Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 572/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2018 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty środków pochodzących z umowy o dofinansowanie na realizację projektu z udziałem środków unijnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Miasto Z. (dalej: Strona, Skarżący, Zamawiający, Odwołujący, Beneficjent) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: Minister, Organ, IZ PO IiŚ) z dnia (...) stycznia 2017 r. nr (...) , utrzymująca w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. (dalej: NFOŚiGW, Instytucja Wdrażająca) z dnia (...) marca 2016 r., znak: (...), wydaną w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu środków otrzymanych w ramach PO IiŚ 2007-2013, na podstawie Umowy o dofinansowanie nr (...) na realizację projektu pn.: "Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Z. Etap II".

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Na podstawie zawartej w dniu (...) listopada 2010 r. pomiędzy Beneficjentem a NFOŚiGW umowy o dofinansowanie projektu pn.: "Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Z. Etap II" nr (...) dokonano kontroli zamówienia publicznego Kontrakt 10 pn.: "Inżynier - nadzór nad robotami" w ramach tego Projektu. W wyniku przeprowadzonej kontroli planowej ex-post wykryto nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Ustalono, że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający oprócz oświadczenia o uprawnieniach oraz wpisie do Izby Inżynierów Budownictwa, o którym mowa w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) żądał kopii decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopii aktualnego zaświadczenia ww. osoby o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego. W ocenie organu I instancji, Zamawiający żądając dokumentów potwierdzających przynależność do odpowiedniej organizacji samorządu zawodowego od potencjalnych wykonawców naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej PZP). Jednocześnie w związku z naruszeniem ww. przepisów stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej rozporządzenie 1083/2006). Mając na uwadze ww. naruszenie Instytucja Wdrażająca obniżyła wysokość wydatków kwalifikowanych w ramach kontraktu o 5%.

Organ I instancji pismem z dnia (...) stycznia 2016 r. wezwał Beneficjenta do zwrotu otrzymanego dofinansowania stanowiącego wartość ustalonej korekty finansowej wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków (tj. od dnia obciążenia rachunku), do dnia dokonania zwrotu w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Strony.

W związku z brakiem dokonania zwrotu ww. kwoty wraz ze wskazanymi odsetkami, Instytucja Wdrażająca pismem z dnia (...) lutego 2016 r. zawiadomiła Stronę o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu środków. W odpowiedzi na ww. zawiadomienie pismem z dnia (...) lutego 2016 r. Beneficjent wniósł m.in. o wydanie orzeczenia stwierdzającego, że środki europejskie zostały wykorzystane w sposób prawidłowy, tym samym nie jest zobowiązany do ich zwrotu oraz podtrzymał argumentację podnoszoną w zastrzeżeniach do wyników kontroli przeprowadzonej przez NFOŚiGW.

W dniu 31 marca 2016 r. NFOŚiGW wydał decyzję, w której określono kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 125 471,97 zł w związku z obniżeniem wydatków kwalifikowanych. Instytucja Wdrażająca oceniła, że w świetle zebranych w sprawie materiałów dowodowych tj. dokumentacji z przeprowadzonej kontroli postępowania przetargowego, wniosków o płatność, zastrzeżeń Beneficjenta do informacji pokontrolnej i korespondencji z Beneficjentem zachodzi okoliczność wskazana w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Od tej decyzji Beneficjent w dniu (...) kwietnia 2016 r. złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego.

Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia (...) stycznia 2017 r. nr (...), utrzymał w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. z dnia (...) marca 2016 r., wydaną w przedmiocie określenia kwoty środków pochodzących z umowy o dofinansowanie na realizację projektu z udziałem środków unijnych.

Minister wskazał, iż NFOŚiGW - wydając swoją decyzję - ustalił, że do naruszenia przez Beneficjenta art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych doszło poprzez zamieszczenie w treści ogłoszenia, jak i SIWZ, żądania od wykonawców przedłożenia kopii decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopii aktualnego zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego osób wykonujących zamówienie.

Organ II instancji ustalił, że Beneficjent zażądał wyżej wymienionych dokumentów w ogłoszeniu o zamówieniu, gdzie taki obowiązek został sformułowany wobec wszystkich osób, które miały wykonywać zamówienie (pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu).

