Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1939/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 81 ust. 3 pkt. 1- 3, art. 96 ust. 3 i 4
journal: Dz.U. 2016 poz 1489
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Protokolant st. ref. Katarzyna Bytner po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2019 r. spraw ze skarg: 1. K.; 2. O. S.A. z siedzibą w [...]; 3. P. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczonych usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2009 oddala skargi


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2018r. nr [...] (dotychczasowy znak sprawy nr [...]) wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej "kpa"') w związku z art. 96 ust. 3 oraz art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1907, ze zm., dalej "Pt") oraz art. 104 § 1 kpa, w związku z art. 95 i art. 206 ust. 1 Pt, po rozpatrzeniu wniosku [...] S.A. z siedzibą w [...] (obecnie: [...] S.A. z siedzibą w [...]., dalej "[...]") z dnia [...] czerwca 2011 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE") z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] (dalej "Decyzja USO") w sprawie przyznania dopłaty za rok 2009 do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej, w części objętej prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej "WSA") z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3878/14 uchylającym decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r., nr [...] w części utrzymującej w mocy pkt III Decyzji USO, Prezes UKE uchylił Decyzję USO w części - pkt III Decyzji USO i w tym zakresie orzekł, co do istoty sprawy w ten sposób, że:

I. przyznał na rzecz [...] dopłatę do kosztów świadczenia:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 4 sentencji decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r., nr [...] (dalej "Decyzja Wyznaczająca"), tj, usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów za rok 2009 w wysokości 18 430 152,00 zł (słownie: osiemnaście milionów czterysta trzydzieści tysięcy sto pięćdziesiąt dwa złote 00/100);

II. odmówił przyznania za rok 2009 dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] następujących usług wchodzących w skład usługi powszechnej:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi przyłączenia pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta

z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług (dalej "ISDN"};

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 2 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi utrzymania łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w głównej lokalizacji abonenta, w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 3 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmującej także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

III. Załącznik nr 1, zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa [...], stanowi integralną część niniejszej decyzji.

Przed przystąpieniem do opisu przyjętego przez organ stanu faktycznego sprawy oraz rozważań prawnych należy na wstępie wskazać, że niniejszy wyrok rozstrzyga skargi trzech podmiotów: [...] ([...])- sygn. akt. VI SA/Wa 1939/18; [...] S.A.(poprzednio: [...] S.A) - sygn. akt VISA/Wa 1973/18 oraz [...] ([...]) sygn. akt VISA/Wa 1974/18, które zostały połączone na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie (WSA) do wspólnego rozpoznania a także rozstrzygnięcia i dalszego prowadzenia pod sygn. akt VI SA/Wa 1939/18. Wypada zaznaczyć, że skarga [...] odnosi się do rozstrzygnięcia w zakresie odmowy przyznania dopłaty (punkt II decyzji) natomiast pozostałych stron w zakresie jej przyznania (pkt I decyzji).

Powracając do głównego nurtu.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

Decyzją Wyznaczającą, zmienianą kilkukrotnie w zakresie określenia szczegółowych warunków świadczenia usługi powszechnej w tym okresu jej świadczenia [...] została wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 Pt, na terenie całego kraju przez okres 5 lat, tj. od [...] maja 2006 r. do [...] maja 2011 r.

Pismem z [...] czerwca 2010 r. nr [...] , (wpływ do Urzędu Komunikacji Elektronicznej, dalej "Urząd", dnia [...] lipca 2010 r ), [...] złożyła wniosek o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2009 (dalej "Wniosek").

Pismami z [...] lipca 2010 r., Prezes UKE zawiadomił [...] o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej w roku 2009.

Z kolei postanowieniami z [...] lipca 2010 r. oraz z [...] sierpnia 2010 r. uwzględnił wnioski [...][...] oraz [...] i dopuścił ww. do udziału w postępowaniu na prawach strony uznając, że jest to uzasadnione celami statutowymi danej organizacji i przemawia za tym interes społeczny.

W dniu [...] września 2010 r. [...] sp. z o.o. i siedzibą w [...] (dalej "[...]") została powołana przez Prezesa UKE do przeprowadzenia badania danych liczbowych stanowiących Składowe Kosztu Netto, odrębnie dla Przychodów, Kosztów oraz danych liczbowych stanowiących poszczególne Składniki Korzyści Pośrednich (dalej "Analiza Dokumentacji") za rok 2009, pod względem ich zgodności z przepisami prawa oraz ich wiarygodności, rzetelności i prawidłowości.

Pismem z [...] listopada 2010 r. (wpływ do Urzędu - [...] listopada 2010 r.), [...] przedstawiła stanowisko w sprawie. W stanowisku [...] podniosła, że Prezes UKE, rozstrzygając w sprawie, powinien przeprowadzić dowód na wystąpienie kosztu netto poprzez omówienie założeń przyjętych przez [...] do analizy rentowności poszczególnej usługi oraz założeń przyjętych do szacowania korzyści pośrednich, oraz analizę źródeł informacji i danych zawartych w kalkulacji [...] W ocenie [...], Prezes UKE powinien dokonać również oceny zgodności przyjętej przez [...] metodologii z przepisami prawa (w szczególności z rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141, dalej "rkn") oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140, dalej "Rozporządzenie Kosztowe"), zmienionego rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 31 marca 2009 r. (Dz, U, Nr. 58, poz. 480, dalej "Nowelizacja Rozporządzenia Kosztowego").

Z kolei [...] , w piśmie z [...] listopada 2010r. (wpływ do Urzędu - [...] listopada 2010 r.) przedstawiła stanowisko, w którym znalazły się zarówno argumenty operatorów alternatywnych (dalej "OA") mających wnieść środki na dopłatę, jak również argumentacja [...] w sprawie dopłaty z tytułu kosztu netto, w tym także wskazanie na postanowienia Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. nr 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dalej "Dyrektywa z 7 marca 2002 r.").

Prezes UKE włączył do materiału dowodowego:

Kopię "Opinii niezależnego biegłego rewidenta" (dalej "Opinia"),

"Raport z badania składowych kosztu netto za rok zakończony dnia [...] grudnia 2009 r." (dalej "Raport"),

- kopię "Wyników kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za rok 2009",

przekazanych Prezesowi UKE pismem z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz

kopię pisma z [...] grudnia 2010 r. stanowiącego uzupełnienie pisma z [...] grudnia 2010 r. (dalej "Raport uzupełniający"),

- Raport o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce w 2009 r., Urząd Komunikacji Elektronicznej, czerwiec 2010 r. (dalej "RSRT"),

- kopię decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. nr [...]

- Raport "Realizacja przez [...] S.A, usługi powszechnej dla osób niepełnosprawnych. Raport z badania dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej przez Centrum Badań Marketingowych INDICATOR, Warszawa, sierpień 2007 (dalej "Raport Indicator"),

- kopię decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...]), kopię decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. nr [...]

- kopię decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...],

- kopii decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r. nr [...]

- kopii decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2006 r. nr [...],

- dokument "Analiza rynku usług telefonicznych świadczonych za pomocą publicznych aparatów samoinkasujących (PAS)", Urząd Komunikacji Elektronicznej, [...] października 2007 r.

- Na wniosek [...] Prezes UKE, postanowieniem z dnia [...] lutego 2011 r., ograniczył pozostałym Stronom postępowania prawo wglądu do

- dokumentu "Zaspokojenie potrzeb konsumentow, w tym konsumentów będących niepełnosprawnymi, na usługi realizowane za pomocą publicznych aparatów samoinkasujących. Raport z badania dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej", Pentor Research International, Warszawa, sierpień 2009 r. (dalej "Raport Pentor"}.

- "Wyników kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za rok 2009",

- Raportu,

- Raportu uzupełniającego,

a także następujących dokumentów przekazanych pismem z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] , opatrzonych klauzulą "tajemnica [...]" tj.:

1) Załącznik nr 1. "Opis kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci na rok 2008 i 2009 [...]S.A.",

2) Załącznik nr 2. "Tabele wyników kalkulacji kosztów",

3) Załącznik nr 3. "Nośniki",

4) Załącznik nr 4. "Macierz alokacji kosztów procesów specjalnych (HCC) na modelowe efementy sieci",

5) Załącznik nr 5. "Macierz alokacji kosztów procesów modelowych na usługi",

6) Załącznik nr 6. "Opis kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych

ze świadczeniem usług, których [...] S.A. nie poniosłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej na 2009 rok",

7) Załącznik nr 7, "Nośniki" stanowiącego załącznik nr 2 do dokumentu "Opis kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem usług, których [...]S.A, nie poniosłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej na 2009 rok" oraz

dokumentów przekazanych pismem i dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] opatrzonych klauzulą "Zastrzeżone" tj.:

1. Załącznik nr 1. "Opis kalkulacji kosztu netto usług wchodzących w skład usługi powszechnej, świadczonych przez [...] S.A. jako przedsiębiorcę wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej za okres od [...] stycznia do [...] grudnia 2009 roku" (dalej "Opis Kalkulacji"),

2. Załącznik nr 2. "Alokacje kosztów procesów specjalnych (HCC) na modelowe elementy sieci",

3. Załącznik nr 3. "Dane dotyczące świadczenia usług za pomocą publicznych aparatów samoinkasujących w 2009 roku" (dalej "Dane PAS")

oraz informacji zawartych w dokumencie Opracowanie Korzyści Pośrednich.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Prezes UKE w dniu [...] maja 2011 r. wydał Decyzję USO, na mocy której:

- przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa

w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2009 w kwocie 1 826 517 zł;

-przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust, 3 pkt 6 Pt - świadczenie usługi publicznych aparatów samoinkasujących za rok 2009 w kwocie 61 324 043,64 zł;

w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] (obecnie [...]) usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2009.

Decyzją z dnia [...] września 2011 r., po rozpatrzeniu wniosku [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz wniosku [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Decyzji USO, Prezes UKE utrzymał Decyzje USO w mocy (dalej "decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USO"),

Wyrokiem z dnia 19 czerwca 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2167/11) WSA oddalił skargę [...] na decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO.

Wyrokiem z dnia 13 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 1936/12) Naczelny Sąd Administracyjny (dalej "NSA"), po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej [...], uchylił wyrok WSA z dnia 19 czerwca 2012 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA.

Wyrokiem z dnia 7 stycznia 2015 r. (sygn. akt Vi SA/Wa 3878/14) WSA, po rozpoznaniu skargi [...] na decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO, uchylił decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO w części utrzymującej w mocy pkt III Decyzji USO oraz stwierdził, iż decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USO w uchylonej części nie podlega wykonaniu (dalej "Wyrok WSA").

Wyrokiem z dnia 9 listopada 2016 r. (sygn. akt II GSK 1157/15) NSA, po rozpoznaniu skarg kasacyjnych [...] oraz Prezesa UKE od Wyroku WSA, oddalił skargi kasacyjne (dalej "Wyrok NSA").

Pismem z dnia [...] czerwca 2018 r. Prezes UKE zawiadomił strony, że zgodnie z art. 10 § 1 kpa mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Prezes UKE ponadto poinformował Strony o włączeniu do materiału dowodowego następujących dokumentów:

Roczne sprawozdanie finansowe [...] za rok 2009, (dalej "SFTP");

Skonsolidowany raport roczny [...] S.A. z siedzibą w [...] (dalej "[...]") za rok 2009, (dalej "SFN");

Wyniki finansowe [...] S.A. z siedzibą [...] (dalej "[...] ") za 2009 r. - wyciąg ze sprawozdania finansowego [...] za rok 2009[1], (dalej "SFD");

Raport końcowy [...] z realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej (USO) przez [...] S.A. w okresie od 8 maja 2006 r. do 8 maja 2011 r. wraz z analizą zasadności i zakresu wyznaczenia przedsiębiorcy/ów do świadczenia usługi powszechnej (USO) w kolejnym okresie (dalej "Raport [...]").

