Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1751/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 10 par 1, art.61 par 4, art.81, art.107 par 3, art.7, art.77 par 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 67, art.60, art.207 ust 9, art.207 ust 8 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 38 ust 4a
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 371 poz 1  art. 2 pkt 7, art. 98 ust 2
law: ROZPORZĄDZENIE KOMISJI (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady  (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu  Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego  Funduszu Rozwoju Regionalnego

SENTENCJA

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie | w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Paweł Dąbek (spr.), Sędzia: WSA Grażyna Firek, Sędzia: WSA Ewa Michna, Protokolant: sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi T. im. J. S. w K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 19 marca 2013 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 5 617 zł (pięć tysięcy sześćset siedemnaście złotych).


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 19 marca 2013r. Nr [...], ponownie rozpoznając wskutek wniosku Teatru (dalej: strona skarżąca), utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 31 stycznia 2013r Nr [...] którą zobowiązano stronę skarżącą do zwrotu środków europejskich w wysokości 101.578,32 zł, udzielonych umową nr [...] z dnia 15 stycznia 2010r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...] ", przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie. Organ zobowiązał stronę skarżącą – beneficjenta – do zwrotu środków wraz z odsetkami od dnia 10 lutego 2012r. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712 z późn. zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001r. nr 142, poz. 1590 z późn. zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), dalej "u.f.p." oraz § 6 ust. 1 wyżej wskazanej umowy.

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa z dnia 19 marca 2013r. wynika, że wydana została w następujących okolicznościach.

Decyzją z dnia 31 stycznia 2013r.( wyżej opisaną) Zarząd Województwa M., powołując się na art. 207 ust. 9 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 u.f.p., zobowiązał stronę skarżącą do zwrotu środków europejskich w wysokości 101.578,32 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta, tj. od dnia 10 lutego 2012r., przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie. W uzasadnieniu tej decyzji organ wskazał, że w dniach 8 - 10 kwietnia 2011r. przeprowadzona została kontrola z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr [...]. W wyniku kontroli ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach opisanej inwestycji (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 września 2009r.) prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta w dniu 15 stycznia 2010r. umowa, zamawiający zmienił termin składania ofert bez publikacji tej zmiany poprzez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, dalej "Dz.Urz.UE". Stanowi to naruszenie przepisów art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm., dalej P.z.p.), oraz zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego oraz Rady z dnia 31 marca 2004r., za co Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ RPO) wymierzyła korektę w wysokości 10% (tabela nr 1 poz. 15 Taryfikatora "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"). Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, iż: wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., przetarg został przeprowadzony w trybie przetargu nieograniczonego oraz że zmiana terminu składania ofert była jednocześnie zmianą Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (część I pkt 18 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej "SIWZ") oraz treści ogłoszenia o zamówieniu. Wobec powyższego, zostały spełnione wszystkie przesłanki wskazane w art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p., który przewiduje, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji (...). Beneficjent postąpił niezgodnie z dyspozycją tego przepisu. IZ RPO w zaskarżonej decyzji wskazała, iż występujące w niniejszej sprawie zaniechanie polegające na nieprzekazaniu DUUE informacji o zmianie treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu stanowi uchybienie art. 38 ust. 4a ustawy PZP, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP, Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. dotyczących przejrzystości i jawności oraz równego traktowania wykonawców. Naruszenie to mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na brak wiedzy o przedłużeniu terminu składania ofert.

Organ podniósł, że stwierdzone podczas kontroli naruszenia powodują wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz z § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym: "(...) W przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze (...) kwalifikowane są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane." Organ stwierdził, że zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, w przypadku wykrycia naruszenia zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W związku z powyższym, organ administracyjny ostatecznie nałożył korektę finansową w wysokości 10% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową zawartą z Przedsiębiorstwem Budownictwa Ogólnego S. Sp. z o.o. W niniejszej sprawie nie można było ustalić wysokości szkody jaka wynikła na skutek naruszenia przez beneficjenta zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też korekty finansowe zostały nałożone metodą wskaźnikową. Jak wynika bowiem z postanowień Taryfikatora, wysokość korekt finansowych powinna co do zasady odpowiadać wysokości szkody, przy czym dla jej ustalenia należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie zaistniało rozpatrywane naruszenie. W sytuacji zaś, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, należy skorzystać z metody wskaźnikowej, co uczyniła IZ RPO w niniejszej sprawie. IZ RPO wskazała, że zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, za brak publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zmian co do terminu składania ofert można nałożyć korektę w wysokości od 5% do 25% kwoty dofinansowania (tabela nr 1 poz. 15 Taryfikatora). Zatem nałożenie korekty finansowej za w/w naruszenie w wysokości 10% dofinansowania nie miało charakteru arbitralnego, lecz było jedynie odzwierciedleniem stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej w przedmiotowej sprawie, który przeprowadził kompleksową kontrolę Projektu realizowanego przez stronę skarżącą i uznał, że nałożenie korekty w wysokości 10% dofinansowania będzie odpowiadało stopniowi naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych przez Beneficjenta.

Organ stwierdził, że Urząd Kontroli Skarbowej jest instytucją audytową w rozumieniu art. 62 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006. Wszelkie działania dokonywane przez instytucję audytową (Urząd Kontroli Skarbowej) w zakresie obowiązków określonych w rozporządzeniach unijnych są prowadzone w imieniu Komisji Europejskiej. Do obowiązków w/w instytucji należy w szczególności zapewnienie prowadzenia audytów operacji na podstawie stosownej próby w celu weryfikacji zadeklarowanych wydatków. Audyty prowadzone przez instytucję audytową mają na celu m.in. weryfikację czy operacja spełnia kryteria wyboru w ramach właściwego programu operacyjnego, została zrealizowana zgodnie z decyzją o dofinansowaniu oraz jest zgodna ze wszystkimi warunkami dotyczącymi jej przeznaczenia, wykorzystania i zakładanych celów (art. 16 ust. 2 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonywania rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) Nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego) oraz czy wydatki zadeklarowane przez beneficjenta są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (art. 16 ust. 2 lit. c w/w rozporządzenia). Ponadto, na podstawie art. 16 ust. 3 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1828/2006, w razie stwierdzenia przez instytucję audytowa jakichkolwiek problemów w ramach przeprowadzonego audytu, właściwe instytucje (w tym również IZ RPO) są zobowiązane do podjęcia odpowiednich działań zapobiegawczych i naprawczych. Zatem w przypadku, gdy instytucja audytowa stwierdzi nieprawidłowości w audytowanym projekcie, instytucja zarządzająca powinna w odpowiedni sposób zareagować w tym w szczególności poprzez nałożenie korekty w wysokości wskazywanej przez instytucje audytową. Podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenia (WE) Nr 1260/1999. Zatem nieprawidłowo wykorzystane dofinansowanie otrzymane ze środków europejskich w wysokości 568.673,53 zł podlega zwrotowi na podstawie zapisów § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu. Stosownie zaś do art. 207 ust. 1 u.f.p. środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Organ wskazał, iż przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

a) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

b) wykorzystane z naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

c) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Zdaniem organu, pojęcie procedur określonych w art. 184 u.f.p. należy rozumieć szeroko tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich, co wynika wprost z literalnego brzmienia art. 184 u.f.p. Nie ma zatem podstaw prawnych, aby ograniczać możliwość wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania jedynie do przypadków naruszenia przepisów wspólnotowych. Niezależnie od powyższego IZ RPO wskazała także, że przepisy krajowe prawa zamówień publicznych stanowią implementację odpowiednich dyrektyw unijnych i w tym zakresie ich naruszenie należy uznać pośrednio właśnie za naruszenie przepisów prawa wspólnotowego. Ponadto Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie – wykrycia nieprawidłowości – w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013, wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., a więc mające charakter wiążących wytycznych, do których stosowania na podstawie § 8 ust. 4 pkt 3 w związku z § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie projektu jest zobowiązany beneficjent, rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuacje naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Wyżej wymienione wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007-2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Organ podniósł, że na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. A zatem, stosownie do art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 2 u.f.p., powstała konieczność wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta, o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona skarżąca wniosła o uchylenie powyższej decyzji zobowiązującej do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w kwocie 101.578,32zł, stojąc na stanowisku, że wymierzenie korekty finansowej jest przede wszystkim nieuzasadnione merytorycznie, a nadto nie znajduje podstawy w obowiązującym taryfikatorze wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych. W pierwszej kolejności podniosła, że w okresie, gdy prowadzone było przedmiotowe postępowanie, brak było jednoznacznej wykładni nakładającej bezwzględny obowiązek publikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie terminu składania i otwarcia ofert, o ile nie była ona konsekwencją dokonania istotnych zmian Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Treść art. 12a oraz art. 38 ust. 4 i 4a P.z.p. wskazywała bowiem (i nadal wskazuje), że zmiana terminu składania ofert traktowana jest następczo względem zmian istotnych ogłoszenia o zamówieniu i nie jest traktowana tak samo, jak istotne zmiany treści SIWZ. Zgodnie z art. 12a P.z.p., w przypadku dokonywania zmian treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zobowiązany jest przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian. Art. 12a ust. 2 ustawy określa minimalne terminy w takim przypadku – ale tylko jeśli zmiana treści ogłoszenia jest istotna, to jest dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. Zdaniem strony skarżącej treść przepisu art. 12a P.z.p. sugeruje, że zmiana terminu składania ofert sama w sobie nie jest zmianą, podlegającą samodzielnej publikacji w ramach zmiany ogłoszenia, a przeciwnie – że zmiana terminu składania ofert może być jedynie następstwem dokonania zmian treści SIWZ i treści ogłoszenia. Ustawa określała też katalog zmian "istotnych", wśród których zmiana terminu składania ofert nie jest wymieniona. Strona skarżąca podkreśliła, że dochowała należytej staranności i wypełniła obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4 P.z.p., zgodnie z którym w razie zmiany treści SIWZ zamawiający dokonaną zmianę przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ oraz zamieszcza ją na stronie internetowej. Nie zamieścił natomiast ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z uwagi na fakt, że dokonana zmiana nie obejmowała elementów wymienionych w art. 12a P.z.p. – to jest nie dotyczyła określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu ani sposobu oceny ich spełniania, lecz wyłącznie terminu składania ofert. Strona skarżąca podkreśliła również, że dopiero w ustawie z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010r. (Dz. U. z 2009r. nr 223, poz. 1778), w art. 38 ust. 6 ustawy dodano zdanie drugie przewidujące, że "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio", co dopiero wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W uzasadnieniu projektu tejże ustawy nowelizującej wskazano, że dopisanie tego zdania następuje "w celu wyeliminowania wątpliwości interpretacyjnych" i dopiero wówczas "Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu art. 38 ust. 6, jeżeli w wyniku zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu będzie niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłużając termin składania ofert, będzie odpowiednio stosował ust. 4a, tj. w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonym, będzie zobligowany do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazywał je Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, gdyż niewątpliwie przedłużenie terminu składania ofert będzie zmianą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia." Zdaniem strony skarżącej, z samego faktu wprowadzenia takiej zmiany wynika po pierwsze, że kwestia charakteru przedłużenia terminu składania ofert w trybie art. 38 ust. 4 P.z.p. nie była we wcześniejszych przepisach jasno określona – to jest przepisy te wprost i wyraźnie nie przewidywały obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w takim przypadku – a po drugie oznacza, że przed wejściem w życie ustawy nowelizującej przepisów nie można interpretować w ten sposób, iż taki obowiązek istniał. Gdyby bowiem uznać, że wcześniejsze przepisy taki obowiązek przewidywały, to wówczas dodanie nowego zdania byłoby bezcelowe. Strona skarżąca podniosła, że w opisanej sytuacji nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Informacje o zmianie terminu składania ofert były publikowane na jej stronie internetowej i przekazywane wszystkim wykonawcom, którzy zwracali się w sprawie przedmiotowego postępowania do beneficjenta. Ze względu na specyfikę zamówienia – roboty budowlane o złożonym charakterze i znacznym zakresie – wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy, nawet jeśli sami nie składali zapytań, śledzili informacje zamieszczane na stronie internetowej, bądź sygnalizowali beneficjentowi swoje zainteresowanie postępowaniem – zobowiązując w ten sposób do przekazywania im na bieżąco wszystkich informacji dotyczących postępowania. Strona skarżąca stwierdziła, że nawet przy hipotetycznym założeniu, że jakiś wykonawca zapoznałby się z ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej już po pierwotnym terminie składania, wskazanym w ogłoszeniu, lecz nie wiedząc o przedłużeniu terminu składania ofert – odstąpił od ubiegania się o udzielenie zamówienia nie wiedząc, że taka możliwość istnieje – to w rzeczywistości, w okresie, o jaki pierwotny termin został przedłużony, nie było realnej możliwości przygotowania oferty. Przedłużenie terminu było niewielkie (w sumie 12 dni), dając możliwość wprowadzenia jedynie ewentualnych poprawek w treści oferty już przygotowanej, lecz nie na przygotowanie całej oferty. W ocenie strony skarżącej, nie istniał zatem żaden powód, aby domniemywać, że fakt niezamieszczenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacji o przedłużeniu terminu składania ofert mógł mieć jakikolwiek wpływ na rozstrzygnięcie przetargu, poprzez naruszenie zasad jawności, przejrzystości i równości. Strona skarżąca stwierdziła, że nie jest uzasadnione zastosowanie wskaźnika 10% do wyliczenia wartości korekty. Wskazany za podstawę wymierzenia korekty finansowej w tej wysokości przepis art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 nie określa konkretnej podstawy wymierzenia korekty finansowej we wskazanej wysokości. Wyjaśniła, że wysokości korekt finansowych określane są zgodnie z załącznikiem do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tj. z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE". Treść tego załącznika, udostępnionego na stronie www.funduszeeuropejskie.gov.pl, nie przewiduje korekt finansowych w sytuacjach takich, jaka występuje w niniejszej sprawie. Strona skarżąca podniosła, że Załącznik w poszczególnych częściach tabeli określa prawną kwalifikację oraz opis nieprawidłowości podlegających korekcie finansowej w żadnej z rubryk nie odwołuje się do przepisów art. 38 ust. 4a P.z.p. oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. Wobec powyższego wskazany dokument nie dopuszcza stosowania korekty finansowej w opisanym przypadku, uznając go zapewne za przypadek mniejszej wagi, nie posiadający istotnego znaczenia dla biegu postępowania. Wskazała przy tym, że w decyzji powołano również jako podstawę wymierzenia korekty tabelę nr 1 poz. 15 Taryfikatora (załącznik "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków UE"). Tymczasem tabela nr 1 poz. 15 w żaden sposób nie dotyczy okoliczności związanych z publikacją ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert – do którego to zarzutu pozycja ta została w decyzji wskazana. Tabela nr 1 poz. 15 dotyczy bowiem określenia warunków udziału w postępowaniu oraz określenia kryteriów oceny ofert, a nie publikacji ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert. Wskazał też na to że, organ odwołał się do stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej w przedmiotowej sprawie, jako instytucji audytowej, która przeprowadziła kontrolę projektu realizowanego przez beneficjenta. Organ pominął jednakże okoliczność, że zgodnie z powoływanym przez niego dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych...", dokument ten stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych, natomiast dla Instytucji Audytowej dokument ten stanowi wyłącznie podstawę do oszacowania poziomu błędów związanych z procedurami zamówień publicznych. Dokument ten natomiast nie daje Instytucji Audytowej (Urzędowi Kontroli Skarbowej) podstawy do określania wysokości korekt finansowych – na co powołuje się organ w niniejszej sprawie stwierdzając, że przyjęta przezeń korekta finansowa jest jedynie "odzwierciedleniem stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej".