Natomiast z treści SIWZ wynikało, iż w stosunku do następujących osób:

1) Ekspert Kluczowy: Koordynator Inspektorów Nadzoru,

2) Ekspert Kluczowy: Inspektor Nadzoru - Specjalista ds. sanitarnych,

3) Ekspert Kluczowy: Inspektor Nadzoru - Specjalista ds. konstrukcyjno-budowlanych,

4) Ekspert Kluczowy: Inspektor Nadzoru - Specjalista ds. drogowych,

5) Ekspert Kluczowy: Inspektor Nadzoru - Specjalista ds. elektrycznych i AKPiA,

Beneficjent zażądał oświadczenia, że posiadają oni wymagane ustawą Prawo Budowlane uprawnienia (pkt 9.3.4) - str. 11 SIWZ cz. I).

Oprócz powyższego, IZ PO IiŚ zwróciła również uwagę na inną rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia a SIWZ tj. w stosunku do następujących osób:

1) Inżynier - Kierownik Zespołu;

2) Ekspert Kluczowy: Specjalista ds. rozliczeń robót elektrycznych i AKPiA;

3) Ekspert Kluczowy: Specjalista ds. rozliczeń

Beneficjent nie żądał zarówno kopii decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopii aktualnego zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, jak też oświadczenia, że posiadają oni uprawnienia wymagane ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane.

Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP stanowiło więc w tym przypadku nieuprawnione żądanie dokumentów, które zostało sformułowane w treści ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Ministra żądanie przez Zamawiającego dołączenia do Wykazu osób dokumentów stwierdzających, że "osoby, które będą wykonywać niniejsze zamówienie, posiadają wymagane uprawnienia zgodnie z ustawą z dnia 7.7.1994 r. Prawo (budowlane) oraz Rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub, jeżeli zostały wydane przed wejściem w życie w/w ustawy Prawo budowlane, powinny to być uprawnienia równoważne, zgodne z obowiązującym na dzień wydania prawem, wystawione przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, tzn.: kopie decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnego zaświadczenia o przynależności ww. osoby do właściwej izby samorządu zawodowego." (pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu), stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w brzmieniu obowiązującym w tym okresie.

Organ wskazał przy tym, iż taki stan prawny wynikł z nowelizacji PZP z dnia 2 grudnia 2009 r., kiedy to Zamawiający został pozbawiony możliwości żądania od wykonawcy dokumentów potwierdzających przynależność do danej izby samorządu zawodowego. Okoliczność polegającą na zawarciu w ogłoszeniu żądań dołączenia przez wykonawców kopii dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależność do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, w miejsce przewidzianego oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień - a więc uproszczonej formy dokumentu - ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Wprowadzenie ww. dyskryminującego wymogu mogło wywrzeć skutek zniechęcający i odstraszający dla wykonawców, którzy odstąpili od złożenia swoich ofert z powodu tego ograniczenia. Potencjalnie mogła więc wystąpić szkoda w budżecie ogólnym UE, ponieważ gdyby ww. ograniczenie nie istniało, to możliwa jest sytuacja, że inny wykonawca mógł złożyć ofertę korzystniejszą od najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.

Minister wskazał, iż brak negatywnego wpływu tego naruszenia na wynik postępowania nie ma znaczenia dla zaistnienia nierównego traktowania wykonawców oraz wystąpienia efektu odstraszającego lub zniechęcającego w stosunku do tych wykonawców, a co za tym idzie nie stanowi okoliczności mogącej świadczyć o braku wystąpienia szkody (choćby potencjalnej) po stronie budżetu UE.

Wobec wystąpienia naruszenia prawa powszechnie obowiązującego, czyli naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE w wyniku nierównego traktowania wykonawców i wystąpienia efektu odstraszającego i zniechęcającego wobec nich oraz bezdyskusyjnego działania Strony w tym względzie organ II instancji stwierdził wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Tym samym w ocenie Ministra decyzja organu I instancji o skorygowaniu wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego kontraktu o 5% jest prawidłowa.

Minister wskazał też, odnosząc się do zarzutów podnoszonych w odwołaniu, iż organ I instancji naruszył art. 77 KPA wydając w toku postępowania jedynie postanowienie z dnia 30 marca 2016 r. o odmowie uwzględnienia wniosku Strony o przeprowadzenie dowodu z protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami, niemniej jednak – w ocenie organu II instancji – naruszenie to nie mogło co do zasady stanowić wystarczającej, samodzielnej podstawy do eliminacji z obrotu prawnego decyzji.

