Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1070/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2014-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 71 a
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 105 par. 1 Kpa, art. 11, art. 12 par. 1, art. 75 par. 1, art. 77 par. 1, art. 107 par. 1 i 3 Kpa, art. 138 par. 2 Kpa
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151 P.p.s.a.
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski,, Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 lutego 2014r. sprawy ze skargi A. T. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych oddala skargę


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia

[...] na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. w związku z art. 71a ustawy z dnia 7 lipca 2013 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) umorzył postępowanie w sprawie robót związanych z rozbudową budynku gospodarczego o kondygnację mieszkalną wraz z przebudową parteru budynku, zlokalizowanego na nieruchomości stanowiącej działkę nr [...] wykonywanych

w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, gdyż postępowanie stało się bezprzedmiotowe.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniu [...] do Inspektoratu wpłynął wniosek Wspólnoty Mieszkaniowej " " o wstrzymanie budowy prowadzonej na działce nr [...].

Organ ustalił, że inwestorzy – E. i R. G. decyzją z dnia [...] uzyskali pozwolenie na budowę i wykonanie robót budowlanych,

tj: rozbudowę budynku gospodarczego o kondygnację mieszkalną, przebudowę parteru budynku na potrzeby, budowę niezbędnych urządzeń budowlanych na nieruchomości położonej, stanowiącej działkę Nr [...]. Decyzja ta została przeniesiona na podstawie decyzji z dnia [...] na rzecz A. T..

W dniu [...] została przeprowadzona kontrola budowy, w trakcie której stwierdzono, że w miejscu gdzie uprzednio znajdował się budynek gospodarczy, wykonany został wykop przestrzenny, na dnie którego wykonano betonowe ławy fundamentowe. Z tego względu uznano, że rozbiórka jest niezgodna z warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę tj. zakres wykonanych robót istotnie odbiega od warunków określonych w pozwoleniu.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów, oświadczenia kierownika budowy oraz zapisów w dzienniku budowy organ ustalił, że rozbiórka ścian i fundamentów budynku została przeprowadzona ze względu na ich zły stan techniczny, powodujący zagrożenie dla życia i bezpieczeństwa przebywających w pobliżu ludzi, tym samym ta część budynku nie nadawała się do nadbudowy i rozbudowy.

Według organu, dokonane na tym etapie postępowania ustalenia nie pozwoliły jednoznacznie określić czy wykonane roboty można było zakwalifikować jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego w rozumieniu art. 36a ustawy Prawo budowlane i dlatego postanowieniem z dnia [...] nałożył na inwestora A. T. obowiązek przedstawienia ekspertyzy wykonanych robót, pod względem ich zgodności z projektem rozbudowy i przebudowy budynku, w tym dokonania kwalifikacji zmian w kontekście istotnych odstępstw w rozumieniu art. 36 a ustawy Prawo budowlane.

Następnie organ stwierdził, że przedłożona w dniu [...], ekspertyza autorstwa rzeczoznawcy budowlanego M. T. wskazuje, że dokonane odstępstwa od zatwierdzonego projektu, nie będą miały wpływu na przyjęte rozwiązania projektowe w zakresie obejmującym projekt zagospodarowania działki oraz nie zmieniają założonych w zatwierdzonym projekcie budowlanym charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego tj: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość i liczba kondygnacji, a ponadto nie obejmują: projektu zagospodarowania terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, ustaleń decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymagają uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Dlatego wprowadzone zmiany PINB uznał za nieistotne

w rozumieniu art. 36a ustawy Prawo Budowlane. Z ekspertyzy wynika również,

że lokalizacja obiektu budowlanego będącego przedmiotem postępowania będzie

w pełni zgodna z lokalizacją przedstawioną w projekcie zagospodarowania terenu. Zarówno roboty rozbiórkowe jak i te związane z wykonaniem nowych fundamentów, odbyły się pod nadzorem kierownika budowy.