Zarząd Województwa w uzasadnieniu swojej decyzji z dnia 19 marca 2013 r. uznał, że przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutów organ wskazał, że art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 podaje definicję nieprawidłowości, zgodnie z którą "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarząd stwierdził, iż krajowe przepisy w zakresie zamówień publicznych stanowią implementację dyrektyw wspólnotowych, a zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Zwrócił również uwagę, iż Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., a więc mające charakter wiążących wytycznych, rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. W/w wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów P.z.p., które polegało na zmianie terminu składania ofert bez publikacji zmiany poprzez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Takie działanie beneficjenta spowodowało, zdaniem Zarządu, iż potencjalnie zainteresowane udziałem w postępowaniu podmioty miały ograniczony dostęp do informacji o wydłużeniu terminu składania ofert, tym samym mogły zrezygnować ze złożenia oferty działając w błędnym przekonaniu, że termin na złożenie ofert już upłynął, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Organ nie zgodził się z zarzutem, że w okresie gdy prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia brak było jednoznacznej wykładni nakładającej bezwzględny obowiązek publikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie terminu składania i otwarcia ofert, nie jest uzasadniony. Obowiązujący wówczas art. 38 ust. 4a wskazywał, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekazuje stosowną informację Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Zmiana SIWZ w zakresie terminu składania ofert, w trybie przetargu nieograniczonego, prowadzi zawsze do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Należy bowiem podkreślić, iż obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu jest informacja o terminie składania ofert (art. 42 pkt 10 P.z.p.), a zatem każda zmiana w tym zakresie powinna być opublikowana stosowanie do art. 38 ust. 4a P.z.p. Zdaniem Zarządu, odwoływanie się przez Beneficjenta do zapisów art. 12a P.z.p. jest błędne, bowiem przepis ten reguluje zupełnie odmienną kwestię, tj. obowiązek przedłużenia terminu składania ofert w razie wystąpienia wskazanych w nim okoliczności. Na zamawiającym ciążyły zarówno obowiązki określone w art. 38 ust. 4 jak i ust. 4a, a zrealizowanie czynności określonych w ust. 4 nie wyłączało obowiązków wskazanych w ust. 4a art. 38 P.z.p. Modyfikacja art. 38 ust. 6 P.z.p., która polegała na dodaniu zdania o "odpowiednim stosowaniu przepisu art. 4 a, wprowadzona ustawą z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, nie nałożyła nowych obowiązków na zamawiającego. Zarząd stwierdził, iż potwierdzona została natomiast konieczność zamieszczania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazania takiego ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w sytuacji przedłużenia przez Zamawiającego terminu do składania ofert. Obowiązek ten wynikał bowiem już z treści przepisów wprowadzonych nowelizacją z 2008r., tj. ustawą z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. nr 171, poz. 1058). Organ nie podzielił stanowiska beneficjenta, iż przepis art. 38 ust. 4a P.z.p. był nieprecyzyjny i dopiero po nowelizacji, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010r. powstał obowiązek przekazywania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Zarząd nie zgodził się z prezentowanym przez beneficjenta stanowiskiem, że zmiana terminu składania ofert nie wymagała zamieszczenia sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie znajduje potwierdzenia w rozstrzygnięciach Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z opinią prezentowaną przez Krajową Izbę Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (uchwała KIO z dnia 16 września 2010r., sygn. akt KIO/KU 65/10) "ustawodawca z punktu widzenia wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu rozróżnia dwie kategorie zmian treści SIWZ:

1. zmianę treści SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu

- regulując obowiązki zamawiającego w tym przypadku w przepisie art. 38 ust. 4 a,

2. zamianę treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu,

- regulując obowiązki zamawiającego w tym przypadki w przepisie art. 38 ust. 6., co oznacza istnienie dychotomicznego podziału zmian, jakich dokonać może zamawiający w toku postępowania, a w konsekwencji wykluczenie możliwości jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany do dwóch kategorii.

Niewątpliwie zmiana SIWZ, polegająca na przedłużeniu terminu składania ofert jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ jest to jedna z informacji, jaką musi zawierać ogłoszenie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (art. 41 pkt 10 ustawy Pzp) i taką też informację zawierało ogłoszenie o poddanym kontroli zamówieniu". IZ RPO nie podzieliła stanowiska strony skarżącej, że nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Zarząd stwierdził, że źródłem informacji o zamówieniu, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., dla wykonawców, którzy nie są jeszcze uczestnikami danego postępowania, jest Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej. Nieumieszczenie w nim informacji o zmianie terminu składania ofert stanowi okoliczność, która może powodować odstąpienie potencjalnych wykonawców od złożenia oferty, z uwagi na błędne przekonanie, iż termin określony w ogłoszeniu już upłynął lub niebawem upływa. Zdaniem IZ RPO, brak publikacji zmiany terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej powoduje naruszenie zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wszystkich wykonawców. Poprzez zmianę terminu składania ofert oraz brak publikacji takiej informacji w ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, potencjalni wykonawcy byli pozbawieni możliwości uzyskania informacji o przedłużonym terminie na składanie ofert, co mogło wpłynąć na niezłożenie przez nich ofert. Zarząd stwierdził, iż P.z.p. nakazuje publikowanie zmiany powodującej zmianę ogłoszenia nie tylko na stronie internetowej, ale też w publikatorach, tj. Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zdaniem Zarządu, umieszczenie stosownej informacji na stronie internetowej Beneficjenta a także wysłanie informacji do wykonawców, którzy pozostawili Zamawiającemu swoje dane kontaktowe, nie jest wystarczające w świetle powołanych powyżej przepisów i nie zwalnia zamawiającego z obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Organ nie zgodził się również z twierdzeniem beneficjenta, że w okresie o jaki pierwotny termin składania ofert został przedłużony, nie było realnej możliwości przygotowania oferty. Być może ten czas byłby za krótki na przygotowanie całej oferty (choć i takiej sytuacji nie można zupełnie wykluczyć), był natomiast, jak sam beneficjent przyznał, wystarczający na wprowadzenie poprawek do oferty. Zdaniem Zarządu, nie można pominąć sytuacji, w których wykonawca miał częściowo przygotowaną ofertę i te dodatkowe 12 dni wystarczyłyby mu na jej dokończenie i złożenie w wymaganym terminie. Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie mogła zaistnieć szkoda w budżecie UE, bowiem wskutek ograniczenia dostępu do informacji o terminie składania ofert, ograniczony mógł być krąg potencjalnych oferentów.