Jednocześnie odnosząc się do argumentu Strony, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie niewiadomego materiału dowodowego Minister wskazał , że jak wynika z akt sprawy, dzięki uczestnictwu w postępowaniu kontrolnym Beneficjent miał możliwość zapoznania się z oceną prawną sprawy NFOŚiGW (str. 2-3 uzasadnienia decyzji). Beneficjent miał również możliwość zapoznać się z aktami sprawy w ramach prowadzonego przez NFOŚiGW postępowania administracyjnego (str. 3 decyzji). W aktach sprawy znajduje się również wezwanie do zapłaty z dnia (...) stycznia 2016 r. (sygn. NFOSiGW-DPW.541.33.1.2015 NFOSiGW-16-0488), które zostało skierowane przez NFOŚiGW, w którym przedstawiono szczegółową informację nt. sposobu wyliczenia wskazanej w decyzji kwoty do zwrotu. Motywy podjęcia przez NFOŚiGW takiej, a nie innej decyzji były więc stronie de facto znane (wynika to również z treści odwołania Beneficjenta). Motywy te są również znane IZ PO IiŚ, co umożliwia dokonanie w niniejszej sprawie kontroli poprawności ustaleń faktycznych i prawnych organu I instancji.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłączenia do materiału dowodowego protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Instytucję Wdrażającą oraz rozpatrując zaskarżone postanowienie w ww. zakresie, organ II instancji po przeanalizowaniu przedmiotowego dokumentu przychylił się do wniosku Strony oraz włączył ten dokument, jak również inne będące załącznikiem do odwołania. Jednocześnie Minister wskazał, że ww. pisma były również analizowane przez NFOŚiGW co wynika m.in. z opinii pokontrolnej.

Odnosząc się do zarzutu dot. udziału w postępowaniu kontrolnym pracowników NFOŚiGW oraz zarzutów dot. ewentualnych zaniechań w ramach przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, organ II instancji wskazał, że postępowanie kontrolne nie stanowi odrębnego od decyzji o zwrocie, konkurencyjnego mechanizmu odzyskiwania nieprawidłowo wydatkowanych kwot. Należy zatem przyjąć, że nie ma podstaw prawnych dla uznania, że osoby biorące udział na wcześniejszym etapie tj. wymierzania korekty musiały zostać wyłączone z postępowania administracyjnego na podstawie art. 24 § 3 KPA.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyło Miasto Z, wnosząc o uchylenie decyzji Ministra Rozwoju i Finansów, jak też i decyzji poprzedzającej w całości oraz o zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. naruszenie:

1. art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm.; zwanej dalej kpa), w zw. z art. 136 kpa w zw. z art. 15 kpa w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 z późn. zm.; zwanej dalej ufp) poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji, podczas gdy organ II instancji stwierdził naruszenie przepisów procesowych przez organ I instancji, polegające na niewydaniu postanowienia co do zakresu postępowania dowodowego oraz uwzględnił zarzut Skarżącego dotyczący niewłączenia do materiału dowodowego protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez organ I instancji i włączył zgodnie z wnioskiem Skarżącego powołane przez Skarżącego w odwołaniu dokumenty w poczet materiału dowodowego, co w konsekwencji winno skutkować zastosowaniem przez organ art. 138 § 2 kpa, względnie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, powyższe uchybienie skutkowało naruszeniem zasady dwuinstancyjności, poprzez przeprowadzenie całego postępowania wyjaśniającego przez organ II instancji;

2. art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 75 § 1 kpa w zw. z art. 123 § 1 kpa w zw. z art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 7 kpa w zw. z art. 67 ufp w zw. z rozporządzeniem ministra administracji i cyfryzacji z dnia 6 marca 2012 roku w sprawie wzoru i sposobu prowadzenia metryki sprawy (Dz. U. z 2012 r., poz. 250) poprzez niewydanie w toku postępowania żadnego postanowienia o zaliczeniu w poczet materiału dowodowego jakiegokolwiek dokumentu, co skutkowało wydaniem decyzji opartej na niewiadomym materiale dowodowym, a tym samym doprowadziło do naruszenia zasady oficjalności oraz prawdy obiektywnej, a także w sposób istotny naruszyło podstawowe prawa procesowe Skarżącego;