W podsumowaniu powyższych ustaleń organ stwierdził, że ponieważ w trakcie prowadzonego postępowania ustalono, iż odtworzone fundamenty oraz fundamenty przewidziane pod rozbudowę budynku nie odbiegają w sposób istotny od zatwierdzonego projektu, a jakość wykonania tych robót nie budzi wątpliwości, dalsze prowadzenie postępowania stało się bezprzedmiotowe.

Od wyżej opisanej decyzji odwołała się Wspólnota Mieszkaniowa "- " wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Według tej strony, projekt budowlany zatwierdzony decyzją z dnia [...] nie przewidywał rozebrania ścian zewnętrznych budynku, rozebrania ceglanych ław fundamentowych, wykonania nowych ław fundamentowych betonowych oraz wykonania ławy fundamentowej po słupy. Odstępstwa te mają charakter istotny, w związku z tym decyzja o pozwoleniu na budowę powinna zostać uchylona. Poza tym w trakcie analizy wysokości przesłaniania nie uwzględniono istniejących balkonów w budynku nr [...]. Nadbudowa przedmiotowego budynku radykalnie zmienia warunki nasłonecznienia lokali mieszkalnych nr [... ] w klatce nr [...] ww. budynku.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia Nr [...], działając na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania – uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Na wstępie uzasadnienia swojej decyzji, organ odwoławczy opisał czynności pojęte w sprawie przez organ I instancji i dokonane w ich wyniku ustalenia faktyczne dotyczące wykonanych robót budowlanych.

Przytoczył również, w ślad za decyzją organu I instancji okoliczności faktyczne

i przesłanki prawne, które legły u podstaw tej decyzji o umorzeniu prowadzonego postępowania.

Organ odwoławczy wskazał, że w myśl art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29-31 w/w ustawy, które określają jakich obiektów budowa i wykonanie jakich robót budowlanych nie wymaga pozwolenia na budowę, oraz które spośród wymienionych można rozpocząć dokonując zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru ich wykonania, a ten w terminie 30 dni od dnia doręczenia nie zgłosi sprzeciwu.

Z akt sprawy wynika, że A. T. zam. przy ul. [...] posiada pozwolenie właściwego w sprawie organu administracji architektoniczno-budowlanej na rozbudowę budynku gospodarczego o kondygnację mieszkalną, przebudowę parteru budynku na potrzeby kwiaciarni, budowę niezbędnych urządzeń budowlanych, na nieruchomości stanowiącej działkę nr [...]. W trakcie prowadzenia tych robót pod nadzorem osoby posiadającej stosowne uprawnienia budowlane - kierownika budowy, rozebrano ściany zewnętrzne przebudowywanego budynku (projekt nie przewidywał) rozebrano ceglane ławy fundamentowe (projekt nie przewidywał) i w ich miejsce wykonano (odtworzono) nowe ławy fundamentowe jako betonowe (projekt nie przewidywał), zamiast stóp fundamentowych pod słupy wspierające wykusz (stopa o wym.), wykonano ławę o szerokości, co dowodzi, że inwestor wykonał roboty wykraczające poza zakres posiadanego pozwolenia i zatwierdzonego nim projektu budowlanego. Organ wyjaśnił dalej, że w prawie budowlanym takie działania inwestora określane są mianem odstąpień. Klasyfikację odstąpień na istotne i nieistotne od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę określa art. 36a ustawy Prawo budowlane, ZWINB przytoczył treść art. 36a ust. 1 i 5 Prawa budowlanego po czym wskazał, że w ekspertyzie technicznej Nr [...] rzeczoznawca budowlany dokonał kwalifikacji zmian wprowadzonych przez inwestora w kontekście odstąpień o których mowa w art. 36a ustawy Prawo budowlane, między innymi stwierdzając, że z analizy zatwierdzonego projektu budowlanego oraz pomiarów geodezyjnych sporządzonych w trakcie prowadzenia prac budowlanych wynika, że:

- budynek gospodarczy wg inwentaryzacji budowlanej przed rozbiórką posiadał rzut w kształcie prostokątnym o zewnętrznych wymiarach [...] ( [...]pomiaru geodezyjnego bezpośredniego wykonanego przed rozbiórką budynku),