Odnosząc się do argumentacji strony skarżącej, że powołany w decyzji art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 nie określa "konkretnej podstawy wymierzenia korekty finansowej", organ stwierdził, że akty prawa unijnego oraz ustawowe normy prawa krajowego wraz z wydanymi na ich podstawie aktami wykonawczymi nie uregulowały w sposób wyczerpujący systemu realizacji programów operacyjnych. Dodatkowym źródłem regulacji w tej materii stały się różnego rodzaju wytyczne, które z uwagi na zawarty w nich zakres unormowania i przez to role jaką odgrywają, zaliczyć należy do katalogu norm składających się na system realizacji danego programu obowiązujący zarówno instytucje zaangażowane we wdrażanie programu jak i samych beneficjentów tego programu. Odnośnie zarzutu, że wskazana w zaskarżonej decyzji tabela nr 1 poz. 15 Taryfikatora nie dotyczy okoliczności związanych z publikacją ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert, organ podkreślił, że Tabele z Taryfikatora nie zawierają zamkniętego katalogu naruszeń, w których dopuszczalne jest nałożenie korekty finansowej. Dlatego w sytuacji, gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Ponadto organ podkreślił, że Taryfikator, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, nie przewiduje naruszeń "mniejszej wagi, nieposiadających istotnego znaczenia dla biegu postępowania". Zgodnie z w/w dokumentem brak obowiązku nakładania korekt finansowych występuje za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie, a zatem IZ RPO nie mogła odstąpić od nałożenia korekty finansowej.

Zarząd stwierdził, że strona skarżąca naruszyła zapisy P.z.p. poprzez przedłużenie terminu składania ofert bez zamieszczenia sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zaniechanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. Organ przyznał, iż wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej wskazane w Taryfikatorze nie wskazują wprost przedmiotowego naruszenia, jednakże zgodnie z w/w dokumentem, jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Znajdujące się w tabelach wskaźniki procentowe przedstawiają zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. IZ RPO oceniając charakter i wagę naruszenia, podjęła decyzję o obniżeniu wskaźnika procentowego do wysokości 10%.

Zdaniem Zarządu, nietrafny jest również zarzut strony skarżącej, sugerujący, że IZ RPO oparła swoje rozstrzygnięcie o wynik kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej. Organ stwierdził, że wykrycie nieprawidłowości obliguje IZ RPO do podjęcia dalszych działań prawem określonych, w szczególności dochodzenia kwot nieprawidłowo wydatkowanych, nałożenia korekty finansowej. Organ zaznaczył, że stwierdzenie przez UKS nieprawidłowości i określenie korekty finansowej powoduje brak możliwości certyfikacji takich wydatków, bez względu na wynik kontroli IZ RPO. A zatem ustalenia poczynione przez UKS nie stanowią samoistnej podstawy do nałożenia korekty przez IZ RPO, jednakże nie można twierdzić, że nie mają one żadnego wpływu dla kontrolowanego projektu. W przedmiotowej sprawie dwie instytucje niezależnie kontrolujące projekt, po stwierdzeniu jednakowych naruszeń P.z.p., nałożyły analogiczny wymiar korekty finansowej, odpowiadający ich zdaniem, stopniowi naruszenia.

Strona skarżąca wniosła skargę na powyższą decyzję, wnosząc o stwierdzenie jej nieważności oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 5 kwietnia 2012r. w całości, względnie o ich uchylenie. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 10 § 1 w związku z art. 61 § 4 i art. 81 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 67 i 60 ustawy o finansach publicznych, poprzez niezawiadomienie jej o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, przeprowadzenie postępowania administracyjnego bez udziału strony skarżącej oraz zakończenie postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego zawiadomienia jej o zakończeniu postępowania dowodowego oraz umożliwienia mu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Strona skarżąca zarzuciła również naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 i 60 u.f.p., poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nierozpoznanie zarzutów strony skarżącej dotyczących nieistnienia naruszeń jej przypisywanych, a także brak dostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w tym wysokości zastosowanej korekty oraz niewskazanie, który przepis prawa wspólnotowego został naruszony przez stronę skarżącą. Ostatni podniesiony przez stronę skarżącą zarzut dotyczył naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 98 ust. 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, poprzez nałożenie na stronę skarżącą korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że nie naruszyła ona przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie sankcji. Strona skarżąca podniosłą przy tym, iż nawet gdyby przyjąć, że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa rzeczywiście istniały, to naruszenia takie nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że strona skarżąca w ogóle nie została zawiadomiona, czy i kiedy postępowanie w sprawie zostało wszczęte, czy i jakie dowody zostały dopuszczone w sprawie, ani też kiedy zakończono zbieranie materiału dowodowego. W konsekwencji, strona skarżąca została pozbawiona możliwości wypowiedzenia się co do tego materiału i ustosunkowanie się do zgłoszonych wobec niego zarzutów. Analogiczna sytuacja zaistniała w momencie wystąpienia przez stronę skarżącą z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy i wydania zaskarżonej decyzji. Zdaniem strony skarżącej, za umożliwienie jej wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań nie może być uznane zawarcie w treści pisma organu z dnia 16 lutego 2012r. stwierdzenia, zgodnie z którym strony postępowania są uprawnione do czynnego udziału w każdym jego stadium i mogą w terminie 7 dni od daty doręczenia niniejszego pisma zapoznać się z aktami sprawy (...) oraz złożyć ewentualne zastrzeżenia co do zebranych dowodów i materiałów. Strona skarżąca stwierdziła, że po pierwsze pismo z dnia 16 lutego 2012r. zostało sporządzone i doręczone stronie jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji l instancji. Po drugie zaskarżona decyzja została wydana dopiero później, na skutek zgłoszonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji l instancji. Tym samym pismo to nie może być uznane za wypełnienie przez organ obowiązku wynikającego z art. 10 K.p.a.

