Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 846/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2013-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust.1 pkt 2 i ust 2 pkt 2, art.90 ust 1 i art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Kwarcińska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Alicja Stępień, Sędzia WSA Bogusław Woźniak, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Dorota Zawiślińska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 15 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi P.C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 6 maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ja decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z 28 lutego 2012 r. nr [...]; 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 2897 ( dwa tysiące osiemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

I SA/Gd 846/12

UZASADNIENIE

I.

Zaskarżoną decyzją z 6 maja 2012 r. Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.; dalej: O.p.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z 28 lutego 2012 r., którą wymierzono skarżącemu P. C. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gier (dot. automatu KAJOT HOT SPOT nr fabryczny [...]).

W toku kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Celnego w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier hazardowych ustalono, że w Barze Restauracji A w K. urządzane są gry na automacie, w rozumieniu art. 2 u.g.h. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry; przeprowadzono grę testową, która wykazała, że gry na automacie mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowy (gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry).

Urządzającym gry był skarżący, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B P. C. z siedzibą w E. Skarżący nie posiada zezwolenia na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Skarżący nie posiada i nie posiadał uprzednio koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Organ uznał, że przedmiotowy automat wyczerpuje definicję automatów do gier, zamieszczoną w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Wobec powyższego organ pierwszej instancji wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem.

II.

Pełnomocnik skarżącej w odwołaniu wniósł o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

III.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z regulacjami w niej zawartymi grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej, powołując się na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 grudnia 2001 r., II SA 2648/00 i 15 marca 2002 r., II SA 7/01, a także na definicje zawarte w Słowniku Języka Polskiego (PWN 2009, wyd. 3), stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego, choćby był on w stanie w bardzo krótkim czasie przeprowadzić choćby najbardziej skomplikowane analizy matematyczne. Grami na automatach są także gry na urządzeniach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy i są one organizowane w celach komercyjnych, tzn. z nastawieniem na odnoszenie korzyści z ich organizowania w postaci oczekiwania na osiągnięcie, w wyniku ich urządzania, bezpośrednio lub pośrednio zysku finansowego.

Organ odwoławczy wskazał, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy. Kary pieniężne (do których – na mocy art. 91 u.g.h. – stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej) wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.).

Dyrektor Izby Celnej za niezasadne uznał zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przepisów postępowania prowadzonego na podstawie regulacji zawartych w ustawie – Ordynacja podatkowa; postępowanie dowodowe zakończyło się prawidłowym ustaleniem, że skarżący urządzał gry na spornym urządzeniu w kontrolowanej lokalizacji. Dowody zgromadzone w sprawie, w szczególności dokumenty kompleksowo opisujące zasady działania spornego urządzenia, pozwalają na ocenę, że gry te miały charakter losowy, a co za tym idzie były grami na automatach do gry. Wbrew twierdzeniu skarżącego dowody te nie są wewnętrznie sprzeczne, zostały uznane za wiarygodne, w części na którą składają się: protokół z kontroli, zeznania świadków oraz dokument w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. Wyjaśnił, że powoływany przez skarżącego dowód w postaci oceny technicznej automatu do gier został poddany ocenie i – wobec faktu, że pozostaje w sprzeczności z pozostałymi dowodami – uznany za niewiarygodny.

Z danych zawartych w systemie KRAG (Komputerowy Rejestr Automatów do Gier) wynika, że skarżący nie uzyskał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nadto, automat, na którym skarżący urządzał gry nie posiadał poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.).

Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego, który uznał, że gra na przedmiotowym urządzeniu ma charakter losowy; zdaniem organu odwoławczego gra ma także komercyjny, dochodowy charakter – w głównej mierze obliczony na zysk. Z materiału dowodowego sprawy (wyników przeprowadzonej kontroli, eksperymentu, ekspertyza biegłego sądowego) wynika, że gra udostępniana była przez skarżącego publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (gastronomicznej), zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę (gracz w celu uzyskania możliwości gry musi zapłacić za to określoną kwotę).

Organ odwoławczy za zasadną uznał odmowę przeprowadzenia przez Naczelnika Urzędu Celnego zgłoszonych przez skarżącego wniosków dowodowych.

W tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji.

IV.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej pełnomocnik skarżącego wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu pełnomocnik skarżącego zarzucił rażące naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i zastosowanie przepisów art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 u.g.h. przez błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanych urządzeniach nie mają charakteru losowego.