Rozpoznając sprawę ponownie Prezes UKE na wstępie omówił zakres ponownego rozpatrzenia sprawy. Wskazał na zasadę wyrażoną w art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z

1369 , dalej "ppsa"), zgodnie z którą ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Uwzględniając stan sprawy po wyroku NSA organ wskazał, że aktualnie Prezes UKE zobowiązany jest do ponownego rozpatrzenia wyłącznie Wniosku [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy i tylko w części, której dotyczyło rozstrzygnięcie zawarte w pkt III Decyzji USO, a więc w części, w jakiej Prezes UKE odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2009, za wyjątkiem:

- usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2009 (tj. usługi, której dotyczyło rozstrzygnięcie - przyznanie dopłaty w kwocie 1 826 517,00 zł - zawarte w pkt I Decyzji USO)

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy we wskazanym uprzednio zakresie, z uwzględnieniem przedstawianej w Wyroku WSA i Wyroku NSA oceny prawnej i wskazań,. co do dalszego prowadzenia postępowania Prezes UKE postanowił uchylić Decyzję USO w części tj. w zakresie pkt III Decyzji USO i w uchylonej części orzec co do istoty sprawy w sposób opisany w sentencji decyzji.

Podsumowując ocenę prawną i wskazania, co do dalszego postępowania zawarte w Wyroku NSA i Wyroku WSA wskazał, że po pierwsze sądy te uznały za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust, 4 Pt w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Ponadto, Prezes UKE, dokonując oceny kwestii poniesienia przez [...] nadmiernego kosztu świadczenia usługi powszechnej powinien także ustalić, czy przedsiębiorca nie ponosi w tym przypadku nadmiernego obciążenia, jako kosztu świadczenia usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego, które to wskazuje wprost na przesłanki ekonomiczne, pod względem których powinna być oceniona zdolność wyznaczonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, w szczególności takie jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza I finansowa oraz udział w rynku. Dokonując pod tym kątem analizy organ administracji powinien mieć na uwadze także poglądy doktryny, co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy w aspekcie praktycznym, tj. ustalenia relacji pomiędzy kosztem netto, a zakresem i

charakterem działalności. przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej.

Z drugiej strony, odnosząc się do rozstrzygnięcia zawartego w Wyroku WSA, utrzymanego następnie Wyrokiem NSA oraz do zawartych w tych orzeczeniach oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania organ zaakcentował, iż sądy te nie zakwestionowały w żadnym zakresie rozstrzygnięcia zawartego w Decyzji USO w zakresie:

analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (art. 96 ust. 2 Pt) - pkt 2 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 2 uzasadnienia decyzji,

weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 Pt) - pkt 3 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 3 uzasadnienia decyzji,

korzyści pośrednich - w tym sposobu i wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE - pkt 4 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 4 uzasadnienia decyzji,

wartości kosztu netto wyznaczonej przez Prezesa UKE na podstawie art. 96 ust. 3 Pt - pkt 5 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 5 uzasadnienia decyzji,

argumentacji dotyczącej wpływu decyzji biznesowych [...] na niezyskowność abonentów - pkt 6,3. Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6.2.1. uzasadnienia decyzji.

W szczególności nie zostały zakwestionowane żadne wartości liczbowe związane z wysokością kosztu netto zweryfikowaną przez Prezesa UKE dla każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, a także wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE w odniesieniu do każdej z kategorii korzyści pośrednich oraz finalnie - wynikającego z powyższych wartości wysokości kosztu netto. Brak zakwestionowania rozstrzygnięcia zawartego w wyżej przywołanych częściach uzasadnienia Decyzji USO oznacza z jednej strony, iż Prezes UKE nie jest zobowiązany, zgodnie z art. 153 ppsa, do dokonywania w tym zakresie modyfikacji tego rozstrzygnięcia. W wyżej wskazanym zakresie zarówno w Wyroku WSA, jak i Wyroku NSA nie zostały bowiem sformułowane żadne oceny prawne i wskazania, które Prezes UKE byłby zobowiązany uwzględnić. Z drugiej strony, biorąc pod uwagę fakt, iż Prezes UKE nadal uznaje za w pełni prawidłowe rozstrzygnięcia oraz argumentację zawartą w tym zakresie w Decyzji USO, w zakresie wyżej przywołanych w pkt 2-5 i 6.3. Decyzji USO, w decyzji odpowiednio w pkt 2-5 oraz 6.2.1. powtórzone zostało rozstrzygnięcie i argumentacja dotycząca wyżej wymienionych zagadnień. Prezes UKE dokonał natomiast, z uwzględnieniem bezwzględnie wiążących wytycznych wynikających z Wyroku WSA oraz Wyroku NSA, ponownej oceny i rozstrzygnięcia w zakresie oceny, czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia (pkt 6 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6 uzasadnienia decyzji).

Po omówieniu kwestii podstaw prawnych przyznania wzmiankowanej dopłaty przy uwzględnieniu zmian stanu prawnego Prezes UKE podsumował, że zarówno w dacie wyznaczającej koniec okresu, którego dotyczy Wniosek (tj. za rok 2009) jak i w chwili składania Wniosku (tj. w dniu [...] czerwca 2010 r.) katalog usług wchodzących w skład usługi powszechnej był różny od tego, który wynika z obecnej (na dzień wydania niniejszej decyzji) treści art. 81 ust. 3 Pt w brzmieniu wprowadzonym Ustawą z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy Prawo Telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2012r., poz.1445 , dalej: Ustawa Nowelizująca). Należy jednak mieć na uwadze, że [...] świadczyła usługę w okresie przed wprowadzeniem zmian wynikających z Ustawy Nowelizującej, dlatego też, dokonując oceny przedłożonego przez [...] Wniosku, konieczne było przyjęcie katalogu usług wchodzących w skład usługi powszechnej za okres, w którym usługi, których dotyczy Wniosek były świadczone. Oznacza to, że Prezes UKE powinien oceniać kalkulację kosztów w zakresie wnioskowanej dopłaty w odniesieniu do tych usług, o których była mowa w Decyzji Wyznaczającej tj. usług, o których była mowa w art. 81 ust. 3 Pt w brzmieniu obowiązującym do dnia 20 stycznia 2013 r. Prezes UKE uznał zatem, że do ponownej oceny wniosku [...] o przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto za rok 2009 należy stosować przepisy prawa obowiązujące w dniu jego składania, nie zaś w chwili wydawania niniejszej decyzji. Zgodnie z powyższym, dokonując oceny wniosków [...] za rok 2009, Prezes UKE kierował się treścią odpowiednich przepisów Pt w brzmieniu sprzed wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, a także brzmieniem Rozporządzenia Kosztowego, uwzględniającym zmiany wprowadzone Nowelizacją Rozporządzenia Kosztowego oraz uwzględniając treść rkn. Prezes UKE podkreślił, że organ odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, ze zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 Pt). [...], jako przedsiębiorca wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej, złożyła Wniosek w terminie wskazanym w art. 96 ust. 1 Pt oraz wskazała we Wniosku, że jej zdaniem kwota kosztu netto w roku 2009 wyniosła 236 166 485,33 zł.

Według Prezesa UKE, w związku z postanowieniami rkn oraz specyfiką kategorii kosztowych metodologii LRIC, w kalkulacji nie mogą być ujmowane tzw. koszty ogólne, gdyż koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej.

Zgodnie z treścią art. 96 ust. 3 Pt, Prezes UKE weryfikuje zasadność wniosku o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Prezes UKE, w drodze decyzji administracyjnej, przyznaje dopłatę w wysokości kosztu netto {w całości lub w części wnioskowanej kwoty), bądź odmawia przyznania dopłaty w sytuacji, gdy przeprowadzona analiza wykaże, że koszt taki nie wystąpił. Niezależnie od powyższego. Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty również wtedy, gdy zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt po przeprowadzeniu weryfikacji kosztu netto, Prezes UKE stwierdzi, ze zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

W niniejszym postępowaniu, na podstawie dokumentów przedstawionych przez [...], Prezes UKE podjął wątpliwość, co do niektórych kategorii kosztów alokowanych przez [...] do usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Zgodnie z § 1 ust. 2 rkn:

"Koszt netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej (...) oblicza się jako różnicę pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi, których przedsiębiorca wyznaczony (...) nie poniósłby, a przychodami i korzyściami pośrednimi, których nie osiągnąłby - gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia."

Natomiast w § 5 ust. 2 rkn wskazano, że:

"Koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem składnika lub grupy usług obejmują wyłącznie koszty, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia składnika lub grupy usług.

Z kolei według § 5 ust. 4 rkn:

"W kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług uwzględnia się poniesione koszty środków trwałych, których przedsiębiorca wyznaczony mógłby uniknąć, gdyby zrezygnował ze świadczenia usług na określonych obszarach lub określonym abonentom."

W kontekście powyższego istotne są również postanowienia § 5 ust, 3 rkn, który stanowi, iż:

"Do kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika

lub grupy usług stosuje się zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy

Określony w rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 1."

Zgodnie z powyższym oraz zgodnie z metodologią długookresowych kosztów przyrostowych (L RfC - ang. Long Run Incremental Co5f5), kalkulacja kosztu netto powinna uwzględniać koszty składnika lub grupy usług równe ich kosztom przyrostowym, tj. kosztom, które niezostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia danego składnika iub grupy usług.

W teorii ekonomii jednym z najistotniejszych kosztów branych pod uwagę w analizach jest tzw. koszt krańcowy (marginalny) usługi (ang. Marginal Cost), który wskazuje jak zmieni się koszt dostarczania usługi, gdy zwiększy się jego podaż (produkcję) o jedną jednostkę. Ze względu na krótki okres analiz, na koszt krańcowy składają się koszty zmienne dostarczania danej usługi. Odpowiednikiem powyższego w perspektywie długookresowej jest koszt przyrostowy (koszt inkrementalny, ang. Incremental Cost). Różnicą między powyższymi kategoriami kosztów jest rozpatrywany czas. Koszty przyrostowe usługi składają się z kosztów stałych i zmiennych, jednakże ze względu na długi horyzont czasowy analiz, koszty stałe (ujęte w kosztach marginalnych) wykazują specyfikę kosztów zmiennych. Koszt zmienny stanowi zatem koszt, który zmienia się wraz ze wzrostem wolumenu świadczonych usług, a kosztem stałym jest koszt, który pozostaje niezmienny przy zmianie wolumenu świadczonych usług.

Dwie kolejne istotne kategorie kosztów, to koszty wspólne kilku usług oraz tzw. koszty ogólne przedsiębiorstwa. W odniesieniu do powyższego należy wskazać, że koszty możliwe do uniknięcia w przypadku braku obowiązku świadczenia składnika lub grupy usług, stanowią koszty przyrostowe usługi oraz odpowiednia część kosztów wspólnych. Koszty te można również ująć jako różnicę pomiędzy kosztami świadczenia wszystkich usług a kosztami świadczenia usług z wyłączeniem danego składnika lub grupy usług ceteris paribus. przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej.

Jak wskazano wcześniej w uzasadnieniu niniejszej decyzji, [...] do oceny zyskowności poszczególnych grup abonentów, wyznaczyła koszty średnie danej usługi dla sieci telekomunikacyjnej na obszarze całego kraju. Oznacza to, że nie zostały wyznaczone koszty bezpośrednie danej usługi np. utrzymania łącza abonenckiego dla grupy abonentów planu socjalnego, tylko koszty uśrednione dla wszystkich świadczonych usług. Zdaniem Prezesa UKE, [...] powinna szczegółowo przeanalizować koszty generowane jedynie przez grupę.