3. art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa w zw. z art. 67 ufp poprzez uznanie danej okoliczności za udowodnioną w oparciu o część dokumentów posiadanych przez organ, a w konsekwencji uznanie, że Skarżący nie wykazał, że nie żądał od potencjalnych wykonawców kopii decyzji o przyznaniu uprawnień, czy też stosownych oświadczeń o wpisaniu na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego;

4. art. 24 § 3 kpa w zw. z art. 7 kpa w zw. z art. 67 ufp poprzez niewyłączenie z urzędu z postępowania pracownika wydającego decyzję organu I instancji oraz wydającego postanowienia w toku przeprowadzonego postępowania, tj. Pana R. K. Zastępcę Dyrektora Departamentu Kontroli Przedsięwzięć, pomimo faktu, iż zaszły okoliczności, które mogą wywołać wątpliwość, co do bezstronności pracownika, gdyż uczestniczył on czynnie w postępowaniu dotyczącym kontroli Skarżącego, akceptując opinię z kontroli ex post;

5. art. 24 § 3 kpa w zw. z art. 7 kpa w zw. z art. 67 ufp poprzez niewyłączenie z urzędu z postępowania pracownika wydającego postanowienie o zakończeniu postępowania administracyjnego, tj. Pana P. M., Dyrektora Departamentu Kontroli Przedsięwzięć, pomimo faktu, iż zaszły okoliczności, które mogą wywołać wątpliwość, co do bezstronności pracownika, gdyż uczestniczył on czynnie w postępowaniu dotyczącym kontroli Skarżącego, udzielając odpowiedzi na zastrzeżenia wyników kontroli ex post;

6. art. 8 kpa w zw. z art. 7 kpa w zw. z art. 67 ufp, poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej.

Zarzucono nadto naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie :

1. art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej zwana Pzp) w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane w zw. z art. 12a Prawa budowlanego w zw. z art. 1 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 18 marca 2008 roku o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2008 r., Nr 63, poz. 394), w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 4, art. 6 ust. 1 oraz art. 33a ust. 10 ustawy o samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa w zw. z art. 4 ust. 1, art. 13 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 roku w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych w zw. z art. 46 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji udzielania zamówień publicznych na roboty, dostawy i usługi, poprzez ich błędną wykładnię, która w konsekwencji doprowadziła do ich niezastosowania, podczas gdy w sytuacji prawidłowego ustalenia stanu faktycznego w niniejszej sprawie, organ powinien dojść do wniosku, iż Skarżący nie wykorzystał środków na realizację programów finansowych z naruszeniem procedur, bowiem w świetle obowiązujących przepisów prawa podstawą do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie jest dokonanie wpisu na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzonego zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem ważności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 184 ufp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w zakresie uznania, iż Skarżący wykorzystał środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, podczas gdy prawidłowo zebrany przez organ materiał dowodowy doprowadziłby do uznania, że naruszenie takie nie miało miejsca, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z p. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r., poz. 718 z p. zm. – dalej: p.p.s.a.), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego pod kątem zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonego postanowienia ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu (patrz: T. Woś - Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 1996 r., str. 224). W tym celu Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszeń prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba, że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy.

Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd uznał bowiem, rozpoznając niniejszą sprawę, iż organy administracji publicznej nie naruszyły przepisów prawa materialnego w stopniu, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania w stopniu, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm., dalej: u.f.p.) oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, mające zastosowanie w tym konkursie.

W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że stan faktyczny sprawy przyjęty przez Ministra Rozwoju i Finansów - przedstawiony w części historycznej uzasadnienia, uznaje za ustalony prawidłowo i przyjmuje go za podstawę oceny zaskarżonej decyzji.

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji należy przypomnieć, że Strona skarżąca realizowała projekt pt. "Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Z. Etap II", w ramach której realizowano Kontrakt 10 pn.: "Inżynier - nadzór nad robotami", na podstawie umowy o dofinansowanie, zawartej w dniu (...) listopada 2010 r. , zaś przedmiotem kontroli Sądu była decyzja, wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz 9 i 11 u.f.p. zobowiązująca Skarżącego do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej wobec stwierdzenia, że przekazane środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

W pierwszej kolejności należy dokonać ogólnych zastrzeżeń odnośnie interpretacji art. 184 u.f.p. oraz art. 2 ust. 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, jak też możliwości stosowania taryfikatora - w zakresie źródeł prawa określonych w art. 87 Konstytucji.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. cytowany w zaskarżonym wyroku – wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/ Bk 598/10 opubl. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – www.orzeczenia.nsa.gov.pl.).). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).

