Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 808/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: Art. 89 ust. 1  pkt 2, ust. 2  pkt 2 oraz art. 90 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Bociąga (spr.) Sędziowie WSA Maria Zawadzka NSA Krystyna Kutzner Protokolant Małgorzata Krasowska-Świt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2017 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 24 maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 24 maja 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2017r., na podstawie której wymierzył Spółce z o.o. A z siedzibą w B, karę pieniężną w wysokości 36.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach do gry poza kasynem gry.

Organ ustalił następujący stan sprawy. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 14 października 2016 r. w lokalu L zlokalizowanym w S, D. Stwierdzili, że w lokalu znajdują się 3 automaty: Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot nr [...] i Hot Spot Platin nr [...], należące do Spółki z o.o. A. Włączone do prądu i gotowe do prowadzenia gier. Funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili, że na wskazanych wyżej automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Kontrolujący zatrzymali jako dowody rzeczowe przedmiotowe automaty.

Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] 2016 r. wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. A postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry. Włączono do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych. Poinformowano Stronę o możliwości wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku przedmiotowego postępowania. Spółka nie skorzystała z przy sługującego jej uprawnienia.

Organ stwierdził, że gry na urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych, gdyż ich rozegranie w każdym przypadku wymaga zapłaty kwoty pieniężnej, a nadto zawierają element losowości, wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gracz nie ma na niego wpływu, gry rozgrywane są automatycznie, nadto gry na automacie umożliwiają wygrane pieniężne. W wyniku analizy ustaleń kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu organ ustalił i stwierdził, że gry na urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto organizowane są w lokalu niebędącym kasynem.

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2017r., wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na 3 automatach poza kasynem gry.

A Sp. z o.o. wniosła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o uchylenie decyzji zarzucając:

rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań

ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE poprzez

błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach

hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. - dalej zwana u.g.h.) ma

zastosowanie dla oceny czy oferowane przez Stronę gry są grami na automatach,

podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany ponieważ jako specyfikacja

techniczna w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis

techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem

obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była

odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h., a w rezultacie kara pieniężna przewidziana

w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona,

naruszenie z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i

nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, podczas

gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust.1 pkt 2, jeżeli nie ma zastosowania

zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 (art. 89 ust.1 pkt 2 nie może być traktowany jako

regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której

można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako

źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej),

naruszenie z art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 3 TUE poprzez błędne

przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób

urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. w brzmieniu

po 3.09.2015r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii

Europejskiej była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych,

której projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej,

4. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie

sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne

ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie

fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji

RP.

W konkluzji odwołania Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie

postępowania.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej rozpatrując sprawę nie podzielił zarzutów w nim zawartych i decyzją z dnia 24 maja 2017 r. utrzymał w całości zaskarżoną decyzję z dnia [...] 2017 r.

Organ wskazał, że zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy potwierdził, że wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) zajętych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto gry na automatach: Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot nr [...] i Hot Spot Platin nr [...], wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze).

Stwierdził, że wyniki gier prowadzone na ww. automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy. Gry organizowane były w celach komercyjnych. Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ stwierdził, że Strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

Za nietrafny uznał organ odwoławczy zarzuty naruszenia prawa Unii Europejskiej. Wskazał, że organ l instancji prawidłowo przyjął, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu, jakim jest automat do gry o niskich wygranych. Stanowisko takie potwierdzają orzeczenia sądów administracyjnych które przywołano, a w szczególności uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Wskazano w niej m.in., że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Prawidłowe było zatem działanie organu l instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

A Sp. z o.o. nie zgodziła się z rozstrzygnięciem organu odwoławczego i wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnosząc o uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2017r. Zaskarżonej decyzji zarzuciła rażące naruszenie: l.

a) naruszenie z art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 3 TUE poprzez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. w brzmieniu po 3.09.2015r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, której projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej, b)rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE poprzez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez Skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h., a w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona, c) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art.56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust.1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji

RP,

d), naruszenie przepisów art. 120 i 121 O.p. poprzez spowodowanie utraty zaufania

do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi

źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 §1 pkt 6 O.p.

