Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 439/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-09-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 91, art. 2 ust 3, art. 2 ust 5, art. 89 ust 1 pkt 2 u ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 181
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędzia WSA Maria Mysiak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 września 2015 r. sprawy ze skargi D. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołania D. K., w oparciu o art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej "u.g.h."), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr[...] , nakładającą na stronę karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach [...] nr [...]

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów urządzania gier hazardowych w lokalu "[...] " mieszczącym się w D. przy ul. [...] , będącym własnością D. K.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w ww. lokalu urządzane są gry na automatach [...]

Na podstawie analizy materiału dowodowego zebranego w przedmiotowym postępowaniu przyjęto, że właścicielem automatu do gier [...] bez numeru jest S. , ul.[...] , a właścicielem automatów do gier [...] jest Firma P. . Natomiast D. K. wstawił i zainstalował w ww. lokalu przedmiotowe urządzenia w celu urządzania gier.

Ustalenia z przeprowadzonej kontroli spowodowały wszczęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego wobec D. K. w dniu [...] r. postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na ww. automatach poza kasynem gry.

W toku postępowania organ celny do akt postępowania włączył uzyskany z postępowania karno-skarbowego materiał dowodowy.

Decyzją nr [...] z dnia [...] r. organ I instancji wymierzył D. K. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem strona wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej zarzucając naruszenie:

- art. 2 Konstytucji RP, poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, który ze względu na prowadzenie podwójnego karania za ten sam czyn (w zw. z art. 107 § 1 oraz art. 24 Kodeksu karnego skarbowego) oraz brak możliwości miarkowania wysokości kary w zależności od stopnia zawinienia sprawcy, może naruszać wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP zasadę proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku prawnego oraz zasadę sprawiedliwości społecznej,

- art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem bez udowodnienia, iż sporne automaty umożliwiają urządzanie gier na automatach w rozumieniu tej ustawy, czyli zdefiniowanych w art. 2 ust 3 lub 5, tj. w szczególności, iż gry jakie mogą być na nich urządzane mają charakter losowy lub zawierają element losowości,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy przez bezpodstawne jego zastosowanie, wobec niezebrania dostatecznych dowodów potwierdzających, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem była strona skarżąca.

Dyrektor Izby Celnej w motywach wymienionego na wstępie rozstrzygnięcia z dnia [...] r., podzielił stanowisko organu I instancji

o zasadności wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej.

Przystępując do dokonania oceny, czy w dniu [...] r. w lokalu "[...] urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych w pierwszej kolejności organ ten wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w dalszej grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h). Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W celu ustalenia, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych należy wykazać, że gra spełnia łącznie cechy w tych przepisach określone.

Organ analizując pierwszy w warunków (tj. aby gry odbywały się na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych) przywołał ustalenia z ekspertyzy biegłego mgr W. K. z dnia [...] r. wskazując, że automaty [...] są urządzeniami elektronicznymi sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem (tj.[...] ) symulującymi gry na automatach bębnowych. Dodatkowo z protokołu oględzin oraz czynności w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie przeprowadzony w miejscu, w którym znajdowały się automaty w dniu kontroli wynika, że urządzenia te wyposażone są m.in. w monitory, panele z przyciskami do sterowania grą oraz wrzutnik monet i akceptor banknotów. W konsekwencji zarówno wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) przedmiotowych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Przechodząc do drugiej przesłanki wynikającej z definicji wygranej rzeczowej unormowanej w art. 2 ust. 4 ww. ustawy organ podał, że w ekspertyzach z dnia 5 grudnia 2011 r. opiniujący wyjaśnił, że każdy z przedmiotowych automatów posiada akceptory monet i banknotów, jednakże nie umożliwiają one wypłacenia wygranych pieniężnych z uwagi na brak zainstalowanego urządzenia do automatycznego wypłacania wygranych pieniężnych tzw. Hoppera. Tym nie mniej, ze znajdującego się w ekspertyzach opisu przebiegu gry na przedmiotowych automatach wynika iż w ramach otrzymanego (po zakredytowaniu automatu) czasu grający może wielokrotnie zagrać i wielokrotnie wygrać lub przegrać. Gry można rozgrywać do wyczerpania zakupionego czasu lub do czasu rezygnacji z nich przez grającego. Bez wątpienia zatem punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to wypełnia definicję wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 ustawy.