Wymaga też wskazać, że procedura ustalania i korygowania nieprawidłowości oraz korekta finansowa, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 są odrębnymi instytucjami. Pierwsza z ww. instytucji służy określeniu wysokości kwoty odejmowanej od kwoty dofinansowania i dokonywana jest przez odpowiednią instytucję na podstawie umowy o dofinansowanie. W następstwie tej operacji można, o ile zajdzie taka potrzeba, wszcząć procedurę odzyskiwania środków w trybie postępowania administracyjnego na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Natomiast druga instytucja znajduje zastosowanie wyłącznie w relacjach pomiędzy państwem członkowskim a Komisją Europejską i jako taka służy realizacji zadań właściwej Instytucji Zarządzającej.

Warto także zwrócić uwagę, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, nie jest podstawą nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, jak również podstawą prawną odzyskiwania środków, a w efekcie podstawą wydania decyzji o zwrocie środków. NSA w wyroku z 12 czerwca 2014 r.(sygn. akt II GSK 2080/13, dostępny tamże) zasadnie wskazał, że jest dość oczywiste, że ustalenie oraz nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków to odrębne od siebie instytucje. NSA zauważył również, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 kieruje obowiązek dokonywania korekt finansowych ogólnie do państwa członkowskiego. Nie można więc szukać w nim podstawy prawnej do działania w charakterze organu, w formie decyzji administracyjnej. Zaznaczył, że kompetencja w zakresie nakładania korekt finansowych określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z p. zm.; obecnie Dz. U. z 2016 r., poz. 383 z p. zm.; dalej: u.z.p.p.r.) jest wyłączną kompetencją Instytucji Zarządzającej, która nie może zostać scedowana na instytucje pośredniczące, zgodnie z art. 27 ust. 1 u.z.p.p.r., co również potwierdza odrębność powyższych instytucji.

Przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest art. 207 u.f.p. W tym artykule, realizując m.in. cel rozporządzenia nr 1083/2006 w zakresie eliminowania finansowych skutków nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków europejskich, szczegółowo uregulowano przesłanki zwrotu środków znajdujące zastosowanie do podmiotów prawa polskiego (krajowych beneficjentów). W tym kontekście należy podkreślić, że adresatami normy prawnej wynikającej z art. 207 u.f.p. (powołanego w decyzjach przez organy orzekające) są beneficjenci, podczas gdy adresatami normy prawnych wynikających z rozporządzenia nr 1083/2006 są przede wszystkim państwa członkowskie. Z tego też względu w sprawach o zwrot środków w pierwszej kolejności zastosowanie ma art. 207 u.f.p. Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta (zob. Ł.M. Wyszomirski, Zwrot środków europejskich przez beneficjenta, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 1, s. 77).

W związku z powyższym Sąd oceniając prawidłowość prowadzonego przez Ministra Rozwoju i Finansów postępowania i wydanej w jej konsekwencji decyzji doszedł do wniosku, że zakwalifikowanie określonego prawidłowo stanu faktycznego jako nieprawidłowość było właściwe.

Z postanowień umowy o dofinansowanie projektu wynika, że jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków wraz z odsetkami. W § 12 ust. 1 umowy wskazano, że Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Ponadto § 17 ust. 1 umowy o dofinansowanie wskazuje, że dofinansowanie wykorzystane z naruszeniem procedur obowiązujących przy realizacji projektu będzie skutkować obowiązkiem zwrotu w trybie i na zasadach określonych w art. 207 ustawy o finansach publicznych.

Z kolei z treści przepisów art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. wynika, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu tych środków.

W związku z powyższym organ miał uprawnienie w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad określonych w P.z.p. do orzeczenia - z uwzględnieniem dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. "Taryfikator" stanowiący załącznik nr 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, dalej "Wytyczne") o obniżeniu o 5% kwoty wydatków kwalifikowalnych. Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady konkurencyjności. Wprowadzenie Taryfikatora wynika z obowiązku ciążącego na Instytucji Zarządzającej zapewnienia jednolitości sposobu wdrażania programów operacyjnych, co wynika z art. 35 ust. 3 pkt 9 lit. b u.z.p.p.r., a przez to pozwala na ujednolicenie sposobu działania podmiotów wydających decyzje. Taryfikator korekt stanowi element systemu realizacji Programu Operacyjnego, dokument ten jest upubliczniony na stronie internetowej. Zatem należy stwierdzić, że mimo, iż art. 87 Konstytucji nie wymienia Taryfikatora jako źródła, to w stosunkach między stronami umowy, Taryfikator staje się warunkiem umowy poprzez stosowne zapis w umowie (por. wyrok NSA z 8 maja 2014r., II GSK 249/13, dostępny tamże).