Strona skarżąca stwierdziła, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie rozpoznał w ogóle jej zarzutów, tj. twierdzeń, że nie żądała ona dokumentów rejestrowych podwykonawców w toku postępowania przetargowego, wskazując jedynie, że nawet przy założeniu, że zarzut jest istotny, to nie ma on wpływu na ocenę zaskarżonej decyzji i wysokość wymierzonej korekty. Ponadto Zarząd nie odniósł się do zarzutu, że zastosowana stawka korekty jest arbitralna i nie wynika ze skali stwierdzonych naruszeń. Strona skarżąca podniosła, iż Zarząd nie podał, który przepis prawa wspólnotowego został naruszony przez Teatr, ograniczając się jedynie do wskazania, że został naruszony art. 38 ust. 4a u.p.z.p. Zdaniem strony skarżącej, chybione jest stwierdzenie organu, że krajowe przepisy w zakresie zamówień publicznych stanowią implementację dyrektyw wspólnotowych, a zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Po pierwsze, organ nie wyjaśnił, które konkretnie "normy prawa krajowego" ma na myśli, a po drugie, nie wiadomo, implementację których przepisów unijnych te "normy prawa krajowego" miałyby stanowić. Nie wiadomo zatem, czy implementacja, na którą powołuje się organ w zaskarżonej decyzji jest w tym zakresie prawidłowa i czy w ogóle istnieje konkretny przepis prawa unijnego, który mógłby zostać w tym przypadku naruszony.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 strona skarżąca powtórzyła argumentację z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Stoi ona na stanowisku, że nawet przy hipotetycznym założeniu, że uchybienia opisane w zaskarżonej decyzji zaistniały w rzeczywistości, nie uzasadniały one nałożenia korekty w stawce 10% oraz orzeczenia o obowiązku zwroty kwot w wysokości określonej w tej decyzji. Nakładając korektę i orzekając o obowiązku zwrotu dofinansowania Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Strona skarżąca wskazała, iż tzw. Taryfikator (dokument pt.: "Wymierzanie korekt finansowych..." stanowi wprost, że brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które maja wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Strona skarżąca stwierdziła, iż kwota zwracana przez beneficjenta ma na celu naprawienie szkody wyrządzonej popełnionym przez niego uchybieniem, nie ma zaś stanowić sankcji penalizującej. Wniosek powyższy wynika również z przyjętej zarówno w prawie polskim, jak i prawie Unii Europejskiej zasady proporcjonalności, która szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Strona skarżąca przywołała nieprawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 6 października 2011r., sygn. akt l SA/Ol 484/11, w którym stwierdzono m.in., że naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia. W każdym jednak wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Nie istnieje obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "taryfikatora". Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków. Strona skarżąca powołała się również na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 27 marca 2012r., sygn. akt l SA/Rz 4/12, w którym stwierdzono m.in., że wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany – w tym także co do wysokości – mechanicznie, ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Podniosła również, że nieprawidłowości opisane w zaskarżonej decyzji – nawet gdyby rzeczywiście istniały – nie mogły mieć najmniejszego wpływu na wysokość kwot wydatkowanych z budżetu. Strona skarżąca wyjaśniła, iż w niniejszej sprawie ogłoszenie o przetargu opublikowano w dniu 9 września 2009r. wyznaczając termin składania ofert na dzień 16 października 2009r. do godz. 12. Oznacza to, że oferenci mieli trzydzieści siedem dni na zapoznanie się z SIWZ, złożenie ewentualnych pytań oraz przygotowanie i złożenie oferty. W toku postępowania – z przyczyn obiektywnych spowodowanych koniecznością pozyskania dodatkowych informacji od projektanta – dwukrotnie zmieniono termin składania ofert; w dniu 12 października 2009r. na dzień 23 października 2009r. oraz w dniu 20 października 2009r. na dzień 28 października 2009r. Tym samym publikacja ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym (UE) nie miałaby jakiegokolwiek wpływu na treść złożonych ofert oraz ich wartość, a tym samym jej brak nie wpłynął na zwiększenie wydatkowanych środków (choćby hipotetycznie).

Strona skarżąca podniosła ponadto, że różnica pomiędzy najniższą ofertą wykonawcy a kolejną nieodrzuconą ofertą złożoną w ramach przetargu wyniosła 1.183.337,26 złotych. Tymczasem korekta zastosowana przez Zarząd Województwa (10%) oznacza obowiązek zwrotu dofinansowania w kwocie przekraczającej trzy miliony złotych (jako podstawę uwzględniając całkowitą wartość kosztów kwalifikowanych do dofinansowania). Zdaniem strony skarżącej, korekta taka miałaby uzasadnienie, gdyby w niniejszej sprawie zaistniały nieprawidłowości, których brak skutkowałby (lub mógłby skutkować) złożeniem oferty o ok. trzy miliony złotych niższej niż oferta złożona przez wykonawcę. Natomiast z analizy wysokości ofert złożonych w ramach przetargu wynika, że założenie takie jest błędne. Przeciwnie, gdyby rzeczywiście taka oferta wpłynęła, to Teatr jako zamawiający byłby zmuszony rozważyć, czy nie zawiera ona ceny rażąco niskiej (art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p.). Strona skarżąca uważa, że w niniejszej sprawie konieczne było wykazanie przez organ wystąpienia ryzyka takiej szkody, nie w charakterze wyłącznie teoretycznym, lecz rzeczywistym. Organ winien wykazać, że ryzyko takiej szkody rzeczywiście zaistniało, nie jest natomiast wystarczającym ogólnikowe stwierdzenie, że szkoda mogła wystąpić.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko. Nie zgodził się przy tym z zarzutem naruszenia przepisów postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt III SA/Kr 591/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że korekta finansowa winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 K.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego.

W wyniku skutecznie wniesionej przez organ skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 lipca 2015 r., sygn. akt. II GSK 1390/14 uchylił orzeczenie WSA w Krakowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Powołując się na uchwałę składu 7 sędziów z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 i stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej i zobowiązano Sąd I instancji, by rozpatrując ponownie sprawę dokonał merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji oraz mając na uwadze treść wyżej wskazanego wyroku NSA, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że narusza ona prawo w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty uznano za zasadne.

W pierwszej kolejności rozpoznania wymaga zarzut naruszenia przepisów postępowania w postaci art. 10 § 1 w zw. z art. 61 § 4 i art. 81 k.p.a. w zw. z art. 67 i 60 u.f.p. Strona skarżąca upatruje uchybienia w niezawiadomieniu jej o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. oraz przez zakończenie postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego zawiadomienia jej o zakończeniu postępowania dowodowego i uniemożliwienia stronie wypowiedzenia się co do zebranych materiałów.

