Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1971/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: par 1 ust. 2, par 2 pkt 4-5 lit. a, par 3 pkt 1-2, par 4, par 5 ust. 2-4, par 7 ust. 1-2
journal: Dz.U. 2005 nr 255 poz 2141
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w  skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej.
article: art. 3 par 2, art. 111 par 1, art. 145 par 1 pkt 1 lit. a-c, art. 145 par 1 pkt 2, art. 151, art. 153
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2107
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 1, art. 10 ust. 1, art. 95, art. 96 ust. 1-4, art. 81 ust. 1 i 3, art. 103 ust. 1-2, art. 206 ust. 1, art. 90, art. 91 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1954
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 51 art. 12 ust. 1, art. 13 ust. 1
law: DYREKTYWA 2002/22/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z  sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. spraw ze skarg [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczonych usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2008 r. oddala skargi


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej też jako "organ" lub "Prezes UKE") decyzją z dnia [...] sierpnia 2018 r., nr [...] (dalej jako "zaskarżona decyzja"), na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096, dalej "kpa") w związku z art. 96 ust. 3 oraz art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2018 r., poz. 1954, dalej "Pt") oraz art. 104 § 1 kpa, w związku z art. 95 i art. 206 ust. 1 Pt, po rozpatrzeniu wniosku T. S.A. z siedzibą w W. (obecnie O. S.A. z siedzibą w W., dalej "T.", "O." lub "O.1.") z dnia 6 czerwca 2011 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE") z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] (dalej "Decyzja USO") w sprawie przyznania dopłaty za rok 2008 - do kosztów świadczonych przez O.1. usług wchodzących w skład usługi powszechnej, w części objętej prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej "WSA") z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3877/14, uchylającym decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r., nr [...], w części utrzymującej w mocy pkt II Decyzji USO - uchylił Decyzję USO w części - pkt II Decyzji USO i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że:

I. przyznał na rzecz O.1. dopłatę do kosztów świadczenia:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 4 sentencji decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r., nr [...] (dalej "Decyzja Wyznaczająca"), tj. usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów, za rok 2008 r. w wysokości 18 147 200,39 złotych,

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 6 sentencji Decyzji Wyznaczającej - świadczenie usługi publicznych aparatów za rok 2008 w wysokości 52 169 302, 48 złotych,

tj. w łącznej kwocie w wysokości 70 316 502,87 złotych.

II. odmówił przyznania, za rok 2008 dopłaty do kosztów świadczonych przez O.1. następujących usług wchodzących w skład usługi powszechnej:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi przyłączenia pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług (dalej "ISDN");

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 2 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi utrzymania łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w głównej lokalizacji w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 3 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmującej także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją Wyznaczającą O.1. została wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 Pt, na terenie całego kraju.

Z kolei decyzjami Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] oraz decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...], zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r. nr [...], zostały określone szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia.

Na mocy ww. decyzji O.1. była zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 Pt, w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres 5 lat, tj. od dnia 8 maja 2006 r. do dnia 8 maja 2011 r.

Pismem z dnia 26 czerwca 2009 r. O.1. złożyła wniosek o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2008 w wysokości 208.363.479,65 złotych netto.

Prezes UKE dopuścił do udziału w postępowaniu na prawach strony K. (dalej: "K."), P. (dalej: "P.") oraz P.1. (dalej: "P.1").

Prezes UKE decyzją z dnia [...] maja 2011 r. przyznał Spółce dopłatę za rok 2008 w wysokości 1.829.836 złotych kosztu netto świadczenia usługi, o której stanowi art. 81 ust. 3 pkt 5 pt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych. W pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez stronę usług wchodzących w skład usługi powszechnej za 2008 r.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] września 2011 r. Prezes UKE utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] maja 2011 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 28 maja 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 2166/11 oddalił skargę Spółki, a Naczelny Sąd Administracyjny (dalej też jako "NSA") wyrokiem z dnia 13 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 1863/12 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

NSA stanął na stanowisku, że odmowa przyznania Spółce dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. W jego ocenie WSA przychylając się do stanowiska Prezesa UKE, błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której stanowi art. 82 ust. 4 pt uzasadniało odmowę przyznania dopłaty. Podniósł, że stanowisko to zostało sformułowane przez Sąd bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie" wynikających z wyroku w sprawie C-222/08.

Orzekając ponownie WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 7 stycznia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 3877/14:

1. uchylił zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy pkt II decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2011 r.;

2. stwierdził, że zaskarżona decyzja w uchylonej części nie podlega wykonaniu;

3. zasądził od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej O.1. S.A. z siedzibą w W. 457 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu Sąd I instancji podkreślił, że związany był wykładnią prawa zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 1863/12. WSA w Warszawie wskazał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zarzuty skargi okazały się zasadne. Sąd I instancji za nietrafny uznał zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 kpa w zw. z art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.), dalej: usdg. WSA zaznaczył, że w doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że przepis art. 11 ust. 9 usdg ustanawia klauzulę generalną fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy, co polega na przyjęciu, że w braku wyraźnego rozstrzygnięcia sprawy w ściśle określonym terminie, została ona pozytywnie załatwiona, tj. rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem. Warunkiem przyjęcia tej fikcji jest ustalenie, że organ nie rozpatrzył wniosku w terminie. Jednakże w rozpoznawanej sprawie nie doszło do fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy o przyznanie dopłat do kosztów usługi powszechne. WSA zaznaczył, że sąd kasacyjny w wywodzie prawnym dotyczącym tej kwestii zauważył, że art. 11 ust. 9 usdg dotyczy spraw z wniosku w przedmiocie podjęcia, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej przez co należy rozumieć, że ustawodawca fikcji rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy w sprawach wykonywania działalności nie wiąże ze wszystkimi sprawami wszczynanymi w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Stwierdzenie to pozostaje w zgodzie z art. 1 Pt, w którym to ustawodawca odróżnia zasady wykonywania działalności polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych i zasady kontroli tej działalności od warunków świadczenia usługi powszechnej. Podkreślono, że stosownie do art. 10 ust. 1 Pt działalność telekomunikacyjna jest działalnością regulowaną, co oznacza, zgodnie z art. 5 pkt 5 usdg, że wykonywanie tej działalności wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami prawa. W przypadku działalności telekomunikacyjnej warunki te określa ustawa p.t. WSA stwierdził, że sprawa z wniosku o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej nie jest sprawą przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 9 usdg. W zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 4 pt Sąd I instancji przytoczył wywód NSA, zgodnie z którym z art. 95 ust. 1 pt wynika uprawnienie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej do dopłaty do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w przypadku ich nierentowności. Przyjęte rozwiązanie ma na celu zrekompensowanie przedsiębiorcy wyznaczonemu poniesionych kosztów świadczenia usługi powszechnej. Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, zaś wspomniany koszt dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 95 ust. 2 pt). Rozważania co do pojęcia kosztu netto usługi powszechnej, do świadczenia której skarżąca została zobowiązana w odrębnej decyzji w kontekście zarzutów skargi kasacyjnej doprowadziły ostatecznie do konstatacji, że w niniejszej sprawie konieczne będzie ustalenie czy określone przez Prezesa UKE okoliczności mogą stanowić podstawę stwierdzenia, że koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy. Pojęcie "uzasadnionego obciążenia" nie zostało zdefiniowane w ustawie pt. Wyjaśnienia znaczenia odpowiadającego mu terminu "sprawiedliwego obciążenia" nie zawiera także dyrektywa o świadczeniu usługi powszechnej, której art. 12 i art. 13 implementują polskie przepisy regulujące mechanizm przyznawania dopłaty do usługi powszechnej. Omawiana kwestia była przedmiotem wypowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) w sprawie C-222/08. W powołanym orzeczeniu Trybunał wyjaśnił, że niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku. W literaturze jest podnoszone, że ustalenie czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy. WSA podtrzymał pogląd NSA, że odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Sąd I instancji, przychylając się do stanowiska Prezesa UKE, błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której stanowi art. 82 ust. 4 pt uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Stanowisko to zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku w sprawie C-222/08. W konkluzji WSA wskazał, że uchylenie zaskarżonej decyzji nastąpiło ze względu na naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 96 ust. 4 pt. W ocenie WSA przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji zobowiązującej do świadczenia usługi powszechnej prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczonej usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz działań wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na skarżącą obowiązek świadczenia usługi powszechnej. Sąd I instancji wskazał, że organ ponownie rozpoznając sprawę powinien uwzględnić w wydawanej decyzji wskazówki interpretacyjne w zakresie rozumienia i wykładni pojęcia "uzasadnione obciążenie", wynikające z wyroku TSUE z dnia 6 października 2010 r. C-222/08. Organ winien dokonać analizy tego zagadnienia z punktu widzenia szeroko rozumianych przesłanek o charakterze ekonomicznym.

Od powyższego wyroku wniesione zostały dwie skargi kasacyjne - jedna przez Prezesa UKE, który zaskarżył wyrok w całości, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz druga, przez K., który również zaskarżył wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 1040/15, oddalił obydwie powyższe skargi kasacyjne. NSA podkreślił, że realizacja decyzji Prezesa UKE wyznaczającej przedsiębiorcę do świadczenia usługi powszechnej na podstawie art. 82 ust. 4 Pt m.in. w zakresie poziomu dostępności tej usługi i jej jakości, nie może być jedyną podstawą odmowy przyznania dopłaty o jakiej stanowi art. 95 ust. 1 i ust. 2 Pt w związku z art. 96 ust. 4 tej ustawy, co nie oznacza, że dostępność usługi oraz jej jakość nie mają wpływu na przyznanie tej dopłaty, jednak by to miało miejsce organ jest obowiązany wykazać, że dostępność i jakość usługi powszechnej, pomimo że wpływa na koszt netto, to nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Dopiero takie odniesienie kosztu świadczenia usługi do jej dostępności i jakości pozwala przyjąć, że dostępność i jakość jest szeroko rozumianą przesłanką ekonomiczną, a o odmowie dopłaty mogą przesądzać tylko względy ekonomiczne, a nie formalny sposób wykonywania decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy. Z tej perspektywy argumentacja Sądu I instancji odpowiada prawu i stanowisku NSA z wyroku z dnia 13 maja 2014 r. Oznacza to, zdaniem NSA, że niepełna dostępność usługi powszechnej lub zła jakość może być podstawą do odmowy dopłaty tylko wtedy, gdy koszt netto jej świadczenia zostanie uznany za uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy, a nie tylko dlatego, że przedsiębiorca nie wykonuje treści decyzji o wyznaczeniu.

Po zwrocie akt do organu, postępowanie odwoławcze zakończyło się wydaniem przez Prezesa UKE w dniu [...] sierpnia 2018 roku, zaskarżonej decyzji. W pierwszej kolejności Prezes UKE podkreślił, że w zaistniałym stanie faktycznym zobowiązany jest do ponownego rozpatrzenia tylko wniosku O.1.i tylko w części, której dotyczyło rozstrzygnięcie zawarte w pkt II Decyzji USO, a więc w części, w jakiej Prezes UKE odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez O.1. usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2008 za wyjątkiem usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych. z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2008 (tj. usługi, której dotyczyło rozstrzygnięcie — przyznanie dopłaty w kwocie 1 829 836 złotych - zawarte w pkt I Decyzji USO, które nie podlegało uchyleniu w wyniku prawomocnego Wyroku WSA).

Podsumowując ocenę prawną i wskazania, co do dalszego postępowania zawarte w wyroku NSA i WSA, Prezes UKE uznał, że po pierwsze Sądy te uznały za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez O.1. usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób ich realizacji. Po drugie natomiast organ doszedł do wniosku, że w tych orzeczeniach Sądy nie zakwestionowały w żadnym zakresie rozstrzygnięcia zawartego w Decyzji USO odnośnie: analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (art. 96 ust. 2 Pt), weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 Pt), korzyści pośrednich - w tym sposobu i wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE, wartości kosztu netto wyznaczonej przez Prezesa UKE na podstawie art. 96 ust. 3 Pt, argumentacji dotyczącej wpływu decyzji biznesowych O.1. na niezyskowność abonentów. Organ zauważył, że w szczególności nie zostały zakwestionowane żadne wartości liczbowe związane z wysokością kosztu netto zweryfikowaną przez Prezesa UKE dla każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, a także wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE w odniesieniu do każdej z kategorii korzyści pośrednich oraz finalnie - wynikającego z powyższych wartości wysokości kosztu netto. Brak zakwestionowania rozstrzygnięcia zawartego w wyżej przywołanych częściach uzasadnienia Decyzji USO oznacza, zdaniem rezesa UKE, że nie jest zobowiązany, zgodnie z art. 153 p.p.s.a., do dokonywania w tym zakresie modyfikacji tego rozstrzygnięcia. W wyżej wskazanym, zakresie zarówno w wyroku WSA, jak i wyroku NSA nie zostały bowiem sformułowane żadne oceny prawne i wskazania, które Prezes UKE byłby zobowiązany uwzględnić.

Organ uznał natomiast za konieczne dokonanie oceny, czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia. Omawiając kwestię podstaw prawnych przyznania dopłaty, Prezes UKE stwierdził, że nakładając na O.1. obowiązek świadczenia usługi powszechnej Decyzją Wyznaczającą przyjął następujący katalog usług wchodzących w skład usługi powszechnej, który wynikał z treści art. 81 ust. 3 Pt w brzmieniu obowiązującym do dnia 20 stycznia 2013 r.:

1. przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług,

2. utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

3. połączenia telefoniczne krajowe, międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet,

4. udzielanie informacji o numerach telefonicznych oraz udostępnianie spisów abonentów,

5. świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych,

6. świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych.

Organ zauważył, iż zarówno w dacie wyznaczającej koniec okresu, którego dotyczy Wniosek (tj. za rok 2008 r.) jak i w chwili składania samego Wniosku (tj. w dniu 30 czerwca 2009 r.) katalog usług wchodzących w skład usługi powszechnej był różny od tego, który wynika z aktualnej na dzień wydania decyzji treści art. 81 ust. 3 Pt. W ocenie organu, należy jednak mieć na uwadze, że O.1. świadczyła usługę w okresie przed wprowadzeniem zmian wynikających z ustawy nowelizującej, dlatego też, dokonując oceny przedłożonego przez O.1. wniosku, konieczne było przyjęcie katalogu usług wchodzących w skład usługi powszechnej za okres, w którym usługi, których dotyczy Wniosek były świadczone.

Organ zaznaczył, że, jak wynika z dokumentacji złożonej wraz z wnioskiem, O. dokonując kalkulacji kosztu netto prawidłowo kierowała się katalogiem usług wchodzących w skład usługi powszechnej, o jakich mowa była w wydanej w stosunku do O.1. Decyzji Wyznaczającej, tj. usługami, o których była mowa w art. 81 ust. 3 Pt w brzmieniu obowiązującym przez wejściem w życie ustawy nowelizującej, a także przepisami rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141, dalej "rkn") w brzmieniu na dzień złożenia wniosku do Prezesa UKE.

Dlatego tez Prezes UKE uznał, że powinien uwzględnić zestaw usług wchodzących w skład usługi powszechnej, który określony został w Decyzji Wyznaczającej i na podstawie którego O.1. dokonała kalkulacji kosztu netto świadczenia usługi powszechnej. Oznacza to, że Prezes UKE powinien oceniać kalkulację kosztów w zakresie wnioskowanej dopłaty w odniesieniu do tych usług, o których była mowa w Decyzji Wyznaczającej tj. usług, o których była mowa w art. 81 ust. 3 Pt w brzmieniu obowiązującym do dnia 20 stycznia 2013 r. Prezes UKE uznał zatem, że do ponownej oceny wniosku O.1. o przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto za rok 2008 należy stosować przepisy prawa obowiązujące w dniu jego składania, nie zaś w chwili wydawania niniejszej decyzji. Zgodnie z powyższym, dokonując oceny wniosków O.1. za rok 2009, Prezes UKE kierował się treścią odpowiednich przepisów Pt w brzmieniu sprzed wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, a także brzmieniem rozporządzenia kosztowego, nie uwzględniającego zmian wprowadzonych jego nowelizacją.

Tak więc, zgodnie z uchylonym ustawą nowelizującą art. 90 Pt, przedsiębiorca wyznaczony ustala cenę poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej w oparciu o uzasadnione koszty ich świadczenia, obliczone w sposób określony w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 51 Pt, które w przedmiotowej sprawie stanowi rozporządzenie kosztowe.

Sposób obliczania kosztu netto określa rkn, wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 95 ust. 4 Pt. W myśl rkn, koszt netto oblicza się jako różnicę pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, a przychodami i korzyściami pośrednimi, których nie osiągnąłby - gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia.

Wniosek o dopłatę obliczonego kosztu netto przedsiębiorca wyznaczony składa w terminie sześciu miesięcy od zakończenia roku, w którym zdaniem tego przedsiębiorcy koszt ten wystąpił (art. 96 ust. 1 Pt). Wraz z wnioskiem przedsiębiorca wyznaczony przedstawia Prezesowi UKE rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje będące podstawą obliczenia kosztu netto. Do analizy tej dokumentacji Prezes UKE powołuje biegłego rewidenta (art. 96 ust. 2 Pt).

Prezes UKE weryfikuje koszt netto i przyznaje ustaloną kwotę lub odmawia przyznania dopłaty, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia złożenia wniosku, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pt. Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 Pt).

O.1., jako przedsiębiorca wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej, złożyła wniosek w terminie wskazanym w art. 96 ust. 1 Pt wskazując, że kwota kosztu netto w roku 2008 wyniosła 208 363 479,65 zł.

Organ podkreślił, iż dokonując analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (art. 96 ust. 2 Pt) biegły rewident, poza opinią i raportem, przedstawił również szczegółowe wyniki wyliczeń składowych kosztu netto w podziale na koszty, przychody i składniki korzyści pośrednich, które następnie posłużyły Prezesowi UKE do weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 Pt).

Analiza dokumentacji stanowi tylko jeden z elementów składających się na weryfikację kosztu netto. Drugim elementem jest weryfikacja przeprowadzana przez samego Prezesa UKE.