- po wyburzeniu budynku gospodarczego prace budowlane związane

z odtworzeniem ław z uwzględnieniem planowanej rozbudowy prowadzone były

w oparciu o jego pierwotną lokalizację co potwierdza szkic wznowienia zewnętrznych narożników istniejącego obiektu po rozbiórce, tj. zgodnie z założeniami projektu,

- odtworzenie ław fundamentowych dokonano na podstawie pomiaru bezpośredniego rozebranego budynku z uwzględnieniem planowanej rozbudowy, przy czym zamiast stóp fundamentowych (jak zakładał projekt) zamiennie wykonano nowe odcinki ław od strony zachodniej, co potwierdza szkic ław fundamentowych i szkic porównawczy położenia wyburzonego budynku względem wykonanych ław fundamentowych, tj.: lokalizacja obiektu budowlanego będącego przedmiotem opracowania będzie zgodna w pełni z lokalizacją przedstawioną w projekcie zagospodarowania terenu. W związku z powyższymi ustaleniami rzeczoznawca budowlany stwierdził zmiany dotyczące odstąpień od zatwierdzonego projektu budowlanego nie będą miały wpływu na przyjęte rozwiązania projektowe w zakresie obejmującym projekt zagospodarowania działki oraz nie zmieniają założonych

w zatwierdzonym projekcie budowlanym charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego tak jak: kubatura, powierzchni zabudowy, wysokość, długość, szerokość i liczba kondygnacji. Wprowadzone odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, zdaniem autora ekspertyzy, w przypadku kontynuacji robót budowlanych w oparciu o w/w projekt nie powodują na tym etapie realizacji inwestycji zmian w zakresie projektu zagospodarowania terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, ustaleń decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a ponadto nie wymagają uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Wprowadzone zmiany w rozumieniu art. 36a ustawy Prawo budowlane należy uznać jako nieistotne w odniesieniu do zatwierdzonego projektu budowlanego.

Organ odwoławczy nie zgodził się w całości z wnioskami autora

ww. opracowania, gdyż w art. 36a ust. 5 pkt 7 Prawa budowlanego ustawodawca zawarł, że odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (...).

Z akt sprawy wynika, iż Prezydent Miasta w decyzji nr [...], z dnia [...] ustalił inwestorom warunki zabudowy dla inwestycji obejmującej rozbudowę budynku gospodarczego o piętro mieszkalne oraz przebudowę parteru na kwiaciarnię wraz z budową niezbędnych urządzeń budowlanych. W decyzji tej nie ma mowy o rozbiórce i odbudowie ( odtworzeniu) parterowego budynku gospodarczego - budynku, który był bazą dla ustalenia ww. warunków zabudowy. Z tego wynika,

że roboty budowlane będące przedmiotem postępowania wykraczają poza zakres objęty decyzją o warunkach zabudowy, zatem w świetle art. 36a ust. 5 prawa budowlanego, takich zmian, nie można traktować jako nieistotne i przyjąć, że na ich wykonanie nie jest wymagane uzyskanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

Odnosząc się do zarzutu strony odwołującej się dotyczącego braku nasłonecznienia lokali nr [...] w klatce nr [...] budynku organ wyjaśnił, iż przedmiotem tego postępowania było ustalenie czy inwestor poprzez wykonane roboty nie odstąpił w sposób istotny od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę z dnia [...]. Sprawa badania nasłonecznienia lokali mieszkalnych odbywa się na etapie ubiegania się o pozwolenie na budowę lub w postępowaniu naprawczym prowadzonym w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane.

Na powyższą decyzję ostateczną A. T. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego domagając się jej uchylenia i przekazania sprawy organowi do ponownego rozpoznania.