Przy badaniu trzeciej przesłanki, organ odwołując się do orzecznictwa sądowego oraz słowników języka polskiego stwierdził, że gra zawiera element losowości gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, natomiast jeżeli występujące w grze elementy losowe są przesądzające o wyniku danej gry to mamy do czynienia z losowym charakterem całej gry.

Z ekspertyz biegłego sądowego wynika, że w grze na przedmiotowych automatach brak jest elementów zręcznościowych, gdyż czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Wyniki gry na automatach [...] bez numeru seryjnego są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku START lub jak w przypadku automatów [...] o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie. Wobec faktu, że zatrzymanie bębnów, czy odwrócenie kart następuje samoczynnie to osiągnięty wynik - zatrzymanie się bębnów w określonym układzie symboli, czy kart w odpowiedniej konfiguracji - jest rezultatem wyłącznie przypadku.

Organ podkreślił, że celem gry prowadzonej na automacie jest trafienie na układ symboli wygrywających (punktowanych), a gra taka nie zawiera innych elementów, od których uzależniony byłby jej ostateczny rezultat, zatem wynik gry w całości zależy od przypadku, a więc gra ma charakter losowy. Fakt losowego charakteru gier prowadzonych na spornych automatach potwierdza przebieg gier kontrolnych przeprowadzonych w trakcie badania przedmiotowego automatu.

Przechodząc do oceny, czy gry organizowane są w celach komercyjnych, przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, organ wskazał na zawarcie umowy najmu pomiędzy właścicielami automatów a właścicielem lokalu D. K. Z umów tych wynika, że automaty na których prowadzono gry, udostępnione były publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samego automatu, poprzez wprowadzenie odpłatności za korzystanie z dostępnych na nim gier (możliwość grania występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych). Cel komercyjny gier prowadzonych na ww. automatach potwierdził także biegły sądowy mgr inż. W. K. skoro wskazał, że posiadają one akceptor monet i banknotów i aby móc korzystać z automatu należy najpierw wpłacić do niego pieniądze.

Podsumowując organ stwierdził, że gry na automatach [...] bez numeru seryjnego posiadają cechy, ustalone w ekspertyzach biegłego sądowego, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej prowadzący działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach objęci są hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle którego odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej podlega urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Pojęcie "urządzającego gry" z uwagi na słownikową definicję słowa "urządzać"

i dyspozycję art. 7 u.h.g. oprócz aspektów formalno - prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym zarzut odwołującego, że do poniesienia kary pieniężnej może zostać zobowiązany podmiot wymieniony w art. 4 u.g.h. (powinno być art. 6 ust. 4 – uwaga Sądu), a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą uznano za bezpodstawny.

Zdaniem organu, wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądza, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach był D. K. prowadzący działalność gospodarczą w lokalu o nazwie K. zlokalizowanym w D. Na powyższe wskazuje zgromadzony materiał dowodowy, z którego wynika, że D. K. zapewnił warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do jego lokalu na podstawie m.in. umowy najmu poprzez wydzielenie powierzchni celem ich ustawienia, zapewnił dostawę energii elektrycznej niezbędnej dla ich zasilania. Ponadto w chwili kontroli automat [...] bez numeru był podłączony do sieci elektrycznej i uruchomiony, zaś z treści włączonych do niniejszego postępowania materiałów z postępowania karnego skarbowego w postaci protokołu przesłuchań świadków i podejrzanego wynika, że D. K. włączał automaty do pracy oraz, że dysponował kluczami do automatu [...]