Zgodnie z treścią art. 96 ust. 3 Pt, Prezes UKE weryfikuje zasadność wniosku o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Prezes UKE w drodze decyzji administracyjnej, przyznaje dopłatę w wysokości kosztu netto (w całości lub w części wnioskowanej kwoty), bądź odmawia przyznania dopłaty w sytuacji, gdy przeprowadzona analiza wykaże, że koszt taki nie wystąpił. Niezależnie od powyższego. Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, gdy zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt po przeprowadzeniu weryfikacji kosztu netto, stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

W postępowaniu Prezes UKE podjął wątpliwość co do niektórych kategorii kosztów alokowanych przez O.1. do usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Organ wskazał, iż zgodnie z § 1 ust. 2 rkn: "Koszt netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej (...) oblicza się jako różnicę pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi, których przedsiębiorca wyznaczony (...) nie poniósłby, a przychodami i korzyściami pośrednimi, których nie osiągnąłby — gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia,"

Natomiast w § 5 ust. 2 rkn wskazano, że:

Koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem składnika łub grupy usług obejmują wyłącznie koszty, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia składnika lub grupy usług.

Z kolei według § 5 ust. 4 rkn:

"W kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług uwzględnia się poniesione koszty środków trwałych, których przedsiębiorca wyznaczony mógłby uniknąć, gdyby zrezygnował ze świadczenia usług na określonych obszarach lub określonym abonentom."

W kontekście powyższego istotne są również postanowienia § 5 ust. 3 rkn, który stanowi, iż:

"Do kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług stosuje się zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy określony w rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 1"

Zgodnie z powyższym oraz zgodnie z metodologią długookresowych kosztów przyrostowych (LRIC — ang. Long Run Incremental Costs), kalkulacja kosztu netto powinna uwzględniać koszty składnika lub grupy usług równe ich kosztom przyrostowym, tj. kosztom, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia danego składnika lub grupy usług.

W teorii ekonomii jednym z najistotniejszych kosztów branych pod uwagę w analizach jest tzw. koszt krańcowy (marginalny) usługi (ang. Marginal Cost). który wskazuje jak zmieni się koszt dostarczania usługi, gdy zwiększy się jego podaż (produkcję) o jedną jednostkę. Ze względu na krótki okres analiz, na koszt krańcowy składają się koszty zmienne dostarczania danej usługi. Odpowiednikiem powyższego w perspektywie długookresowej jest koszt przyrostowy (koszt inkrementalny; ang. Incremental Cost). Różnicą między powyższymi kategoriami kosztów jest rozpatrywany czas. Koszty przyrostowe usługi składają się z kosztów stałych i zmiennych, jednakże ze względu na długi horyzont czasowy analiz, koszty stałe (ujęte w kosztach marginalnych) wykazują specyfikę kosztów zmiennych. Koszt zmienny stanowi zatem koszt, który zmienia się wraz ze wzrostem wolumenu świadczonych usług, a kosztem stałym jest koszt, który pozostaje niezmienny przy zmianie wolumenu świadczonych usług.

Organ wskazał nadto, że koszty możliwe do uniknięcia w przypadku braku obowiązku świadczenia składnika lub grupy usług, stanowią koszty przyrostowe usługi oraz odpowiednia część kosztów wspólnych. Koszty te można również ująć jako różnice pomiędzy kosztami świadczenia wszystkich usług a kosztami świadczenia usług z wyłączeniem danego składnika lub grupy usług ceteris paribus.

W związku z postanowieniami rkn przytoczonymi powyżej oraz specyfiką kategorii kosztowych metodologii LRIC, zdaniem Prezesa UKE, w kalkulacji nie mogą być ujmowane tzw. koszty ogólne, gdyż koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej.

Organ zauważył, że O.1. do oceny zyskowności poszczególnych grup abonentów, wyznaczyła koszty średnie danej usługi dla sieci telekomunikacyjnej na obszarze całego kraju. Oznacza to, że nie zostały wyznaczone koszty bezpośrednie danej usługi np. utrzymania łącza abonenckiego dla grupy abonentów planu socjalnego, tylko koszty uśrednione dla wszystkich świadczonych usług. Zdaniem Prezesa UKE, O.1. powinna szczegółowo przeanalizować koszty generowane jedynie przez grupę abonentów niezyskownych.

Powyższe podważa kalkulację kosztów składnika lub grupy usług, dokonaną przez O.1. na potrzeby wyznaczone wielkości kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2008.

Organ ponadto wskazał, że O.1. przeprowadzając kalkulację kosztu netto uznała, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu tp socjalny. Zdaniem organu, z przedstawionych przez O.1. danych w żaden sposób nie wynika, że wytypowana przez nią grupa abonentów niezyskownych generuje wysokie koszty ze względu np. na ich odległość od węzłów sieci telekomunikacyjnej oraz, że O.1. nie poniosłaby kosztu ich utrzymania, gdyby nie miała ona obowiązku świadczenia usługi powszechnej. W związku z powyższym Prezes UKE w trakcie badania prowadzonego przez biegłego rewidenta zwrócił się z prośbą o przedstawienie dowodu, na podstawie którego możliwe byłoby zidentyfikowanie abonentów niezyskownych. Prezes UKE uznał, że takim dowodem mogłoby być:

1. oświadczenie podpisane przez Zarząd O.1. we właściwej reprezentacji, w którym O.1. wskaże, że natychmiast po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej nałożonego na O.1. Decyzją Wyznaczającą, O.1. zaprzestanie świadczenia usługi powszechnej temu abonentowi a abonent zostanie odłączony. Identyfikacja abonentów niezyskownych zostanie dokonana w trakcie audytu w sposób pozwalający na ich identyfikację po ustaniu obowiązku lub

2. potwierdzenie przez biegłego rewidenta, że wydatki ponoszone na utrzymanie abonenta niezyskownego w ciągu roku po ustaniu obowiązku będą wyższe niż przychody z tej linii. Wydatki mogą być estymowane wysokością kosztów operacyjnych, a wpływy - przychodami.

Organ podkreślił, że z treści Raportu uzupełniającego wynika, że O.1. zobowiązała się do przedłożenia oświadczenia, w którym wskazano, że O.1. nie może przyjąć zobowiązania do natychmiastowego zaprzestania świadczenia usługi powszechnej. O.1. powołując się na fakt, że świadczy abonentom usługi telekomunikacyjne na podstawie umów, wskazuje że nie ma możliwości zaprzestania świadczenia usługi w chwili ustania obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Rozwiązanie umowy, jak wskazała O.1. może się odbyć jedynie poprzez wypowiedzenie w terminie umownym lub ustawowym. W Raporcie uzupełniającym wskazano ponadto, że:

"Odłączenie abonenta od sieci może nastąpić dopiero wówczas, gdy umowa zostanie skutecznie rozwiązana, a abonent nie zawrze z O.1. w okresie wypowiedzenia nowej umowy na warunkach, które spowodują, że przestanie być abonentem niezyskownym".

O.1. wyraziła zgodę na podpisanie oświadczenia, zgodnie z którym O.1. zobowiązuje się, że natychmiast po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej, wystąpi do abonentów niezyskownych z propozycją zmiany umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych na warunkach, które spowodują, że abonent ten przestanie być niezyskowny.

W ocenie Prezesa UKE, O.1. poza wykazaniem niezyskowności danej grupy abonentów, nie wykazała, że O.1. faktycznie nie świadczyłaby im usług, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym, co potwierdza treść Raportu uzupełniającego.

Zdaniem Prezesa UKE, analiza zyskowności abonentów wskazuje, że w przypadku zaistnienia sytuacji, w której inna grupa abonentów okazałaby się nierentowna, O.1. także żądałaby dopłaty z tego tytułu. Ponadto przedstawione w Raporcie uzupełniającym wyjaśnienie O.1. stanowi potwierdzenie, że pewna grupa abonentów O.1. jest niezyskowna z powodu oferowania im planów taryfowych generujących wysokie koszty, a zmiana umowy może sprawić, że abonenci ci staną się zyskowni. Podejście prezentowane przez O.1. wskazuje, że oferując abonentom plany taryfowe, O.1. nie bierze pod uwagę ich możliwości ekonomicznych.

Co istotne, plan socjalny został wprowadzony przez O.1. jako plan komercyjny, na długo przed wyznaczeniem O.1. na operatora zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej.

Organ zaznaczył, że działalność przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nakierowana jest przede wszystkim na działalność detaliczną. Rozpoczynając działalność na rynku operator dokonuje inwestycji i rozbudowy sieci pod kątem świadczenia usług dla użytkowników końcowych, a nie celem realizacji innych obowiązków, które — z natury rzeczy — są nakładane ewentualnie w znacznie późniejszym terminie. Dlatego też należy mieć na uwadze fakt, że sieć telekomunikacyjna O.1. budowana i wymiarowana była przede wszystkim celem objęcia zasięgiem całego kraju oraz dostarczania usług możliwie największej liczbie użytkowników końcowych.

W związku z powyższym, jak wskazuje dokument "Alokacje kosztów procesów specjalnych (HCC na modelowe elementy sieci)", objęty klauzulą "zastrzeżone", znaczna ilość kategorii kosztowych wspólnych dla kilku lub wszystkich usług, została alokowana do kosztów usług powszechnych. Organ stwierdził, że niesłuszne jest wynikające z tego założenie, że O.1. nie poniosłaby kosztów np. przełącznic głównych w danej lokalizacji. W ocenie Prezesa UKE, koszt ten nie powinien być alokowany do kosztu świadczenia składnika lub grupy usług i nie powinien być wykazany w koszcie netto usługi powszechnej. Przedstawiona przez O.1. kalkulacja budzi w ocenie organu poważne wątpliwości. O.1. wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie przeprowadziła żadnej analizy biznesowej, która potwierdziłaby, że O.1. faktycznie nie świadczyłaby usług danej grupie abonentów, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym. Organ podkreślił przy tym, że O.1. przy decyzjach inwestycyjnych, zarówno w przeszłości jak i obecnie, sugeruje się biznesową opłacalnością inwestycji w danej lokalizacji węzła, a nie wynikiem narzuconego obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Ponadto fakt, że O.1. jest zobowiązana podłączyć abonenta do sieci nie musi oznaczać, że abonent ten jest nierentowny.

Prezes UKE zaznaczył, że O.1. wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie brała pod uwagę ich położenia od węzłów sieci telekomunikacyjnej, a jedynie kierowała się kryterium niskiej opłaty abonamentowej. Wskazany przez O.1. koszt netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, generowany był głównie przez niski poziom opłaty abonamentowej (w abonamencie "plan tp socjalny"). Organ uznał, że O.1. nie może dowolnie kreować grupy abonentów niezyskownych, skoro nie istnieje dowód na generowanie przez nich wyższych kosztów niż pozostali abonenci oraz braku jakichkolwiek barier w dostępności danego planu taryfowego.

Prezes UKE wziął również pod uwagę kwestię podniesioną przez K. w stanowisku z dnia 15 listopada 2010 r. tj. uwzględnienie w kalkulacji koncepcji tzw. efektywnego operatora, zgodnie z którą O.1. powinna estymować koszty dla przedsiębiorstwa działającego w warunkach pełnej konkurencji. Zdaniem K. słuszne jest wprowadzenie koncepcji polegającej na implementacji tzw. korekt efektywności. Koncepcja miałaby polegać na ustaleniu bazy kosztów na ostatni dzień roku, za który O.1. wnioskuje o dopłatę do kosztu netto, a następnie pomniejszenie tej bazy o odpowiednie koszty wynikającej z nieefektywności świadczenia usług np. topologii sieci. W związku z powyższym K. stoi na stanowisku, że konieczne jest zbadanie, czy O.1. wyznaczając wartość kosztu netto dokonała korekt efektywności.

Tak więc, Prezes UKE wskazał, iż z informacji przedstawionych przez O.1. wynika, że O.1. dokonując kalkulacji kosztu netto bazowała m.in. na opisie "Kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonych przez T. S.A." za rok 2008, stanowiącym załącznik do wniosku. Tym samym O.1., dokonując kalkulacji kosztu netto, kierowała się zawartą w tym opisie definicją operatora efektywnego.

Jednocześnie Prezes UKE przeanalizował wyjaśnienia złożone przez biegłego rewidenta w Raporcie uzupełniającym, w którym biegły rewident wskazuje na korekty efektywności dokonane przez O.1. w trakcie kalkulacji.

W związku z powyższym, Prezes UKE uznał, że wskazana przez O.1. wartość dopłaty została wyznaczona w sposób nieprawidłowy.

Organ wskazał, iż dokonując weryfikacji kosztu netto brał pod uwagę zastrzeżenia wskazane powyżej, jak również uwagi wskazane w dokumentach przekazanych Prezesowi UKE przez biegłego rewidenta. Wartości liczbowe stanowiące wartość kosztów, przychodów i korzyści pośrednich Prezes UKE wyznaczył w oparciu o dane liczbowe zawarte w Raporcie.

Omawiając kwestię przychodów i kosztów świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt organ stwierdził, że zgodnie z § 3 pkt 1 -2 rkn, przedsiębiorca wyznaczony oblicza koszt netto odrębnie dla grupy usług świadczonych na obszarze nierentownym i odrębnie dla grupy usług świadczonych niezyskownym abonentom. Z brzmienia § 3 rkn wynika, że grupa usług, o której mowa w pkt 1 i 2, składa się z usług określonych w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 ustawy Pt i stanowi:

1. przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług,

2. utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

3. połączenia telefoniczne krajowe, międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

Biorąc pod uwagę powyższy zakres usług telekomunikacyjnych, definicja obszaru nierentownego określona została w § 2 pkt 5 lit. a rkn, a jest nim:

"obszar nie mniejszy niż obszar obsługiwany przez centralę lokalną, dla którego różnica pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tych usług a przychodami z ich świadczenia przyjmuje wartość dodatnią ".

Na tej podstawie O.1. zdefiniowała i przeanalizowała 49 obszarów odpowiadającym strefom numeracyjnym. W tym miejscu organ wskazał na Opinię SP, która stwierdza, że wybór tak dużego obszaru, którego O.1. nie obsługiwałaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej, wymaga szerszego uzasadnienia, w przypadku stwierdzenia nierentowności co najmniej jednego ze zdefiniowanych obszarów. W wyniku powyższej analizy, O.1. nie zidentyfikowała obszarów nierentownych, wobec czego, na wskazanym etapie analiz koszt netto nie występuje. Powyższe implikuje przeprowadzenie dalszych analiz, mających na celu określenie niezyskownych abonentów.

Definicja niezyskownego abonenta ujęta została w § 2 pkt 4 rkn, który wskazuje, iż jest to abonent:

"(...) na obszarze rentownym, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 ustawy, gdyby nie miał obowiązku ich świadczenia ".

W nawiązaniu do powyższej definicji niezyskownego abonenta, O.1. objęła analizą rentowności grupy abonentów na obszarze rentownym, stanowiące użytkowników detalicznych (indywidualnych i biznesowych) planów taryfowych świadczonych przez O.1. w 2008 r. Prezes UKE zauważył, że analizie zyskowności nie poddane były grupy abonentów planów biznesowych, o czym świadczy ich brak w opisie kalkulacji. Tymczasem zdaniem Prezesa UKE, analizie rentowności powinni być poddani wszyscy abonenci, zarówno indywidualni, jak również biznesowi. Wynika to m.in. z faktu wskazania w art. 81 ust. 1 Pt, iż: "Zestaw usług telekomunikacyjnych, jakie powinny być dostępne dla wszystkich użytkowników stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zachowaniem wymaganej jakości i po przystępnej cenie, stanowi usługę powszechną."

W świetle powyższego, klienci biznesowi nie zostali wykluczeni z obowiązku dostarczania im usługi powszechnej. Tym samym, Prezes UKE uznał za niezasadne wyeliminowanie klientów biznesowych z prowadzonych przez O.1. analiz zyskowności abonentów (o ile eliminacja taka faktycznie miała miejsce). W tym kontekście, jak również dla celów dalszej weryfikacji kosztu netto. Prezes UKE stoi na stanowisku, że wszelkie analizy, obliczenia i wnioskowanie, powinny dotyczyć wszystkich użytkowników sieci O.1., którym świadczone są usługi telekomunikacyjne wchodzące w skład usługi powszechnej.

Powyższe potwierdził biegły rewident, który w Raporcie uzupełniającym wskazał, że O.1. popełniła błędy w zakresie prawidłowości i spójności zastosowanych szczegółowych rozwiązań z ogólnymi zasadami kalkulacji kosztów usług według metodologii zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów przyrostowych, w szczególności dotyczące wyznaczenia kosztów obowiązku świadczenia usług powszechnych abonentom niezyskownym. W wersji przed korektami kalkulacji składowych kosztu netto O.1. zdefiniowała abonentów niezyskownych jako tylko tych, którzy korzystają z planu tp socjalny. Zgodnie ze wskazówkami biegłego rewidenta, O.1. dokonała korekty podejścia w zakresie wyznaczania abonentów niezyskownych, która polegała na odniesieniu się do "grupy niezyskownych abonentów telefonicznych podłączonych do węzła sieci telekomunikacyjnej dla których Spółka wykazywała ujemny bilans przychodów i kosztów za dany rok".

Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes UKE uznał, że przedstawione przez O.1. wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt zostały wyznaczone w sposób nieprawidłowy. W związku z tym do kalkulacji wysokości kosztu netto Prezes UKE przyjął wartości kosztów i przychodów wskazane w Raporcie.

Koszty i przychody świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt - Ogólnokrajowe Biuro Numerów i Ogólnokrajowy Spis Abonentów.

Zgodnie z art. 103 ust. 1 i 2 Pt:

"1. Przedsiębiorca wyznaczony, który obsługuje największą liczbę łączy abonenckich na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest obowiązany do świadczenia wszystkim użytkownikom publicznych sieci telefonicznych, w tym użytkownikom aparatów publicznych, usługi ogólnokrajowego spisu abonentów i usługi ogólnokrajowej informacji o numerach telefonicznych.

2. Prezes UKE wyznacza, w drodze decyzji, przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, o którym mowa w ust. 1, i określa szczegółowe warunki świadczenia usługi ogólnokrajowego spisu abonentów i usługi ogólnokrajowej informacji o numerach telefonicznych, w tym dane dotyczące formy oraz zakresu świadczenia tych usług, a także stopnia szczegółowości danych abonentów, które będą objęte spisem i usługą informacji o numerach telefonicznych."