Skarżąca decyzji tej zarzuciła :

1. naruszenie przepisu art. 36 a ust. 5 pkt 7 ustawy Prawo budowlane polegające na jego błędnej wykładni i nieuprawnionym uznaniu, że roboty budowlane prowadzone przez skarżącą stanowią istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, podczas gdy roboty te nie stanowią istotnego odstąpienia od projektu budowlanego i pozwolenia na budowę i jako takie nie wymagają zmiany uprzednio wydanego pozwolenia na budowę;

2. naruszenie przepisów art. 11, art. 12 § 1, 75 § 1, 77 § 1 oraz 107 § 1 i 3 k.p.a. polegające na niedostatecznie wnikliwym zbadaniu sprawy, dowolnej i błędnej ocenie materiału dowodowego oraz niewyjaśnieniu w zaskarżonej decyzji powodów dyskwalifikacji wniosków przedstawionej przez skarżącą ekspertyzy technicznej nr [...] wykonanej M. T., poprzestaniu na ustaleniu wyłącznie jednej przesłanki oceny istotności zmian robót skarżącej, braku odniesienia do całokształtu okoliczności sprawy, nieuwzględnieniu zakresu odstępstw, robót oraz czasu, jaki upłynął od daty wydania decyzji o warunkach zabudowy do rozpoczęcia robót, skutkującym błędnym przyjęciem, że roboty budowlane prowadzone przez skarżącą stanowią istotne odstępstwo od projektu i decyzji o pozwoleniu na budowę.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji skarżąca podniosła między innymi,

że roboty prowadzone przez skarżącą nie zmieniają funkcji, formy, i konstrukcji obiektu budowlanego, jego rozwiązań technicznych, ani (przede wszystkim) zamierzonego sposobu użytkowania. Prace te mają na celu wyłącznie umocnienie budowli celem maksymalizacji bezpieczeństwa jej użytkowania.

Powołując się na wyrok WSA z dnia 29 maja 2008 r., sygn. II SA/Gd 117/08 skarżąca wywiodła, że jako nieistotne odstępstwa od projektu budowlanego

i pozwolenia na budowę w praktyce sądowoadministracyjnej traktowane są zmiany znacznie dalej idące, niż te dokonane przez skarżącą co tym bardziej wskazuje,

w ocenie skarżącej, że roboty przez nią prowadzone stanowią nieistotne odstępstwo.

Skarżąca wskazała dalej, że roboty te mają na celu wzmocnienie budynku, czyli spowodowanie stanu korzystnego z perspektywy bezpieczeństwa osób przebywających w budynku. Organ w zaskarżonej decyzji wskazał jedynie, że nie podziela wywodów opinii przedstawionej przez skarżącą. Nie wskazano jednak wyczerpująco powodów, przesłanek, jakimi organ kierował się dochodząc do powyższego wniosku. Z pewnością przesłanką tą nie może być niezgodność robót prowadzonych przez skarżącą z decyzją o warunkach zabudowy. Organ wydając zaskarżoną decyzję pominął zupełnie fakt, że decyzja o warunkach zabudowy została wydana przeszło 10 lat temu, kiedy stan budynku był zgoła odmienny, niż w chwili przystąpienia do robót prowadzonych przez skarżącą. W chwili wydania ww. decyzji nie istniała potrzeba wzmocnienia konstrukcji budynku. Gdyby taka potrzeba istniała już wtedy, wniosek o wydanie decyzji o warunkach zabudowy obejmowałby z pewnością również wzmocnienie całości budynku, względnie rozbiórkę ścian. Gdyby potrzeba rozbiórki ścian istniała wcześniej, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności, mało prawdopodobne jest, aby organ wydający decyzję o warunkach zabudowy rozpoznał wniosek poprzedników skarżącej odmownie.

Wobec przywołanych w skardze orzeczeń sądów administracyjnych, skarżąca uznała, że poprzestanie na ustaleniu przez organ, że prowadzone roboty są niezgodne z decyzją o warunkach zabudowy, jest nieuzasadnione i niewystarczające. Zaskarżona decyzja razi wręcz swoim wysoce formalistycznym rozstrzygnięciem sprawy, nie uwzględnia zmiany okoliczności faktycznych (stanu budynku) na przestrzeni lat i bez wyraźnej potrzeby godzi w interesy skarżącej. Tymczasem wnikliwe zbadanie sprawy w ocenie skarżącej winno skutkować ustaleniem, że wprowadzone odstępstwa mają charakter nieistotny.