Odnosząc się do argumentacji odwołania organ II instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie ma znaczenia, iż wynik gry na każdym urządzeniu uzależniony był od sposobu zaprogramowania generatora liczb pseudolosowych, ponieważ wynik wprawdzie losowy gry nie różni się niczym od pseudolosowego. Co prawda tym drugim kieruje w pewnym stopniu algorytm, ale grający nie gra na automacie po to, by poznać jego mechanizm działania. Zarówno w art. 2 ust. 3 jak i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych ustawodawca wskazał m.in. na gry na urządzeniach komputerowych. Świadczy to wprost, iż gra na takich urządzeniach oraz osiągane wyniki, będą w jakimś stopniu uzależnione od działania programu komputerowego. Nie sposób zatem przychylić się do twierdzenia odwołującego, że taka gra nie jest losowa, ponieważ jest zaprogramowania i nie zależy od przypadku. Zakładając, że jakakolwiek gra nie może być uznana za losową, gdyż występuje w niej system komputerowy, który w mniejszym lub większym stopniu wpływa na jej rezultat, można by dojść do niedopuszczalnego wniosku, że przepisom ustawy z ww. powodu nie powinny podlegać inne gry zdefiniowane w art. 2 jak i wszystkie automaty, zarówno te zlokalizowane w kasynach, salonach gier, jak również automaty do gier o niskich wygranych.

Powyższą decyzję D. K. zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanych urządzeniach nie mają charakteru losowego,

- art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.,

- art. 181, 187, 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie decyzji na wnioskach zawartych w opinii Wojciecha Kamińskiego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie,

- przepisów proceduralnych wobec nierozumienia i nierozstrzygnięcia o zarzutów odwołania.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy adresatami normy prawnej z mocy art. 6 ust. 4 u.g.h. są osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnych lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Nadto organ pominął okoliczność, że strona nigdy nie był właścicielem przedmiotowych automatów do gier, zaś opiniowanie co do charakter gier powinno być wykonane przez odpowiedni instytut legitymujący się upoważnieniem Ministra Finansów do dokonywania takich czynności.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie, która odbyła się w dniu 3 września 2015 r. pełnomocnik organu oświadczył, że nie zachodzi sytuacja podwójnego karania, gdyż postępowanie karno

-skarbowe wobec skarżącego zostało umorzone na dowód czego przedstawił skan postanowienia Sądu Okręgowego z dnia [...] r. sygn. akt [...]

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.- dalej "u.g.h.").

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.).

Z kolei w myśl art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W sprawie bezsporne jest, że w dniu kontroli funkcjonariusze celni zabezpieczyli, znajdujące się w lokalu skarżącego "K." mieszczącym się w D. , urządzenia do gry [...] oraz [...] bez numeru seryjnego. Natomiast istota sporu sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytania: czy organ celny w sposób prawidłowy interpretował i zastosował ww. przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym, czy zasadnie uznał, iż przedmiotowe urządzenia mają cechy automatów do gry w rozumieniu ustawy, tj. charakter losowy a skarżący jest podmiotem urządzającym gry niezgodnie z prawem) oraz, czy uwzględnił wymagane reguły zawarte w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2012 r., poz.749 ze zm.- dalej "O.p.").

W pierwszej kolejności wskazać należy, że wbrew twierdzeniom skarżącego organy nie dopuściły się naruszenia przepisów proceduralnych w stopniu, który mógłby mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności organ odwoławczy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych na podstawie właściwie zebranego materiału dowodowego, a w uzasadnieniu decyzji szczegółowo ustosunkował się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Brak ustosunkowania się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP pozostaje bez wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji. Zauważyć należy, że w myśl art. 7 Konstytucji RP oraz art. 120 O.p. organy podatkowe zobligowane są działać na podstawie i w granicach przepisów prawa. Oznacza to, że dopóki przepis prawa nie utraci mocy obowiązującej to musi być stosowany przez organy. Organy nie mogą dokonywać samodzielnej oceny konstytucyjności przepisu, zaś bezpośrednie stosownie Konstytucji zezwala na niezastosowanie przepisu tylko wtedy, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający ten przepis z porządku prawnego. Do dnia dzisiejszego taki wyrok co do konstytucyjności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

nie zapadł, pomimo, że postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1979/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu następujące pytanie prawne: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r., nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej?". Wobec powyższego organ odwoławczy nie mógł odmówić stosowania obowiązujących na dzień wydania zaskarżonej decyzji ww. przepisów ustawy o grach hazardowych.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w zaistniałej sytuacji procesowej skarżący nie jest pozbawiony ochrony prawnej. Jeżeli Trybunał orzeknie

o niekonstytucyjności przepisów objętych pytaniem prawnym WSA w Gliwicach, to stronie będzie przysługiwało prawo żądania wznowienia postępowania podatkowego

w sprawie. Stosownie do art. 240 § 1 pkt 8 i 241 § 2 pkt 2 O.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli została wydana na podstawie przepisu, o którego niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ustawą lub ratyfikowaną umową międzynarodową orzekł Trybunał Konstytucyjny, o ile z wnioskiem o wznowienie wystąpiła strona w terminie miesiąca od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego.

Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. W myśl tego przepisu Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie z ust. 7, do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Analiza powyższych przepisów w kontekście unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h prowadzi do wniosku, że wynikający z zarzutów skargi jak i jej argumentacji pogląd, iż to Minister Finansów powinien rozstrzygać o charakterze automatów poprzez wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest nieprawidłowy.

Zgodzić się trzeba ze stanowiskiem organu odwoławczego zaprezentowanym,

w odpowiedzi na skargę, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest co do zasady na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia lub z urzędu, jeżeli istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, lex nr 1513689).

Co istotne, w przedmiotowej sprawie skarżący, choć podnosi argument

o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sam

o wydanie stosownej decyzji nie wystąpił ani przed wszczęciem postępowania

w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Tymczasem Sąd podziela pogląd wyrażony w licznym orzeczeniach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, że w takim przypadku organy podatkowe na podstawie art. 89 i 90 u.g.h. uzyskają autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry (np. wyrok z dnia 2 lipca 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 1005/15 czy z dnia 26 sierpnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 504/14, wyroki dostępne w Internecie). Z kolei w toku niniejszego postępowania w sposób jednoznaczny ustalono charakter gier urządzanych na spornych automatach co oznacza, że – wbrew twierdzeniom skarżącego - załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Zasadniczym dowodem w sprawie, na podstawie którego organ dokonał ustaleń co do charakteru gry na automatach [...] oraz [...] bez numeru seryjnego stanowiły trzy opinie biegłego sądowego W. K. z dnia [...] r. sporządzone z przeprowadzonych oględzin ww. automatów.

Ekspertyzy te wykonane zostały na potrzeby sprawy karno-skarbowej, tym nie mniej na gruncie Ordynacji podatkowej nie występują żadne ograniczenia w możliwości wykorzystania w postępowaniu podatkowym dowodów zgromadzonych w toku innych postępowań.

Z art. 181 O.p. wynika wprost, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Tak więc organ I instancji wydając w dniu 30 października 2014 r. postanowienie

o włączeniu do prowadzonego postępowania toczącego się w sprawie wymierzenia kary pieniężnej m.in. 1) eksperyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu do gier [...] eksperyzy biegłego sądowego

z oględzin zabezpieczonego automatu do gier[...] ) eksperyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu do gier [...] bez numeru seryjnego, nie naruszył prawa.

Nie budzi żadnych wątpliwości Sądu, że biegły posiadał odpowiednie kwalifikacje do oceny badanych urządzeń w kontekście unormowania art. 2 ust. 3-5 u.g.h., skoro zakres jego specjalności obejmował informatykę. Dysponował zatem wiedzą fachową niezbędną dla wydania opinii.

Przy czym, wbrew twierdzeniu skarżącego, żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie przewiduje, aby w sytuacji prowadzenia postępowania o wymierzenie kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., "opiniowanie" w powyższym zakresie musiało być wykonane przez odpowiedni instytut, posiadający upoważnienie Ministra Finansów do dokonywania takich czynności. Podkreślenia wymaga, że badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier nie może być uznane za opinię biegłego (skoro biegły do osoba fizyczna), a nadto zostało przewidziane z mocy art. 2 ust. 6 u.g.h. wyłącznie dla postępowania prowadzonego przed Ministrem Finansów w przedmiocie, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z uwagi na brak takiego przepisu szczególnego w stosunku do spraw o wymierzenie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, zastosowanie znajdują przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, która dopuszcza dowód z opinii biegłego w sprawie w sytuacji, gdy wymagane są wiadomości specjalne, którymi danym biegły dysponuje. Stąd nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego W. K. zwłaszcza, że służy ona wyjaśnieniu sprawy podatkowej i dokonaniu wymaganym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustaleń faktycznych.

