albowiem do jej zawarcia konieczne jest, oprócz złożenia oświadczeń woli, wydanie rzeczy biorącemu w bezpłatne używanie.

Dalej zdaniem Sądu I instancji dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego nie ma znaczenia na jakiej podstawie skarżącemu została udostępniona przedmiotowa nieruchomość, czy została udostępniona bezpośrednio przez gminę, czy też pośrednio przez gminną instytucję kultury, której ta nieruchomość została oddana w bezpłatne użyczenie, skoro w dalszym ciągu stanowiła ona mienie komunalne. Można zauważyć, że stanowisko Sądu I instancji koresponduje z prezentowanymi już wcześniej w orzecznictwie poglądami. Np. dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego nie ma znaczenia również to, że stosunek najmu lokalu, w którym radny prowadzi działalność gospodarczą, nie łączy radnego bezpośrednio z gminą, lecz z osobą, której gmina oddała nieruchomość w bezpłatne użytkowanie, zarząd (np. wspólnoty mieszkaniowe) bądź ją wynajęła (wyroki NSA: z dnia 11 października 2005 r., OSK 1854/05, LEX nr 201365, z dnia 10 stycznia 2006 r., II OSK 559/05, LEX nr 208957, z dnia 5 grudnia 2006 r., II OSK 1263/06, LEX nr 321487.

Wskazane wyżej uwagi i poglądy prezentowane w orzecznictwie byłyby zasadne gdyby istotą niniejszej sprawy było uzyskanie przez skarżącego do lokalu w którym prowadzone były zajęcia jakiegokolwiek tytułu prawnego, który umożliwiłaby posiadanie, władanie przedmiotowym lokalem i prowadzenie w nim działalności gospodarczej. Natomiast skarżący nie uzyskał żadnego tytułu prawnego do przedmiotowych nieruchomości ani bezpośrednio od Gminy M., ani pośrednio od gminnych instytucji kultury, nieruchomości te nie były miejscem w których była prowadzona działalność gospodarcza przez skarżącego. Tym samym nie doszło do wyłączenia, czy ograniczenia w żaden sposób z możliwości korzystania z nieruchomości przez inne osoby, w tym również przez sam M. Dom Kultury i Muzeum Ziemi M. w M.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego dla oceny niniejszej sprawy istotny jest przedmiot stosunków prawnych łączących skarżącego z M. Domem Kultury oraz z Muzeum Ziemi M. w M., który dotyczył przeprowadzenia określonego rodzaju i typu zajęć muzycznych, zgodnych z zakresem działalności danej instytucji kultury, natomiast miejscem wykonania tych umów była siedziba danej instytucji kultury, czyli nieruchomości będące własnością Gminy M., oddane na podstawie umów użyczenia zawartych na czas nieokreślony osobom prawnym w używanie. Mając na uwadze, okoliczności faktyczne i prawne w niniejszej sprawie zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można przyjąć, że została spełniona przesłanka o jakiej mowa w art.24f ust.1 ustawy tj prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy.

Należy również zwrócić uwagę na kierunek j orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego w ostatnim okresie czasu. W wyroku z dnia 25 października 2012r. ( II OSK 2357/12 ) NSA zajął stanowisko zgodnie z którym "Przepisy art. 24f u.s.g. należy również widzieć w aspekcie ograniczenia praw i wolności chronionych konstytucyjnie - nie można ich stosować w drodze wykładni rozszerzającej w każdym nie do końca wyjaśnionym przypadku, aby nie doprowadzić do sytuacji, kiedy radnymi będą mogli być jedynie emeryci, renciści i bezrobotni, co by stanowiło wypaczenie ratio legis tych przepisów". Prokonstytucyjna wykładnia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw prowadzi do wniosku, że stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego, z tego powodu, iż naruszył zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, wymaga ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów. Również w wyroku z dnia 20 grudnia 2012r. II OSK 2818/12 Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje na prokonstytucyjną wykładnię art.24 f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art.190 ust.1 pkt 2a Ordynacji wyborczej, czyli nie naruszającej konstytucyjnej zasadę proporcjonalności.

Natomiast zdaniem Naczelnego Sadu Administracyjnego bezprzedmiotowy jest zarzut dotyczący naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Przepis ten dotyczy bowiem państwowych osób prawnych , oraz państwowych jednostek organizacyjnych. Zgodnie z art. 51 Wyposażenie polega na przeniesieniu na rzecz państwowej osoby prawnej własności nieruchomości albo oddaniu jej nieruchomości gruntowej w użytkowanie wieczyste lub na oddaniu państwowej jednostce organizacyjnej nieruchomości w trwały zarząd. Natomiast przepis ten nie ma zastosowania do gminnych osób prawnych i gminnych jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej..

Mając na uwadze powyższe rozważania należało stwierdzić, iż zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem prawa materialnego (art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw), co uzasadnia uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a. Rozpoznając skargę, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż nie było podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu skarżącego z przytoczonych wyżej względów, co uzasadnia uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego na podstawie art. 148 p.p.s.a.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 203 pkt 1 p.p.s.a.