Warunki, o których mowa w ust. 2 powyżej, Prezes UKE określił w decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. nr [...] zmienionej w części decyzjami z dnia [...] września 2006 r. nr [...] oraz z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...]. Z powyższych decyzji, w zakresie usługi [...], wynikają m.in. następujące warunki jej świadczenia:

- usługa powinna być świadczona w sposób ciągły (nieprzerwany) tj. powinna być dostępna 24 godziny przez 7 dni w tygodniu (pkt 2.4. sentencji w/w decyzji),

- jedyną informacją, jaka powinna być udzielana użytkownikowi publicznej sieci telefonicznej, w tym użytkownikowi aparatów publicznych, są numery telefoniczne abonenta, pod warunkiem przekazania przez użytkownika danych osobowych pozwalających na jego identyfikację (pkt 2.5. sentencji ww. decyzji),

- usługa jest świadczona przy wykorzystaniu jednego numeru dostępowego i powinna być dostępna ze wszystkich publicznych sieci telefonicznych (pkt 2.8. sentencji ww. decyzji),

- realizacja usługi powinna być poprzedzana każdorazowo informacją głosową o wysokości opłaty za połączenie; za czas udzielenia tej informacji O.1. nie powinna pobierać opłat (pkt 2.9. sentencji w/w decyzji),

- usługa powinna być dostępna użytkownikom wszystkich publicznych sieci telefonicznych za taką samą opłatę (pkt 2.11. sentencji w/w decyzji).

Część powyższych warunków stanowi ich przeniesienie z § 3 ust. 1-3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej oraz wymagań dotyczących świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu dla jednostek uprawnionych (Dz. U. Nr 69, poz. 592, dalej "rsw") do decyzji Prezesa UKE.

W zakresie usługi [...], powyższe decyzje określiły m.in. następujące warunki jej świadczenia:

- usługa powinna być świadczona w formie drukowanej i elektronicznej (pkt 3.2.2. sentencji w/w decyzji),

- każdy użytkownik publicznej sieci telefonicznej ma prawo do otrzymania ogólnokrajowego spisu abonentów w formie drukowanej, na nośnikach elektronicznych lub w obu formach po cenie opartej na kosztach lub bezpłatnie w przypadku przyjęcia modelu finansowania, o którym mowa w: pkt 3.7. (pkt 3.6.1. sentencji w/w decyzji),

- do ogólnokrajowego spisu abonentów w formie drukowanej i elektronicznej mogą być dołączane części zawierające komercyjny spis instytucji oraz przedsiębiorców i innych jednostek nie będących osobami fizycznymi; część taka powinna być wyraźnie oddzielona od części dotyczącej niekomercyjnych spisów abonentów. Część niekomercyjna jest pierwszą w kolejności częścią ogólnokrajowego spisu abonentów. W przypadku dołączania do spisu części komercyjnej, ogólnokrajowy spis abonentów jest finansowany z części komercyjnej i jest bezpłatny (pkt 3.7. sentencji w/w decyzji). Ponadto, § 4 rsw stanowi, że spis abonentów powinien być udostępniany przez przedsiębiorcę wyznaczonego na żądanie użytkownika końcowego w placówce obsługującej użytkowników przedsiębiorcy wyznaczonego, co także zostało wskazane w przedmiotowych decyzjach Prezesa UKE.

Organ podkreślił, że w kalkulacji kosztu netto, poza kosztami świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz osiąganymi z nich przychodami, kalkuluje się również korzyści pośrednie osiągane przez przedsiębiorcę wyznaczonego. Zgodnie z § 7 ust. 1 rkn:

"Korzyści pośrednie ustala się, szacując korzyści niematerialne związane ze świadczeniem składnika lub grupy usług, które uzyskuje lub może uzyskać przedsiębiorca telekomunikacyjny z tytułu pozycji przedsiębiorcy wyznaczonego ".

W § 7 ust. 2 rkn wskazane są korzyści pośrednie, które przedsiębiorca wyznaczony powinien uwzględnić w kalkulacji kosztu netto i stanowią one:

- znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego,

- reputację przedsiębiorcy wyznaczonego,

- efekt wszechobecności,

- efekt "cyklu życia",

- dostęp do danych o abonentach oraz

- dodatkowe możliwości reklamy.

Organ wskazał, że informacje dotyczące kalkulacji korzyści pośrednich wyznaczonych przez O.1. znajdują się w Opisie kalkulacji (dalej też jako "Opis") i zostały poddane zarówno badaniu przez biegłego rewidenta, jak i weryfikacji przez Prezesa UKE.

Prezes UKE, wyznaczając wartość korzyści pośrednich, brał pod uwagę zmiany, jakie w kalkulacji O.1. spowodowało wprowadzenie korekt zalecanych przez biegłego rewidenta. W przypadku kalkulacji korzyści pośrednich Prezes UKE uwzględnił wpływ korekty w zakresie wyznaczenia abonentów niezyskownych oraz liczby nierentownych aparatów publicznych.

Z uwagi na fakt, iż korzyści pośrednie są trudne do oszacowania ze względu na swą niematerialność, brak "najlepszych praktyk" oraz ograniczony dostęp do informacji niezbędnych do ich obliczenia. Prezes UKE przy weryfikacji skalkulowanych przez O.1. korzyści pośrednich na potrzeby kalkulacji kosztu netto usługi powszechnej korzystał z informacji zawartych w dokumencie "Opracowanie Korzyści Pośrednich". Opracowanie to zawiera zarówno przegląd praktyk stosowanych w krajach Unii Europejskiej, jak również proponowaną metodologię szacowania korzyści pośrednich.

Następnie organ omówił kwestie związane ze znajomością przedsiębiorcy wyznaczonego oraz poprawą jego reputacji.

Zgodnie z rkn, znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego mierzona jest kosztami jego kampanii promocyjnych i reklamowych, które nie dotyczą konkretnego składnika lub grupy usług, ale związane są z jego firmą, logo lub wizerunkiem.

Na skutek dokonanych obliczeń, O.1. oszacowała wartość korzyści pośredniej z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego.

Dokonując weryfikacji metodologii wyznaczenia przez O.1. korzyści pośredniej z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, Prezes UKE podkreślił, że nie znajduje uzasadnienia dla eliminacji z prowadzonych analiz oraz kalkulacji kosztu netto (w tym przypadku konkretnie kalkulacji korzyści pośrednich), dla eliminowania z nich abonentów planów biznesowych. Zaznaczył, że w przypadku, gdyby wszystkie analizowane obszary były rentowne a wszyscy abonenci byli zyskowni, to O.1. - mimo braku kosztu netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt - i tak odnosiłaby korzyści pośrednie, związane ze świadczeniem usług.

Zdaniem Prezesa UKE wydzielenie z marketingu ogólnego innych kategorii marketingu, a następnie na tej podstawie wyznaczanie wartości znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, nie jest zasadne. Powyższe wynika z braku podstaw nieuwzględniania klientów biznesowych w analizach i szacunkach O.1., a także zapisów samego rkn. Znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego kwantyfikowana jest po prostu kosztami marketingu ogólnego. Rkn nie wspomina o szacowaniu kosztów marketingu w odniesieniu do konkretnej grupy abonentów, czy też w kontekście zaprzestania świadczenia usługi. Zdaniem Prezesa UKE, postanowienia rkn jednoznacznie odnoszą się do miary znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, jaką są koszty marketingu ogólnego. Powyższą interpretację potwierdza dokument "Opracowanie Korzyści Pośrednich".

W związku z powyższym wartość korzyści pośrednich wynikająca ze znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego została wyznaczona w wysokości budżetu marketingowego O.1. przypadającego na reklamę ogólną. Z kolei poprawa reputacji przedsiębiorcy wyznaczonego rozumiana jest jako większa lojalność abonentów pozostających na obszarze rentownym (§ 7 ust. 2 pkt 2 rkn). Prezes UKE uznał, że jest ona silnie skorelowana z korzyścią pośrednią z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, co potwierdza również "Opracowanie Korzyści Pośrednich".

W związku z tym, że wartość korzyści pośrednich wynikających z poprawy reputacji przekracza wartość korzyści pośrednich wynikających ze znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, do kalkulacji korzyści pośrednich przyjęta została jedynie wartość korzyści pośrednich z tytułu poprawy reputacji przedsiębiorcy wyznaczonego, wyznaczona przez Prezesa UKE.

Omawiając Efekt wszechobecności organ przyjął, że związany jest on z lojalnością abonenta przedsiębiorcy wyznaczonego, który zmieniając miejsce zamieszkania lub siedzibę z obszaru nierentownego na rentowny, nadal pozostaje abonentem przedsiębiorcy wyznaczonego, mimo występowania w nowej lokalizacji konkurencyjnej oferty innego przedsiębiorcy wyznaczonego (§ 7 ust. 2 pkt 3 rkn).

W odniesieniu do Efektu "cyklu życia" organ wskazał, że Rkn wskazuje, że efekt cyklu życia oznacza poprawę zyskowności niezyskownych abonentów lub rentowności obszarów nierentownych i nierentownych aparatów publicznych (§ 7 ust. 2 pkt 4). W kontekście analiz przedstawionych przez O.1. w Opisie. Prezes UKE uznał, że brak nierentownych obszarów skutkuje brakiem występowania korzyści pośredniej związanej z efektem "cyklu życia" w tym zakresie.

Kolejną kwestią omówioną w zaskarżonej decyzji jest poprawa rentowności abonentów niezyskownych. Analizując przedmiotową korzyść pośrednią, Prezes UKE podzielił stanowisko prezentowane w "Opracowaniu Korzyści Pośrednich", które wskazuje, że:

"(...) dla celów wyznaczenia korzyści pośrednich z tytułu cyklu życia, operator wyznaczony powinien zsumować korzyści, jakie uzyskuje z linii stających się rentownymi dla tej ich części, która odpowiada swoją wielkością dodatkowej liczbie abonentów, którzy w momencie osiągnięcia rentowności pozostają w T., a którzy wybraliby ofertę operatora alternatywnego, gdyby nie korzystali oni wcześniej z usługi powszechnej oferowanej przez T. oraz korzyści związane z wcześniejszym przyłączaniem abonentów nierentownych".

Prezes UKE podzielił argumentację przedstawioną w "Opracowaniu Korzyści Pośrednich", z której wynika, że dla celów wyznaczenia korzyści pośrednich z tytułu "cyklu życia", należy zsumować korzyści, jakie operator wyznaczony uzyskuje z linii stających się rentownymi dla tej ich części, która odpowiada swoją wielkością dodatkowej liczbie abonentów, którzy wybraliby ofertę operatora alternatywnego, gdyby nie korzystali oni wcześniej z usługi powszechnej oferowanej przez O.1. oraz korzyści pośrednich związanych z wcześniejszym przyłączeniem abonentów nierentownych .

Odnośnie dostępu do informacji o abonentach organ stwierdził, że zgodnie z rkn, przedsiębiorca wyznaczony osiąga korzyść pośrednią z tytułu dostępu do danych o abonentach, przejawiającego się lepszym zrozumieniem i przewidywaniem trendów rynkowych oraz lepszym wykorzystaniem kanałów dystrybucji przy sprzedaży innych usług.

Prezes UKE wyznaczając wartość korzyści pośrednich wynikających z dostępu do informacji o abonentach wykorzystał wzór wskazany w "Opracowaniu Korzyści Pośrednich.

Omawiając dodatkowe możliwości reklamy, organ zaznaczył, że rkn wskazuje, że dodatkowe możliwości reklamy przedsiębiorcy wyznaczonego dotyczą aparatów publicznych, kart telefonicznych oraz dostarczania reklam z rachunkami telefonicznymi (§ 7 ust. 2 pkt 6).

Zestawienie zweryfikowanego kosztu netto oraz osiąganych przez O.1. korzyści pośrednich organ przedstawił w stosownych tabelach.

Prezes UKE wskazał, że rkn nie precyzuje sposobu alokacji poszczególnych korzyści pośrednich przy wyznaczaniu kosztu netto dla każdej z usług os[...]o. Ponadto także w przypadku korzyści pośrednich związanych z zagadnieniami ogólnymi, takimi jak np. rozpoznawalność marki, bardzo trudno jest dokonać ich bezpośredniego przypisania do konkretnej usługi bez pewnej uznaniowości. Sama konieczność alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej wynika natomiast z tego, iż zgodnie z rkn koszt netto oblicza się dla każdej z usług (grupy usług) odrębnie.

Trudność zastosowania odpowiedniego klucza alokacji pojawia się zwłaszcza w przypadku korzyści pośredniej związanej ze znajomością przedsiębiorcy wyznaczonego. Korzyść ta mogłaby być przypisana do każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, jako wartość skalkulowana w wysokości reklamy wizerunkowej. Niemniej jednak, w opinii Prezesa UKE arbitralne przydzielenie korzyści pośredniej z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego niesie za sobą ryzyko przyjęcia błędnych alokacji, które mogą zniekształcać wynik poszczególnych komponentów lub grup usług.

Zatem aby uniknąć powyższych nieprawidłowości, a w szczególności podwójnego naliczania korzyści pośrednich, Prezes UKE wyznaczając wysokość dopłaty za usługę PAS wziął pod uwagę tylko te korzyści pośrednie, które są ściśle związane ze świadczeniem usługi PAS i mogą jednoznacznie zostać do niej przypisane.

Prezes UKE przeliczył wartość kosztu netto przypisanego do usługi PAS stanowiącego różnicę między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem tej usługi, oraz wartością korzyści pośrednich związanych z usługą PAS, tj. korzyści pośrednich wynikających z reklamy na aparatach samoinkasujących oraz reklamy na kartach telefonicznych.

W przypadku usługi [...], w ocenie organu, nie wystąpiły żadne korzyści pośrednie. Jak wynika z kalkulacji kosztu netto przedstawionej przez O.1. w przypadku tej usługi O.1. nie zidentyfikowała żadnych korzyści pośrednich. Prezes UKE przyznał zatem dopłatę za usługę [...] w wysokości bezpośredniej wysokości kosztu netto nie pomniejszonego o wartość korzyści pośrednich.

Jeśli chodzi o pozostałe korzyści pośrednie, w ocenie Prezesa UKE związane są one z zagadnieniami ogólnymi takimi jak rozpoznawalność czy wszechobecność co powoduje, iż niemożliwe jest dokonanie ich przypisania bez pewnej uznaniowości. W ocenie Prezesa UKE każda z korzyści pośrednich zawiera w sobie element związany z promocją, marketingiem reklamą przedsiębiorcy wyznaczonego. Jak zostało nadmienione powyżej przypisanie korzyści pośredniej, tj. Reklama na aparatach publicznych, Reklama na kartach telefonicznych, Reklama dostarczana z rachunkiem, ale także efekt cyklu życia czy dostęp do informacji o abonentach jest możliwe na zasadzie identyfikacji prostego związku przyczynowego pomiędzy tymi korzyściami i składnikami USO. W przypadku rozpoznawalności czy wszechobecności dokonanie przypisania korzyści na analogicznej zasadzie nie jest możliwe, aby uniknąć podwójnego zaliczenia korzyści powiązanych z reklamą Prezes UKE za najbardziej poprawne rozwiązanie uznał przypisanie tych korzyści do podstawowych usług (oferowanych abonentom), o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt. Sposób przypisania korzyści pośrednich organ zobrazował w tabelach.

Organ dokonał następnie oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie O.1. (art. 96 ust. 4 Pt). W tym zakresie dokonał następującej wykładni art. 96 ust. 4 Pt.

Zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt, Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto nie jest zatem jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi nieuzasadnione obciążenie. Powyższy pogląd nie budzi wątpliwości również w doktrynie, gdzie wskazuje się, że art. 96 ust. 4 Pt "ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy w procesie uregulowanym w ust. 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust. 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem" 15.

Powyższa interpretacja, nie budząca wątpliwości w oparciu o językowe reguły wykładni, znajduje również potwierdzenie na gruncie wykładni prowspólnotowej, odwołującej się do przepisów art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. Na potrzebę odwołania się do przepisów wspólnotowych przy odczytywaniu art. 96 ust. 4 Pt wskazuje się w literaturze przedmiotu.

Organ podkreślił, że w zakresie wykładni art. 96 ust. 4 Pt winien się odwołać także do oceny prawnej i wskazań, co do dalszego postępowania wyrażonych w wyroku NSA oraz wyroku WSA, które, zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), dalej "p.p.s.a.", wiążą Prezesa UKE w sprawie. Tymczasem w wytycznych tych wskazano, że ponownie rozpatrując sprawę, organ powinien uwzględnić w wydanej decyzji wskazówki interpretacyjne w zakresie rozumienia i wykładni zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku TSUE z 6 października 2010 r., C-222/08 .

Mając powyższe na uwadze, organ wskazał, iż art. 12 ust. 1 zdanie pierwsze Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. stanowi: ,,W przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3-10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi". Obowiązek obliczenia przez krajowe organy regulacyjne kosztu netto świadczenia usługi powszechnej jest zatem związany z faktem, iż świadczenie tej usługi "może stanowić" (potencjalnie) niesprawiedliwe obciążenie (ang. unfair burden) przedsiębiorstwa wyznaczonego. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia.

Dopiero jeśli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, obowiązane są zastosować jedno z dwóch rozwiązań pozwalających sfinansować koszt netto. Stanowi o tym art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. w brzmieniu:

"I. W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia. Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują:

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej. "

Pt nie precyzuje, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia". Również Dyrektywa z dnia 7 marca 2002 r. nie zawiera zapisów określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia".

Ja wynika natomiast z Wyroku TSUE (motyw 48 i 49):

"48. Ponieważ ustalenie, że świadczenie tej usługi stanowi niesprawiedliwe obciążenie dla jednego z tych przedsiębiorstw lub dla kilku z nich, jest niezbędnym warunkiem wstępnym pozwalającym na wprowadzenie przez państwa członkowskie mechanizmów służących rekompensowaniu kosztów ponoszonych przez rzeczone przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa, należy ustalić, w jaki sposób pojęcie .. niesprawiedliwe obciążenie " winno być rozumiane, gdyż nie zostało ono zdefiniowane w dyrektywie 2002/22.

49. Z motywu 21 dyrektywy 2002/22 wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał powiązać mechanizmy służące pokryciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi koniecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, postanowił on wykluczyć sytuacje, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty W t\'ch okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłata jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechna ma nadmierny charakter u' świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia. zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a wszczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarcza i finansowa, jak również jego udział w rynku".

Prezes UKE wziął również pod uwagę, odwołując się do poglądów doktryny, iż "uruchomienie rekompensaty przez organ regulacyjny następuje, gdy poniesienie kosztu netto stanowiłoby nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Należy zatem zbadać stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy. Prezes UKE powinien odmówić przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że poniesienie przez przedsiębiorcę kosztu netto jest obciążeniem uzasadnionym. Prezes UKE nie ma możliwości częściowego [...]iżenia dopłaty jeżeli uzna, iż częściowe poniesienie kosztu netto przez przedsiębiorcę jest uzasadnione.