W związku z postanowieniami rkn przytoczonymi powyżej oraz specyfiką kategorii kosztowych metodologii LRIC, zdaniem Prezesa UKE, w kalkulacji nie mogą być ujmowane tzw. koszty ogólne, gdyż koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego abonentów niezyskownych.

Powyższe podważa kalkulację kosztów składnika lub grupy usług, dokonaną przez [...] na potrzeby wyznaczone wielkości kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2009.

Należy ponadto wskazać, podkreślił organ, że [...] przeprowadzając kalkulację kosztu netto uznała, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu [...] socjalny i [...] przyjazny. Jednocześnie nie poczyniła żadnych analiz mających na celu wykazanie, że wytypowana przez nią grupa abonentów niezyskownych generuje wysokie koszty ze względu np. na ich odległość od węzłów sieci telekomunikacyjnej oraz, że [...] nie poniosłaby kosztu ich utrzymania, gdyby nie miała ona obowiązku świadczenia usługi powszechnej. W związku z powyższym Prezes UKE w trakcie badania prowadzonego przez biegłego rewidenta zwrócił się z prośbą o p-zedstawienie dowodu, na podstawie którego możliwe byłoby zidentyfikowanie abonentów niezyskownych. Prezes UKE uznał, że takim dowodem mogłoby być:

oświadczenie podpisane przez Zarząd [...] we właściwej reprezentacji, w którym [...] wskaże, że natychmiast po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej nałożonego na [...] decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2006 r., [...] zaprzestanie świadczenia usługi powszechnej temu abonentowi a abonent zostanie odłączony. Identyfikacja abonentów niezyskownych zostanie dokonana w trakcie audytu w sposób pozwalający na ich identyfikację po ustaniu obowiązku lub

potwierdzenie przez biegłego rewidenta, że wydatki ponoszone na utrzymanie abonenta niezyskownego w ciągu roku po ustaniu obowiązku będą wyższe niż przychody z tej linii. Wydatki mogą być estymowane wysokością kosztów operacyjnych, a wpływy - przychodami.

Z treści Raportu wynika, że [...] zobowiązała się do przedłożenia oświadczenia, w którym wskazano, że [...] nie może przyjąć zobowiązania do natychmiastowego zaprzestania świadczenia usługi powszechnej. [...] powołując się na fakt, że świadczy abonentom usługi telekomunikacyjne na podstawie umów, wskazuje że nie ma możliwości zaprzestania świadczenia usługi w chwili ustania obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Rozwiązanie umowy, jak wskazuje [...] może się odbyć jedynie poprzez wypowiedzenie w terminie umownym lub ustawowym. W Raporcie uzupełniającym (s. 22) wskazano ponadto, że:

"Odłączenie abonenta od sieci może nastąpić dopiero wówczas, gdy umowa zostanie skutecznie rozwiązana, a abonent nie zawrze z [...] w okresie wypowiedzenia nowej umowy na warunkach, które spowodują, że przestanie być abonentem niezyskownym".

[...] wyraziła zgodę na podpisanie oświadczenia, zgodnie z którym [...] zobowiązuje się, że natychmiast po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej, wystąpi do abonentów niezyskownych z propozycją zmiany umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych na warunkach, które spowodują, że abonent ten przestanie być niezyskowny.

W ocenie Prezesa UKE, [...] poza wykazaniem niezyskowności danej grupy abonentów, nie wykazała, że [...] faktycznie nie świadczyłaby im usług, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym, co potwierdza treść Raportu uzupełniającego. W tym miejscu należy postawić pytanie: czy [...], gdyby nie była wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, nie poniosłaby większości z kosztów przypisanych w kalkulacji kosztu netto? Można sobie wyobrazić, że istnieje centrala, do której podłączonych jest 100 abonentów, z czego 20 jest niezyskownych. Jakich zatem kosztów nie poniósłby przedsiębiorca wyznaczony, gdyby nie miał on obowiązku świadczenia usługi powszechnej? Jeżeli 80 ze 100 abonentów jest zyskownych, to czy operator działający w warunkach konkurencyjnych nie wybudowałby tam centrali? Zdaniem Prezesa UKE, centrala nadal by obsługiwała pozostałych abonentów do niej przyłączonych, nie można zatem twierdzić, że koszty tej centrali nie zostałyby poniesione, gdyby nie obowiązek świadczenia usługi powszechnej

Zdaniem Prezesa UKE, analiza zyskowności abonentów wskazuje, ze w przypadku zaistnienia sytuacji, w której inna grupa abonentów okazałaby się nierentowna, [...] także żądałaby dopłaty z tego tytułu. Ponadto przedstawione w Raporcie uzupełniającym wyjaśnienie [...] stanowi potwierdzenie, że pewna grupa abonentów [...] jest niezyskowna z powodu oferowania im planów taryfowych generujących wysokie koszty, a zmiana umowy może sprawić, że abonenci ci staną się zyskowni. Podejście prezentowane przez [...] wskazuje, że oferując abonentom plany taryfowe, [...] nie bierze pod uwagę ich możliwości ekonomicznych.

Co istotne, plan [...] socjalny został wprowadzony przez [...] jako plan komercyjny, na długo przed wyznaczeniem [...] na operatora zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej. W tym kontekście należy również pamiętać, że działalność przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nakierowana jest przede wszystkim na działalność detaliczną. Rozpoczynając działalność na rynku operator dokonuje inwestycji i rozbudowy sieci pod kątem świadczenia usług dla użytkowników końcowych, a nie celem realizacji innych obowiązków, które - z natury rzeczy - są nakładane ewentualnie w znacznie późniejszym terminie. Dlatego też należy mieć na uwadze fakt, że sieć telekomunikacyjna [...] budowana i wymiarowana była przede wszystkim celem objęcia zasięgiem całego kraju oraz dostarczania usług możliwie największej liczbie użytkowników końcowych.

W związku z powyższym, jak wskazuje dokument "Alokacje kosztów procesów specjalnych HCC na modelowe elementy sieci}" {objęty klauzulą "zastrzeżone"}, znaczna ilość kategorii kosztowych wspólnych dla kilku lub wszystkich usług, została alokowana do kosztów usług powszechnych. Należy zatem stwierdzić, że niesłuszne jest wynikające z tego założenie, że [...] nie poniosłaby kosztów np. przełącznic głównych w danej lokalizacji. Koszt bezpośredni świadczenia usług abonentom niezyskownym, stanowiłaby w takim przypadku przełącznica główna dedykowana do obsługi takich abonentów, a nie przełącznicę, na której znajdują się pętle lokalne wszystkich abonentów na niej zagregowanych - nie tylko tych niezyskownych. Wynika to z faktu, że gdyby [...] nie świadczyła usługi powszechnej, to przełącznica ta nadal by tam stała, inaczej - [...] kupiłaby tę przełącznicę celem świadczenia usług abonentom do niej przyłączonych. Zatem, w ocenie Prezesa UKE, koszt ten nie powinien być alokowany do kosztu świadczenia składnika lub grupy usług i nie powinien być wykazany w koszcie netto usługi powszechnej. Jeżeli [...] wykazałby, że na skutek braku obowiązku świadczenia usługi powszechnej, mogłaby zakupić mniejszą (przez co również tańszą) przełącznicę, to różnica w kosztach większej i mniejszej przełącznicy, byłaby kosztem, którego [...] mogłaby uniknąć, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Powyższy przykład jest jednym z wielu, które można wskazać na podstawie alokacji zaprezentowanej przez [...] w przedmiotowym dokumencie.

Przedstawiona przez [...] kalkulacja budzi poważne wątpliwości. [...] wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie przeprowadziła żadnej analizy biznesowej, która potwierdziłaby, że [...] faktycznie nie świadczyłaby usług danej grupie abonentów, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym. Co więcej, grupa abonentów jednego planu taryfowego nie jest podłączona do jednego tylko węzła komutacyjnego. W przeciwnym razie można by przypuszczać, że [...] nie wybudowałaby tego węzła, gdyby nie obowiązek usługi powszechnej. Nie istnieje jednak żaden dowód, który wskazywałby, że [...] nie wybudowałaby węzła, przy którym 10% abonentów stanowią ci niezyskowni. Można natomiast z łatwością dowodzić, iż [...] wybudowałaby taki węzeł nawet, gdyby nie świadczyła usługi powszechnej i nawet z pominięciem tych 10% abonentów, którzy są, zdaniem [...], niezyskowni.

W związku z powyższym, zasadnym wydaje się uznanie, że przyłączenie abonentów niezyskownych wynika z faktu wykorzystywania przez [...] ekonomii skali. W stanowisku [...] z dnia [...] listopada 2010 r. wskazał, że [...], podobnie jak inni operatorzy, podłącza abonentów niezyskownych celem zapełnienia wolnych zasobów infrastruktury. [...] przy decyzjach inwestycyjnych, zarówno w przeszłości jak i obecnie, sugeruje się biznesową opłacalnością inwestycji w danej lokalizacji węzła, a nie wynikiem narzuconego obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Ponadto fakt, że [...] jest zobowiązana podłączyć abonenta do iieci nie musi oznaczać, że abonent ten jest nierentowny.

Należy również mieć na uwadze, że [...] wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie brała pod uwagę ich położenia od węzłów sieci telekomunikacyjnej, a jedynie kierowała się kryterium niskiej opłaty abonamentowej. Wskazany przez [...] koszt netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, generowany byt głównie przez niski poziom opłaty abonamentowej (w abonamencie "plan [...] socjalny"). Należy uznać, że [...] nie może dowolnie kreować grupy abonentów niezyskownych, skoro nie istnieje dowód na generowanie przez nich wyższych kosztów niż pozostali abonenci oraz braku jakichkolwiek barier w dostępności danego planu taryfowego.

Prezes UKE, wydając niniejszą decyzję wziął również pod uwagę kwestię podniesioną przez [...] w stanowisku z dnia [...] listopada 2010 r. tj. uwzględnienie w kalkulacji koncepcji tzw. efektywnego operatora, zgodnie z którą [...] powinna estymować koszty dla przedsiębiorstwa działającego w warunkach pełnej konkurencji. Tym samym, zdaniem [...], słuszne jest wprowadzenie koncepcji polegającej na implementacji tzw. korekt efektywności. Koncepcja miałaby polegać na ustaleniu bazy kosztów na ostatni dzień roku, za który [...] wnioskuje o dopłatę do kosztu netto, a następnie pomniejszenie tej bazy o odpowiednie koszty wynikającej z nieefektywności świadczenia usług np. topologii sieci. W związku z powyższym [...] stoi na stanowisku, że konieczne jest zbadanie, czy [...] wyznaczając wartość kosztu netto dokonała korekt efektywności.

Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes UKE przeanalizował dokumenty złożone przez [...] wraz z Wnioskiem. Z informacji przedstawionych przez [...] w ramach niniejszego postępowania wynika, że [...] dokonując kalkulacji kosztu netto bazowała m.in. na opisie "Kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonych przez [...] S.A." za rok zakończony [...] grudnia 2009 r., stanowiącym załącznik do Wniosku. Tym samym [...], dokonując kalkulacji kosztu netto, kierowała się zawartą w tym opisie definicją operatora efektywnego.