W opinii Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 (a więc również spraw dotyczących zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich – art. 60 pkt 6 tej ustawy), nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy k.p.a. Nie można wobec powyższego ograniczać stosowania przepisów k.p.a. jedynie do kwestii decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. u.f.p., skoro art. 67 mówi szeroko o "sprawach dotyczących należności, o których mowa w art. 60". Przyjąć zatem należy, że wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich musi zostać poprzedzone wszczętym i przeprowadzonym zgodnie z zasadami określonymi w k.p.a. postępowaniu administracyjnym, skoro w ustawie o finansach publicznych nie został uregulowany inny tryb poprzedzający wydanie takiej decyzji. Art. 207 tej ustawy nie stanowi o odrębnych procedurach, przy zastosowaniu których ma być wydana decyzja o zwrocie dofinansowania, w szczególności art. 207 ust. 9 określa jedynie kompetencje, formę działania organu (decyzja) i dodatkowe elementy decyzji, do których zresztą odsyła k.p.a. Nie statuuje natomiast żadnych zasad procesowych, czy trybu postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o zwrocie. Nie można więc uznać, że jest to kwestia uregulowana w ustawie, a zatem zdaniem Sądu konieczne jest w tym zakresie sięgnięcie do przepisów k.p.a., zgodnie z odesłaniem, o którym mowa w art. 67 u.f.p. Jest to postępowanie specyficzne, bowiem poprzedzone być musi pewną procedurą wstępną, tj. kontrolą zamówień publicznych, której wyniki niewątpliwie mają przełożenie na wynik postępowania w przedmiocie zwrotu środków, niemniej jednak nie można zasadnie twierdzić, że organ nie ma możliwości prowadzenia postępowania dowodowego w postępowaniu w sprawie zwrotu środków, albowiem wszystkie wątpliwości dowodowe zostają wyjaśnione na etapie przed wezwaniem do zwrotu środków dofinansowania (na etapie kontroli zamówień publicznych). Taki automatyzm w przenoszeniu ustaleń kontrolnych na decyzję w przedmiocie zwrotu środków jest nieuprawniony. Beneficjent ma bowiem prawo nie skorzystania z instytucji złożenia zastrzeżeń do informacji pokontrolnej i dokonywania polemiki ze stanowiskiem IZ na etapie postępowania o zwrot środków dofinansowania, również w zakresie nałożonej korekty finansowej. W toku postępowania mogą ujawnić się przecież pewne okoliczności, które mogłyby mieć wpływ na wynik sprawy, a nie były znane IZ na etapie kontroli, czy podnoszone wówczas z różnych przyczyn przez beneficjenta. W przeciwnym razie pozorna byłaby instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, skoro decyzja miałaby być jedynie zwykłym odzwierciedleniem wyniku kontroli i ustaleń dokonanych w jej toku. Z reguły faktycznie jest tak, że na etapie postępowania w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania nie gromadzi się jakiegoś dodatkowego materiału dowodowego, niemniej jednak okoliczności takiej wykluczyć bezwzględnie nie można.

Wskazać jednak należy, że w postępowaniu administracyjnym nie ma obowiązku wydawania odrębnego postanowienia o wszczęciu takiego postępowania. Z treści art. 61 k.p.a. wynika tylko, że postępowanie może być wszczęte z urzędu, o czym powiadamia się stronę. W orzecznictwie i doktrynie wykształcił się pogląd, zgodnie z którym postępowanie wszczyna się z urzędu przez podjęcie pierwszej czynności w sprawie przez organ administracji publicznej, który według swej oceny jest właściwy do jej załatwienia w drodze decyzji administracyjnej. Zatem w sytuacji postępowania w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania wszczęcie to i zawiadomienie następuje z reguły w drodze wezwania do zwrotu środków (art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p.) lub wezwania do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (art. 207 ust. 8 pkt 2 u.f.p.). Tak też było na gruncie niniejszej sprawy, gdzie w piśmie dotyczącym nałożenia korekty finansowej i wezwania o zwrot kwot wykorzystanych niezgodnie z procedurami ewentualnie o wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnej płatności organ poinformował, że brak zwrotu środków i wyrażenia zgody na pomniejszenie w wyznaczonym terminie spowoduje rozpoczęcie procedury wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania. Należy więc uznać, że strona została formalnie poinformowana o wszczęciu postępowania z urzędu w niniejszej sprawie.

Przyznać należy natomiast rację stronie skarżącej, że formalnie organ naruszył art. 10 § 1 k.p.a. poprzez to, że przed wydaniem decyzji nie wystosował zawiadomienia o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Jednak zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm. – dalej p.p.s.a.), sąd może uchylić decyzję, jeśli stwierdzi takie naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tak więc zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. może odnieść skutek tylko wtedy, jeżeli strona wykaże, że zarzucane uchybienie wpłynęło na treść rozstrzygnięcia. Warunkiem sine qua non uchylenia decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania jest bowiem wykazanie, że takie naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 25 kwietnia 2005 r. sygn. akt FPS 6/04, ONSAiWSA 2005, z. 4, poz. 66, wyrok NSA z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt II OSK 1098/10, LEX nr 786594 i z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 831/05, ONSAiWSA 2006/6/157). Tymczasem strona skarżąca nie wykazała, by taka sytuacja zaistniała. Z pola widzenia nie może nadto umknąć fakt, że w kontrolowanej sprawie strona skarżąca brała czynny udział w prowadzonym postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji, począwszy od doręczenia informacji pokontrolnej, kilkakrotnie wypowiadała się odnośnie do merytorycznego stanowiska organu i przebiegu postępowania, zajmowała stanowisko w kwestiach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Z tych też powodów zarzut powyższy uznany został za niezasadny, gdyż nie wykazano wpływu uchybienia na treść wydanego rozstrzygnięcia.

Nie można również zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, że wbrew treści art. 207 ust. 9 u.f.p. organ nie wyznaczył przed wydaniem decyzji o zwrocie środków terminu do zwrotu tychże środków, a zatem zaskarżona decyzja zapadła mimo, że nie zostały spełnione przesłanki jej wydania. Twierdzenie to pozostaje w sprzeczności z treścią pisma wzywającego do zwrotu wyszczególnionych tam kwot wykorzystanych niezgodnie z procedurami lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o te kwoty, z którego wynika, że Instytucja Zarządzająca wyznaczyła Teatrowi na powyższe czynności (dokonanie zwrotu lub poinformowanie o decyzji w przedmiocie zgody na pomniejszenie dofinansowania) w terminie 14 dni od dnia otrzymania pisma.

Podobnie nieuprawniony jest zarzut braku wskazania w zaskarżonej decyzji orzeczenia o sposobie zwrotu dofinansowania. Analiza jej treści wskazuje wyraźnie, że organ podał, iż zwrot dofinansowania winien być dokonany na rachunek bankowy Ministerstwa Finansów, wskazał również jego numer, osobny numer konta został wyspecyfikowany dla zwrotu odsetek.

Kolejną kwestią wymagającą rozstrzygnięcia na gruncie niniejszej sprawy jest okoliczność istnienia, bądź braku podstaw do nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej przez IZ RPO, w szczególności dokonanie oceny, czy miała ona bezwzględny obowiązek opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o przedłużeniu terminu do składania ofert. Strona skarżąca dokonując swojej interpretacji art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223 poz. 1655 z późn. zm. – dalej p.z.p.) stoi na stanowisku, że w stanie faktycznym i prawnym sprawy nie miała obowiązku przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert. Niesporne jest bowiem w sprawie, że strona skarżąca ogłoszenia takiego nie przekazała, oraz że spór dotyczy zamówienia o wartości przekraczającej kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Zdaniem organu natomiast, postępowanie beneficjenta polegające na zmianie terminu składania ofert w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach przedmiotowej inwestycji, prowadzonej w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta umowa z dnia 15 stycznia 2010 r. naruszało art. 38 ust. 4a p.z.p. stanowiąc nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. z 2006 r. nr 371, poz. 1 z późn. zm.).