Ocena, czy uzasadnione (sprawiedliwe) jest przyznanie dopłaty, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy. Mając na uwadze powyższe Prezes UKE, dokonując oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie O.1., wziął pod uwagę "stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy", a w szczególności dokonał oceny, czy zweryfikowany koszt netto "jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku ".

Odnosząc się do zakresu i charakteru działalności O.1. w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt), Prezes UKE wziął pod uwagę okoliczności związane ze stanem rynku telekomunikacyjnego w 2008 r., sytuacją finansową O.1. i OA, a także zmiany w działalności O.1. po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez O.1. usługi powszechnej, odwołując się do odpowiednich danych liczbowych.

W zakresie oceny stanu rynku telekomunikacyjnego wskazał, iż abonenci O.1. w 2008 r. stanowili niemal 84,3% wszystkich abonentów telefonii stacjonarnej, na drugim miejscu znalazła się N. - posiadała 4,3%, i Dialog - 3,6% użytkowników telefonii stacjonarnej (Rynek telekomunikacyjny w Polsce w latach 2007-2009). Wskazuje to na niewątpliwie monopolistyczną pozycję na rynku usług telefonii stacjonarnej O.1. w tamtym okresie. Ponadto O.1. w 2008 r. była w posiadaniu niemal 76,9% łączy abonenckich, N. w analogicznym okresie posiadała ich 3,5%, P. 2%, D. 3,1%a U. 1,4%. Pozostali O. byli w posiadaniu ok. 13,1% łączy abonenckich. O.1. była zatem również zdecydowanym monopolistą w dostępie do infrastruktury związanej ze świadczeniem usług telefonii stacjonarnej. Natomiast pod względem przychodów na rynku telefonii stacjonarnej O. w sumie osiągnęli udział niewiele przekraczający 26% (26,7%), podczas gdy O.1. uzyskała prawie 73,3% łącznych przychodów z rynku, co również potwierdza dominującą pozycję O.1. na rynku telefonii stacjonarnej.

W zakresie okoliczności związanych z sytuacją finansową O.1. i O. Prezes UKE wskazał, iż O.1. w 2008 r. uzyskała łączne przychody na poziomie ponad 18,1 mld zł, z czego ponad 10,4 mld zł było przychodami z działalności związanej z siecią stacjonarną (źródło: Roczne sprawozdanie finansowe O.1. za rok 2008, dalej "SFD"). Łączne przychody O.1. w 2008 r. były prawie 11-krotnie wyższe niż skumulowane przychody pozostałych dwóch kolejnych największych uczestników rynku. O.1. w 2008 r. osiągnęła zysk netto na poziomie ponad 2,2 mld zł (tak w SFN), podczas gdy N. osiągnęła zysk netto na poziomie 230,6 miliona, a D. poniósł stratę na poziomie ponad 292 miliony złotych.

Biorąc pod uwagę powyższe, organ uznał, iż O.1. w 2008 r. prezentowała się jako nieproporcjonalnie dochodowa spółka w porównaniu do swoich głównych konkurentów na rynku telefonii stacjonarnej.

W kontekście zaobserwowanych zmian w działalności O.1. po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez O.1. usługi powszechnej organ zwrócił uwagę, iż w 2008 r. liczba łączy abonenckich O.1. spadła w porównaniu do 2007 r. o ok. 6,7 % i wynosiła ponad 8, 9 miliona łączy. Biorąc pod uwagę powyższe, organ wywnioskował, iż nałożenie na O.1. obowiązku świadczenia usługi powszechnej nie prowadziło zatem do wzrostu wydatków O.1. na łącza abonenckie, a wręcz przeciwnie - obserwowane było rozpoczęcie zjawiska "zwijania" sieci dostępowej. Wskazując na wartości liczbowe, organ zwrócił uwagę na brak zmian cennikowych O.1. w reakcji na wprowadzenie obowiązku świadczenia usługi powszechnej w porównaniu do prowadzonej działalności przez spółkę w warunkach bez obowiązku jej świadczenia.

Tak więc, w ocenie Prezesa UKE, usługi przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych były to usługi, które O.1. i tak by świadczyła gdyby nie miała obowiązku realizacji usługi powszechnej. Usługi te stanowiły zwykłą działalność komercyjną O.1.. Organ stwierdził, że nie można w świetle zgromadzonego w sprawie materiału uznać, iż zweryfikowany koszt netto miał dla O.1. (za wyrokiem TSUE) "nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". W szczególności sytuacja finansowa O.1. oraz udział O.1. w rynku (znaczące dysproporcje w stosunku do O. w obu tych kategoriach) nie przemawiają za tym, aby zweryfikowany koszt netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1 -3 Pt) stanowił nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie O.1.. Powyższe stanowi przesłankę prowadzącą do rozstrzygnięcia określonego w decyzji. Skoro bowiem Prezes UKE uznał, iż zweryfikowany koszt netto w zakresie usługi przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych nie stanowi, w świetle przepisów krajowych (art. 96 ust. 4 Pt), orzecznictwa unijnego (Wyrok TSUE) oraz poglądów doktryny, uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, Prezes UKE obowiązany jest do odmowy przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt).

Odnosząc się do kwestii wpływu decyzji biznesowych O.1. na niezyskowność abonentów, organ wskazał, że na dzień 31 grudnia 2008 r. w ofercie taryfowej O.1. znajdowało się 28 planów telefonicznych do wyboru dla klientów przyłączanych do sieci P.

Organ przytoczył w tej mierze art. 90 i 91 ust. 1 Pt, zgodnie z którymi przedsiębiorca wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej ustala jej cenę w oparciu o uzasadnione koszty jej świadczenia, obliczone w sposób określony w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 51 Pt, pod warunkiem, że tak ustalona cena uwzględnia możliwości ekonomiczne użytkowników końcowych lub odpowiada ich potrzebom poprzez oferowanie różnych pakietów cenowych oraz sposoby korzystania z usług ze szczególnym uwzględnieniem konsumentów będących osobami niepełnosprawnymi.

Zasadą jest zatem ustalanie ceny usługi powszechnej w oparciu o uzasadnione koszty jej świadczenia. Taki sposób określenia ceny nie powinien prowadzić do występowania kosztu netto. Odstępstwa od tej zasady są możliwe, jednakże jeżeli mają prowadzić do uzyskania dopłaty do usługi powszechnej, nie mogą być one wynikiem arbitralnej decyzji przedsiębiorcy wyznaczonego. Prowadziłoby to bowiem do trudnego do zaakceptowania wniosku, że decyzja biznesowa przedsiębiorcy wyznaczonego może powodować obowiązek dokonywania świadczeń pieniężnych na rzecz tego przedsiębiorcy ze strony jego konkurentów. Prezes UKE może wprawdzie zgłosić sprzeciw do projektu cennika, jednakże w przypadku cen usług składających się na usługę powszechną podstawowym kryterium oceny jest ich przystępność.

Decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...], zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r. nr [...], Prezes UKE nałożył na O.1. obowiązek świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Oznacza to, że O.1., poza różnorodnymi pakietami cenowymi oferowanymi na zasadach komercyjnych, zobowiązana była udostępnić osobom o niskich dochodach i szczególnych potrzebach tzw. "pakiety specjalne", zawierające szczególne warunki cenowe. Pakiety specjalne miały zapewnić osobom o niskich dochodach dostęp do podstawowych usług telekomunikacyjnych, przy założeniu, że ich ceny nie będą stanowiły bariery uniemożliwiającej korzystanie z tych usług. Tym samym pakiet specjalny musiał uwzględniać możliwości ekonomiczne użytkowników, w związku z czym mógł być świadczony poniżej kosztów.

Organ zwrócił uwagę na stwierdzenie, iż pakiet specjalny musi uwzględniać możliwości ekonomiczne użytkowników. W kontekście świadczenia usługi planu socjalnego tp. który O.1. przyjęła do wyznaczenia wartości kosztu netto, należy wskazać, że w roku 2007, czyli w roku, w którym zdaniem O.1. wystąpił koszt netto, nie istniały żadne ograniczenia związane z możliwością korzystania z tego planu, w szczególności w odniesieniu do abonentów indywidualnych. Korzystać z planu socjalnego [...] mogli wszyscy abonenci nie posiadający numeru REGON, za wyjątkiem dotychczasowych abonentów planu oszczędnego, którzy w momencie zakwalifikowania do planu socjalnego posiadali numer REGON. Powyższe implikuje, że każdy klient indywidualny mógł być abonentem planu socjalnego, a także niektórzy z klientów biznesowych, zakwalifikowani do planu socjalnego (byli abonenci planu oszczędnego, posiadający numer REGON). Organ podkreślił nadto, że plan socjalny został wprowadzony do oferty O.1. w dniu 1 września 2003 r., a więc przed nałożeniem na O.1. obowiązku świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Oznacza to, że plan socjalny został wprowadzony do oferty O.1. dobrowolnie, a nie w wyniku nałożonego na O.1. obowiązku, co może sugerować, że przed jego wprowadzeniem O.1. dokonała analizy biznesowej opłacalności tego planu, co dyskwalifikuje go jako plan specjalny.

Wskazane stanowisko w ocenie organu potwierdza także Raport USO, który wskazuje, że istniejący w ofercie [...] tzw. plan tp socjalny jest planem o najniższej opłacie abonamentowej spośród wszystkich świadczonych obecnie przez Spółkę pakietów taryfowych, nie spełnia jednak prawnych wymogów, określonych dla pakietu specjalnego. Jest to bowiem oferta ogólnie dostępna (...), baza klientów tego rozwiązania nie ogranicza się wyłącznie do tych, którzy wymagają uprzywilejowanego traktowania, biorąc pod uwagę ich status życiowy i finansowy. Wśród osób korzystających z tego planu znajdują się również tacy klienci, którzy posiadają dużo wyższe możliwości finansowe niż wskazywałby to rodzaj planu taryfowego, z którego korzystają. Ponadto plan ten zawiera wysokie opłaty za połączenia. Stosowane rozwiązanie taryfowe, jak sama [...] wskazuje, z rzeczywistym planem prospołecznym ma niewiele wspólnego - ze względu na otwarty charakter jego oferty. Raport ten stwierdza, że plan tp socjalny nie spełnia warunków cenowych przewidzianych w prawie dla pakietu specjalnego. Plan ten nie posiadał zatem cech, które umożliwiłyby uznanie go za pakiet specjalny. Zweryfikowany koszt netto świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 Pt nie stanowi bowiem uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Prezes UKE zaznaczył, że wprawdzie O.1. wprowadziła w 2008 roku plan taryfowy, który mógłby zostać uznany za pakiet specjalny świadczony osobom o niskich dochodach, czyli "plan tp przyjazny" (oferowany od 1 czerwca 2008 roku). Pakiet ten może być świadczony jedynie dla abonentów, którzy otrzymują z Ośrodka Pomocy Społecznej świadczenie pieniężne w formie zasiłku stałego oraz złożyli otrzymany od O.1. i potwierdzony przez Ośrodek Pomocy Społecznej bon. Jednakże, zdaniem organu, wejście w życie planu tp przyjazny o charakterze pakietu specjalnego nie miało w zasadzie w 2008 r. wpływu na zmniejszenie bazy abonenckiej planu tp socjalny. Na koniec roku 2008, a więc w ciągu 7 miesięcy jego oferowania do planu tp przyjazny przystąpiło jedynie 518 abonentów. Fakt znikomego zainteresowania planem tp przyjazny potwierdza, zdaniem Prezesa UKE, że duża część abonentów ogólnodostępnego planu tp socjalny to osoby o statusie ekonomicznym pozwalającym im na utrzymywanie linii stacjonarnej z planem telefonicznym o najniższej, dostępnej na rynku opłacie abonamentowej, jako rodzaj alternatywy dla telefonu komórkowego. Klienci ci nie wykonują żadnych lub wykonują niewiele połączeń z telefonu stacjonarnego, natomiast cały swój ruch wychodzący realizują z telefonu komórkowego.

W odniesieniu do usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 Pt - usługi PAS - organ stwierdził, że na podstawie art. 221 ust. 5 Pt w związku z § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 stycznia 2004 r. w sprawie katalogu usług powszechnych oraz szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usług powszechnych (Dz. U. nr 16, poz. 158), O.1. była zobowiązana do utrzymywania liczby PAS na poziomie ponad 76 tys., co niemal wprost odpowiadało liczbie PAS faktycznie posiadanych przez O.1. w 2006 r. (tj. 75,9 tys.). W 2007 r. liczba PAS została nieznacznie zmniejszona przez O.1. do 44,9 tys. Prezes UKE ustalił dla O.1., jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej na obszarze całego kraju, minimalną liczbę aparatów publicznych (około 40 tys.), w tym liczbę PAS przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, jakie powinny być instalowane na obszarze objętym jej działalnością, czyli na obszarze całego kraju w następujący sposób: minimalna liczba aparatów publicznych, w tym liczba tych aparatów przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, na obszarze poszczególnych gmin powinna wynosić 1 (słownie: jeden) aparat publiczny na 950 mieszkańców, w tym 1 (słownie: jeden) aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2000 mieszkańców.

Podejmując ocenę kosztu netto z tytułu zapewnienia minimalnej liczby PAS, organ wskazał, iż w doktrynie wskazuje się, że "uruchomienie rekompensaty przez organ regulacyjny następuje, gdy poniesienie kosztu netto stanowiłoby nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Należy zatem zbadać stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy".

Odnosząc się zatem do zakresu i charakteru działalności O.1. w zakresie usługi PAS (art. 81 ust. 3 pkt 6 Pt), organ wziął pod uwagę okoliczności związane ze stanem rynku telekomunikacyjnego w 2008 r., sytuacją finansową O.1. i OA, a także zmiany w działalności O.1. po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez O.1. usługi powszechnej PAS, odwołując się do odpowiednich danych liczbowych.

Organ stwierdził, iż w 2008 roku O.1. jako jedyny przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczył usługę PAS wszystkim użytkownikom na terenie całego kraju. W Raporcie USO stwierdzono brak zainteresowania konkurentów O.1. świadczeniem tej usługi. W 2008 r. zaobserwowany był (i dalej prognozowany) wzrost penetracji jak i spadek cen telefonii ruchomej, powodując dalszy spadek zainteresowania PAS.

W związku z powyższym Prezes UKE wskazał, iż, mając na uwadze pozycję dominującą O.1. w segmencie usług PAS, to niekorzystne zjawiska obserwowane w 2008 r. na całym rynku miały przede wszystkim wpływ na działalność O.1.. Mając na uwadze skalę działalności O.1. w segmencie PAS, w związku z niewielkim spadkiem liczby PAS w O.1. w latach 2006-2008 i drastycznym spadkiem przychodów netto ze sprzedaży z tytułu PAS, nierentowność świadczenia usług za pomocą PAS pogłębiała się i charakteryzowała znaczną tendencją wzrostową. Jak wynika z Raportu USO, spadek przychodów spowodowany był niskim zapotrzebowaniem abonentów na usługi telefoniczne świadczone za pomocą PAS.

Niekorzystne zmiany zaszły również w zakresie częstotliwości korzystania z PAS, co miało związek z większą dostępnością telefonii komórkowej.

Organ podkreślił, iż w związku z utrzymującymi się niekorzystnymi zjawiskami na rynku usług PAS, usługi te w 2008 r. były usługami mało popularnymi, wręcz schyłkowymi, a największe obciążenie z tytułu ich świadczenia ponosiła O.1., ze względu na jej dominujący udział w rynku i ciążący na niej obowiązek zapewnienia minimalnej liczby PAS (O.1. musiała zapewnić - w ramach świadczenia usługi powszechnej - około 40 tysięcy PAS na terenie całego kraju).

Organ wskazał, iż O.1. w stosunku do pozostałej części rynku posiadała niewspółmiernie większe możliwości do zapewnienia minimalnej liczby PAS (przy czym O.1. realizowała PAS także przed obowiązkiem realizacji USO). Wymaganiom takim pozostała część rynku, jak wynika z przedstawionych danych liczbowych nie byłaby w stanie sprostać. Jednocześnie O.1. w związku z realizacją PAS poniosła niewspółmierne w stosunku do pozostałej części rynku obciążenie. Utrzymywała usługę PAS w ramach świadczenia USO na terenie całego kraju, w okresie spadku jej popularności, gdy inni operatorzy o niewspółmiernie mniejszej skali działalności "zwijali PAS", z uwagi na jej nierentowność.

Jednocześnie, w ocenie Prezesa UKE nie można uznać, aby fakt utrzymywania przez O.1. większej ilości PAS niż minimalny poziom wynikający z Decyzji PAS mógł stanowić podstawę do uznania, iż koszt netto z tego tytułu nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Również okoliczność niezapewnienia w niektórych gminach wymaganej Decyzją PAS minimalnej liczby PAS, w ocenie Prezesa UKE nie może stanowić podstawy do odmowy przyznania O.1. dopłaty z tytułu świadczenia usługi PAS. Chodzi tu bowiem o znikomą liczbę przypadków, natomiast dla zdecydowanej większości gmin O.1. utrzymywała co najmniej minimalnie wymaganą liczbę PAS.

Prezes UKE zaznaczył, iż kwestia związana z dostępnością PAS nie może stanowić bezwzględnego argumentu, do odmowy przyznania dopłaty, z uwagi na zakwestionowanie tak skonstruowanego wnioskowania w wyrokach WSA i NSA.

Organ przypomniał, że w myśl ww. wyroków, "niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

Mając na uwadze powyższe Prezes UKE przeprowadził ponowną analizę całości materiału dowodowego, w tym w zakresie omawianej w niniejszym punkcie kwestii kosztu netto z tytułu PAS w odniesieniu do sytuacji gospodarczej i finansowej O.1. w segmencie usługi PAS oraz udziału O.1. w rynku PAS na tle pozostałych uczestników rynku w segmencie PAS. Informacje w tym zakresie wykazały znaczne i niewspółmierne na tle pozostałej części rynku obciążenie O.1. w związku z realizacją obowiązku USO z tytułu PAS, co przyczyniło się do przyznania przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu realizacji usługi PAS.