W tym miejscu należy przypomnieć, że definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Mając powyższe na względzie do stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech elementów. Pierwszy to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa, drugi element to naruszenie prawa musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta. Trzeci element ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W związku z powyższym organ - aby móc zastosować korektę - musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechanie) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody.

Zdaniem Sądu organy orzekające wykazały, że Skarżący swoim zachowaniem (nieprawidłowości w zakresie ogłoszenia, jak i treść SIWZ) wypełnił w całości trzy przesłanki w zakresie wystąpienia nieprawidłowości. Charakter nieprawidłowości został określony w decyzji jako finansowanie z budżetu UE wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami wspólnotowymi i krajowymi, tj. ustawą Prawo zamówień publicznych oraz z naruszeniem umowy o dofinansowanie. Naruszenie przepisów zostało szczegółowo omówione w decyzji wraz z odniesieniem do rozporządzenia nr 1083/2006 i legalnej definicji nieprawidłowości. Organy wzięły pod uwagę również wagę nieprawidłowości oraz fakt, że naruszenia mogłyby wpłynąć na wyniki postępowań i ilość złożonych ofert. Z racji natomiast braku możliwości wyliczenia rzeczywistej szkody musiały posiłkować się Taryfikatorem w celu oszacowania tej szkody. Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 maja 2014r. (sygn. akt II GSK 289/13, dostępny tamże) zasadnie wskazał, że szkoda, o której mowa w cyt. wyżej art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1803/2006 powstaje bowiem niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Sąd w wyroku wyjaśnił, że do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

W przedmiotowej sprawie w zakresie spornego postępowania w sprawie zamówień publicznych organy wskazały, że Skarżący naruszył art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez postawienie w treści ogłoszeń, jak też w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagań niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Przepisy Prawa zamówień publicznych, w okresie objętym kontrolą Sądu, miały następujące brzmienie:

Art. 7 ust. 1 : Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z kolei z treści art. 25 P.z.p. określającego treść SIWZ, wynika, że:

Art. 25 ust. 1 : W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Z treści przytoczonych powyżej przepisów Prawa zamówień publicznych, w ocenie Sądu, bezspornie wynika, iż Skarżący naruszył, tak jak to ocenił organ, cyt. przepisy żądając w treści ogłoszenia, jak i SIWZ, żądania od wykonawców przedłożenia kopii decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopii aktualnego zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego osób wykonujących zamówienie, jak to wynikało ze spornego pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówienie, jak też treścią SIWZ – pkt 9 - w związku z treścią załącznika nr 6 do tej specyfikacji. Z treści tego załącznika wynika nadto, że Skarżący żądał od wykonawców przedłożenia zaświadczenia odnoszącego się do posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej co do osób wskazanych jako inspektorów nadzoru.

Prawidłowo też – w ocenie Sądu - organ II instancji ustalił, że Skarżący zażądał wyżej wymienionych dokumentów w ogłoszeniu o zamówieniu, gdzie taki obowiązek został sformułowany wobec wszystkich osób, które miały wykonywać zamówienie (pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu).

Z treści SIWZ wynikało, iż w stosunku do następujących osób:

1) Ekspert Kluczowy: Koordynator Inspektorów Nadzoru,

2) Ekspert Kluczowy: Inspektor Nadzoru - Specjalista ds. sanitarnych,

3) Ekspert Kluczowy: Inspektor Nadzoru - Specjalista ds. konstrukcyjno-budowlanych,

4) Ekspert Kluczowy: Inspektor Nadzoru - Specjalista ds. drogowych,

5) Ekspert Kluczowy: Inspektor Nadzoru - Specjalista ds. elektrycznych i AKPiA,

Beneficjent zażądał potwierdzenia w postaci aktualnego zaświadczenia, że posiadają oni wymagane ustawą Prawo Budowlane uprawnienia (pkt 9.3.4) - str. 11 SIWZ cz. I).