Jednocześnie Prezes UKE przeanalizował wyjaśnienia złożone przez biegłego rewidenta w Raporcie uzupełniającym, w którym biegły rewident wskazuje na korekty efektywności dokonane przez [...] w trakcie kalkulacji. Biegły rewident w Raporcie uzupełniającym wyszczególnił obszary działalności, dla których przeprowadzone zostały korekty mające wpływ na efektywność działania operatora: W związku z powyższym. Prezes UKE uznał, że wskazana prze: [...] wartość dopłaty została wyznaczona w sposób nieprawidłowy. Dokonując weryfikacji kosztu netto, Prezes UKE brał pod uwagę zastrzeżenia wskazane powyżej, jak również uwagi wskazane w dokumentach przekazanych Prezesowi UKE przez biegłego rewidenta. Wartości liczbowe stanowiące wartość kosztów, przychodów i korzyści pośrednich Prezes UKE wyznaczył w oparciu o dane liczbowe zawarte w Raporcie.

Zgodnie z § 3 pkt 1-2 rkn, przedsiębiorca wyznaczony oblicza koszt netto odrębnie dla grupy usług świadczonych na obszarze nierentownym i odrębnie dla grupy usług świadczonych niezyskownym abonentom. Z brzmienia § 3 rkn wynika, że grupa usług, o której mowa w pkt 1 i 2, składa się z usług określonych w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt i stanowi:

przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług,

utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

połączenia telefoniczne krajowe, międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

Biorąc pod uwagę powyższy zakres usług telekomunikacyjnych, definicja obszaru nierentownego określona została w § 2 pkt 5 lit. a rkn, a jest nim:

"obszar nie mniejszy niż obszar obsługiwany przez centralę lokalną, dla którego różnico pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tych usług a przychodami z ich świadczenia przyjmuje wartość dodatnią W Opisie Kalkulacji [...] przedstawiła analizy związane z rentownością wyznaczonych obszarów dla 49 obszarów zdefiniowanych przez [...], odpowiadających strefom numeracyjnym.'

W wyniku powyższej analizy, [...] nie zidentyfikowała obszarów nierentownych, wobec czego, na wskazanym etapie analiz koszt netto nie występuje. Powyższe implikuje przeprowadzenie dalszych analiz, mających na celu określenie niezyskownych abonentów.

Definicja niezyskownego abonenta ujęta zostało w § 2 pkt 4 rkn, które wskazuje, iż jest to abonent:

"{...) na obszarze rentownym, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1 -3 ustawy, gdyby nie miał obowiązku ich świadczenia."

W nawiązaniu do powyższej definicji niezyskownego abonenta, [...] objęła analizą rentowności grupy abonentów na obszarze rentownym, stanowiące użytkowników detalicznych (indywidualnych i biznesowych) planów taryfowych świadczonych przez [...] w 2009 r. W trakcie weryfikacji przedstawionej analizy, Prezes UKE zauważył, ze analizie zyskowności nie poddane były grupy abonentów planów biznesowych, o czym świadczy ich brak w tabeli zawartej na s. 39-42 Opisu Kalkulacji.

Zdaniem Prezesa UKE, analizie rentowności powinni być poddani wszyscy abonenci, zarówno indywidualni, jak również biznesowi. Wynika to m.in. z faktu wskazania w art. 81 ust. 1 Pt, iż:

"Zestaw usług telekomunikacyjnych, jakie powinny być dostępne dla wszystkich użytkowników stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z zachowaniem wymaganej jakości i po przystępnej cenie, stanowi usługę powszechną."

W świetle powyższego, klienci biznesowi nie zostali wykluczeni z obowiązku dostarczania im usługi powszechnej. Tym samym, Prezes UKE uznaje za niezasadne wyeliminowanie klientów biznesowych z prowadzonych przez [...] analiz zyskowności abonentów. W tym kontekście, jak również dla celów dalszej weryfikacji kosztu netto, Prezes UKE stoi na stanowisku, że wszelkie analizy, obliczenia i wnioskowanie, powinny dotyczyć wszystkich użytkowników sieci [...], którym świadczone są usługi telekomunikacyjne wchodzące w skład usługi powszechnej.

Powyższe potwierdził biegły rewident, który w Raporcie uzupełniającym wskazał, że [...] popełniła błędy w zakresie prawidłowości i spójności zastosowanych szczegółowych rozwiązań z ogólnymi zasadami kalkulacji kosztów usług według metodologii zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów przyrostowych, w szczególności dotyczące wyznaczenia kosztów obowiązku świadczenia usług powszechnych abonentom niezyskownym. W wersji przed korektami kalkulacji składowych kosztu netto [...] zdefiniowała abonentów niezyskownych jako tylko tych, którzy korzystają z planu taryfowego [...] socjalny oraz [...] przyjazny. Zgodnie ze wskazówkami biegłego rewidenta [...] dokonała korekty podejścia w zakresie wyznaczania abonentów niezyskownych, która polegała na odniesieniu się do "grupy niezyskownych abonentów telefonicznych podłączonych do węzła sieci telekomunikacyjnej dla których Spółka wykazywała ujemny bilans przychodów i kosztów za dany rok"8.

Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes UKE uznał, że przedstawione przez [...] wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt zostały wyznaczone w sposób nieprawidłowy. W związku z tym do kalkulacji wysokości kosztu netto Prezes UKE przyjął wartości kosztów i przychodów wskazane w Raporcie. Biegły rewident ustalił, że koszt świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, ( tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr 1 do niniejszej decyzji, pkt 4 ).

Koszty i przychody ze świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt - OBN i OSA

Zgodnie z art. 103 ust. 1 i 2 Pt:

"Przedsiębiorca wyznaczony, który obsługuje największą liczbę łączy abonenckich na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest obowiązany do świadczenia wszystkim użytkownikom publicznych sieci telefonicznych, w tym użytkownikom aparatów publicznych, usługi ogólnokrajowego spisu abonentów i usługi ogólnokrajowej informacji o numerach telefonicznych. 2. Prezes UKE wyznacza, w drodze decyzji, przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, o którym mowa w ust 1, i określa szczegółowe warunki świadczenia usługi ogólnokrajowego spisu abonentów i usługi ogólnokrajowej informacji o numerach telefonicznych, w tym dane dotyczące formy oraz zakresu świadczenia tych usług, a także stopnia szczegółowości danych abonentów, które będą objęte spisem i usług informacji o numerach telefonicznych."

Warunki, o których mowa w ust. 2 powyżej. Prezes UKE określił w decyzji z dnia [...] lipca 2006 r, nr [...] zmienionej w części decyzjami z dnia [...] września 2006 r. nr [...] oraz z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] powyższych decyzji, w zakresie usługi OBN, wynikają m.in. następujące warunki jej świadczenia:

usługa powinna być świadczona w sposób ciągły (nieprzerwany) tj. powinna być dostępna 24 godziny przez 7 dni w tygodniu (pkt 2.4. sentencji w/w decyzji),

jedyną informacją, jaka powinna być udzielana użytkownikowi publicznej sieci telefonicznej, w tym użytkownikowi aparatów publicznych, są numery telefoniczne abonenta, pod warunkiem przekazania przez użytkownika danych osobowych pozwalających na jego identyfikację (pkt 2,5. sentencji w/w decyzji),

usługa jest świadczona przy wykorzystaniu jednego numeru dostępowego

i powinna być dostępna ze wszystkich publicznych sieci telefonicznych (pkt 2.8. sentencji w/w decyzji),

realizacja usługi powinna być poprzedzana każdorazowo informacją głosową o wysokości opłaty za połączenie; za czas udzielenia tej informacji [...]

nie powinna pobierać opłat (pkt 2.9. sentencji w/w decyzji},

usługa powinna być dostępna użytkownikom wszystkich publicznych sieci telefonicznych za taką samą opłatę (pkt 2.11. sentencji w/w decyzji).

Część powyższych warunków stanowi ich przeniesienie z § 3 ust. 1-3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej oraz wymagań dotyczących świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu dla jednostek uprawnionych (Dz. U. Nr 68, poz. 592, dalej "rsw") do decyzji Prezesa UKE.

W zakresie usługi OSA, powyższe decyzje określiły m.in. następujące warunki jej świadczenia:

usługa powinna być świadczona w formie drukowanej i elektronicznej (pkt 3.2.2. sentencji w/w decyzji) każdy użytkownik publicznej sieci telefonicznej ma prawo do otrzymania ogólnokrajowego spisu abonentów w formie drukowanej, na nośnikach elektronicznych lub w obu formach po cenie opartej na kosztach lub bezpłatnie w przypadku przyjęcia modelu finansowania, o którym mowa w pkt 3.7. (pkt 3.6,1. sentencji w/w decyzji),

do ogólnokrajowego spisu abonentów w formie drukowanej i elektronicznej mogą byc dołączane części zawierające komercyjny spis instytucji oraz przedsiębiorców i innych jednostek nie będących osobami fizycznymi; część taka powinna być wyraźnie oddzielona od części dotyczącej niekomercyjnych spisów abonentów. Część niekomercyjna jest pierwszą w kolejności częścią ogólnokrajowego spisu abonentów. W przypadku dołączania do spisu części komercyjnej, ogólnokrajowy spis abonentów jest finansowany z części komercyjnej i jest bezpłatny (pkt 3.7. sentencji w/w decyzji)

każdy użytkownik publicznej sieci telefonicznej ma prawo do otrzymania ogólnokrajowego spisu abonentów w formie drukowanej, na nośnikach elektronicznych iub w obu formach po cenie opartej na kosztach lub bezpłatnie w przypadku przyjęcia modelu finansowania, o którym mowa w pkt 3.7. (pkt 3.6,1. sentencji w/w decyzji);

do ogólnokrajowego spisu abonentów w formie drukowanej i elektronicznej mogą być dołączane części zawierające komercyjny spis instytucji oraz przedsiębiorców i innych jednostek nie będących osobami fizycznymi; część taka powinna być wyraźnie oddzielona od części dotyczącej niekomercyjnych spisów abonentów. Część niekomercyjna jest pierwszą w kolejności częścią ogólnokrajowego spisu abonentów. W przypadku dołączania do spisu części komercyjnej, ogólnokrajowy spis abonentów jest finansowany z części komercyjnej i jest bezpłatny {pkt 3.7. sentencji w/w decyzji);

Ponadto, § 4 rsw stanowi, że spis abonentów powinien być udostępniany przez przedsiębiorcę wyznaczonego na żądanie użytkownika końcowego w placówce obsługującej użytkowników przedsiębiorcy wyznaczonego, co także zostało wskazane w przedmiotowych decyzjach Prezesa UKE,

W Opisie Kalkulacji [...] wskazała jedynie krótką informację na temat kosztów i przychodów alokowanych do usługi OBN oraz OSA (s. 42-44) oraz tabelę wskazującą ich wartości. Różnica między kosztami i przychodami ze świadczenia usługi OBN i OSA została wyznaczona przez [...] w wysokości X (tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr 1 do niniejszej decyzji, pkt 5 X).

Koszty i przychody świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt - udogodnienia dla niepełnosprawnych

Na mocy art. 89 Pt:

"Przedsiębiorca wyznaczony jest obowiązany zapewnić osobom niepełnosprawnym dostęp do świadczonej przez siebie usługi powszechnej przez oferowanie:

urządzeń końcowych przystosowanych do używania przez osoby niepełnosprawne, jeżeli używanie takiego urządzenia jest niezbędne do zapewnienia im dostępu do usługi powszechnej,

udogodnień ułatwiających osobom niepełnosprawnym korzystanie z usługi powszechnej."

Korkretyzacja wymagań dotyczących świadczenia przez przedsiębiorcę wyznaczonego udogodnień dla osób niepełnosprawnych, zawarta została w § 5 i § 6 rsw. Zakres przystosowania urządzenia końcowego oraz aparatu publicznego określają Załącznik nr 4 i Załącznik nr 5 do rsw.

W opisie Kalkulacji [...] wskazała, że koszty związane z realizacją udogodnień dla osób niepełnosprawnych wynoszą X ) tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr 1 do niniejszej decyzji, pkt 6 X).