Odnośnie usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt - usługi [...] i [...] – organ stwierdził, iż pierwsze polskie regulacje dotyczące usługi powszechnej zawarte zostały w Prawie telekomunikacyjnym z 2000 r. Zgodnie z art. 49 tej ustawy zakres usługi powszechnej obejmował usługi telefoniczne, usługi faksowe, usługi transmisji danych w paśmie fonicznym za pomocą modemów oraz świadczenia dodatkowe, takie jak biuro numerów, udogodnienia dla osób niepełnosprawnych oraz dostarczanie na żądanie abonenta szczegółowego wykazu wykonanych usług telekomunikacyjnych. Obowiązek świadczenia usługi [...] został nałożony na O.1. decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty, (dalej "URTiP") z dnia [...] września 2003 r. O.1. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy i o zmianę powyższej decyzji. Mając na uwadze przede wszystkim zmianę stanu prawnego spowodowaną wejściem w życie Pt, Prezes URTiP wydał ponownie decyzję, utrzymującą nałożone wcześniej obowiązki. Ze względu na uchylenie w maju 2005 r. omawianej decyzji przez WSA, decyzją z dnia [...] grudnia 2005 r. ustalił, że O.1. jest operatorem publicznej stacjonarnej sieci telefonicznej o największym udziale w rynku świadczenia usług powszechnych oraz określił szczegółowe warunki świadczenia usługi polegającej na udzielaniu informacji o numerach abonentów. Powyższa decyzja nie została przez O.1. zaskarżona. O.1. została zobowiązana do systematycznego przedstawiania informacji na temat postępów w negocjacjach z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, mających na celu zgromadzenie danych teleadresowych wszystkich abonentów publicznych sieci telefonicznych. Co do tej usługi organ wskazał, iż pomimo, że pod koniec 2005 r. O.1. prowadziła negocjacje z 31 przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi i do dnia 30 czerwca 2006 r. odpowiednie dane przekazało 32 przedsiębiorców, w maju 2006 r. O.1. nie świadczyła kompletnego [...], do którego była zobowiązana na podstawie Prawa telekomunikacyjnego z 2000 r. - operator nie stworzył do tego czasu pełnej bazy danych abonentów.

Organ zauważył, że w związku z utrzymującymi się niekorzystnymi zjawiskami (w.) na rynku usług [...] i [...] (utrudniona współpraca z innymi operatorami), obciążenia z tytułu ich świadczenia ponosiła jedynie O.1., ze względu na jej dominujący udziałów rynku usług [...] i [...] (100%) i ciążący na niej obowiązek zapewnienia dostępu na terenie całego kraju.

Mając na uwadze stwierdzenia pochodzące z Raportu USO organ wskazał, iż na podstawie sprawozdawczości Prezesa UKE dokonanej w efekcie monitoringu realizacji obowiązków realizacji usługi [...], O.1. na dzień 31 grudnia 2008 r. wypełniła obowiązek [...] obowiązek [...]. W związku z tym faktem O.1. złożyła wniosek o dopłatę. Natomiast wobec braku kompleksowego wykonania usługi [...], Prezes UKE podjął działania polegające na nałożeniu kar pieniężnych. Jednakże, zdaniem organu, sama kwestia związana z dostępnością [...] i [...] nie może stanowić bezwzględnego argumentu, do odmowy przyznania dopłaty, z uwagi na zakwestionowanie tak skonstruowanego wnioskowania w wyrokach WSA i NSA.

Prezes UKE przeprowadzając weryfikacje i analizę kosztu netto USO, w omawianym przypadku usług [...] i [...], oparł się na danych służących za podstawę obliczenia kosztu netto pochodzących z zakończonego roku obrotowego 2008. W postępowaniu zakończonym uchyloną decyzją, jak również w trakcie niniejszego postępowania, Prezes UKE wziął pod uwagę stan faktyczny obejmujący zdarzenia z zakończonego roku obrotowego 2008. Natomiast, Prezes UKE, w kontekście wniosku, nie prowadził analizy mającej na celu ocenę sytuacji na rynku telekomunikacyjnym, z okresu innego niż ten, którego dotyczył wniosek tj. zakończonego roku obrotowego 2008, a w szczególności sytuacji po wygaśnięciu obowiązku świadczenia USO 2006-2011. Okoliczności, jakie miały miejsce w okresie innym niż zakres wniosku nakreślony przepisami prawa, nie dotyczą przedmiotu niniejszego postępowania w związku z czym analiza taka wykracza poza wskazany przepisami prawa "czasokres" i nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy. Zdarzenia z okresu innego niż rok 2008 nie miały wpływu na wysokość kosztu netto za ten rok.

Odnosząc zatem powyższe do kwestii usługi [...] i [...] Prezes UKE wskazał, iż za bezpodstawne należałoby uznać zatem wszelkie ewentualne opinie (gdyby takowe się pojawiły), iż koszt netto poniesiony w roku 2008 nie jest nieuzasadnionym obciążeniem O.1., z uwagi na fakt, iż O.1. nie zrezygnowała ze świadczenia [...] i [...] pomimo braku obowiązków USO po roku 2011. Argumentacja taka nie tylko byłaby sprzeczna z przepisami rkn, ale także pozbawiona byłaby jakiejkolwiek logiki w zaistniałej chronologii zdarzeń.

Odnosząc się natomiast do kwestii, realizacji przez O.1. usługi [...] i [...] po roku 2011, pomimo braku obowiązku USO, (co nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy), Prezes UKE ocenił utrzymanie przez O.1. oferty usług [...] i [...] (obejmujących swoim zakresem i abonentów będących osobami fizycznymi (konsumentów i abonentów instytucjonalnych), jako bezpiecznik przed ryzykiem wzrostu wskaźnika CHURN O.1. oraz utratą przychodu z usług komercyjnych takich jak połączenia telefoniczne, które jednak stanowią podstawową usługę względem usługi [...] i [...] (usługi dodatkowa).

Jak wynika z raportów rynkowych usługa [...] (i w mniejszym stopniu usługa [...]) jako usługi będące udogodnieniem w sieci stacjonarnej O.1., spotkały się z pewnym zainteresowaniem użytkowników końcowych. Zatem, mając na uwadze użytkowników końcowych O.1., wszelkie pogorszenie warunków, a za takie należałoby uznać podwyższenie cen za [...] i [...], czy też usunięcie z oferty tych udogodnień, oznacza rezygnację abonenta z umowy bez konieczności zwrotu jakichkolwiek ulg, a w konsekwencji wzrost wskaźnika CHURN i spadek wskaźnika ARPU. Pogorszenie warunków jednego z elementów oferty telefonicznej (poprzez ograniczenie wachlarza popularnych usług lub wzrostu cen usług) oznacza potencjalnie dodatkową stratę dla O.1.. Zatem utrzymanie przez O.1. usług [...] i [...], mimo braku obowiązku należy, w ocenie Prezesa UKE, oceniać jako ochronę przed ponoszeniem dalszych obciążeń w wyniku utraty przychodów, a nie jako osiąganie wartości dodanej na tych usługach.

Prezes UKE, uwzględniając przedstawione wyżej wartości stwierdził, iż dopłata do kosztu usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów, za rok 2008 r. wyniosła 18 147 200,39 złotych.

W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji Prezes UKE odniósł się do argumentów wskazanych w stanowiskach zgłaszanych w trakcie postępowania.

Skargi na powyższą decyzję wniosły do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie:

- O.1. S.A. z siedzibą w W. (sprawa zarejestrowana pod sygnaturą akt VI SA/Wa 1971/18),

- K. – dalej też jako "K." (sprawa zarejestrowana pod sygnaturą akt VI SA/Wa 1972/18),

- P. – dalej też jako "P1." (sprawa zarejestrowana pod sygnaturą akt VI SA/Wa 2003/18).

P.1. zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie

1. art. 12 ust. 1 w zw. z art. 13 ust. 1 pkt 2 w zw, z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1808, z późń. zm.), zwanej dalej "u.p.p.", w zw. z art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 2 ust. 1 w zw. z art. 1 lit. c i art. 3 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dnia 13 lipca 2015 r. w zw z art. 145 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), zwanej dalej "k.p.a.", poprzez niewystąpienie do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej "Prezes UOKiK") z wnioskiem o wydanie opinii w zakresie pomocy publicznej, dotyczącej planu przyznania O.1. pomocy państwa w postaci dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, który stanowi plan przyznania nowej pomocy publicznej i jako taki podlega obowiązkowi wystąpienia do Prezesa UOKiK o wydanie ww. opinii, a następnie - obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej (zwanej dalej "KE"); pomoc podlegająca obowiązkowi notyfikacji nie może zostać zrealizowana do czasu podjęcia przez KE decyzji zezwalającej na taką pomoc lub do czasu uznania decyzji KE za podjętą.,

2. art. 7 w zw. z art. 136 § 1 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 153 ppsa poprzez uchylenie pkt II Decyzji USO i przyznanie O.1. dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej pomimo nieprzeprowadzenia przez Organ z urzędu uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność jakości urządzeń O.1. jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, choć okoliczność tę należało zbadać w celu dokonania oceny, czy koszt świadczenia usługi powszechnej stanowił nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Organ nie zastosował się w ten sposób do wskazań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie ujętych w wyroku z 7 lipca 2015 r., sygn. akt VI SA/WA 3877/14, co do dalszego postępowania. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ przeprowadzenie postępowania dowodowego w powyższym zakresie mogłoby doprowadzić Prezesa UKE do wniosku, że obciążenie spoczywające na O.1. nie było nieuzasadnione, a wówczas nie przyznałby on O.1. dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej,

3. art. 153 p.p.s.a. poprzez uznanie, że w zakresie, w jakim w uzasadnieniu Wyroku WSA (i we wcześniejszych orzeczeniach) nie wypowiedziano się co do ustaleń Prezesa UKE w zakresie:

A. analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (art. 96 ust. 2 Pt) — pkt 2 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 2 uzasadnienia decyzji,

B. weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 Pt) — pkt 3 uzasadnienia decyzji USO oraz jednocześnie pkt 3 uzasadnienia decyzji,

C. korzyści pośrednich — w tym sposobu i wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE - pkt 4 uzasadnienia decyzji USO oraz jednocześnie pkt 4 uzasadnienia decyzji.

D. wartości kosztu netto wyznaczonej przez Prezesa UKE na podstawie art. 96 ust. 3 Pt — pkt 5 uzasadnienia decyzji USO oraz jednocześnie pkt 5 uzasadnienia decyzji,

E. argumentacji dotyczącej wpływu decyzji biznesowych O.1. na niezyskowność abonentów — pkt 6.3. Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6.2.1. uzasadnienia Decyzji - to należy przyjąć, w ocenie PIKE, że ustalenia te nie powinny być przedmiotem badania przy ponownym rozstrzygnięciu sprawy. Naruszenie, w ocenie P.1., miało istotny pływ na wynik sprawy, ponieważ Prezes P.1. uznał że po stronie O.1. powstał koszt netto z tytułu świadczenia usług za rok 2008, w wyniku czego O.1. jest uprawniony do otrzymania dopłaty,

4. art. 80 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 153 ppsa i uchylenie pkt II Decyzji USO - i przyznanie O.1. w tym zakresie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, pomimo niedokonania oceny materiału dowodowego pod kątem zagadnienia, czy koszt netto świadczenia usługi powszechnej stanowił nieuzasadnione obciążenie. Do dokonania analizy materiału dowodowego na potrzeby oceny, czy O.1. ponosiła nieuzasadnione obciążenie, zobowiązywał przy tym Prezesa UKE Wyrok WSA,

5. art. 9 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 2 Pt poprzez brak wezwania O.1. do przedstawienia jawnej wersji dokumentu "Opis kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej, świadczonych przez T. S.A. jako przedsiębiorcę wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej stanowiących podstawę do obliczenia kosztu netto usługi powszechnej za okres od 1 stycznia 2008 r. — 31 grudnia 2008 r., który został włączony do akt sprawy, co mogło mieć istotny wpływ na wynik Sprawy, ponieważ brak jawnej wersji tego kluczowego dokumentu uniemożliwia sprawdzenie czy Organ przystał na stosowanie niewłaściwej kalkulacji kosztów i tym samym popełnił naruszenia inne niż wskazane w niniejszej skardze, a także sformułowanie odpowiednich zarzutów w tym zakresie.

7. art. 96 ust. 4 Pt w zw. z art. 153 ppsa poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że zgodnie z tym przepisem nie jest niezbędne:

a. dokonanie weryfikacji przez Organ jednego z elementów składających się na przesłankę "uzasadnionego obciążenia", czyli jakości urządzeń O.1.,

b. dokonanie wszechstronnej analizy, czy koszt netto świadczenia usługi powszechnej rzeczywiście stanowi takie obciążenie,

c. przeprowadzenie analizy na temat wpływu jakości i dostępności usługi powszechnej na ocenę istnienia nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego oraz na koszt netto jej świadczenia, chociaż Wyrok WSA oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (zwanej dalej "NSA") z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 1836/12 wskazywały, że jakość i dostępność usługi powszechnej mają wpływ na ocenę istnienia nieuzasadnionego obciążenia, a zatem i na przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej,

8. art. 96 ust. 4 Pt poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyznanie O.1. dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, chociaż Organ nie przeprowadził wszystkich analiz potrzebnych do stwierdzenia, że O.1. poniosła nieuzasadniony koszt netto świadczenia usługi powszechnej;

9. art. 96 ust. 4 Pt w zw. z art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej i uznanie, że sam fakt, iż przedsiębiorca wyznaczony osiągnął stratę z tytułu świadczenia danej usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej świadczy o istnieniu nieuzasadnionego obciążenia, podczas gdy w myśl pkt 50 wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "TSUE") w sprawie C-389/08 "nawet jeśli sytuacja charakteryzująca się deficytem stanowi obciążenie, nie jest ona koniecznie nadmiernym obciążeniem dla każdego operatora ";

10. art. 95 ust. 3 pkt 3 Pt w zw. z § 7 ust. 3 w zw. z § 5 ust. 1 rkn w zw. § 4 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140), zwanego dalej "Rozporządzeniem Kosztowym") poprzez niezastosowanie 5 4 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Kosztowego i arbitralne przypisanie wszystkich korzyści pośrednich innych niż reklamy do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, podczas gdy przypisanie tych korzyści pośrednich, które są związane z kilkoma usługami, powinno odbyć się zgodnie z zasadami określonymi w § 4 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Kosztowego,

11. art. 95 ust. 3 pkt 2 Pt w zw. z § 6 ust. 1 pkt 3 rkn poprzez uznanie, że do przychodów z tytułu usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt. 4 Pt, nie należy doliczyć przychodów, których wysokość należy oszacować biorąc pod uwagę, że abonenci O.1. stanowili 83 % wszystkich abonentów telefonii stacjonarnej, a [...] udzielało informacji wyłącznie o numerach należących do sieci O.1. w efekcie każdy korzystający z [...] mógł uzyskać informację wyłącznie o numerach należących do sieci O.1., czyli co najmniej 84,3 % połączeń przychodzących do [...] skutkowało następnie połączeniami wykonywanymi w ramach sieci O.1. pomiędzy abonentami O.1. lub połączeniami przychodzącymi do sieci O.1.,

13. art. 82 ust. 4 w zw. z art. 95 ust. 3 pkt 1 Pt poprzez uznanie, że przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej nie wymaga porównania kosztów świadczenia tej usługi zadeklarowanych w ofercie przedstawionej w ramach konkursu na świadczenie usługi powszechnej z kosztami przedstawionymi przez O.1. we wniosku o dopłatę do kosztów świadczenia usługi powszechnej.

Mając powyższe zarzuty na uwadze P.1. wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej Decyzji w pkt I,

2. zasądzenie na rzecz Izby kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

O. S.A. zaskarżyła do Sądu decyzję w części, tj. w pkt. II (w części odmawiającej przyznania dopłaty do usługi powszechnej).

Spółka zarzuciła:

a) naruszenie art. 96 ust. 3 i 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne (dalej "Pt"), w związku z art. 95 ust. 2 Pt zdanie drugie, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że ocena, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, obejmuje badanie, czy koszt netto został zasadnie poniesiony, podczas gdy ocena zasadności poniesienia kosztu netto jest przeprowadzana na etapie badania kosztu netto, a w przedmiotowej sprawie fakt wystąpienia kosztu netto i jego wysokość zostały już wcześniej rozstrzygnięte,

b) naruszenie art. 96 ust. 3 i 4 Pt, polegające na błędnej wykładni powołanych przepisów, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że przyznanie dopłaty do usługi powszechnej nie stanowi zasady, a w konsekwencji dokonywanie przez Prezesa UKE oceny, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego bez uwzględnienia, iż tylko szczególnie istotne powody mogą uzasadniać odmowę przyznania dopłaty,

c) naruszenie art. 96 ust. 4 Pt polegające na przyjęciu, że koszt netto usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 Pt, nie stanowił uzasadnionego obciążenia O., ze względu na to, że O. świadczył te usługi również przed wyznaczeniem jako operator obowiązany do świadczenia usługi powszechnej, tj. nie rozpoczął ich świadczenia w związku z nałożeniem na O. obowiązku świadczenia usługi powszechnej, pomimo tego, że przed wyznaczeniem na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów O. był obowiązany świadczyć usługę powszechną, co spowodowało, iż nieprawidłowo przyjęto w zaskarżonej decyzji, iż koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia, a w konsekwencji nieprawidłowo odmówiono O. dopłaty za te trzy usługi,

d) naruszenie art. 7, 77 i 80 kpa polegające na pominięciu istotnych okoliczności stanu faktycznego, co skutkowało uznaniem, że koszt netto usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, nie stanowił uzasadnionego obciążenia O., ze względu na to, że niezyskowność abonentów wynikała z decyzji biznesowych O., podczas gdy to działania Prezesa UKE spowodowały, że O. nie mógł stosować wyższych opłat,

e) naruszenie art. 8 k.p.a. polegające na rozstrzygnięciu w tej sprawie w oparciu różne kryteria,

f) naruszenie art. 7,77 i 107 § 3 kpa polegające na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności stanu faktycznego w zakresie oceny czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, tj. pominięcie przy tej ocenie kwestii wypierania telefonii stacjonarnej przez telefonię komórkową, pomimo podnoszenia tej okoliczności przez O. w postępowaniu administracyjnym, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia pozycji rynkowej O. wskutek uwzględnienia wyłącznie udziału O. w telefonii stacjonarnej, a w rezultacie, doprowadziło do ustalenia że koszt netto trzech usług wchodzących w skład usługi powszechnej (usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) nie stanowił uzasadnionego obciążenia O., co przesądziło o odmowie przyznania dopłaty do tych trzech usług,

g) naruszenie art. 96 ust. 4 Pt polegające na uznaniu, że w zakresie badania czy koszt netto świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, brany powinien być pod uwagę wyłącznie udział przedsiębiorcy wyznaczonego w rynku świadczenia usług stacjonarnych, zamiast oceny jego udziału z uwzględnieniem zarówno usług sieci stacjonarnych, jak i usługi sieci ruchomych, w zakresie w jakim odpowiadają one usługom powszechnym świadczonym w ramach usługi powszechnej (tj. głosowych oraz połączenia do sieci Internet).