Wskazania wymaga, że zgodnie z przepisem art. 60 powołanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Rozporządzenie to reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych i określa pojęcie, cele i zasady nakładania korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach systemu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2). Pojęcie nieprawidłowości zdefiniowane zostało w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z zawartą w tym przepisie definicją, przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie sprowadza się ono tylko do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście zaistniała, ale obejmuje również przypadki możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez ETS jest szeroka – uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też naruszenia prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 prowadzi m.in. do obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo (art. 98). Na gruncie regulacji krajowych podstawowym aktem dotyczącym prowadzenia polityki rozwoju, kompetencji i uprawnień podmiotów prowadzących tę politykę oraz trybu współpracy między tymi podmiotami jest cytowana już wyżej ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. nr 84, poz. 712 z późn. zm.), która w rozdziale 5 zatytułowanym "Realizacja polityki rozwoju" zawiera m.in. przepisy określające sposób pozyskiwania środków finansowych z budżetu Unii Europejskiej przez beneficjentów, oraz zadania i obowiązki instytucji zarządzającej wynikające z postanowień rozporządzenia 1083/2006. Z przepisów tych (art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1) wynika, że instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa, odpowiada za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego. Do jej zadań należy między innymi zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 28 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego, określenie poziomu dofinansowania projektu, określenie systemu realizacji programu operacyjnego, zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów, prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego w tym kontroli poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów projektów lub zadań, o których mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu w ramach RPO ma specyficzny charakter. Wynika to z następujących przyczyn: szczegółowe zasady dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania (art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r.). Z drugiej strony – przepisy tej ustawy nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. Ustawodawca wskazał jedynie na instytucję zarządzającą jako organ właściwy do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych, oraz wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów – art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a u.z.p.p.r. Z przepisów powyższych wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta, a jedynie w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (wdrażającej, pośredniczącej) wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 11 u.f.p. decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy, co wynika z regulacji zawartej w art. 207 ust. 8 tej ustawy i art. 26 ust. 1 pkt. 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. i art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r.

W rozpoznawanej sprawie podstawę dofinansowania przedmiotowego projektu, współfinansowanego ze środków europejskich, stanowiła umowa zawarta dnia 15 stycznia 2010 r. Obowiązki strony skarżącej określone w ramach warunków realizacji projektu i ustalenie na tej podstawie korekty finansowej, a także fakt wydania decyzji zobowiązującej stronę skarżącą do zwrotu środków europejskich nienależnie pobranych środków, wynikają więc z zawartej umowy. Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6 umowy z dnia 15 stycznia 2010 r. o dofinansowanie ww. projektu przewiduje poddanie się przez stronę skarżącą procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji wydawanych na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. Natomiast § 5 pkt 30 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowanych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Zgodnie z § 2 pkt 2 i § 4 pkt 3 umowy strona skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu zgodnie z postanowieniami umowy oraz zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, a także z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach MRPO. Natomiast na podstawie § 13 ust. 1 i ust. 2 umowy strona skarżąca zobowiązała się poddać kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu dokonywanej przez IZ RPO oraz inne podmioty uprawnione do ich przeprowadzenia. Zasady przeprowadzenia kontroli określają wytyczne, o których mowa w § 1 pkt 14 umowy. Podkreślić należy, iż obowiązek poddania się kontroli, o której mowa w § 13 umowy jest jednym z ustawowych warunków zawarcia umowy o dofinansowanie ze środków europejskich. Stanowi o tym art. 35 lit. e u.z.p.p.r.

Dla oceny zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 uzasadnionego stanowiskiem, iż strona skarżąca nie naruszyła przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie sankcji, istotne jest także postanowienie § 12 umowy, zgodnie z którym zobowiązał się ona do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. p.z.p. ma zastosowanie do Beneficjenta lub Projektu, a w pozostałych przypadkach przestrzegania wymogów o których mowa w § 4 ust. 3.

Oceniając stanowisko organu polegające na uznaniu, że strona skarżąca naruszyła w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a p.z.p., co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, Sąd uznał to stanowisko za prawidłowe i zgodne z prawem. W dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego Projektu tj. w dniu 10 stycznia 2010 r., przepis art. 38 ust. 4a p.z.p.: "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1. zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2. przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