Prezes UKE uznał, że wyznaczona przez [...] wartość kosztów i przychodów związanych ze świadczeniem usługi udogodnień dla osób niepełnosprawnych jest prawidłowa, dlatego do dalszej kalkulacji przyjął wartość różnicy między kosztami i przychodami w wysokości wskazanej we Wniosku.

Koszty i przychody świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 Pt - PAS

Rkn definiuje nierentowne aparaty publiczne jako:

"aparat publiczny zlokalizowany na obszarze nierentownym, w tym aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych" (§ 2 pkt 3 rkn).

W kontekście świadczenia usług za pomocą PAS zastosowanie znajduje również § 2 pkt 5 lit, b rkn, który mówi, że pod pojęciem obszaru nierentownego należy rozumieć:

"(...) gminę, w której różnica pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi a przychodami z jej świadczenia przyjmuje wartość dodatnią".

Istotny dla kalkulacji kosztu netto z tytułu świadczenia usług za pomocą PAS jest także § 8, który wskazuje, że koszt ten oblicza się dla minimalnej liczby aparatów publicznych, dla której przyjmuje się średni koszt netto wszystkich aparatów publicznych zainstalowanych przez przedsiębiorcę wyznaczonego w danej gminie. Minimalna liczba aparatów publicznych określona została decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] (dalej "Decyzja PAS") i jest to jeden aparat publiczny na 950 mieszkańców, w tym 1 aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2 tys. mieszkańców - na obszarze poszczególnych gmin.

Założenia i metodologię przyjęte przez [...] do obliczenia kosztu netto z tego tytułu, wskazuje Opis Kalkulacji {s. 47-52), natomiast szczegółowe dane zawarte są w Danych PAS. W Opisie Kalkulacji [...] wskazała, że wartość różnicy między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem usług przy wykorzystaniu PAS wynosi K (tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: zał. nr 1 do niniejszej decyzji, pkt 1 K).

Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes UKE uznał, że wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług z wykorzystaniem PAS, zostały wyznaczone przez [...] w sposób nieprawidłowy. Prezes UKE przyjął do kalkulacji kosztu netto wartości wskazane w Raporcie, tj. wartość kosztów przypisanych do usługi PAS w wysokości X (tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr 1 do niniejszej decyzji, pkt 8)

4. Korzyści pośrednie

W kalkulacji kosztu netto, poza kosztami świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz osiąganych z nich przychodów, kalkuluje się również korzyści pośrednie osiągane przez przedsiębiorcę wyznaczonego. Zgodnie z § 7 ust. 1 rkn:

"Korzyści pośrednie ustala się, szacując korzyści niematerialne związane ze świadczeniem składnika lub grupy usług, które uzyskuje lub może uzyskać przedsiębiorca telekomunikacyjny z tytułu pozycji przedsiębiorcy wyznaczonego."

W § 7 ust. 2 rkn wskazane są korzyści pośrednie, które przedsiębiorca wyznaczony powinien uwzględnić w kalkulacji kosztu netto i stanowią one:

znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego,

reputację przedsiębiorcy wyznaczonego,

efekt wszechobecności,

efekt "cyklu życia",

- dostęp do danych o abonentach oraz

dodatkowe możliwości reklamy.

Informacje dotyczące kalkulacji korzyści pośrednich wyznaczonych przez [...] znajdują się w Opisie Kalkulacji i zostały poddane zarówno badaniu przez biegłego rewidenta, jak i weryfikacji przez Prezesa UKE

Prezes UKE wyznaczając wartość korzyści pośrednich brał pod uwagę zmiany, jakie w kalkulacji [...] spowodowało wprowadzenie korekt zalecanych przez biegłego rewidenta. W przypadku kalkulacji korzyści pośrednich Prezes UKE uwzględnił wpływ korekty w zakresie wyznaczenia abonentów niezyskownych oraz liczby nierentownych aparatów publicznych.

Z uwagi na fakt, iż korzyści pośrednie są trudne do oszacowania ze względu na swą niematerialność, brak "najlepszych praktyk" oraz ograniczony dostęp do informacji niezbędnych do ich obliczenia. Prezesi UKE przy weryfikacji skalkulowanych przez [...] korzyści pośrednich na potrzeby kalkulacji kosztu netto usługi powszechnej korzystał z informacji zawartych w Opracowaniu Korzyści Pośrednich. Opracowanie to zawiera zarówno przegląd praktyk stosowanych w krajach Unii Europejskiej, jak również proponowaną metodologię szacowania korzyści pośrednich. Omawiając Efekt wszechobecności organ przyjął, że związany jest on z lojalnością abonenta przedsiębiorcy wyznaczonego, który zmieniając miejsce zamieszkania lub siedzibę z obszaru nierentownego na rentowny, nadal pozostaje abonentem przedsiębiorcy wyznaczonego, mimo występowania w nowej lokalizacji konkurencyjnej oferty innego przedsiębiorcy wyznaczonego (§ 7 ust. 2 pkt 3 rkn).

W odniesieniu do Efektu "cyklu życia" organ wskazał, że Rkn wskazuje, że efekt cyklu życia oznacza poprawę zyskowności niezyskownych abonentów lub rentowności obszarów nierentownych i nierentownych aparatów publicznych (§ 7 ust. 2 pkt 4). W kontekście analiz przedstawionych przez [...] w Opisie kkn. Prezes UKE uznał, że brak nierentownych obszarów skutkuje brakiem występowania korzyści pośredniej związanej z efektem "cyklu życia" w tym zakresie.

Kolejną kwestią omówioną w zaskarżonej decyzji jest poprawa rentowności abonentów niezyskownych. Analizując przedmiotową korzyść pośrednią, Prezes UKE podzielił stanowisko prezentowane w "Opracowaniu Korzyści Pośrednich", które wskazuje, że:

"(...) dla celów wyznaczenia korzyści pośrednich z tytułu cyklu życia, operator wyznaczony powinien zsumować korzyści, jakie uzyskuje z linii stających się rentownymi dla tej ich części, która odpowiada swoją wielkością dodatkowej liczbie abonentów, którzy w momencie osiągnięcia rentowności pozostają w [...]., a którzy wybraliby ofertę operatora alternatywnego, gdyby nie korzystali oni wcześniej z usługi powszechnej oferowanej przez [...]. oraz korzyści związane z wcześniejszym przyłączaniem abonentów nierentownych".

Prezes UKE podzielił argumentację przedstawioną w "Opracowaniu Korzyści Pośrednich", z której wynika, że dla celów wyznaczenia korzyści pośrednich z tytułu "cyklu życia", należy zsumować korzyści, jakie operator wyznaczony uzyskuje z linii stających się rentownymi dla tej ich części, która odpowiada swoją wielkością dodatkowej liczbie abonentów, którzy wybraliby ofertę operatora alternatywnego, gdyby nie korzystali oni wcześniej z usługi powszechnej oferowanej przez [...] (X) oraz korzyści pośrednich związanych z wcześniejszym przyłączeniem abonentów nierentownych.

Odnośnie dostępu do informacji o abonentach organ stwierdził że zgodnie z rkn,

przedsiębiorca wyznaczony osiąga korzyść pośrednią z tytułu dostępu do danych o abonentach, przejawiającego się lepszym zrozumieniem i przewidywaniem trendów rynkowych oraz lepszym wykorzystaniem kanałów dystrybucji przy sprzedaży innych usług.

Prezes UKE wyznaczając wartość korzyści pośrednich wynikających z dostępu do informacji o abonentach wykorzystał wzór wskazany w "Opracowaniu Korzyści Pośrednich.

Omawiając dodatkowe możliwości reklamy, organ zaznaczył, że rkn wskazuje, że dodatkowe możliwości reklamy przedsiębiorcy wyznaczonego dotyczą aparatów publicznych, kart telefonicznych oraz dostarczania reklam z rachunkami telefonicznymi (§ 7 ust. 2 pkt 6).

Zestawienie zweryfikowanego kosztu netto oraz osiąganych przez [...] korzyści pośrednich organ przedstawił w stosownych tabelach.

Prezes UKE wskazał, że rkn nie precyzuje sposobu alokacji poszczególnych korzyści pośrednich przy wyznaczaniu kosztu netto dla każdej z usług osobno. Ponadto także w przypadku korzyści pośrednich związanych z zagadnieniami ogólnymi, takimi jak np. rozpoznawalność marki, bardzo trudno jest dokonać ich bezpośredniego przypisania do konkretnej usługi bez pewnej uznaniowości. Sama konieczność alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej wynika natomiast z tego, iż zgodnie z rkn koszt netto oblicza się dla każdej z usług (grupy usług) odrębnie.

Trudność zastosowania odpowiedniego klucza alokacji pojawia się zwłaszcza w przypadku korzyści pośredniej związanej ze znajomością przedsiębiorcy wyznaczonego. Korzyść ta mogłaby być przypisana do każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, jako wartość skalkulowana w wysokości reklamy wizerunkowej. Niemniej jednak, w opinii Prezesa UKE arbitralne przydzielenie korzyści pośredniej z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego niesie za sobą ryzyko przyjęcia błędnych alokacji, które mogą zniekształcać wynik poszczególnych komponentów lub grup usług.

Zatem aby uniknąć powyższych nieprawidłowości, a w szczególności podwójnego naliczania korzyści pośrednich, Prezes UKE wyznaczając wysokość dopłaty za usługę PAS wziął pod uwagę tylko te korzyści pośrednie, które są ściśle związane ze świadczeniem usługi PAS i mogą jednoznacznie zostać do niej przypisane.

Prezes UKE przeliczył wartość kosztu netto przypisanego do usługi PAS stanowiącego różnicę między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem tej usługi, oraz wartością korzyści pośrednich związanych z usługą PAS, tj. korzyści pośrednich wynikających z reklamy na aparatach samoinkasujących oraz reklamy na kartach telefonicznych.

W przypadku usługi OBN, w ocenie organu, nie wystąpiły żadne korzyści pośrednie. Jak wynika z kalkulacji kosztu netto przedstawionej przez [...] w przypadku tej usługi [...] nie zidentyfikowała żadnych korzyści pośrednich. Prezes UKE przyznał zatem dopłatę za usługę OBN w wysokości bezpośredniej wysokości kosztu netto nie pomniejszonego o wartość korzyści pośrednich.

Jeśli chodzi o pozostałe korzyści pośrednie, w ocenie Prezesa UKE związane są one z zagadnieniami ogólnymi takimi jak rozpoznawalność czy wszechobecność co powoduje, iż niemożliwe jest dokonanie ich przypisania bez pewnej uznaniowości. W ocenie Prezesa UKE każda z korzyści pośrednich zawiera w sobie element związany z promocją, marketingiem reklamą przedsiębiorcy wyznaczonego. Jak zostało nadmienione powyżej przypisanie korzyści pośredniej, tj. Reklama na aparatach publicznych, Reklama na kartach telefonicznych, Reklama dostarczana z rachunkiem, ale także efekt cyklu życia czy dostęp do informacji o abonentach jest możliwe na zasadzie identyfikacji prostego związku przyczynowego pomiędzy tymi korzyściami i składnikami USO. W przypadku rozpoznawalności czy wszechobecności dokonanie przypisania korzyści na analogicznej zasadzie nie jest możliwe, aby uniknąć podwójnego zaliczenia korzyści powiązanych z reklamą Prezes UKE za najbardziej poprawne rozwiązanie uznał przypisanie tych korzyści do podstawowych usług (oferowanych abonentom), o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt. Sposób przypisania korzyści pośrednich organ zobrazował w tabelach.

Organ dokonał następnie oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie [...] (art. 96 ust. 4 Pt)

W tym zakresie dokonał następującej wykładni art. 96 ust. 4 Pt.

Zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt, Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto nie jest zatem jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi nieuzasadnione obciążenie. Powyższy pogląd nie budzi wątpliwości również w doktrynie, gdzie wskazuje się, że art. 96 ust. 4 Pt "ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy w procesie uregulowanym w ust. 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust. 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem"

Powyższa interpretacja, nie budząca wątpliwości w oparciu o językowe reguły wykładni, znajduje również potwierdzenie na gruncie wykładni prowspólnotowej, odwołującej się do przepisów art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. Na potrzebę odwołania się do przepisów wspólnotowych przy odczytywaniu art. 96 ust. 4 Pt wskazuje się w literaturze przedmiotu 16.

W zakresie wykładni art. 96 ust. 4 Pt należy się również odwołać do oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wyroku NSA oraz wyroku WSA, które, zgodnie z art. 153 ppsa, wiążą Prezesa UKE w sprawie. W tym zakresie należy wskazać, iż w wyroku NSA sąd ten skupił się przede wszystkim na kwestii uznania za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4 Pt w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. W wyroku NSA nie zostały natomiast zawarte inne wskazówki interpretacyjne, które byłyby pomocne w kontekście dokonania prawidłowej interpretacji art. 96 ust. 4 Pt. Szereg wskazówek interpretacyjnych w odniesieniu do powyższego zagadnienia zostało natomiast zawartych w Wyroku WSA. Za istotne w powyższym kontekście należy uznać wskazanie przez WSA, iż "Uchylenie skarżonej decyzji nastąpiło ze względu na naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego art. 96 ust. 4 P.t. W ocenie WSA, zgodnie z wytycznymi NSA w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r.. sygn. akt II GSK 1167/12, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłat\>. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na T. S.A. obowiązek świadczenia usługi powszechnej. W świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że odmowa przyznania dopłaty przez organ nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. W skarżonej decyzji Prezes UKE błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. uzasadnia odmowę przyznania dopłaty.

Stanowisko organu zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie" wynikających z powołanego wyroku w sprawie C-222/08.

Ponownie rozpatrując sprawę organ powinien uwzględnić w wydanej decyzji wskazówki interpretacyjne w zakresie rozumienia i wykładni zwrotu ,,uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku TSUE z 6 października 2010 r., C-222/08 .

Mając powyższe na uwadze, organ wskazał, iż art. 12 ust. 1 zdanie pierwsze Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. stanowi: ,,W przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3-10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi". Obowiązek obliczenia przez krajowe organy regulacyjne kosztu netto świadczenia usługi powszechnej jest zatem związany z faktem, iż świadczenie tej usługi "może stanowić" (potencjalnie) niesprawiedliwe obciążenie (ang. unfair burden) przedsiębiorstwa wyznaczonego. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia.

Dopiero jeśli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, obowiązane są zastosować jedno z dwóch rozwiązań pozwalających sfinansować koszt netto. Stanowi o tym art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. w brzmieniu: "I. W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia. Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują:

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej. "

Pt nie precyzuje, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia". Również Dyrektywa z dnia 7 marca 2002 r. nie zawiera zapisów określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia".

Ja wynika natomiast z Wyroku TSUE (motyw 48 i 49):

"48. Ponieważ ustalenie, że świadczenie tej usługi stanowi niesprawiedliwe obciążenie dla jednego z tych przedsiębiorstw lub dla kilku z nich, jest niezbędnym warunkiem wstępnym pozwalającym na wprowadzenie przez państwa członkowskie mechanizmów służących rekompensowaniu kosztów ponoszonych przez rzeczone przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa, należy ustalić, w jaki sposób pojęcie .. niesprawiedliwe obciążenie " winno być rozumiane, gdyż nie zostało ono zdefiniowane w dyrektywie 2002/22.

49. Z motywu 21 dyrektywy 2002/22 wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał powiązać mechanizmy służące pokryciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi koniecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, postanowił on wykluczyć sytuacje, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty. W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłata jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechna ma nadmierny charakter u' świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia. zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarcza i finansowa, jak również jego udział w rynku ".

Prezes UKE wziął również pod uwagę, odwołując się do poglądów doktryny, iż "uruchomienie rekompensaty przez organ regulacyjny następuje, gdy poniesienie kosztu netto stanowiłoby nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Należy zatem zbadać stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy. Prezes UKE powinien odmówić przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że poniesienie przez przedsiębiorcę kosztu netto jest obciążeniem uzasadnionym. Prezes UKE nie ma możliwości częściowego obniżenia dopłaty jeżeli uzna, iż częściowe poniesienie kosztu netto przez przedsiębiorcę jest uzasadnione ".

Ocena, czy uzasadnione (sprawiedliwe) jest przyznanie dopłaty, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy. Mając na uwadze powyższe Prezes UKE, dokonując oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...], wziął pod uwagę "stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy", a w szczególności dokonał oceny, czy zweryfikowany koszt netto "jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku ".

Odnosząc się do zakresu i charakteru działalności [...] w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt), Prezes UKE wziął pod uwagę okoliczności związane ze stanem rynku telekomunikacyjnego w 2009 r., sytuacją finansową [...] i [...], a także zmiany w działalności [...] po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez [...] usługi powszechnej, odwołując się do odpowiednich danych liczbowych.

W zakresie oceny stanu rynku telekomunikacyjnego wskazać należy, iż abonenci [...] w 2009 r. stanowili niemal 70,8 % wszystkich abonentów telefonii stacjonarnej, na drugim miejscu znalazła się [...] posiadała 11.4%, [...] - 5,1%, [...] sp. z o.o, z siedzibą w [...] (dalej "[...]") - 2,6%, [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej "[...]") - 2,1%, pozostali operatorzy - 8,0% użytkowników telefonii stacjonarnej (według RSRT[2]). Wskazuje to na niewątpliwie monopolistyczną pozycję na rynku usług telefonii stacjonarnej [...] w tamtym okresie Ponadto, jak wynika z RSRT, [...] w 2009 r. była w posiadaniu 73,4 % łączy abonenckich, Netia w analogicznym okresie posiadała 11,0% łączy abonenckich, [...] 3,2%, [...] 2,4%, [...] 1,9%. Pozostali [...] byli w posiadaniu ok. 8,1% łączy abonenckich. [...] była zatem również zdecydowanym monopolistą w dostępie do infrastruktury związanej ze świadczeniem usług telefonii stacjonarnej. Natomiast pod względem przychodów (według RSRT) na rynku telefonii stacjonarnej [...] w sumie osiągnęli udział 28,9%, podczas gdy [...] uzyskała prawie 71,1% łącznych przychodów z rynku. Najwięksi [...] mieli odpowiednio: [...] - 9,1%, [...] - 5,2%, [...] - 1,6% , [...] - 1,5% pozostali [...] 11,5% przychodów z łącznego rynku, co również potwierdza dominującą pozycję [...] na rynku telefonii stacjonarnej.

Kolejne wskaźniki przychodowe, które także potwierdzają dominującą pozycję [...] pod względem przychodów, stanowią procentowe udziały [...] w segmencie

poszczególnych rodzajów połączeń telefonicznych w sieci stacjonarnej. Należy wskazać, jak wynika z RSTR. Na koniec 2009 roku udział [...] pod względem przychodów z połączeń lokalnych i strefowych był niższy tylko o niecały punkt procentowy w porównaniu z rokiem 2008. Pod względem przychodów z połączeń lokalnych i strefowych bezapelacyjnie dominowała [...] z prawie 78% udziałem. Wśród [...] w 2009 roku największy 9% udział w przychodach posiadała [...], na drugim miejscu uplasował się z 4,7% udziałem [...]. Pozostali operatorzy osiągnęli około 8,5 % przychodów w segmencie połączeń lokalnych i strefowych.

Odnosząc się do przychodów z połączeń międzystrefowych, należy wskazać, iż udział [...] pod względem przychodów z połączeń międzystrefowych był wyższy niż w przypadku połączeń lokalnych. Nie mniej jednak, podobnie jak w przypadku segmentu połączeń lokalnych dominujący udział na poziomie 67,4% (według RSTR) posiadała w 2009 r. [...]. W tym segmencie połączeń największym konkurentem operatora zasiedziałego była [...], która na koniec 2009 r. posiadała 15,0% rynku. [...] zanotował udział na poziomie 5,7%. Ponad jednoprocentowy próg w udziale przychodów z połączeń międzystrefowych uzyskały [...] sp. z o.a. z siedzibą w [...] (dalej "[...]") 1,8% oraz [...]S.A. z siedzibą w [...] (dalej "[...]") 1,1%. Pozostali [...] posiadali blisko 9,1 % przychodów z rynku połączeń międzystrefowych.

W przypadku połączeń międzynarodowych udział [...] pod względem przychodów wynosił 58 W porównaniu z połączeniami lokalnymi, strefowymi i międzystrefowymi operator ten posiadał gorszą sytuację, nie mniej także mając na uwadze udział w przychodach połączeń międzynarodowych pozycja [...] była dominująca. Według R5TR drugim operatorem, który osiągnął znaczące udziały w przychodach z usług międzynarodowych w 2009 r. była [...] 17,5%, zaś kolejnym byt [...] 5,7%. W 2009 r, udziały powyżej 1% pod względem przychodów z połączeń międzynarodowych uzyskali ponadto następujący operatorzy: [...] 3,1%, [...] 2,3%, [...] 1,4% oraz [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] 1,1%.

W zakresie okoliczności związanych z sytuacją finansową [...] i [...] Prezes UKE wskazuje, iż [...] w 2009 r. uzyskała łączne przychody na poziomie ponad 16,5 mld zł, z czego ponad 9,8 mld zł było przychodami z działalności związanej z siecią stacjonarną (według SFTP), Netia w tym samym czasie uzyskała roczne przychody na poziomie ponad 1,5 mld zł (według SFN), a [...] uzyskał roczne przychody na poziomie ponad 521 min zł (według SFD), Pokazuje to na jeszcze większą dysproporcję w pozycji rynkowej [...] w porównaniu do największych konkurentów spółki na rynku telefonii stacjonarnej w roku 2009. Łączne przychody [...] w 2009 r. były ponad 8-krotnie wyższe niż skumulowane przychody pozostałych dwóch kolejnych największych uczestników rynku. [...] w 2009 r. osiągnęła zysk netto na poziomie około 1,3 mld zł (SFTP), podczas gdy [...] osiągnęła zysk netto na poziomie 88,6 min zł (S

N), a [...] osiągnął stratę na poziomie ponad 10,4 min zł (według SFD).

Biorąc pod uwagę powyżej przedstawione wskaźniki, należy uznać, iż [...] w 2009 r. prezentowała się jako nieproporcjonalnie dochodowa spółka w porównaniu do swoich głównych konkurentów na rynku telefonii stacjonarnej. W kontekście zaobserwowanych zmian w działalności [...] po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez [...] usługi powszechnej zwrócić należy uwagę, iż w 2009 r. liczba łączy abonenckich [...] spadła w porównaniu do 2008 r. o 3,5% i wynosiła 8,2 mln łączy.