Mając na uwadze powyższe zarzuty O. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt II i zasądzenie kosztów postępowania.

K. zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 153 ppsa poprzez:

- nieuwzględnienie oceny prawnej i wskazań wyrażonych przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 1040/15 w zakresie przesłanki uzasadnionego obciążenia, o której mowa w art. 96 ust. 4 Pt;

- uznanie, że w zakresie, w jakim wyrok NSA (i wcześniejsze orzeczenia) nie kwestionowały ustaleń Prezesa UKE należy przyjąć, że nie powinny one podlegać ponownej ocenie.

2 naruszenie art. 7, 77 §1 i 107 § 1 pkt 6) kpa poprzez brak ustalenia kwestii mających wpływ na ocenę przesłanki uzasadnionego obciążenia;

3. naruszenie art. 96 ust. 4 Pt poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że przesłanka uzasadnionego obciążenia rozumiana jako zdolność do udźwignięcia ciężaru związanego ze świadczeniem usługi powszechnej powinna być oceniana przez pryzmat wskaźników odnoszących się do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej, podczas gdy z Wyroku NSA oraz wyroku TSUE w sprawie C-222/08 wskazano, że chodzi o zdolność całego przedsiębiorstwa, które poniosło koszt netto;

4. naruszenie art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1808, ze zm., dalej "UPP") oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dnia 13 lipca 2015 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji, której skutkiem jest przyznanie pomocy publicznej bez uprzedniej notyfikacji projektu decyzji Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisji Europejskiej;

5. naruszenie § 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255 poz. 2140 ze zm., dalej "rkk"), w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141, dalej "rkn"), poprzez błędne wyliczenie korzyści pośrednich;

6. naruszenie § 4 rkk, w związku z § 4 oraz § 5 rkn poprzez błędne wyliczenie kosztów i przychodów związanych ze świadczeniem usługi powszechnej;

Strona wniosła o uchylenie decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargi organ podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o ich oddalenie.

Na rozprawie w dniu 16 maja 2019 roku, Sąd postanowił, na podstawie art. 111 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, połączyć sprawy o sygnaturach VI SA/Wa 1971/18, VI SA/Wa 1972/18 oraz VI SA/Wa 2003/18 w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia oraz prowadzić je dalej pod wspólną sygnaturą VI SA/Wa 1971/18. Sąd postanowił połączyć sprawy do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ponieważ wszystkie trzy złożone skargi dotyczą tej samej decyzji organu administracji.

Ponadto Sąd oddalił złożony przez O.1. S.A. wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodów z dokumentów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2018, poz. 2107 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień, bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem.

W związku z tym konieczne jest stwierdzenie, że doszło do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu żadna z wyżej wskazanych przesłanek nie zaszła w sprawie.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że wskutek oddalenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 1040/15, skarg kasacyjnych, wniesionych od wyroku WSA w Warszawie z dnia 7 stycznia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 3877/14, zgodnie z dyspozycją art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Przepis art. 153 p.p.s.a. ma przy tym charakter bezwzględnie obowiązujący. Oznacza to, że ani organ administracji publicznej ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu Sądu (chyba, że zmienił się stan faktyczny lub stan prawny sprawy, co nie nastąpiło w rozpoznawanej sprawie).

Zasadniczą w niniejszej sprawie kwestią jest więc ocena, czy organ administracji publicznej w sposób prawidłowy zastosował obowiązujące regulacje prawne, a w szczególności – czy wywiązał się z obowiązków nałożonych przez sądy administracyjne obydwu instancji, które w wydanych w niniejszej sprawie wyrokach zawarły oceny prawne oraz wskazania, co do dalszego postępowania.

W ocenie Sądu, działania podjęte w niniejszej sprawie przez Prezesa UKE, w zakresie weryfikacji zasadności wniosku O.1. S.A. o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej, wypełniły wytyczne wynikające z poprzedniego wyroku Sądu.

Samą podstawę prawną dla dokonania przez Prezesa UKE weryfikacji zasadności wniosku o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej, stanowi art. 96 ust. 3 Pt. I tak Prezes UKE, w drodze decyzji administracyjnej, przyznaje dopłatę w wysokości kosztu netto w całości lub w części wnioskowanej kwoty, bądź odmawia przyznania dopłaty w sytuacji, gdy przeprowadzona analiza wykaże, że koszt taki nie wystąpił. Prezes UKE odmawia natomiast przyznania dopłaty, gdy - zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt - po przeprowadzeniu weryfikacji kosztu netto stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

W przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, na podstawie dokumentów Przedstawionych przez O.1., Prezes UKE zakwestionował niektóre kategorie kosztów alokowanych przez O.1. do usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

W myśl § 1 ust. 2 rkn: "Koszt netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej oblicza się jako różnicę pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi, których przedsiębiorca wyznaczony (...) nie poniósłby, a przychodami i korzyściami pośrednimi, których nie osiągnąłby - gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia. Natomiast w § 5 ust 2 rkn wskazano, że: "Koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem składnika lub grupy usług obejmują wyłącznie koszty, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie mm{ obowiązku świadczenia składnika lub grupy usług.". Z kolei według § 5 ust. 4 rkn: " W kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług uwzględnia się poniesione koszty środków trwałych, których przedsiębiorca wyznaczony mógłby uniknąć, gdyby zrezygnował ze świadczenia usług na określonych obszarach lub określonym abonentom. W kontekście powyższego istotne są również postanowienia § 5 ust. 3 rkn, który stanowi, iż: "Do kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług stosuje się zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy określony w rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 1.".

Sąd stwierdza, że z ww. przepisów wynika, że kalkulacja kosztu netto powinna uwzględniać koszt składnika lub grupy usług równe ich kosztom przyrostowym, tj. kosztom, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia danego składnika lub grupy usług. Zdaniem Sądu należy przyznać rację organowi, że analiza kosztu netto, zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami, powinna się odbywać w odniesieniu do każdej z usług os[...]o. W razie natomiast wystąpienia kosztu netto w przypadku świadczenia danej usługi Prezes UKE ustali, czy poniesiony koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej.

Co istotne, samo ustalenie, iż koszt netto wystąpił, nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowić może punkt wyjścia do oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest bowiem wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy dany koszt stanowi uzasadnione obciążenie. Jeżeli w procesie unormowanym w ust. 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust. 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem" (Piątek St., Prawo Telekomunikacyjne, Komentarz, wyd. 3, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2013, s. 610).

W ocenie Sądu, należy uznać, iż dokonując oceny, czy poniesiony koszt netto stawił uzasadnione obciążenie, Prezes UKE, wydając zaskarżoną decyzję, w sposób należyty wziął pod uwagę ocenę prawną i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w wyroku WSA VI SA/Wa 3877/14. Sąd w tym orzeczeniu (pod[...]ie jak wcześniej NSA) skupił się przede wszystkim na kwestii uznania za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez O.1. usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4 Pt w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. W wyroku NSA nie zostały natomiast zawarte inne wskazówki interpretacyjne, które determinowałyby sposób interpretacji art. 96 ust. 4 Pt. Szereg wskazówek interpretacyjnych w odniesieniu do powyższego zagadnienia zostało natomiast zawartych w wyroku WSA. Za istotne przede wszystkim należy uznać wskazanie przez WSA, iż "Sąd pierwszej instancji, podzielając stanowisko Prezesa UKE błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 Pt, uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Stwierdził przy tym. że stanowisko to zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-222/08. W sposób jasny i jednoznaczny wskazał na konieczność zastosowania wykładni prounijnej w merytorycznym rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy. Należy więc w tym kontekście podkreślić, że w powołanym orzeczeniu Trybunał w szczególności dokonał wykładni pojęcia "niesprawiedliwego obciążenia" uznając, iż "jego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". (...).

W tym miejscu Sąd musi przywołać poglądy doktryny, zgodnie z którymi ustalenie, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611). "(...) Stwierdzenie, iż przedsiębiorca wyznaczony nie zapewnia usług o wymaganych cechach, tj. spełniających parametry jakościowe i parametry dostępności, nie jest wystarczające dla uzasadnienia odmowy dopłaty do kosztów tej usługi. Organ administracji winien także ustalić, czy przedsiębiorca nie ponosi w tym wypadku nadmiernego obciążenia, jako kosztu świadczenia usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego. Orzecznictwo to wskazuje wprost na przesłanki ekonomiczne, pod względem których powinna być oceniona zdolność wyznaczonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, w szczególności takich jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza i finansowa oraz udział w rynku. Dokonując pod tym kątem analizy organ administracji winien mieć na uwadze także poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy w aspekcie praktycznym, tj. ustalenia relacji między kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej ".

Dokonując zatem wykładni pojęcia niesprawiedliwego (nieuzasadnionego) obciążenia, Prezes UKE, zgodnie z oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wynikającymi z wcześniejszego wyroku WSA z 17 lipca 2014 r., wziął pod uwagę treść właściwych w tej kwestii dyrektyw, orzecznictwo unijne (przywołany w wyroku WSA wyrok TSUE z dnia 6 października 2010 r. w sprawie C-222/08, oraz poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej. W tym kontekście należy wskazać, iż art. 12 ust. 1 zdanie pierwsze Dyrektywy o usłudze powszechnej stanowi: "W przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3-10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi".

Obowiązek obliczenia przez krajowe organy regulacyjne kosztu netto świadczenia usługi powszechnej jest zatem związany z faktem, iż świadczenie tej usługi "może stanowić" (potencjalnie) niesprawiedliwe obciążenie (ang. unfair burden) przedsiębiorstwa wyznaczonego. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia. Dopiero, jeśli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, obowiązane są zastosować jedno z dwóch rozwiązań pozwalających sfinansować koszt netto. Stanowi o tym art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej w brzmieniu:

1.W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują: .

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej. ".

Pt nie precyzuje, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi to uzasadnionego obciążenia". Również Dyrektywa o usłudze powszechnej nie zawiera zapisów określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia". Jak wynika natomiast z Wyroku TSUE (motyw 48 i 49):

"48 Ponieważ ustalenie, że świadczenie tej usługi stanowi niesprawiedliwe obciążenie dla jednego z przedsiębiorstw lub dla kilku z nich, jest niezbędnym warunkiem wstępnym pozwalającym na wprowadzenie przez państwa członkowskie mechanizmów służących rekompensowaniu kosztów ponoszonych przez rzeczone przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa, należy ustalić, w jaki sposób pojęcie "niesprawiedliwe obciążenie" winno być rozumiane, gdyż nie zostało ono zdefiniowane w dyrektywie 2002/22.

49 z motywu 21 dyrektywy 2002/22 wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał /uwiązać mechanizmy służące pobyciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, postanowił on wykluczyć sytuację, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty. W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

Zgodnie z poglądami doktryny, iż "uruchomienie rekompensaty przez organ regulacyjny następuje, gdy poniesienie kosztu netto stanowiłoby nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Należy zatem zbadać stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy. Prezes UKE powinien odmówić przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że poniesienie przez przedsiębiorcę kosztu unio jest obciążeniem uzasadnionym. Prezes UKE nie ma możliwości częściowego [...]iżenia dopłaty leżeli uzna, iż częściowe poniesienie kosztu netto przez przedsiębiorcę jest uzasadnione" (Piątek St., Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 3, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2013).

Ocena, czy uzasadnione (sprawiedliwe) jest przyznanie dopłaty, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy. Mając na uwadze powyższe Prezes UKE, dokonując oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie O.1., wziął pod uwagę "stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy", a w szczególności dokonał oceny, czy zweryfikowany koszt netto "jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

Prezes UKE zasadnie przyjął, że kluczową kwestią badaną w postępowaniu była kwestia zastosowania art. 96 ust. 4 Pt w kontekście jakości i dostępności usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz kwestie ekonomiczne, sytuacja gospodarcza i finansowa O.1. oraz udział rynkowy O.1.. W zaskarżonej decyzji Prezes UKE dokonał zarówno analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (pkt 2 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), weryfikacji kosztu netto (pkt 3 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), analizy dotyczącej korzyści pośrednich (pkt 4 uzasadnienia zaskarżonej decyzji) oraz finalnie wyznaczył wartość kosztu netto (pkt 5 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Następnie, dla tak uzyskanej wartości kosztu netto, Prezes UKE dokonał w pkt 6 zaskarżonej decyzji oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie O.1. (art. 96 ust. 4 Pt). Dokonując takiej oceny, Prezes UKE kierował się oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyrokach WSA i NSA, w tym m.in. w zakresie przesłanek stanowiących przyczynę odmowy przyznania dopłaty O.1. w kontekście przesłanki niesprawiedliwego obciążenia, jak i w zakresie konieczności wzięcia pod uwagę przesłanek ustalonych w Wyroku TSUE.

Odnosząc się do zarzutu K., iż Prezes UKE przeprowadził analizy wyrywkowych odcinków działalności O.1., należy zauważyć, iż organ przeprowadził analizę i ocenę każdej usługi odrębnie, uwzględniając przesłanki z wyroków WSA i NSA. tzn. sytuację gospodarczą, finansową w kontekście dostępności i jakości usług O.1. na tle pozostałych uczestników rynku działających w danym segmencie. Należy zauważyć, że w myśl § 4 rkn koszt netto oblicza się odrębnie dla poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej, tak samo koszty, a także korzyści pośrednie są alokowane do poszczególnych usług. W wyrokach WSA i NSA oraz w rkn brak jest zatem wskazań, aby koszt netto był kalkulowany, a następnie oceniany w kontekście całej działalności przedsiębiorstwa wyznaczonego.

Za niezasadne należy uznać stanowisko K., zgodnie z którym O.1. winna sama udźwignąć ciężar świadczenia usługi powszechnej. Pogląd taki pozostaje w sprzeczności z treścią i celem przepisów dotyczących rekompensaty kosztów świadczenia usługi powszechnej, jak i z konkluzjami zarówno orzeczeń TSUE, jak i polskich sądów administracyjnych. Zwłaszcza z orzeczeń tych ostatnich sądów nie sposób wywieść wniosku, że O.1. nie powinna uzyskać dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej w okresie, którego dotyczy niniejsza sprawa. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego niniejszą sprawę, istotne znaczenie dla zasad kalkulacji kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej i mechanizmów finansowania tych kosztów mają, poza wskazanym w przywołanym wyroku TSUE motywem (21), dodatkowo motywy od (17) do (20). W szczególności znamienny jest, zdaniem NSA, motyw (18), który wiąże finansowanie kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej z dowiedzeniem, że obowiązek ten może zrealizować się jedynie ze stratą lub po kosztach netto niemieszczących się w normalnych standardach handlowych.

W wyrokach WSA i NSA wskazano, na potrzebę przeprowadzenia analizy mającej na celu ocenę kosztu netto wykazanego przez O.1. jako uzasadnionego obciążenia. W tym celu, jak zostało wskazane, ocena sytuacji ekonomicznej, gospodarczej, udziały O.1. w rynku powinny zostać dokonane w powiązaniu z dostępnością i jakością usług powszechnych. Jak trafnie zauważył organ, każda z usług takich jak [...] i [...], PAS, usługi połączeń telefonicznych, usługa przyłączenia, jest usługą specyficzną i różniącą się w istotny sposób od siebie, przez co także parametry dostępności, jakości oraz wskaźniki je oceniające są odmienne. Mając na względzie odmienność każdej z usług z katalogu usług wchodzących w skład usługi powszechnej, globalna i całościowa analiza wszystkich tych usług łącznie obarczona byłaby błędem. Tak więc, O.1. zobowiązana była kalkulować koszty, przychody oraz przypisać korzyści pośrednie odrębnie dla poszczególnych kategorii usług, aby w konsekwencji, zgodnie z rkn, wyznaczyć koszt netto odrębnie dla poszczególnych usług. Odniesienie możliwości całego przedsiębiorstwa, do usług mniej lub bardziej popularnych, a przez to także przynoszących straty lub zyski, doprowadziłoby do sytuacji, w której ocena ciężaru kosztu netto byłaby zniekształcona. Prezes UKE uwzględnił, wydając zaskarżoną decyzję koszty wspólne różnych usług świadczonych przez O.1. oraz wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił kosztów ogólnych (koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku ponownego rozpoznania sprawy w zakresie w jakim WSA nie zakwestionował Decyzji USO należy wskazać, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dokonana została analiza oraz uzasadnienie wszystkich istotnych aspektów sprawy. Zdaniem Sądu, Prezes UKE zbadał całość sprawy i w pewnym zakresie - z uwagi na to, że podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w Decyzji USO - przywołał uprzednią argumentację, do czego miał pełne prawo, biorąc pod uwagę treść prawomocnych i wiążących w niniejszej sprawie wyroków sądów administracyjnych obydwu instancji.

Reasumując, należy stwierdzić, że K. nie wykazała, iż podnoszone przez nią uchybienia procesowe miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W związku z powyższym zarzuty Skarżącej K. należy uznać za bezzasadne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 1808, ze zmianami, dalej "UPP") oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dniu 13 lipca 2015 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji, której skutkiem jest przyznanie pomocy publicznej bez uprzedniej notyfikacji projektu decyzji Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisji Europejskiej, należy stwierdzić, iż jest on bezzasadny.

Skarżąca w tym zakresie podniosła, że zaskarżona decyzja została wydana bez uzyskania wymaganego prawa stanowiska innego organu - Komisji Europejskiej, gdyż w jej ocenie dopłata do kosztów świadczeń usługi powszechnej stanowi pomoc publiczną i jako taka jest objęta obowiązkiem notyfikacji Komis Europejskiej.

Tymczasem, zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską "Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowski lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi". Brzmienie powyższego przepisu nie pozostawia wątpliwości, co do tego, że za pomoc publiczną może być uznana tylko taka pomoc, która jest "(...) przyznawana prze Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych (...)". Podkreślenia przy tym wymaga, że w doktrynie wskazuje się, że "Mimo że wydawałoby się, iż Traktat posługuje się spójnikiem "łub odróżniając pomoc przyznaną przez państwo od pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych, to jednak ETS orzekł, że w odniesieniu do obu przesłanek wynikających z art. 87 ust. TWE mamy do czynienia z koniunkcją. Tak więc przypisanie pomocy państwu jak i korzystanie zasobów państwowych są odrębnymi warunkami, które muszą być spełnione kumulatywnie" (Pomoc państwa. Wybrane zagadnienia pod red. dr Bartłomieja Kurczą, Wyd. C.H. Beck, 2009, pod[...]ie K Meder, J. Bogusz, J. Nieciuński, P. Pietrzyk, "Pomoc publiczna dla przedsiębiorstw społecznych w świetle uregulowań unijnych. Ekspertyza prawna", Instytut Spraw Publicznych). W tym zakresie należy zwrócić uwagę na to, że przyjęty w Pt mechanizm finansowania dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej zakłada, że przedmiotowa dopłata jest finansowana ze środków przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a nie ze środków publicznych. Prowadzi to do wniosku, że w przypadku dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, która jest przyznawana na mocy decyzji Prezesa UKE, nie może być mowy o pomocy publicznej.