W konkluzji skargi Spółka wniosła o uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej odnosząc się do zarzutów skargi, wniósł o jej oddalenie z argumentacją jak w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) -zwanej dalej P.p.s.a., sądy administracyjne w zakresie swojej właściwości sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Zgodnie natomiast z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ponadto z brzmienia art. 145 § 1 P.p.s.a. wynika, że w przypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, czy inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Zaskarżona decyzja może zatem ulec uchyleniu wówczas, gdy organom administracji publicznej można postawić zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli miało ono, bądź mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad prowadzi do uznania, że organy administracji podejmując kwestionowane rozstrzygnięcia dopuściły się naruszenia przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie wniesionej skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie rozpoznając skargę w wyżej przedstawionych uwarunkowaniach prawnych stwierdza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, jest niezasadna. Sądowi z urzędu są znane wyrok tut sądu w sprawach skarżącej o analogicznym przedmiocie o sygnaturach III SA/Kr 854/15, III SA/Kr 1016/15, III SA/Kr 1622/16, III SA/Kr 112/16, III SA/Kr 1001/16, III SA/Kr 1185/16, III SA/Kr 1720/16, III SA/Kr 207/17, III SA/Kr 516/17, w których skargi oddalono z argumentacją którą Sąd orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela. Karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenia o nazwie: Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot nr [...] i Hot Spot Platin nr [...], stanowiące przedmiot postępowania, należało do A spółka z o.o. i zainstalowane było w lokalu L w S, D. W w/w lokalu urządzane były gry oferowane klientom. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych w trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Mając na uwadze ustalenia poczynione w toku oględzin automatów, eksperymentów procesowych służących odtworzeniu gier w trybie rzeczywistym, zasadnie zatem zdaniem Sądu organy uznały, że przeprowadzone przez funkcjonariuszy gry na przedmiotowych automatach potwierdzają, że automaty wyposażone zostały w oprogramowanie, które decyduje, że gry mają charakter losowy, albowiem wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli za czym przemawia to, że rozpoczęcie gry następuje poprzez naciśnięcie przycisku Start. Bębny zatrzymują się samoczynnie bez ingerencji grającego. Gracz, zatem nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier.

Gry na tych automatach mają cel komercyjny, gdyż lokal, w którym znajdowały się automaty był ogólnie dostępny, a w automatach występuje akceptor banknotów oraz rozpoczęcie gry. może nastąpić dopiero po wcześniejszym zasilania środkami pieniężnymi,

W tych warunkach faktycznych urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest Spółce z o.o. A, która będąc prawnym dysponentem urządzeń służących do gier na automatach jest podmiotem, który te gry zorganizował i udostępniła w/w lokalu. Zasadniczy spór i najdalej idący zarzut skargi dotyczy zasadności wydania przez organy decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej (art. 4 ust. 3 TUE oraz art. 58 i art. 288 TFUE), gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu. Zastosowanie tych przepisów przez organ oznacza więc naruszenie zasady legalizmu działania władzy publicznej. W ocenie Sądu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE -charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, bowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. l to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Takie zapatrywanie znajduje oparcie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 p.p.s.a. Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Dodać można, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Przy formułowaniu tego poglądu Sąd uwzględnił stanowisko prezentowane już przez TSUE z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13JC-164/13).

Fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art. 120 i art. 121 O.p. oraz art. 91 ust 1 i 2 Konstytucji okazały się nietrafne.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał przy tym, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tej sytuacji zarzuty skargi w powyższym zakresie okazały się nietrafne.

Dodać należy, że w dniu 5 listopada 2014 r. a więc już datą przedmiotowej kontroli Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia [...]). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Znowelizowany przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. utrzymał zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Jednocześnie z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że Komisja Europejska nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Sąd nie dopatrzył się więc w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Laara, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami TFUE.

Zdaniem Sądu uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi określone w art. 210 §1 pkt 6 O.p.

W uzasadnieniu skarżonej decyzji przedstawiono stan faktyczny sprawy oraz mające zastosowanie w sprawie przepisy prawne, dokonano ich wykładni oraz przytoczono bogate orzecznictwo sądowe. Organ w sposób szczegółowy uzasadnił podjęte rozstrzygnięcie, odniósł się przy tym do podnoszonych w odwołaniu zarzutów, dokonując ich analizy i przedstawiając własne stanowisko wraz z adekwatną argumentacją. W konsekwencji zarzuty skargi w tym zakresie Sąd uznał za niezasadne.

Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.