Odmienne ustalenia faktyczne organu są błędne i niepełne. Ustalenia te nie mogły stanowić podstawy wydania prawidłowej decyzji merytorycznej.

Odpowiadając na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Sądowa kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazała, że akt ten nie narusza prawa ani w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Kwestionowana skargą decyzja oparta została na przepisie art. 138 § 2 K.p.a., który jest normą procesową. Zgodnie z tym przepisem, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W świetle ustaleń zawartych w decyzjach organów obu instancji i w stosunku do siebie niesprzecznych, stwierdzić trzeba, że organ odwoławczy nie naruszył wyżej cytowanego przepisu. Oto bowiem organ I instancji wydał decyzję procesowo kończąca jego postępowanie umorzeniem na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. Do stwierdzenia, że postępowanie administracyjne wszczęte na podstawie art. 36a ustawy Prawo budowlane jest bezprzedmiotowe, Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego przywiodła treść przedłożonej przez skarżącą ekspertyzy wskazującej na nieistnienie istotnych odstępstw od zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] projektu budowlanego.

Organ odwoławczy nie podzielił takiej kwalifikacji robót budowlanych przeprowadzonych przez skarżącą i dokonując oceny odmiennej wyłożył

w uzasadnieniu prawnym swojego rozstrzygnięcia dlaczego uważa, że dokonane odstępstwa od projektu budowlanego nie mogą być uznane za nieistotne w rozumieniu art. 36a ustawy prawo budowlane.

Tak wiec analizując zaskarżoną decyzję, pod kątem zawartości i treści jej uzasadnienia stwierdzić trzeba, wbrew odmiennym twierdzeniom skargi, że zarzut naruszenia przepisów art. 11, 12 § 1 75, § 1 77, 1 oraz 107 § 1 i 3 Kpa jest całkowicie chybiony.

W szczególności nieskuteczny jest zarzut niewyjaśniena w zaskarżonej decyzji powodów dyskwalifikacji wniosków przedstawionej przez skarżącą ekspertyzy technicznej. Ekspertyza techniczna, jak zresztą sama jej nazwa wskazuje, powinna ograniczać się do kwestii technicznych związanych z wykonanymi robotami budowlanymi, a więc , jak wskazano to w postanowieniu z dnia [...] organu I instancji nakładającym na skarżącą obowiązek przedstawienia ekspertyzy "wykonanych dotychczas robót, pod względem ich zgodności z zatwierdzonym projektem rozbudowy i przebudowy budynku". Kwalifikacja prawna stwierdzonych przez autora ekspertyzy odstępstw od zatwierdzonego decyzją projektu budowlanego, to zagadnienie należące do właściwego organu administracji publicznej, a nie do biegłego czy eksperta budowlanego.

Tymczasem organ I instancji scedował swoje obowiązki w zakresie subsumpcji stanu faktycznego sprawy, ustalonego miedzy innymi przy pomocy ekspertyzy technicznej na autora tej ekspertyzy. Znalazło to exspressis verbis odzwierciedlenie w tezie dowodowej wyżej wskazanego postanowienia. Jest to zasadniczy błąd tego organu. Przyjęcie w ślad za organem I instancji, że to ekspertyza techniczna ma dokonać oceny ustaleń faktycznych i rozstrzygnąć czy stwierdzone odstępstwa od pozwolenia na budowę stanowią odstępstwa istotne w rozumieniu art. 36a ustawy Prawo budowlane, stanowiłoby o przeniesieniu kompetencji do merytorycznego rozpatrzenia sprawy z organu nadzoru budowlanego na podmiot będący autorem ekspertyzy technicznej, czego ustawa Prawo budowlane nie przewiduje w art. 50 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, jak również żaden inny przepis ustawy tego nie przewiduje.