Powyższe stanowisko jest spójne z treścią Dyrektywy o usłudze powszechnej, która w motywie 11 odwołuje się do postanowień art. 87 - 88 Traktatu. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 13 ust 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej "W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netu określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwu spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują:

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej".

Dyrektywa o usłudze powszechnej dopuszcza więc taki mechanizm finansowania obowiązki świadczenia usługi powszechnej, w którym przedsiębiorca wyznaczony do świadczenia przedmiotowej usługi stosowną rekompensatę z tego tytułu otrzymuje "z funduszy publicznych". W przypadku takiego mechanizmu finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej niewątpliwie mamy do czynienia z pomocą publiczną i w odniesieniu do tego przypadku aktualne jest zawarte w motywie 18 Dyrektywy o usłudze powszechnej odesłanie do postanowień art. 87-88 Traktatu. Jednakże – co wymaga podkreślenia - taki mechanizm finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej nie został przyjęty przez krajowego ustawodawcę.

Odnosząc się do przywoływanego przez skarżącą stanowiska Komisji Europejskiej wyrażonego w postępowaniu dotyczącym dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej na rynku pocztowym przede wszystkim zaprzeczam twierdzeniu, że sposób finansowania usługi powszechnej przyjęty przez Rzeczpospolitą Polską na rynku telekomunikacyjnym i na rynku pocztowym jest analogiczny. Mechanizmy te różnią się w sposób istotny. W szczególności w przypadku pokrycia dopłaty do kosztów świadczenia usług powszechnych na rynku pocztowym istnieje możliwość uruchomienia środków państwowych.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów K.:

1. nieprawidłowej alokacji korzyści pośrednich poprzez przypisanie korzyści pośrednich "o charakterze ogólnym" (korzyść pośrednia wynikająca ze znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego oraz poprawa reputacji przedsiębiorcy wyznaczonego) jedynie do jednej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej (usługi przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych);

2. błędnego wyznaczenia wartości kosztów i przychodów dla [...] i [...];

3. błędnego wyznaczenia wartości kosztów i przychodów PAS - należy stwierdzić, iż również nie są one zasadne.

Wbrew twierdzeniom skarżącej K., zaskarżona decyzja w sposób jasny i precyzyjny opisuje sposób alokacji korzyści pośrednich.

Korzyści pośrednie wynikające z rkn i opisane w zaskarżonej decyzji są następujące:

- znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego,

- reputacja przedsiębiorcy wyznaczonego,

- efekt wszechobecności,

- efekt "cyklu życia"',

- dostęp do danych o abonentach oraz

- dodatkowe możliwości reklamy.

Prezes UKE dokonując alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej zasadnie wskazał, iż rkn nie precyzuje sposobu alokacji poszczególnych korzyści pośrednich przy wyznaczaniu kosztu netto dla każdej z usług [...]. Ponadto także korzyści pośrednie związane są z zagadnieniami ogólnymi, takimi jak np. rozpoznawalność marki, bardzo trudno jest dokonać ich bezpośredniego przypisania bez pewnej uznaniowości. Sama konieczność alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej wynika natomiast z tego, iż zgodnie z rkn koszt netto oblicza się dla każdej z usług (grupy usług) odrębnie.

W zaskarżonej decyzji, Prezes UKE wyjaśnił, iż trudność zastosowania odpowiedniego klucza alokacji pojawia się zwłaszcza w przypadku korzyści pośredniej związanej ze znajomością przedsiębiorcy wyznaczonego. Korzyść ta mogłaby być przypisana do każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, jako wartość skalkulowana w wysokości reklamy wizerunkowej.

Zawsze jest tak, że arbitralne przydzielenie korzyści pośredniej z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego niesie za sobą ryzyko przyjęcia błędnych alokacji, które mogą zniekształcać wynik dla poszczególnych komponentów lub grup usług.

Aby uniknąć powyższych nieprawidłowości, a w szczególności podwójnego naliczania korzyści pośrednich, Prezes UKE wyznaczając wysokość dopłaty za usługę PAS w zaskarżonej decyzji wziął pod uwagę tylko te korzyści pośrednie, które są ściśle i bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi PAS i mogą jednoznacznie zostać do niej przypisane. Prezes UKE przeliczył wartość kosztu netto przypisanego do usługi PAS stanowiącego różnicę między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem tej usługi, oraz wartością korzyści pośrednich związanych z usługą PAS, tj. korzyści pośrednich wynikających z reklamy na aparatach samoinkasujących oraz reklamy na kartach telefonicznych.

W zaskarżonej decyzji, Prezes UKE wskazał, iż przypadku usługi [...] nie wystąpiły żadne korzyści pośrednie.

Jeśli chodzi o pozostałe korzyści pośrednie, w zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, iż związane są one z zagadnieniami ogólnymi, takimi jak rozpoznawalność czy wszechobecność co powoduje, iż niemożliwe jest dokonanie ich przypisania bez pewnej uznaniowości. W ocenie Prezesa UKE każda z korzyści pośrednich zawiera w sobie element związany z promocją, marketingiem, reklamą przedsiębiorcy wyznaczonego. Jak zostało nadmienione powyżej, przypisanie korzyści pośredniej, tj. reklama na aparatach publicznych, reklama na kartach telefonicznych, reklama dostarczana z rachunkiem, ale także efekt cyklu życia czy dostęp do informacji o abonentach jest możliwe na zasadzie identyfikacji prostego związku przyczynowego pomiędzy tymi korzyściami i składnikami USO. Dlatego korzyści te Prezes UKE przypisał w oparciu o bezpośrednią metodę alokacji, uznając ją za najbardziej poprawną z punktu przyczynowości generowania przychodów. W przypadku rozpoznawalności czy wszechobecności dokonanie przypisania korzyści na analogicznej zasadzie nie jest możliwe. Aby uniknąć podwójnego zaliczenia korzyści powiązanych z reklamą, Prezes UKE za najbardziej poprawne rozwiązanie uznał przypisanie tych korzyści do podstawowych usług (oferowanych abonentom), o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt. w ocenie Sądu stanowisko to, jako oparte na logicznym rozumowaniu, zasługuje na aprobatę.

W przypadku zarzutów Skarżącej K. dotyczących błędnego wyliczenia kosztu netto w przypadku usługi [...] i [...] należy wskazać, na co zasadnie zwrócił uwagę organ, że zgodnie z przepisami prawa wraz z wnioskiem o przyznanie dopłaty do kosztu netto przedsiębiorca wyznaczony przedstawia Prezesowi UKE rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje będące podstawą obliczenia kosztu netto. Do analizy tej dokumentacji Prezes UKE powołuje biegłego rewidenta (art. 96 ust. 2 Pt). Biegły rewident w wyniku przeprowadzonej analizy przedstawił następujące dokumenty:

- Opinię niezależnego biegłego rewidenta,

- Raport z badania składowych kosztu netto za rok zakończony dnia 31 grudnia 2008 br.,

- Wyniki kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za rok 2008,

a także przedstawił również szczegółowe wyniki wyliczeń Składowych Kosztu Netto w podziale na Koszty, Przychody i Składniki Korzyści Pośrednich, które następnie posłużyły Prezesowi UKE do weryfikacji kosztu netto.

Prezes UKE dokonał analizy zarówno przedstawionej przez O.1. kalkulacji (obejmującą analizę przedstawionych przez O.1. danych, wyliczeń a także źródeł, na które powołuje się O.1.), jak również opinii biegłego rewidenta. Przeprowadzona przez Prezesa UKE analiza została omówiona w Zaskarżonej Decyzji w punkcie 2, 3 i 4. Prezes UKE przedstawił stan formalnoprawny na dzień wydania decyzji, w którym została zawarta kwestia oceny zgodności przedstawionej przez O.1. kalkulacji z przepisami prawa. Argumentację tam przedstawioną należy zaaprobować, gdyż brak jest podstaw do stwierdzenia, aby doszło do nieprawidłowego wyliczenia wysokości kosztu netto.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skarżącej K. dotyczącego nadmiarowej liczby PAS należy wskazać na dane liczbowe, podawane przez organ w zaskarżonej decyzji. Otóż decyzją PAS (tj. decyzją z dnia[...] listopada 2006 r. nr [...] Prezes UKE ustalił dla O.1., jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej na obszarze całego kraju, minimalną liczbę aparatów publicznych (około 40 tys.), w tym liczbę PAS przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, jakie powinny być instalowane na obszarze objętym jej działalnością, czyli na obszarze całego kraju w następujący sposób: minimalna liczba aparatów publicznych, w tym liczba tych aparatów przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, na obszarze poszczególnych gmin powinna wynosić 1 (słownie: jeden) aparat publiczny na 950 mieszkańców, w tym 1 (słownie: jeden) aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2000 mieszkańców. W 2007 r. O.1. posiadała 44,9 tys. PAS na terenie całego kraju. Jednakże, jak słusznie przyjął organ, sam fakt utrzymywania przez O.1. większej niż minimalna liczba PAS nie oznacza, że dla takiej właśnie liczby koszt netto został obliczony.

Odnosząc się do zarzutów stawianych przez O.1. SA należy stwierdzić iż również nie zawierają one zasadnych podstaw uchylenia zaskarżonej decyzji.

Zdaniem skarżącej ocena zasadności poniesienia kosztu netto jest przeprowadzana na etapie badania kosztu netto, a w przedmiotowej sprawie fakt wystąpienia kosztu netto i jego wysokość zostały już wcześniej rozstrzygnięte. W opinii skarżącej, Prezes UKE próbuje obejść przepisy, podnosząc, że koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia w związku tym, że to decyzje biznesowe O.1., a nie nałożony obowiązek świadczenia usługi powszechnej spowodowały, że poszczególne plany taryfowe były niezyskowne, tj. iż abonenci byli niezyskowni. Zdaniem Skarżącej problem dotyczący zasadności czy też braku zasadności poniesienia kosztów przy świadczeniu usług wchodzących w skład usługi powszechnej, nie powinien być badany na etapie weryfikacji, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Tymczasem z przepisów wynika wprost, że o tym czy dane koszty były zasadnie poniesione, tj. czy przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby ich, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej), przesądza się na etapie obliczania kosztu netto. Skarżąca O.1. wskazała, iż w zaskarżonej decyzji organ SAM przyznaje, że wystąpił koszt netto usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt. Oznacza to według niej, że zbadano tym samym, czy mogła ona uniknąć kosztów świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, gdyby nie miała obowiązku ich świadczenia. Zatem ustalając, że wystąpił koszt netto tych usług, zdaniem Skarżącej, Prezes UKE przesądził tym samym, że były to koszty, których O.1. by nie poniosła, gdyby nie miała obowiązku ich świadczenia.

Sąd rozpatrując powyższy zarzut doszedł do przekonania, iż rację ma organ co do tego, ze wyroki WSA i NSA nie zawierają żadnych treści, które stałyby w sprzeczności z prezentowanymi przez organ wywodami odnoszącymi się do następujących kwestii:

- analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (art. 96 ust. 2 Pt) - pkt 2 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 2 uzasadnienia Zaskarżonej Decyzji,

- weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 Pt) - pkt 3 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 3 Zaskarżonej Decyzji,

- korzyści pośrednich - w tym sposobu i wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE - pkt 4 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 4 Zaskarżonej Decyzji,

- wartości kosztu netto wyznaczonej przez Prezesa UKE na podstawie art. 96 ust. 3 Pt - pkt 5 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 5 Zaskarżonej Decyzji,

- argumentacji dotyczącej wpływu decyzji biznesowych O.1. na niezyskowność abonentów - pkt 6.3. Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6.2.1. Zaskarżonej Decyzji.

Przede wszystkim Sądy, orzekając poprzednio w sprawie, nie zakwestionowały wartości liczbowych związanych z wysokością kosztu netto, zweryfikowaną przez Prezesa UKE dla każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, a także wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE w odniesieniu do każdej z kategorii korzyści pośrednich oraz finalnie - wynikającego z powyższych wartości wysokości kosztu netto. Kwestie powyższe Sąd uznaje za prawidłowo wywiedzione oraz uzasadnione. Gdyby jakaś kwestia stanowiła problem doktrynalny bądź orzeczniczy, sądy administracyjne z pewnością by się do niej odniosły i w przypadku stwierdzenia ich wpływu na rozstrzygnięcie, znalazłoby to odzwierciedlenie w zapadłym wyroku. Przypomnieć należy, że w myśl art. 135 p.p.s.a. sąd administracyjny ocenia sprawę "całościowo", nie będąc związanym zarzutami skargi (skarg) i posiada stosowne środki w celu wymuszenia wydania decyzji bądź aktu zgodnego z obowiązującym prawem. Skoro tak, to Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie widzi podstaw do ich negowania, w sytuacji, w której poprzednio Sądy, widząc sposób ich wyliczenia przez Prezesa UKE (w tym przy uwzględnieniu samej metodologii ustalania korzyści pośrednich przez profesjonalny podmiot - konsorcjum Ernst & Young Business Advisory sp. z o. o. i Wspólnicy sk. oraz Ernst & Young Audit sp. z o. o.), nie dostrzegły w tym obszarze nieprawidłowości. Powtórne badanie tych kwestii jest zatem na obecnym etapie bezprzedmiotowe.

Zgodnie z treścią wytycznych zawartych w wyrokach sądów I i II instancji, w zaskarżonej decyzji Prezes UKE dokonał natomiast ponownej oceny rozstrzygnięcia w zakresie ustalenia, czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia Orange. WSA i NSA nakazały, by w tej mierze Prezes UKE wziął pod uwagę przesłanki ekonomiczne, gospodarcze, udział rynkowy w powiązaniu z dostępnością i jakością usług. Pozostałe kwestie nie zostały przez Sądy administracyjne obydwu instancji zakwestionowane.

Należy stwierdzić, iż Prezes UKE wyczerpująco, bazując zarówno na publicznie dostępnych danych, jak również znanych organowi z urzędu przedstawił ocenę sytuacji gospodarczej O.1. w 2008 r., biorąc pod uwagę działy rynkowe O.1. w segmencie usług telefonii stacjonarnej, a także całkowitą liczbę abonentów korzystających z usług telefonii stacjonarnej nie różnicując ich na klientów biznesowych czy indywidualnych.

Jednocześnie, jak wskazał zasadnie organ, zgodnie z wymogami wyroków WSA i NSA, zasadnicza argumentacja za ustaleniem, iż koszt netto z tytułu usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1- 3 Pt są właśnie wskaźniki rynkowe przedstawione pkt 6.2 Zaskarżonej Decyzji, którą Skarżąca zdaje się zupełnie pomijać.

Brak jest podstaw do stwierdzenia, aby wprowadzenie obowiązku świadczenia usługi powszechnej wymagało od O.1. zwiększenia bazy aktywów w celu świadczenia usług przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych (w zakresie usługi przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych). Za zasadne należy uznać stanowisko organu, iż były to usługi, które O.1. i tak by świadczyła, gdyby nie miała obowiązku w zakresie świadczenia usługi powszechnej. Usługi te stanowiły zwykłą działalność komercyjną O.1.. Nie można zatem uznać, iż zweryfikowany koszt netto O.1. (za wyrokiem TSUE) prezentował "nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". W szczególności sytuacja finansowa O.1. oraz udział O.1. w rynku (znaczące w stosunku do OA w obu tych kategoriach) nie przemawiają za tym, aby zweryfikowany koszt netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) stanowił nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie O.1..

Tak więc, powyższe zarzuty sformułowane przez skarżącą nie zawierają usprawiedliwionych podstaw.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 i 4 Pt, polegającego na błędnej wykładni powołanych przepisów, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że przyznanie dopłaty do usługi powszechnej nie stanowi zasady, a w konsekwencji dokonywanie przez Prezesa UKE oceny, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego bez uwzględnienia, bez uwzględnienia, że tylko szczególnie istotne powody mogą uzasadniać odmowę przyznania dopłaty, Sąd stwierdza, że jest to zarzut chybiony. Brak jest podstaw do formułowania takich wniosków na gruncie obowiązującego prawa.

Chybiony jest też zarzut naruszenia art. 8 kpa polegającego na rozstrzygnięciu w tej sprawie w oparciu różne kryteria, naruszenie art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 kpa polegające na niewyjaśnieniu pewnych okoliczności stanu faktycznego w zakresie oceny czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, tj. pominięcie przy tej ocenie faktu wypierania telefonii stacjonarnej przez telefonię komórkową, pomimo podnoszenia tej okoliczności przez O.1. w postępowaniu administracyjnym, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia pozycji rynkowej O.1. w skutek uwzględnienia wyłącznie udziału O.1. w telefonii stacjonarnej, a w rezultacie doprowadziło do ustalenia, że koszt netto trzech usług wchodzących w skład usług (o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) nie stanowił nieuzasadnionego obciążenia O.1., co przesądziło o odmowie przyznania dopłaty w pozostałych trzech usług.

Skarżąca podnosiła, iż świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych jest szczególnie powiązane z usługą, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 3 - usługi połączeń telefonicznych krajowych i międzynarodowych.

Odnosząc się do podniesionej przez skarżącą O.1. kwestii powiązania ze sobą usługi udogodnień dla niepełnosprawnych, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt z usługami, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 3 Pt, świadczonych w sieci stacjonarnej, tj. dla abonentów, należy zwrócić uwagę, iż w tym zakresie Prezes UKE podjął analogiczne rozstrzygnięcie w Decyzji USO, uchylonej w części wyrokami sądów administracyjnych obydwu instancji. W Decyzji USO Prezes UKE przyznał O.1. koszt netto usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt oraz jednocześnie odmówił O.1. przyznania dopłaty do koszu netto usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt oraz usług z art. 83 ust. 3 pkt 5 Pt.