Biorąc pod uwagę powyższe wnioskować należy, iż nałożenie na [...] obowiązku świadczenia usługi powszechnej nie prowadziło zatem do wzrostu wydatków [...] na łącza abonenckie, a wręcz przeciwnie - obserwowane było rozpoczęcie zjawiska "zwijania" sieci dostępowej. Ponadto, w latach 2004-2009 cennikowa opłata za przyłączenie linii abonenckiej w [...] wynosiła niezmiennie 366 zł/netto, natomiast w latach 2004 - 2009 r. [...] oferowała niezmiennie, praktycznie od początku obowiązywania USO, promocyjną cenę za przyłączenie linii w stałej wysokości 8,20 zł/netto i niższym (od lutego 2009 r. - przy umowach na 12 i 24 miesiące). Wskazuje to na brak zmian cennikowych [...] w reakcji na wprowadzenie obowiązku świadczenia usługi powszechnej w porównaniu do prowadzonej działalności przez spółkę w warunkach bez obowiązku jej świadczenia Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej przywołane okoliczności związane ze stanem rynku telekomunikacyjnego w 2009 r., sytuacją finansową [...] i [...], a także zmiany w działalności [...] po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez [...] usługi powszechnej, w ocenie Prezesa UKE (w zakresie usługi przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych), należy uznać, iż były to usługi, które [...] i tak by świadczyła, gdyby nie miała obowiązku realizacji usługi powszechnej. Usługi te stanowiły zwykłą działalność komercyjną [...]. W obliczu wyżej przywołanych faktów nie można zatem uznać, iż zweryfikowany koszt netto miał dla [...] (za Wyrokiem TSUE) "nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". W szczególności sytuacja finansowa [...] oraz udział [...] w rynku (znaczące dysproporcje w stosunku do [...] w obu tych kategoriach) nie przemawiają za tym, aby zweryfikowany koszt netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art, 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) stanowił nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...]. Powyższe stanowi przesłankę prowadzącą do rozstrzygnięcia określonego w decyzji. Skoro bowiem Prezes UKE uznał, iż zweryfikowany koszt netto w zakresie usługi przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych nie stanowi, w świetle przepisów krajowych (art. 96 ust. 4 Pt), orzecznictwa unijnego (Wyrok TSUE) oraz poglądów doktryny, uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, Prezes UKE obowiązany jest do odmowy przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt).

Gdy chodzi o wpływ decyzji biznesowych [...] na niezyskowność abonentów, Prezes UKE wskazał, że niezależnie od uzasadnienia zawartego powyżej, wskazać należy, iż na dzień 31 grudnia 2009 r. w ofercie taryfowej [...] znajdowało się 28 planów telefonicznych do wyboru dla klientów (indywidualnych i biznesowych} przyłączanych do sieci PSTN.

Organ odnotował, że z dniem 6 lipca 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych Innych ustaw (Dz.U. z 2009 r., Nr 85, poz. 716 z późn. zm." dalej "nowelizacja Pt"} wprowadzająca zmiany do ustawy Pt. Jest to tzw. nowelizacja unijna, której głównym celem jest usprawnienie instytucji i mechanizmów związanych z rynkiem telekomunikacyjnym, w tym pełniejsze dostosowanie przepisów polskiej ustawy Pt do prawa obowiązującego w Unii Europejskiej.

Przed wprowadzeniem nowelizacji zasady ustalania cen były określone w art. 90 i 91 ust 1 Pt. Zgodnie z art. 90 i 91 ust. 1 Pt, przedsiębiorca wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej ustala jej cenę w oparciu o uzasadnione koszty jej świadczenia, obliczone w sposób określony w rozporządzeniu wydanym na podstawie art, 51 Pt, pod warunkiem, że tak ustalona cena uwzględnia możliwości ekonomiczne użytkowników końcowych lub odpowiada ich potrzebom poprzez oferowanie różnych pakietów cenowych oraz sposoby korzystania z usług ze szczególnym uwzględnieniem konsumentów będących osobami niepełnosprawnymi. Zasadą jest zatem ustalanie ceny usługi powszechnej w oparciu o uzasadnione koszty jej świadczenia. Taki sposób określenia ceny nie powinien prowadzić do występowania kosztu netto. Odstępstwa od tej zasady są możliwe, jednakże jeżeli mają prowadzić do uzyskania dopłaty do usługi powszechnej, nie mogą być one wynikiem arbitralnej decyzji przedsiębiorcy wyznaczonego. Prowadziłoby to bowiem do trudnego do zaakceptowania wniosku, że decyzja biznesowa przedsiębiorcy wyznaczonego może powodować obowiązek dokonywania świadczeń pieniężnych na rzecz tego przedsiębiorcy ze strony jego konkurentów. Prezes UKE może wprawdzie zgłosić sprzeciw do projektu cennika, jednakże w przypadku cen usług składających się na usługę powszechną podstawowym kryterium oceny jest ich przystępność.

Decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...], zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r. nr [...],Prezes UKE nałożył na [...] obowiązek świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Oznacza to, że [...], poza różnorodnymi pakietami cenowymi oferowanymi na zasadach komercyjnych, zobowiązana była udostępnić osobom o niskich dochodach i szczególnych potrzebach tzw. "pakiety specjalne", zawierające szczególne warunki cenowe. Pakiety specjalne miały zapewnić osobom o niskich dochodach dostęp do podstawowych usług telekomunikacyjnych, przy założeniu, że ich ceny nie będą stanowiły bariery uniemożliwiającej korzystanie z tych usług. Tym samym pakiet specjalny musi uwzględniać możliwości ekonomiczne użytkowników, w związku z czym może być on świadczony poniżej kosztów.

Nowelizacja Pt wprowadziła konkretyzację warunków świadczenia pakietów specjalnych dla abonentów. Od dnia 6 lipca 2009 r., tj. od dnia wejścia w życie zmienionych przepisów Pt, zgodnie z przepisami zmienionego ww. ustawą art. 91 ust. 2 pkt ł i ust. 3 Pt, Prezes UKE może w decyzji nałożyć na przedsiębiorcę wyznaczonego obowiązek świadczenia specjalnego pakietu cenowego w celu zapewnienia konsumentom o niskich dochodach i o szczególnych potrzebach społecznych dostępu i korzystania z publicznie dostępnych usług, który świadczony będzie na warunkach innych niż zwykłe warunki komercyjne.

W roku 2009 planem telefonicznym spełniającym wymogi pakietu specjalnego byt wyłącznie plan [...] przyjazny (wprowadzony do oferty [...], po uzgodnieniach z Prezesem UKE od dnia 1 czerwca 2008 r. Pakiet ten może być świadczony jedynie dla abonentów, którzy otrzymują z Ośrodka Pomocy Społecznej świadczenie pieniężne w formie zasiłku stałego oraz złożyli otrzymany od [...] i potwierdzony przez Ośrodek Pomocy Społecznej bon. Z planu tego na dzień 31 grudnia 2009 r. korzystało 1897 osób.

Natomiast w kontekście świadczenia usługi planu socjalnego [...], który [...] przyjęła do oznaczenia wartości kosztu netto, organ wskazał, że w roku 2009, czyli w roku, w którym zdaniem [...] wystąpił koszt netto, nie istniały żadne ograniczenia związane z możliwością korzystania z tego planu, w szczególności w odniesieniu do abonentów indywidualnych. Korzystać z planu socjalnego [...] mogli wszyscy abonenci nie posiadający numeru REGON, za wyjątkiem dotychczasowych abonentów planu oszczędnego, którzy w momencie zakwalifikowania do planu socjalnego posiadali numer REGON. Powyższe implikuje, że każdy klient indywidualny mógł być abonentem planu socjalnego, a także niektórzy z klientów biznesowych, zakwalifikowani do planu socjalnego (byli abonenci planu oszczędnego, posiadający numer REGON). Ponadto należy wskazać, że plan socjalny został wprowadzony do oferty [...] w dniu 1 września 2003 r., a więc przed nałożeniem na [...] obowiązku świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Oznacza to, że plan socjalny został wprowadzony do oferty [...] dobrowolnie, a nie w wyniku nałożonego na [...] obowiązku, co może sugerować, że przed jego wprowadzeniem [...] dokonała analizy biznesowej opłacalności tego planu, co dyskwalifikuje go jako plan specjalny. Wskazane stanowisko potwierdza także Raport USO, który wskazuje:

Pierwszym planem, który miar nawiązywać do charakteru pakietu specjalnego był plan [...] socjalny, znajdujący się w ofercie sprzedażowej [...] do dnia 1 grudnia 2008 najniższej opłacie abonamentowej spośród wszystkich świadczonych w tamtym okresie przez Spółkę pakietów taryfowych.

Plan ten nie spełniał jednak prawnych wymogów określonych dla pakietu specjalnego. Była to bowiem oferta ogólnie dostępna - ponad 2,1 milionowa baza klientów, która w żaden sposób nie ograniczała się wyłącznie do tych, którzy wymagają uprzywilejowanego traktowania, biorąc pod uwagę ich status życiowy i finansowy. Wśród osób korzystających z tego planu znajdowali się również klienci, którzy posiadali dużo wyższe możliwości finansowe niż wskazywałby na to rodzaj planu taryfowego, z którego korzystali.

Plan ten obok niskiej opłaty abonamentowej zawiera wysokie opłaty za połączenia. Stosowane rozwiązanie taryfowe, jak wskazała sama [...], z rzeczywistym planem prospołecznym miała niewiele wspólnego. W efekcie powyższego, z planu [...] socjalny skorzystać mógł każdy. Dużą część abonentów stanowiły osoby o wysokim statusie społecznym, utrzymujące Unię stacjonarną z planem telefonicznym o najniższej, dostępnej na rynku opłacie abonamentowej jako rodzaj alternatywy dla telefonu komórkowego."[3]

[...] kalkulując wartość kosztu netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, przyjęła, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu [...] socjalny i [...] przyjazny.

W kontekście ewentualnego przyznania dopłaty z tytułu kosztów związanych ze świadczeniem usług niezyskownym abonentom planu socjalnego, powyższe jednoznacznie wskazuje, że plan ten jest świadczony komercyjnie i nie stanowi realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakietu specjalnego, uwzględniającego potrzeby ekonomiczne abonentów. Plan ten wszedł do oferty sprzedażowej [...] z dniem 1 września 2003 r. w miejsce innego komercyjnego planu - planu [...] oszczędny. [...] założyła, że niższa opłata abonamentowa będzie rekompensowana z przychodów z wysokich - dwukrotnie wyższych w stosunku do planu [...] standardowy - opłat za połączenia telefoniczne. W ramach planu [...] socjalnego abonenci mogli korzystać wyłącznie z usług [...] - nie mieli możliwości korzystania z uprawnienia do wyboru innego dostawcy usług telekomunikacyjnych, o którym mowa w rat. 72 ust, 1 Pt. W związku z taką konstrukcją pakietu socjalnego przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji Konsumentów toczyło się postępowanie w sprawie stosowania przez [...] praktyki ograniczającej konkurencję. W postępowaniu tym, w piśmie z lipca 2005 r., [...] zaprezentowała stanowisko, iż rezygnacja z klauzuli wyłączności w planie [...] socjalnym zmusi [...] do rezygnacji ze świadczenia tego planu. A contrario można

przyjąć, że przy zachowaniu klauzuli wyłączności w planie socjalnym [...] nie musiała rezygnować z tego planu, w konsekwencji nie był on dla niej nadmiernym obciążeniem. Wprowadzenie planu [...] socjalnego miało miejsce niemal trzy lata przed wyznaczeniem [...] do świadczenia usługi powszechnej i ponad rok przed wejściem w życie Pt. Oznacza to, ze wprowadzenie tego planu nie mogło się opierać na przekonaniu [...], że świadczenie usług w oparciu o ten plan wiązać się będzie z dopłatą. Nie było bowiem wówczas w polskim systemie prawnym unormowań przewidujących dopłatę. Wprowadzenie planu socjalnego nie wynikało również z presji ze strony regulatora rynku telekomunikacyjnego, lecz było dobrowolnym działaniem [...]. W świetle powyższych okoliczności nie sposób dojść do wniosku, że świadczenie usług wchodzących w zakres usługi powszechnej w oparciu o plan socjalny stanowiło nieuzasadnione obciążenie [...]