IZ PO IiŚ zwróciła też uwagę na inną rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia a SIWZ tj. w stosunku do następujących osób:

1) Inżynier - Kierownik Zespołu;

2) Ekspert Kluczowy: Specjalista ds. rozliczeń robót elektrycznych i AKPiA;

3) Ekspert Kluczowy: Specjalista ds. rozliczeń,

gdzie Skarżący nie żądał zarówno kopii decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopii aktualnego zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, jak też oświadczenia, że posiadają oni uprawnienia wymagane ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane.

Należy tym samym w ocenie Sądu podzielić stanowisko Ministra, iż żądanie przez Skarżącego powyżej wskazanych dokumentów, jak też zawarcie w ogłoszeniu wymogu dołączenia do Wykazu osób dokumentów stwierdzających, że "osoby, które będą wykonywać niniejsze zamówienie, posiadają wymagane uprawnienia zgodnie z ustawą z dnia 7.7.1994 r. Prawo (budowlane) oraz Rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub, jeżeli zostały wydane przed wejściem w życie w/w ustawy Prawo budowlane, powinny to być uprawnienia równoważne, zgodne z obowiązującym na dzień wydania prawem, wystawione przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, tzn.: kopie decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnego zaświadczenia o przynależności ww. osoby do właściwej izby samorządu zawodowego." (pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu), stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - w brzmieniu obowiązującym w tym okresie.

Działanie Beneficjenta naruszyło więc zasady konkurencji wskazane w Rozporządzeniu rady (WE) nr 1083/2006 oraz naruszało zasady – równości, niedyskryminacji oraz sprawiedliwości wymienione w Traktacie o Unii Europejskiej. Jako nieprawidłowość bowiem należy traktować wszelkie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego lub prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wystąpienie nieprawidłowości należy zatem badać w kontekście także naruszenia prawa krajowego, które mogłoby spowodować wystąpienie szkody. O naruszeniu procedur można mówić więc w przypadku, gdy postępowanie mogło realnie lub potencjalnie doprowadzić do powstania szkody, przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Zapisami w treści ogłoszenia, jak i SIWZ, które dyskryminowały udział podmiotów, Strona skarżąca naruszyła postanowienia Prawa zamówień publicznych, jak i Umowy.

Prawidłowo zatem organ uznał, że przez postawienie takich warunków Strona skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności wynikającą z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p., a naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania korekty finansowej.

Należy też wskazać, iż Skarżąca miała prawo postawić wykonawcy warunki dot. niezbędnego doświadczenia czy też kwalifikacji, jednakże dla spełnienia tej przesłanki istotne jest, czy wykonawca złożył stosowne oświadczenie, nie było zaś podstaw do żądania konkretnych dokumentów i zaświadczeń, które zostały wskazane zarówno w treści ogłoszenia, jak i treści SIWZ (patrz: załącznik Nr 6 do specyfikacji).

W ocenie Sądu nie można zatem zarzucić organom, iż nieprawidłowo zastosowały i dokonały błędnej wykładni przepisu art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane w zw. z art. 12a Prawa budowlanego w zw. z art. 1 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 18 marca 2008 roku o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2008 r., Nr 63, poz. 394), w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 4, art. 6 ust. 1 oraz art. 33a ust. 10 ustawy o samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa w zw. z art. 4 ust. 1, art. 13 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 roku w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych w zw. z art. 46 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji udzielania zamówień publicznych na roboty, dostawy i usługi.

W sprawie istotne jest bowiem, że Skarżący żądał potwierdzenia spełniania wymogów, co do których miał prawo zawrzeć takie zastrzeżenia, dokumentami, które nie były niezbędne dla potwierdzenia tych wymogów.

Naruszenie wskazanych przepisów daje podstawę do zastosowania korekty finansowej w rozumieniu przepisów cyt. ustawy o finansach publicznych.

Art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9,

Jednocześnie ust. 8 tego artykułu stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W ust. 9 tego artykułu stwierdzono zaś, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Należy przy tym wskazać, że wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje przez zapłatę za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki były przyznane. Chodzi o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki zostały przekazane, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie z góry celu, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania, w szczególności zaliczki niewykorzystanej w całości przez beneficjenta. Środkami nienależnymi są środki udzielone bez podstawy prawnej np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu z możliwości otrzymania środków, refundujące wydatki poniesione przed datą kwalifikowalności lub uprzednio zrefundowane ze środków publicznych (patrz: L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011).