Należy przypomnieć, iż Decyzja USO została uchylona w części odnoszącej się do przyznania dopłaty między innymi do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 przy czym należy podkreślić, iż powodem odmowy uchylenia Decyzji USO nie był fakt przeprowadzenia przez Prezesa UKE wspólnej analizy kosztu netto o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt oraz usług w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, ale czy zaistniały koszt netto stanowił uzasadnione bądź nieuzasadnione obciążenie O.1. biorąc pod uwagę przesłanki ekonomiczne, gospodarcze, rynkowe w powiązaniu z dostępnością i jakością usług. Zatem, z uwagi na fakt, iż w wyrokach NSA i WSA podejście Prezesa UKE nie zostało zakwestionowane, rozstrzygnięcie podjęte w zaskarżonej decyzji w powyższej kwestii należy uznać prawidłowe i niebudzące zastrzeżeń.

W świetle żądania wniosku o dopłatę, kluczowym jest tu zakres nałożonego na O.1. obowiązku świadczenia osobom o udokumentowanych niskich dochodach oraz osobom niepełnosprawnym pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Zasadnie organ ocenił, że kryterium tego nie spełnia oferowany przez Orange plan socjalny. Po pierwsze, plan ten wszedł do oferty sprzedażowej O.1. z dniem 1 września 2003 r. w miejsce innego komercyjnego planu — planu "tp oszczędny". Zasadnie organ przyjął, że założeniem O. było zrekompensowanie niższej opłaty abonamentowej przychodami z wysokich — dwukrotnie wyższych w stosunku do planu tp standardowy – opłat za połączenia telefoniczne. Co istotne, na koniec 2008 r. plan tp socjalny był najpopularniejszym planem taryfowym (z największą liczbą abonentów indywidualnych), pomimo tego że został wycofany z oferty sprzedażowej O.1.. Przy takiej skali odbiorców, nie sposób przyjąć, że abonenci tego planu to osoby, dla których winien być skonstruowany specjalny plan uwzględniający ich ograniczone możliwości ekonomiczne. Słusznie przy tym organ zauważył, że za taki plan mógłby zostać uznany plan "plan tp przyjazny", jednakże odgrywał on w relewantnym 2008 roku rolę śladową, nie rzutującą w żaden sposób na zasadność przyznanej dopłaty. Co więcej, pojawienie się tego planu, obwarowanego pewnymi warunkami formalnymi, potwierdzającymi niższy status ekonomiczny odbiorców, nie wpłynęło w żaden sposób na popularność planu "tp socjalny". Potwierdza to tezę organu, że z tego ostatniego planu korzystają przede wszystkim osoby o statusie ekonomicznym pozwalającym im na utrzymywanie linii stacjonarnej z planem telefonicznym o najniższej, dostępnej na rynku opłacie abonamentowej, jako rodzaj alternatywy dla telefonu komórkowego. Plan socjalny nie spełnia zatem założeń wynikających z decyzji Prezesa UKE z 7 listopada 2006 roku (zmienionej decyzją z dnia 29 stycznia 2007 roku) odnośnie takiej konstrukcji planu specjalnego, aby operator świadczył usługę osobom o niskich dochodach.

Irrelewantną jest więc argumentacja O. zmierzająca do wykazania braku zyskowności z planu "tp socjalny" wskutek działania Prezesa UKE a nie samych jej decyzji biznesowych. Skoro plan socjalny, wprowadzony trzy lata przed wydaniem decyzji wyznaczającej O. do świadczenia usługi powszechnej, nie stanowił realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakietu specjalnego, uwzględniającego potrzeby ekonomiczne abonentów, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jego zyskowność, czy też jej brak. W konsekwencji należało także oddalić wniosek O. o przeprowadzenie dowodów z obu decyzji Prezesa UKE z [...] marca i [...] listopada 2006 roku, jako zmierzający do wykazania wpływu O. na koniczność jego dalszego oferowania przez O., przy jednoczesnym braku jego zyskowności.

Odnosząc się z kolei do zarzutów podniesionych w skardze P.1. trzeba wskazać, że podnosi ona, iż zaskarżona Decyzja została wydana bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu - Prezesa UOKiK oraz Komisji Europejskiej, gdyż w jej ocenie dopłata do kosztów świadczenia usługi powszechnej stanowi pomoc publiczną i jako taka jest objęta obowiązkiem wystąpienia do Prezesa UOKiK o wydanie opinii w tym zakresie, a w dalszej kolejności - obowiązkiem notyfikacji Komisji Europejskiej. W ocenie Sądu omawiany zarzut nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską "Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi". Brzmienie powyższego przepisu nie pozostawia wątpliwości, co do tego. że za pomoc publiczną może być uznana tylko taka pomoc, która jest " (...) przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych (...)". Podkreślenia przy tym wymaga, że doktrynie wskazuje się, że "Mimo że wydawałoby się, iż Traktat posługuje się spójnikiem "lub", odróżniając pomoc przyznaną przez państwo od pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych, to jednak ETS orzekł, że w odniesieniu do obu przesłanek wynikających z art. 87 ust. 1 TWE mamy do czynienia z koniunkcją. Tak więc przypisanie pomocy państwu jak i korzystanie z zasobów państwowych są odrębnymi warunkami, które muszą być spełnione kumulatywnie" (Pomoc państwa. Wybrane zagadnienia pod red. dr Bartłomieja Kurczą. Wyd. C.H. Beck, 2009). W tym zakresie należy zwrócić uwagę na to, że przyjęty w Pt mechanizm finansowania dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej zakłada, że przedmiotowa dopłata jest finansowana ze środków przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a nie ze środków publicznych. Prowadzi to do wniosku, że w przypadku dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, która jest przyznawana na mocy decyzji Prezesa UKE, nie może być mowy o pomocy publicznej. Odnosząc się do zarzutu PIKE dotyczącego przyznania dopłaty firmie będącej monopolistą posiadającym ogromne środki finansowe Sąd stwierdza, że organ opierając się na publicznie dostępnych, jak również znanych Prezesowi UKE z urzędu danych w obszerny i wyczerpujący sposób - przeanalizował sytuację ekonomiczną O.1., a także zbadał jej udziały rynkowe i wyszczególni! w przypadku każdej z kategorii usług powszechnych liczbę abonentów w danym segmencie rynku oraz liczbę łączy. Organ w Zaskarżonej Decyzji odniósł się także wyczerpująco do kwestii dostępności i jakości w poszczególnych usług powszechnych (odnosząc się ściśle do przedmiotu postępowania i mając na uwadze jego osadzenie w stanie faktycznym sprawy). Sąd pragnie zauważyć, że zaskarżona decyzja dotyczy dopłaty z tytułu kosztu netto za zamknięty rok obrotowy 2008. Zatem. Prezes UKE przeprowadzając weryfikację i analizę kosztu netto 2008, oparł się na danych służących za podstawę obliczenia kosztu netto pochodzących z zakończonego roku obrotowego 2008. W postępowaniu zakończonym Decyzją USO, jak również w trakcie postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, organ wziął pod uwagę stan faktyczny obejmujący zdarzenia z zakończonego roku obrotowego 2008. Powyższe ma niebagatelne znaczenie w świetle zarzutu P.1.. Należy bowiem wskazać, iż z perspektywy upływu czasu analiza uzasadnionego obciążenia kosztem netto O.1. była realnie możliwa i wymierna na moment wydania Decyzji USO, jeżeli chodzi o informacje gospodarcze. Szeroko rozumiane informacje finansowe, gospodarcze dotyczące O.1., jak również informacje odnoszące się do dostępności i jakości świadczenia USO w odniesieniu do roku 2008 zostały utrwalone w postaci raportów, analiz, sprawozdań, kwestionariuszy. Dlatego po upływie prawie 10 lat od złożenia wniosku O.1. o przyznanie dopłaty do kosztu netto w za rok 2008, Prezes UKE mógł powołać się w zaskarżonej decyzji i przygotować, argumentację adekwatną do wskazań Wyroków WSA i NSA, odzwierciedlającą dane z 2008 r. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie i nie można postawić organowi zarzutu, że nie oparł się na szerokim i wiarygodnym materiale dowodowym. Odnosząc się natomiast, do wskazanego przez PIKE braku oceny zdolności przedsiębiorcy wyznaczonego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, pod kątem jakości urządzeń, Sąd stwierdza, że informacje takie nie są standardowymi danymi, czy też danymi publicznie dostępnymi, lecz są wytwarzane w celach specjalnych i dedykowanych. Trzeba wskazać, iż jakość urządzeń służących realizacji USO po upływie prawie 10 lat uległa zmianie, w wyniku eksploatacji urządzeń oraz. zmian technologicznych. Jakość urządzeń obecnie jest zupełnie inna niż miało to miejsce w roku 2008. W ocenie Sądu, sporządzenie obecnie ekspertyzy, czy też przeprowadzenie inspekcji w zakresie badania jakości urządzeń służących realizacji USO w 2008 r. dotyczyłoby okresu innego niż ten, którego dotyczyło postępowanie zakończone Zaskarżoną Decyzją oraz byłoby nieadekwatne do zaistniałych okoliczności. Powyższe prowadzi do wniosku, iż ocena przesłanek ekonomicznych powiązanych z jakością urządzeń, za rok 2008 jest niemożliwa do przeprowadzenia w obecnej chwili. Okoliczności jakie miały miejsce w okresie innym niż wskazany we wniosku O.1. o przyznanie dopłaty do kosztu netto nie dotyczą przedmiotu niniejszego postępowania i nie mają znaczenia dla niniejszej sprawy. Zdarzenia z okresu innego niż rok 2008 nie mogły bowiem mieć wpływu na wysokość kosztu netto za rok 2008, zatem nie mogły mieć wpływu na wynik sprawy zakończonej kwestionowaną decyzją. Skarżąca P.1. poruszyła również kwestię nieprawidłowego zastosowania Dyrektyw o usłudze powszechnej oraz kwestię wykładni wyroku TSUE w sprawie 389/08. Zarzut Skarżącej można interpretować w ten sposób, iż jej zdaniem Prezes UKE "automatycznie" bez badania dalszych przesłanek uznał, iż jeżeli występuje koszt netto świadczenia danej usługi powszechnej to w takim przypadku przedsiębiorca wyznaczony do jej świadczenia nabywa prawo do dopłaty. W opinii Sądu zarzut ten jest bezpodstawny. W badanej decyzji zostały szeroko omówione przesłanki, którymi Prezes UKE kierował się, a których spełnienie było brane pod uwagę przy uznaniu danego kosztu jako nieuzasadnionego obciążenia, co do którego O.1. mogła skutecznie wnosić o zwrot. Zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt, Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto nie jest zatem jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi uzasadnione obciążenie. Powyższy pogląd nie budzi wątpliwości również w doktrynie, gdzie wskazuje się, że art. 96 ust. 4 Pt " ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy w procesie uregulowanym w ust, 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust. 4 nakazuje organowi dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem. Powyższa interpretacja, nie budząca wątpliwości w oparciu o językowe reguły wykładni, znajduje również potwierdzenie na gruncie wykładni prowspólnotowej, odwołującej się do przepisów art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej. Na potrzebę odwołania się do przepisów wspólnotowych przy odczytywaniu art. 96 ust. 4 Pt wskazuje się w literaturze przedmiotu. W zakresie wykładni art. 96 ust. 4 Pt należy się również odwołać do oceny prawnej i wskazań, co do dalszego postępowania wyrażonych w Wyroku NSA oraz Wyroku WSA, co zostało już powyżej wyjaśnione. Należy w tym miejscu ponownie należy wskazać także na pogląd doktryny, zgodnie z którym ustalenie, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611).

Dokonując zatem wykładni pojęcia niesprawiedliwego (nieuzasadnionego) obciążenia, Prezes UKE, zgodnie z oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania, wynikającymi z Wyroku WSA, wziął pod uwagę treść właściwych w tej kwestii dyrektyw, orzecznictwo unijne (przywołany w Wyroku WSA wyrok TSUE z dnia 6 października 2010 r. w sprawie C-222/08. dalej "Wyrok TSUE") oraz poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia.

Natomiast ocena, czy uzasadnione (sprawiedliwe) jest przyznanie dopłaty, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który w niniejszej sprawie dokonał prawidłowej oceny tej kwestii. Sąd podkreśla nie można zgodzić się z P.1., że Prezes UKE "automatycznie" przyjął, że jeżeli w związku ze świadczeniem danej usługi wystąpił koszt to podmiotowi świadczącemu taką usługę przysługuje rekompensata. Zarzutowi temu przeczy choćby fakt, że organ odmówił O.1. przyznania, za 2008 r., dopłaty do kosztów świadczonych przez O.1. następujących usług wchodzących w skład usługi powszechnej:

- usługi przyłączenia pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług;

- usługi utrzymania łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w głównej lokalizacji w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

- usługi połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmującej także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

I to pomimo wykazania przez O.1. i zbadania przez niezależnego biegłego rewidenta, kosztu świadczenia powyższych usług. Powyższe dowodzi, że Organ wydając zaskarżoną decyzję wnikliwie przeanalizował wykładnię pojęcia "uzasadnione obciążenie", wynikającą z Wyroku TSUE - do czego zobowiązywały Prezesa UKE wyroki sądów administracyjnych zapadłe w sprawie.

Dodatkowo Sąd stwierdza, że Prezes UKE wziął pod uwagę i poddał analizie, kwestie realizacji obowiązku w zakresie [...], co zostało wyjaśnione w zaskarżonej decyzji. Zatem także za pozbawione podstaw należy uznać twierdzenia Skarżącej, iż kwestia ta nie była analizowana przez Prezesa UKE w kontekście uzasadnionego obciążenia O.1. kosztem netto. Należy także dodać, że koszty dla O.1. generowały także usługi PAS. Należy wyraźnie podkreślić, iż w związku z utrzymującymi się niekorzystnymi zjawiskami na rynku usług PAS, usługi te w 2008 r. były usługami mało popularnymi, wręcz schyłkowymi, a największe obciążenie z tytułu ich świadczenia ponosiła O.1., ze względu na jej dominujący udział w rynku i ciążący na niej obowiązek zapewnienia minimalnej liczby PAS (O.1. musiała zapewnić - w ramach świadczenia usługi powszechnej - około 40 tysięcy PAS na terenie całego kraju). Sąd zauważa, iż O.1. w stosunku do pozostałej części rynku posiadała niewspółmiernie większe możliwości do zapewnienia minimalnej liczby PAS (przy czym O.1. realizowała PAS także przed obowiązkiem realizacji USO). Wymaganiom takim pozostała część rynku, jak wynika z przedstawionych danych liczbowych nie byłaby w stanie sprostać. Jednocześnie O.1. w związku z realizacją PAS poniosła niewspółmierne w stosunku do pozostałej części rynku obciążenie. Utrzymywała usługę PAS w ramach świadczenia USO na terenie całego kraju, w okresie spadku jej popularności, gdy inni operatorzy o niewspółmiernie mniejszej skali działalności ograniczali działalność w zakresie PAS z uwagi na jej nierentowność. Mając zatem na uwadze tendencje na rynku telekomunikacyjnym, według stanu na dzień 31 grudnia 2008 r. prawdopod[...]ie O.1., tak jak pozostała część rynku, dokonałaby likwidacji PAS na nierentownych obszarach (jak miało to miejsce w przypadku nadmiarowych PAS posiadanych przez O.1. na dzień wydania Decyzji).

Prezes UKE, wyjaśnił, że kwestia związana z dostępnością [...] nie może stanowić bezwzględnego argumentu, do odmowy przyznania dopłaty. Organ przeprowadził ponowną analizę całości materiału dowodowego, w tym w zakresie kwestii kosztu netto z tytułu [...] jako nieuzasadnionego obciążenia O.1., a także dokonał analizy sytuacji O.1. w segmencie usługi [...], jak również udziału O.1. w rynku [...] (100%) na tle pozostałych uczestników rynku w segmencie [...]. Informacje w tym zakresie wykazały znaczne i nie współmierne na tle pozostałej części rynku obciążenie O.1. w związku z realizacją obowiązku USO z tytułu [...] (w tym w zakresie współpraca z innymi operatorami oraz przygotowanie ze strony technicznej i organizacyjnej świadczenia usługi [...] były niezwykle utrudnione), co przyczyniło się do przyznania przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu realizacji tej usługi.

Sąd zauważa również, że w zaskarżonej decyzji, Prezes UKE dokonując alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej wskazał, iż rkn nie precyzuje sposobu alokacji poszczególnych korzyści pośrednich przy wyznaczaniu kosztu netto dla każdej z usług os[...]o. Ponadto także korzyści pośrednie związane są z zagadnieniami ogólnymi, takimi jak np. rozpoznawalność marki, bardzo trudno jest dokonać ich bezpośredniego przypisania bez pewnej uznaniowości. Sama konieczność alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej wynika natomiast z tego. iż zgodnie z rkn koszt netto oblicza się dla każdej z usług (grupy usług) odrębnie.

W celu uniknięcia podwójnego naliczania korzyści pośrednich. Prezes UKE wyznaczając wysokość dopłaty za usługę PAS w zaskarżonej Decyzji, prawidłowo wziął pod uwagę tylko te korzyści pośrednie, które są ściśle i bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi PAS i mogą jednoznacznie zostać do niej przypisane. Organ przeliczył wartość kosztu netto przypisanego do usługi PAS, stanowiącego różnicę między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem tej usługi, oraz wartością korzyści pośrednich związanych z usługą PAS, tj. korzyści pośrednich wynikających z reklamy na aparatach samoinkasujących oraz reklamy na kartach telefonicznych.

W zaskarżonej decyzji Prezes UKE prawidłowo wskazał, iż przypadku usługi [...] nie wystąpiły żadne korzyści pośrednie. Jeśli chodzi o pozostałe korzyści pośrednie, w Zaskarżonej Decyzji Prezes UKE wyjaśnił, iż związane są one z zagadnieniami ogólnymi takimi, jak rozpoznawalność czy wszechobecność co powoduje. iż niemożliwe jest dokonanie ich przypisania bez pewnej uznaniowości. W ocenie Sądu każda z korzyści pośrednich zawiera w sobie element związany z promocją, marketingiem, reklamą przedsiębiorcy wyznaczonego.

Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, iż w organ w rozpoznawanej sprawie prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego oraz reguły postępowania określone w kodeksie postępowania administracyjnego, jak również zastosował się do wskazań i ocen prawnych zawartych w wiążących w sprawie wyrokach sądów administracyjnych obydwu instancji, w tym w sposób prawidłowy posłużył się interpretacją pojęcia niedookreślonego "unfair burden" (niesprawiedliwego obciążenia) dokonaną przez TSUE w wyroku z dnia 6 października 2010 r. w sprawie C-222/08.

Z uwagi na powyższe, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

-----------------------

68