W ocenie Sądu, prawidłowe jest stanowisko organu, że zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika (art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p.), co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a in principio p.z.p.). Miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt 11 wskazywanej ustawy. Przepis art. 36 ust. 1 i 2 tej ustawy zawiera katalog niezbędnych elementów jakie musi zawierać SIWZ. Natomiast zgodnie z art. 38 ust. 4a, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dochodzi do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, zamawiający przekazuje dodatkowe informacje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ponieważ termin składania ofert jest koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega ogłoszeniu, również jego zmiana podlega obowiązkowi publikacji (por. wyrok NSA z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 422/13). Jest okolicznością niesporną, że strona skarżąca dwukrotnie dokonywał zmiany terminu składania ofert – w dniu 12 października 2009 r. i w dniu 20 października 2009 r., łącznie o 12 dni (tj. z 16 października na 28 października 2009 r.), oraz że nie przekazał informacji o zmianie terminu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Trafnie zatem IZ RPO oceniła, iż w tej sytuacji doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych – a to art. 38 ust. 4a. Powoływanie się w skardze na okoliczność, iż strona skarżąca dochowała należytej staranności i wypełniła obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4a tej ustawy przez zawiadomienie o zmianie terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zamieściła ją na stronie internetowej nie wypełnia zdaniem Sądu obowiązków, które wynikały z treści art. 38 ust. 4a ustawy. Zasadnie organ przyjął, że strona skarżąca naruszył więc ów przepis, gdyż nie zamieściła ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE (DUUE). Brzmienie tego przepisu od nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., nr 171, poz. 1058) jest jednoznaczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, a więc także zmiana terminu składania ofert skutkuje obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, albo przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Dlatego pozbawione podstaw jest twierdzenie skargi, że dopiero dodanie do art. 38 ust. 6 z mocą od 29 stycznia 2010 r. zdania drugiego o treści: "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Przepis ten – art. 38 ust. 6 p.z.p. dotyczy wyłącznie sytuacji, w której zmiana treści SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i określa obowiązki zamawiającego w takim przypadku. Treść tego przepisu nie ma więc znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ nie odnosi się on do jej stanu faktycznego i nie miał zastosowania do oceny prawidłowości prowadzonego przez Teatr postępowania przetargowego. Nie można także przyznać racji argumentom skargi, że w stanie faktycznym sprawy nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców ponieważ ze względu na specyfikę zamówienia wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy śledzili informacje zamieszczane na stronie internetowej, bądź "sygnalizowali swoje zainteresowanie postępowaniem" zobowiązując w ten sposób do przekazywania im na bieżąco wszystkich informacji dotyczących postępowania, a praktyką potencjalnych wykonawców jest poinformowanie zamawiającego o swoim zainteresowaniu postępowaniem, a nie anonimowe pobranie SIWZ ze strony internetowej. Argumentacja powyższa pozbawiona jest podstaw prawnych. Nie można zdaniem Sądu wykluczyć, że informacja o zmianie SIWZ – przesunięciu terminu składania ofert nie dotarła do wykonawców (również potencjalnych), zainteresowanych udziałem w postępowaniu, oraz mogących zaproponować korzystniejszą ofertę. Potencjalny wykonawca (spoza RP) czerpiący informacje w pierwszej kolejności z DUUE, pozostawał w przekonaniu, że termin składania ofert upłynął z dniem 16 października 2009 r. Należy podzielić argumentację organu w tym zakresie. Trzeba także mieć na uwadze treść art. 39 p.z.p., zgodnie z którym istotę przetargu nieograniczonego stanowi taki tryb udzielenia zamówienia, w którym - w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Obszerne rozważania skargi dotyczące realnych, bądź nierealnych możliwości potencjalnych wykonawców złożenia oferty w terminie wyznaczonym jako kolejny termin składania ofert nie mają żadnego znaczenia także w świetle nie budzącej wątpliwości definicji nieprawidłowości wynikającej z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, której konsekwencją jest spowodowanie, lub chociażby możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Odnośnie do zarzutu skargi, że organ nie wskazał konkretnego przepisu prawa wspólnotowego, który został naruszony przez Teatr, stwierdzić należy, że jest on bezzasadny z następujących przyczyn. Kraje członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są do stosowania w prawie wewnętrznym postanowień wynikających z dyrektyw Parlamentu Unii Europejskiej i Rady. Wśród aktów prawa unijnego problematykę zamówień publicznych podejmuje szereg Dyrektyw, wśród których istotną treść dla kontrolowanego postępowania oraz oceny zarzutów skargi posiada Dyrektywa 2004/18/WE z 31 marca 2006 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi (...), (Dz. Urz. UE.2009L216/76 z późn. zm.). Tradycyjnie nazwana jest ona dyrektywą klasyczną, ponieważ dotyczy zamówień udzielanych standardowo przez wszystkie podmioty, które mogą być zaliczone do osób (instytucji publicznych). Nowelizacja prawa zamówień publicznych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. (Dz. U. nr 79, poz. 551) uzasadniona była potrzebą dostosowania prawa polskiego do regulacji zawartych m.in. w Dyrektywie 2004/18/WE. Zarówno przepis art. 38 ust. 4a, podobnie jak i art. 11 p.z.p. są przepisami uwzględniającymi postanowienia ww. Dyrektywy dotyczące kwestii zamieszczania i publikowania ogłoszeń w toku procedur udzielania zamówień w przedmiocie udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane (...), w zakresie obowiązku równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców. Skoro więc zasady i tryb udzielania zamówień publicznych przyjęte przez polskiego ustawodawcę zostały poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym, to prawidłowe jest stanowisko IZ, iż naruszenie przez skarżący Teatr przepisu art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych jest jednocześnie naruszeniem zasad wynikających z przepisów prawa wspólnotowego i mieści się w definicji "nieprawidłowości" , o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W konsekwencji powyższego, wystąpienie tej okoliczności stało się źródłem zaistnienia przesłanki "naruszenia procedur", o której mowa w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Stosownie bowiem do treści art. 184 ust. 1 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie z dnia 15 stycznia 2010 r. strona skarżąca była obowiązana do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa p.z.p. miała zastosowanie do beneficjenta lub do Projektu. Z tych wszystkich względów nie jest także uzasadniony zarzut skargi, że powyższe naruszenie miało charakter wyłącznie formalny, o czym miałby świadczyć zdaniem strony skarżącej także brak w tabeli Taryfikatora pozycji dotyczącej naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p.

Wobec uznania, że w stanie faktycznym sprawy doszło do wystąpienia przesłanek uzasadniających nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej, należało ocenić, czy jej podstawa i wysokość – sposób jej wyliczenia - zostały prawidłowo określone przez IZ, oraz należycie uzasadnione przez organ wydający decyzję o zobowiązaniu do zwrotu środków europejskich. Istotne jest również, czy IZ właściwie dokonała miarkowania korekty finansowej, tj. według reguł określonych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w kontekście stwierdzonych nieprawidłowości. W tym zakresie zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja całkowicie wymykają się spod kontroli Sądu, gdyż w istocie nie zawierają w tej materii żadnego uzasadnienia. Nie wiadomo na jakiej wersji Taryfikatora organ się opierał, brak również wskazania, którą kategorię Taryfikatora IZ przyjęła za podstawę nałożenia korekty, nie wskazano tym samym dlaczego została zastosowana 10% stawka i czy w ogóle organ różnicował ją w zależności od skali stwierdzonych naruszeń, do czego był obowiązany na podstawie art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Stanowi on bowiem, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Ustalenie wysokości kwoty należnej do zwrotu, wynikającej z wielkości nałożonej korekty musi wynikać z przeprowadzonej przez IZ oceny wagi stwierdzonej nieprawidłowości oraz skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Organ nie rozważył tych okoliczności, pomimo, iż mają one istotne znaczenie z punktu widzenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Powyższe uchybienia stanowią nie tylko o naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a. odnoszącego się do wymogów prawidłowego uzasadnienia decyzji, ale i art. 7 i 77 § 1 k.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, gdyż organ nie wyjaśnił wszystkich okoliczności sprawy. Wynika z powyższego zasadność zarzutów skargi w powyższym zakresie. Wskazać ponadto należy, że pomimo wyraźnie sformułowanych w tej materii zarzutów strony skarżącej (dotyczących wysokości nałożonej korekty w kontekście regulacji wynikającej z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 i wykazania zasadności nałożonej korekty w stosunku do rodzaju i skutków finansowych uchybienia) zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ w ogóle się do nich nie ustosunkował. Tymczasem motywy decyzji powodującej dla strony negatywne następstwa powinny być wskazane jasno i jednoznacznie. Próbę sanowania powyższych uchybień w odpowiedzi na skargę należy uznać za spóźnioną.

Z uwagi na powyższe należało orzec jak w sentencji na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 152 p.p.s.a.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien wziąć pod uwagę powyższej wskazane uchybienia i dokonać oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść taryfikatora, ustalić i uzasadnić z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń, oraz uzasadnić zastosowanie konkretnej stawki korekty z podaniem kategorii Taryfikatora, który organ przyjął za podstawę nałożenia korekty z uwzględnieniem treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006.

Sąd nie dopatrzył się natomiast istnienia podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

O kosztach postępowania orzeczono natomiast na podstawie art. 200 p.p.s.a., zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt lub podjął zaskarżoną czynność albo dopuścił się bezczynności, zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Mając powyższe na względzie na mocy art. 205 § 2 p.p.s.a., Sąd zasądził od organu na rzecz strony skarżącej kwotę 5.617 zł, na którą składa się: uiszczony wpis od skargi w wysokości 2.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł ustalone zgodnie z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 461) oraz 17 zł tytułem opłaty od pełnomocnictwa.

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.