Nieskuteczny jest zatem zarzut, sprowadzający się do kwestionowania postępowania organu odwoławczego, który nie powielił błędu organu I instancji, lecz dokonał własnej oceny prawnej zaistniałego stanu faktycznego, kwalifikując stwierdzone odstępstwa odmiennie od organu I instancji i od autora ekspertyzy, który wykonał naruszające prawo postanowienie PINB.

Przechodząc do ustosunkowania się do zarzutu naruszenia art. 36a ust. 5 pkt 7 ustawy Prawo budowlane należy na wstępie stwierdzić, że w ocenie sądu, przyjęte

w sprawie ustalenia faktyczne co do wykonywanych robót budowlanych są prawidłowe, znajdują bowiem oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym, a w szczególności w ekspertyzie technicznej przedłożonej przez skarżącą w wykonaniu postanowienia z dnia [...]. Sama skarżąca w skardze ustaleń tych nie kwestionuje, choć inaczej ocenia ich znaczenie w kontekście art. 36 a Prawa budowlanego.

W ocenie Sądu, należy podzielić kwalifikację prawną tych odstępstw dokonaną przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji i to nie tylko z przyczyn wskazanych w jej uzasadnieniu odnoszącym się do ustaleń decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Przypomnieć wypada, że pozwolenie na budowę, zatwierdzające równocześnie projekt budowlany obejmowało inwestycję polegającą na rozbudowie budynku gospodarczego o kondygnację mieszkalną oraz przebudowę parteru budynku na potrzeby kwiaciarni oraz budowę niezbędnych urządzeń budowlanych w granicach przedmiotowej działki

Przez roboty budowlane ustawa rozumie, jak wynika to z art. 3 pkt 7, budowę,

a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 7a przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.

Jest więc oczywiste, że aby można było mówić o przebudowie w rozumieniu prawa budowlanego musi istnieć obiekt budowlany, który w wyniku legalnych robót budowlanych poddany zostanie przebudowie. Podobnie istnieć musi taki obiekt aby możliwa była jego rozbudowa.

Z powyższymi uwagami nie da się logicznie pogodzić forsowanej skargą koncepcji, wedle której względy bezpieczeństwa opisane w dzienniku budowy przez kierownika budowy stanowić mogą wystarczającą podstawę do zalegalizowania rozbiórki obiektu budowlanego mającego być podwaliną przebudowy i rozbudowy określonych w pozwoleniu na budowę, które swoim zakresem przedmiotowym rozbiórki nie przewidywało. Wszak zgodnie z art. 32 ust. 1 Prawa budowlanego, co do zasady, zarówno budowa, jak i rozbiórka obiektu budowlanego wymagają pozwolenia. Uznanie, że samodzielnie dokonana rozbiórka obiektu budowlanego stanowi nieistotne odstępstwo od pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę i nadbudowę tego obiektu stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis ustawowego wymogu uzyskania pozwolenia, o którym mowa w art. 32 ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

Dokonanie rozbiórki nawet pod nadzorem kierownika budowy istniejącego obiektu budowlanego bez wymaganego prawem pozwolenia, stanowi przejaw samowoli budowlanej, a zatem nie może być uznane za nieistotne odstąpienie od warunków zatwierdzonego projektu budowlanego i udzielonego jednocześnie pozwolenia na budowę obejmującego roboty budowlane polegające na przebudowie i rozbudowie istniejącego budynku.

Z powyższych względów brak było podstaw faktycznych i prawnych do podważenia zgodności z prawem materialnoprawnej oceny stanu faktycznego zaistniałego w sprawie, dokonanej przez organ odwoławczy, a w konsekwencji dokonanej przez ten organ oceny przyjętej przez organ I instancji bezprzedmiotowości postępowania prowadzącej do jego umorzenia.

Dlatego należało uznać, że zaskarżona decyzja jest zgodna z art. 138 § 2 K.p.a., co przemawiało za oddaleniem skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.)