Zarzucono naruszenie art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione wart. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Ponadto zarzucono w skardze naruszenie art. 188 O.p. poprzez odmowę przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i nie powołanie kolejnego biegłego pomimo zastrzeżeń do fachowości i bezstronności opinii biegłego Wojciecha Kamińskiego oraz poprzez odmowę zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji w ramach art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h.

V.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

VI.

Sąd administracyjny został wyposażony w funkcje kontrolne działalności administracji publicznej, co oznacza, że w przypadku zaskarżenia decyzji, sąd bada jej zgodność z przepisami prawa (art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 oraz art. 3 i art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.). Podstawowym celem i efektem kontroli sądowej jest więc eliminowanie z obrotu aktów i czynności organów administracji publicznych niezgodnych z prawem i przywrócenie stanu zgodnego z prawem poprzez wydanie orzeczenia odpowiedniej treści.

Należy podkreślić, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (wyrok NSA z 6 lutego 2008r., sygn. akt II FSK 1665/06, LEX nr 471526), zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ – na dzień wydania skarżonej decyzji - Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej (organy podatkowe), albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Przeprowadzona przez Sąd kontrola wydanych w sprawie decyzji oraz analiza zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje natomiast, że objęte kontrolą decyzje wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy.

Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi dyspozycja art. 89, art. 90 u.g.h. oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej jako u.g.h.). Organy ustaliły, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; skarżący nie dysponował również koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie gry hazardowej.

Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (por. definicję legalną użytego pojęcia "kasyno gry" zawartą w art. 4 ust. 1a/ u.g.h.). Dodatkowo art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

VII.

Wskazać należy, że skarżący w toku postępowania, w piśmie z 8 lutego 2012r. podkreślił, że (...) nie jest możliwe wymierzanie kary pieniężnej za urządzanie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia albo urządzanie gry na automacie poza kasynem gry, gdy toczy się postępowanie za ten sam czyn z kodeksu karno-skarbowego (...), skarżący przywołał wyrok WSA w Rzeszowie z 16 czerwca 2011r., w sprawie II SA/Rz 204/11.

Zdaniem Sądu należy w pierwszej kolejności odpowiedzieć w sprawie na pytanie czy w świetle stanu faktycznego sprawy, dopuszczalne było zastosowanie wobec skarżącego sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W bezspornym stanie faktycznym sprawy ustalono, że skarżący nie dysponował ani koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności oraz prowadził gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący, prowadził działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej - pod firmą B P. C. z siedzibą w E.; nie prowadził jej więc w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (por. art. 6 ust. 4 u.g.h.).

W tych okolicznościach, zdaniem organów celnych, jego działanie zarówno stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co ustalono podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 17 lutego 2011 r., jak też stanowiło podstawę do odpowiedzialności karnoskarbowej.

Stanowisko to stanowi naruszenie przepisów prawa materialnego.

Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która zastąpiła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Urządzanie gier na automatach w obowiązującym stanie prawnym jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych (art. 3 u.g.h.).

Ustawa o grach hazardowych w art. 6 i 7 u.g.h. zawiera normy sankcjonowane, które stanowią, że działalność w zakresie wszystkich kategorii gier hazardowych regulowanych tą ustawą generalnie może być prowadzona na podstawie odpowiednich koncesji lub zezwoleń, a urządzanie wymienionych w art. 14 ust. 1 u.g.h. gier, w tym gier na automatach, dozwolone jest wyłącznie w kasynach gier. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.).

Należy podkreślić, że z mocy art. 6 ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czyli przez podmiot zbiorowy. Tylko loterie fantowe, gry bingo fantowe i loterie promocyjne mogą być urządzane także przez osoby fizyczne oraz przez jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej (art. 7 ust. 1 u.g.h.), co nie dot. nin. sprawy.