Zdaniem Sądu, organ zasadnie uznał te opinie za dowód w sprawie, gdyż są logiczne, spójne i wyczerpujące, zaś wnioski odpowiadają regułom doświadczenia życiowego i logiki oraz – jak słusznie wskazał organ - ustaleniom wynikającym z innych dowód zebranych w sprawie. Biegły stosownego badania charakteru automatów dokonał po oględzinach zewnętrznych ale także poprzez analizę konfiguracji oraz empirycznie poprzez przeprowadzenie szeregu gier testowych. Przy czym ekspertyzy zawierają dokładny opis z przeprowadzonych czynności oraz spostrzeżeń poczynionych w ich toku. Podkreślenia wymaga, że skarżący kwestionując prawidłowość opinii nie przedłożył żadnego przeciwdowodu, ani nie podważył wynikających z tej opinii jednoznacznych konkluzji. W konsekwencji stwierdzić należy, że oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii Wojciecha Kamińskiego nie nastąpiło z uchybieniem art. 181, 187 i 191 O.p.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. wskazujący na błędną wykładnię i zastosowanie tych przepisów. Zgodzić się należy z poglądem organu, który notabene znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym, że z charakterem losowym gry mamy do czynienia, gdy dla grającego nieprzewidywalny jest jej rezultat. Przy czym taką nieprzewidywalność należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych, atypowanych (por. wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11, który co prawda zapadł na tle poprzednio obowiązującego stanu prawnego, ale zachowuje w przywołanym zakresie w pełni swoją aktualność). Z tych też względów prawidłowo organ II instancji przyjął, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia powołany w odwołaniu fakt, iż wynik gry jest pochodną zaprogramowania generatora liczb pseudolosowych i algorytmu, gdyż w standardowych warunkach i tak jest on nieprzewidywalny dla gracza. Podobne stanowisko zawarto w wyrokach: WSA w Warszawie z dnia 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (opubl. lex

nr 247553) oraz WSA w Olsztynie z dnia 27 sierpnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ol 240/15 (dostępny w Internecie). Poza tym zauważyć należy, że analiza dowodów zgromadzonych w sprawie, w tym opinii biegłego sądowego, eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariusza celnego uprawniała organ odwoławczy do przyjęcia, że podstawową w spornych automatach była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu).

Przechodząc do spornej kwestii zakresu podmiotowego stosowania przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wskazać trzeba, że i w tym względzie Sąd przychyla się do wykładni dokonanej przez organ odwoławczy zgodnie z którą każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności podlega karze pieniężnej za naruszenia zakazu lokowania gier tylko w kasynach. Przy czym zwrot "urządzenie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Z tych też względów podniesione przez skarżącego okoliczności, że prowadzi działalność jako osoba fizyczna i nie jest właścicielem wskazanych w decyzji automatów nie może podważać prawidłowości ustaleń organu co do tego, że jest podmiotem urządzającym gry, skoro wydzielił powierzchnię swojego lokalu do zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier, jak i zajmował się ich obsługą (co wynika z dowodów w postaci umowy najmu, protokoły z przesłuchań świadków i podejrzanego).

Wskazany przez skarżącego art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może stanowić o możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry tylko co do wymienionym w nim podmiotów, tj. spółek akcyjnych i spółek z o.o. Przepis ten normuje bowiem kwestie formy prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w kontekście uzyskania koncesji i zezwoleń, a nie miejsca urządzenia gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem sankcjonującym w stosunku do ograniczeń wynikających z art. 6 u.g.h, lecz w stosunku do art. 14 u.g.h., który zakazuje prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry.

Reasumując stwierdzić należy, Sąd działając w graniach skargi jak i poza

tymi granicami nie doszukał się dostatecznych podstaw proceduralnych

i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, gdyż w realiach niniejszej sprawy istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w łącznej kwocie [...] zł za urządzenia gier na automatach poza kasynem gry.

Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia

2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r.

poz. 270 ze zm.), orzekł o oddaleniu skargi.