Zgodnie z upoważnieniem wynikającym z umowy właściwy organ nakłada stosowną korektę dofinansowania oraz na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. wzywa do zwrotu środków ( kwoty korekty). Korekta i wezwanie są działaniami podjętymi w trakcie realizacji umowy, które to działania mają doprowadzić do zgodności z prawem poczynionych wydatków. Dopiero po bezskutecznym wezwaniu otwiera się droga do wydania decyzji o zwrocie środków na podstawie wyraźnego przepisu art. 207 ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. w decyzji o zwrocie środków rozstrzyga się jednocześnie o prawidłowości korekty.

Należy przy tym stwierdzić, że umowa o dofinansowanie stanowi procedurę, a zatem dotyczy jej zapis art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., ze skutkiem wskazanym w tym przepisie. Sądy administracyjne wielokrotnie wskazywały na ten aspekt rozumienia treści tego przepisu, a Sąd podziela w tym względzie tak wyrażony pogląd (patrz: wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12 - dostępny tamże).

Wskazywane naruszenia stanowią naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 u.f.p. Spełniona zatem została dyspozycja normy z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którą w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

Nadto w myśl umowy Beneficjent zobowiązał się do zwrotu całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, jeśli zostanie stwierdzone, że dofinansowanie jest przez Beneficjenta wykorzystane z naruszeniem cyt. powyżej procedur.

W tym stanie rzeczy należy uznać, że zasadne stało się żądanie organów dotyczące zwrotu wypłaconych środków wraz z odsetkami w kwocie wskazanej w decyzji organu I instancji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Sąd uznał, że zaskarżona decyzja - wbrew zarzutom skargi - nie narusza wskazywanych w skardze przepisów prawa materialnego, wykładnia art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ustawy o finansach publicznych była prawidłowa, a ich zastosowanie w związku z treścią Wytycznych i treścią umowy zostało dokonane właściwie.

Nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty Strony skarżącej dotyczące naruszenia przepisów art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 15, art. 77 § 1 w zw. z art. 75 § 1, art. 107 § 3 w zw. z art. 80 oraz art. 138 § 1 pkt 1w zw. z art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Sąd uznał, że organy wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń Strony skarżącej. Spowodowało to – zdaniem Sądu - brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych k.p.a., w tym wskazywanych przez Skarżącą w treści skargi, jak również zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena materiału dowodowego, niż jak to chciałaby Strona skarżąca, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego.

Organ II instancji zasadnie skorzystał z uprawnień przewidzianych w art. 136 w zw. z treścią art. 138 § 2 k.p.a., dołączył – jak to wynika z treści zaskarżonej decyzji - do postępowania dowodowego dokumenty zgłaszane przez Skarżącego, nadto Strona aktywnie uczestniczyła w całym postepowaniu i była zawiadamiana o czynnościach dokonywanych w trakcie trwającego postępowania.

Organ w wyczerpujący sposób zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, zaskarżona decyzja zawiera ponadto wszystkie elementy przewidziane przepisami procedury administracyjnej, uzasadnienie zawiera szczegółowe wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Należy bowiem podkreślić, że stosownie do treści powołanego wyżej przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. podstawą do uwzględnienia skargi może być naruszenie przepisów postępowania tylko wtedy, gdy uchybienie to wywarło istotny wpływ na wynik sprawy.

Organy nie dopuściły się nadto naruszenia wskazanych w skardze przepisów odnoszących się do wyłączenia pracownika - art. 24 § 3 k.p.a., albowiem udział wymienionych w treści skargi dwóch pracowników organu I instancji w postępowaniu kontrolnym toczącym się wobec Skarżącego nie może stanowić podstawy do wyłączenia tych pracowników z procesu wydawania decyzji, która była przedmiotem odwołania. Słusznie zatem Minister uznał, iż nie zaszły przesłanki do wyłączenia, szczegółowo odnosząc się do tej kwestii w treści zaskarżonej decyzji.

Sąd nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, w stopniu wpływającym na wynik sprawy, ani naruszenia innych przepisów postępowania, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. powinno prowadzić do uwzględnienia skargi.

Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.