W dyspozycji art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. określono konsekwencje złamania nakazu uzyskania koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier hazardowych oraz zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zdaniem Sądu, charakter administracyjnoprawny tej sankcji, nazwanych przez ustawodawcę karami pieniężnymi, wynika z odesłania do przepisów Ordynacji podatkowej i wymierzania ich przez organ administracji publicznej w drodze decyzji administracyjnej; opisane zachowania w art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. zagrożone administracyjnymi karami pieniężnymi odpowiadają ściśle przedmiotowym znamionom czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy ( Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765, z późn. zm.; dalej jako k.k.s.); przepis ten penalizuje sytuacje urządzania lub prowadzenia gry losowej, gry na automacie lub zakładu wzajemnego wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia; określa czyny zabronione stanowiące przestępstwo skarbowe lub w razie przyjęcia przypadku mniejszej wagi wykroczenie skarbowe (art. 107 § 4 k.k.s.). Przepis art. 107 §1 k.k.s., zamieszczony w tytule I, dziale II, rozdziale 9 k.k.s. zatytułowanym "Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych" stanowi, że "kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie". Odpowiedzialności karnej podlega zatem każdy podmiot prawa, który urządza gry na automatach poza kasynem gry albo nie dysponuje koncesją lub zezwoleniem bądź postępuje wbrew warunkom określonym w tych dokumentach. Ustawodawca w kodeksie karnoskarbowym postanowił, że podmiotem przestępstw i wykroczeń skarbowych może być tylko osoba fizyczna. Osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej odpowiedzialności karnej, w tym karnej skarbowej, nie ponoszą. Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z 2 lipca 2002r. w sprawie IV K 164/02 stwierdził, że odpowiedzialność taką można przypisać jedynie osobie fizycznej będącej określonym organem osoby prawnej albo pełniącej określoną funkcję w ramach osoby prawnej, gdy przez jej działanie lub zaniechanie dochodzi do wypełnienia znamion danego czynu zabronionego.

Sąd podkreśla jednak okoliczność następującą - skarżący prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, nie był w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach. Adresatami normy prawnej, z mocy art. 6 ust. 4 u.g.h., są podmioty zbiorowe, bowiem o koncesję bądź zezwolenie mogą jedynie starać się wskazane w omówionym przepisie osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium RP.

Reasumując:

1/ do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

2/ gry (w rozumieniu ustawy o grach hazardowych) może urządzać podmiot uprawniony do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier.

Uprawnioną staje się teza, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s., gdyż wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych urządzała i prowadziła grę hazardową; czyn ten jest zabroniony i ścigany z urzędu przez właściwe organy w postępowaniu karnoskarbowym.

Sąd tym samym podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Opolu z 24 października 2011r., w sprawie II SA/Op 407/11 (por. pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku WSA w Rzeszowie z 16 czerwca 2011r., w sprawie II SA/Rz 204/11; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

VIII.

Sąd nie podziela zarzutów skargi.

Poza zagadnieniami mającymi znaczenie dla rozstrzygnięcia w nin. sprawie pozostają sformułowane w skardze zarzuty, w tym czy w postępowaniu wystąpiło zagadnienie wstępne, w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 O.p., uzasadniające zawieszenie postępowania. Zarzut skargi w tym zakresie zmierza do wykazania naruszenia przepisów postępowania, w tym art. 188 O.p., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy tymczasem – jak należy rozumieć stronę - rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h.

W wyroku z 16 kwietnia 2010 r., w sprawie sygn. akt I FSK 536/09, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, m.in. że zagadnienie wstępne (prejudycjalne) dotyczy z reguły sytuacji, gdy rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy będącej przedmiotem postępowania uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia materialnoprawnego, które należy do kompetencji innego organu administracyjnego lub sądu i nie było wcześniej prawomocnie przesądzone. Innymi słowy z zagadnieniem wstępnym mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem kwestii prawnej. Jeżeli zatem zagadnienie wstępne wykazuje jedynie pośredni związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, wówczas nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego zagadnienia nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2003 r., sygn. akt I SA/Łd 970/03, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skoro zagadnienie wstępne wiąże się z wystąpieniem przeszkody uniemożliwiającej rozstrzygnięcie sprawy, to zależności rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego i rozpatrzenia sprawy nie można utożsamiać z wymogiem ukierunkowania tej ostatniej na określoną treść decyzji administracyjnej.

W myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Jak podkreśla się w orzecznictwie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1962/10, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w świetle art. 2 ust. 6 u.g.h., Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania wyłącznie charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, a więc uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach. Tymczasem w sprawach gdzie podstawą prawną jest prawidłowe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. znaczenie ma ocena, czy kwestionowane urządzenie spełniało wymogi techniczne dla automatów (w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.). W ocenie Sądu, dokonywanie ustaleń w tym zakresie nie należy do właściwości Ministra Finansów. Literalna wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne - rozstrzygnięcie to Minister Finansów (zarówno w postępowaniu na wniosek jak i z urzędu) wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 u.g.h. wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia.

Sąd podziela pogląd wyrażony m.in. w wyrokach WSA w Gdańsku z 17 października w sprawie I SA/Gd 839/12, z 6 listopada 2012r. w sprawie I SA/Gd 737/12. Ponadto wyrok w rozpoznawanej sprawie stanowi kontynuację dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku; przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE.L.98.204.37 z 21 lipca 1998r. ze zm. dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006r.), a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Dodatkowo też Sąd wskazuje w tym miejscu, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia o tzw. wymiarze wspólnotowym.

Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych - w orzeczeniu w sprawie C-275/92 Her Majesty's Customs and Excise (HMCE) przeciwko Gerhard i Jórg Schindler Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS; obecnie TSUE) uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólnie wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, Trybunał uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie ETS uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele dobroczynne czy cele użyteczności publicznej.

Na powyższe przesłanki interwencji w tym sektorze zwrócił uwagę Rzecznik Generalny Claus Christian Gulmann w swej Opinii dla Trybunału w sprawie C-275I92 bracia Schindler, pisząc m.in., że uzasadnieniem dla ograniczania podaży hazardu jest "ochrona konsumentów przed niebezpieczeństwami z natury wiążącymi się z nadmiernym uczestnictwem w hazardzie przez jednostki (gorączka hazardu)".

Wszystkie przytoczone argumenty zostały następnie podniesione przez ETS w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 i w sprawie C-42/07 (por. Zb.Orz. 1999 i 2007, s.1-1891).

Powyższą argumentację podziela Trybunał Europejskiego Obszaru Wolnego Handlu (EFTA). Trybunał ten, m.in. w wyroku z 30 maja 2007 r., w sprawie E-3/06, uznał, że ograniczenia w sektorze hazardowym mogą być uzasadnione "słusznymi celami", takimi jak "zwalczanie uzależnienia od gier hazardowych czy utrzymanie porządku publicznego" (za opracowaniem Eryka Kosińskiego: Nowe prawo hazardowe. Wybrane zagadnienia, H.H. 2011.7.32).

Na gruncie prawa polskiego należy wskazać na art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, zgodnie z którym ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Zawarty w tym przepisie zespół norm definiuje przesłanki ustanawiania ograniczeń konstytucyjnych praw i wolności. Po pierwsze, ingerencja ustawodawcy w sferę praw i wolności jednostki może nastąpić wyłącznie w formie ustawy; po drugie, ograniczenia takie muszą być uzasadnione interesem publicznym wyrażonym w jednej z sześciu wymienionych wartości (bezpieczeństwo publiczne, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowie publiczne, moralność publiczna, ochrona wolności i praw innych osób); po trzecie, wprowadzane ograniczenia nie mogą przekroczyć zakresu naruszającego zasadę proporcjonalności oraz nie mogą naruszać istoty praw i wolności.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego zasada proporcjonalności nakazuje stosowanie środków, które umożliwiają skuteczną realizację zamierzonych celów, stosowanie środków niezbędnych, tzn. środków najmniej uciążliwych dla jednostki, zachowanie odpowiedniej proporcji między korzyścią, którą przynoszą zastosowane środki, a ciężarem nałożonym na jednostkę (wyrok TK z 28 czerwca 2000r., w sprawie K 34/99, opubl. w: OTK 2000, z. 5, poz. 142). Wskazane wymogi określa się jako przydatność, konieczność oraz proporcjonalność sensu stricte (wyrok TK z 26 stycznia 1993r., w sprawie U 10/92, opubl. w: OTK 1993, s.31; wyrok TK z 26 kwietnia 1995r., w sprawie K 11/94, opubl. w: OTK 1995, z.1, s.12; wyrok TK z 9 stycznia 1996r., w sprawie K 18/95, opubl. w: OTK 1996, z.1, poz. 1).

Z kolei przez "istotę" wolności i praw rozumieć należy "nienaruszalny rdzeń każdej wolności i każdego prawa", pewien element podstawowy (rdzeń, jądro), bez którego dane prawo czy wolność nie może istnieć (por. m.in. uchwała TK z dnia 2 marca 1994r., w sprawie W 3/93, opubl. w: OTK 1994, s. 158-159).

Wskazać też należy na ogólną zasadę demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) oraz zasadę ochrony zaufania obywatela do państwa; zasady te pozostają nie bez znaczenia z punktu widzenia oceny określonej interwencji państwa w wolność jednostki.

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzory i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych, w tym dyspozycję art. 32 u.g.h., ograniczającą w oznaczonych przypadkach stosowanie ustawy z 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007, nr 155, poz. 1095 ze zm.), Sąd nie stwierdza naruszenia przez ustawodawcę ani zasad konstytucyjnych ani też prawa unijnego.

IX.

Przeprowadzenie w rozpoznawanej sprawie wadliwej wykładni przepisu prawa materialnego (dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h.), przy ustaleniu, że naruszenie to ma wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nałożenia na skarżącego sankcji administracyjnej, powoduje, że na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. wystąpiła konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

EK