W Opisie Kalkulacji przed korektą [...] zdefiniowała abonentów niezyskownych jako tych, którzy korzystają z planu [...] socjalny i [...] przyjazny. Biegły rewident uznał to za błąd metodologiczny. W konsekwencji [...] dokonała korekty podejścia w zakresie wyznaczenia abonentów niezyskownych, polegającej na odniesieniu się do grupy niezyskownych abonentów telefonicznych podłączonych do węzła sieci telekomunikacyjnej, dla których [...] wykazała ujemny bilans przychodów i kosztów za dany rok. W wersji Opisu Kalkulacji po korektach, [...] nie kierowała się tylko i wyłącznie przynależnością abonenta telefonicznego do planu socjalnego. W konsekwencji abonentami niezyskownymi, koszty świadczenia usług którym są zawarte w zweryfikowanym koszcie netto, są również abonenci planów, co do których nie ma najmniejszych wątpliwości, że mają charakter komercyjny. Niezyskowność związana ze świadczeniem usług tej grupie abonentów tym bardziej nie może być uznana za nieuzasadnione obciążenie [...].

Powyższe implikuje, że przyznanie dopłaty z tego tytułu jest niezasadne. Przyznanie dopłaty z tytułu świadczenia planu [...] socjalny i planów taryfowych z wyższą opłatą abonamentową oznaczałoby, że koszty decyzji biznesowej [...] ponosiliby inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni. Za słusznością powyższego wnioskowania przemawia również doktryna, która wskazuje, że:

"Odzyskiwanie lub finansowanie kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej wymogą, a Dy wyznaczone przedsiębiorstwo obowigzone do świadczenia usługi powszechnej otrzymywały rekompensatę ze świadczone usługi na warunkach niekomercyjnych"[4]

oraz Dyrektywa 7 marca 2002 r.; która w Załączniku IV w Części B stwierdza, że;

"Odzyskiwanie lub finansowanie wszelkich kosztów netto świadczenia usługi powszechnej oznacza dla przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej prawo do rekompensaty za usługi, które świadczą na warunkach nierynkowych."

W kontekście planu [...] socjalnego wskazać można, że w innych państwach członkowskich prawo precyzuje warunki świadczenia pakietów socjalnych

specjalnych taryf, np.:

w Belgii usługi takie mogą być świadczone m.in osobom powyżej 65 roku życia, osobom powyżej 18 roku życia ze stopniem niepełnosprawności powyżej 66%, osobom pobierającym zasiłek czy osobom po laryngektomii,

w Hiszpanii usługi takie mogą być świadczone m.in. emerytom i rodzinom o przychodach niższych od minimalnej płacy.

Ponadto w Belgii:

"Koszt netto pakietu społecznego wynika z faktu, że element ten jest określony w ustawie, w której wskazano także osoby i podmioty uprawnione do korzystania z taryf społecznych i specjalnych Plan [...] socjalny istniał w ofercie sprzedażowej [...] od 1 września 2003 r. do 30 listopada 2008 r. Został on zaproponowany w miejsce oferowanego od dnia 1 września 2001 r. - w ramach oferty komercyjnej - pakietu oszczędnego [...]. Do planu [...] socjalny zostały wprowadzone jedynie pewne modyfikacje względem warunków świadczenia pakietu oszczędnego, w szczególności:

ograniczono dostępność planu [...] socjalny wyłącznie do abonentów nie posiadających numeru REGON;

wprowadzono warunek dotyczący możliwości korzystania wyłącznie z usług [...].

Doświadczenia [...] z planem [...] socjalny wskazywały na fakt, iż pomimo jego wycofania ze sprzedaży w 2008 r., dwukrotnie wyższych opłat za połączenia w stosunku do planu [...] standardowy, jak również szeregu ograniczeń co do możliwości korzystania z usług operatorów innych niż [...], pian ten nadal w 2009 r. cieszył się dużym powodzeniem na rynku (na koniec roku 2009 plan ten miał największą bazę abonentów spośród wszystkich planów telefonicznych [...] w dostępie POTS). Świadczyć mogą o tym dane dotyczące liczby abonentów tego planu i innych ofert.

Fakt znikomego zainteresowania planem [...] przyjazny potwierdza, że duża część abonentów ogólnodostępnego planu [...] socjalny to osoby o statusie ekonomicznym pozwalającym im na utrzymywanie linii stacjonarnej z planem telefonicznym o najniższej, dostępnej na rynku opłacie abonamentowej jako rodzaj alternatywy dla telefonu komórkowego. Klienci ci nie wykonują żadnych lub wykonują niewiele połączeń z telefonu stacjonarnego, natomiast cały swój ruch wychodzący realizują z telefonu komórkowego.

W zakresie uwzględnienia przez plan [...] socjalny możliwości ekonomicznych osób o niskich dochodach w ten sposób, aby nie powstrzymywały się przed korzystaniem z publicznie dostępnej usługi telefonicznej, należy zwrócić uwagę, że przy niskiej opłacie abonamentowej w planie tym stosuje się wysokie opłaty za połączenia telefoniczne (wyższe niż w innych planach). W związku z tym, z uwagi na niską opłatę abonamentową można by uznać, że plan [...] socjalny zapewnia osobom o niskich dochodach na warunkach uwzględniających ich możliwości ekonomiczne dostęp do usług telefonicznych (niska opłat abonamentowa), ale poprzez wysokie opłaty za połączenia zniechęca(powstrzymuje) te osoby do realizacji połączeń telefonicznych. W związku z tym, nie można uznać, iż uwzględnienia on możliwości ekonomiczne osób o niskich dochodach w ten sposób, aby nie powstrzymywały się przed korzystaniem z publicznie dostępnej usługi telefonicznej.

W przeciwieństwie do planu [...] socjalny, w planie [...] przyjazny, zarówno wysokość opłaty abonamentowej, jak i wysokości opłat za poszczególne rodzaje połączeń nie stanowią bariery w dostępie do usług telekomunikacyjnych, dla osób uprawnionych do korzystania z tego planu. Plan [...] przyjazny spełnia warunki pakietu specjalnego określone decyzjami Prezesa IKE, o których mowa na wstępie. Jednakże, jak już wcześniej wskazano, wyznaczając wartość kosztu netto usług świadczonych niezyskownym abonentom, [...] nie ograniczyła kręgu niezyskownych abonentów do abonentów planu [...] przyjazny. Należy podkreślić, iż abonenci planu [...] przyjazny, w liczbie 1897, stanowili tylko nieznaczny odsetek abonentów określanych przez [...] jako niezyskowni. W związku z tym, nawet jeśli różnica między kosztem świadczenia usług abonentom planu [...] przyjazny, a przychodem osiągniętym z tego tytułu jest wartością dodatnią, będzie to kwota bardzo niska, nieprzekraczająca wartości korzyści pośrednich uzyskanych przez [...] w związku ze świadczeniem usługi powszechnejBiorąc powyższe pod uwagę Prezes UKE uznał, że przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto jest bezzasadne. Wprawdzie [...] świadczyła różnorodne pakiety cenowe, jednakże tylko pakiet [...] przyjazny, dostępny od dnia 1 czerwca 2008 r., posiadał cechy, które umożliwiłyby uznanie go za pakiet specjalny. Pomimo, iż wśród abonentów [...] można wyznaczyć abonentów niezyskownych tj, abonentów, którzy generują wyższe koszty niż przychody, to fakt, iż tylko nieznaczna ich część jest abonentami planu specjalnego sprawia, że pomimo wystąpienia kosztu netto w odniesieniu do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 Pt, [...] niezależnie od argumentacji przedstawionej w pkt 6.2. powyżej, nie przysługuje dopłata, bowiem zweryfikowany koszt netto świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 Pt, [...] niezależnie od argumentacji przedstawionej w pkt 6.2. powyżej, nie przysługuje dopłata, bowiem zweryfikowany koszt netto świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 Pt nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Natomiast, gdy chodzi o usługi, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt - usługi OBN i OSA to organ, po przedstawieniu rysu historycznego tej usługi, wskazał, że ostatecznie Prezes URTiP wydał w dniu [...] grudnia 2005 r. decyzję, którą ustalił, że [...] jest operatorem publicznej stacjonarnej sieci telefonicznej o największym udziale w rynku świadczenia usług powszechnych oraz określił szczegółowe warunki świadczenia usługi polegającej na udzielaniu informacji o numerach abonentów. Powyższa decyzja nie została przez [...] zaskarżona.

[...] została zobowiązana do systematycznego przedstawiania informacji na temat postępów w negocjacjach z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, mających na celu zgromadzenie danych teleadresowych wszystkich abonentów publicznych sieci telefonicznych.

Pod koniec 2005 r. [...] prowadziła negocjacje z 31 przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Do dnia 30 czerwca 2006 r. odpowiednie dane przekazało 32 przedsiębiorców. Pomimo to, w maju 2006 r. [...] nie świadczyła kompletnego OBN, do którego była zobowiązana na podstawie Prawa telekomunikacyjnego z 2000 r. - operator nie stworzył do tego czasu pełnej bazy danych abonentów.

Prezes UKE zauważył, że od strony technicznej i organizacyjnej świadczenie usługi OBN było niezwykle utrudnione.

Natomiast, gdy chodzi o zagadnienie kosztu netto z tytułu OBN i OSA jako nieuzasadnionego obciążenia na tle stanu rynku telekomunikacyjnego w 2009 r., sytuacji finansowej [...] i [...], a także zmiany w działalności [...] po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez [...] usługi powszechnej 0BN i OSA, Prezes UKE w pierwszej kolejności wskazał, iż [...] w 2009 r., jako operator dominujący pod względem liczby łączy abonenckich posiadała 100% udział w segmencie OBN i OSA.

Od dnia wydania przez Prezesa UKE pierwszych decyzji dotyczących OBN i OSA oraz od dnia zawarcia umów przez [...] z dostawcami usług, zostały [...] przekazane dane około 98% abonentów wszystkich dostawców publicznie dostępnych usług telefonicznych.

Nie mniej należy wskazać, iż współpraca [...] z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w zakresie przekazywania przez nich danych o swoich abonentach na potrzeby realizacji obowiązku OBN i OSA przez [...] była znacznie utrudniona i nacechowana brakiem chęci konstruktywnej współpracy ze strony dawców danych. W podsumowaniu organ podkreślił, że w związku z utrzymującymi się niekorzystnymi zjawiskami (ww.) na rynku usług OBN i OSA (utrudniona współpraca i innymi operatorami), obciążenia z tytułu ich świadczenia ponosiła jedynie [...], ze względu na jej dominujący udział w rynku usług OBN i OSA (100%) i ciążący na niej obowiązek zapewnienia dostępu na terenie całego kraju. Mając na uwadze stwierdzenia pochodzące z Raportu USO należy wskazać, iż na podstawie sprawozdawczości Prezesa UKE dokonanej w efekcie monitoringu realizacji obowiązków realizacji usługi OBN i OSA, [...] na dzień 31 grudnia 2009 r. wypełniła obowiązek OBN i obowiązek OSA. W związku z tym faktem [...] złożyła wniosek o dopłatę. Natomiast wobec braku kompleksowego wykonania usługi OSA, Prezes UKE podjął działania polegające na nałożeniu kar pieniężnych.

Jednocześnie Prezes UKE zwrócił uwagę, iż kwestia związana z dostępnością OBN i OSA nie mogą stanowić bezwzględnego argumentu, do odmowy przyznania dopłaty, z uwagi na zakwestionowanie tak skonstruowanego wnioskowania w Wyroku WSA i Wyroku NSA.

W myśl Wyroku WSA i Wyroku NSA "niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

Mając na uwadze powyższe Prezes UKE przeprowadził ponowną analizę całości materiału dowodowego, w tym w zakresie omawianej w niniejszym punkcie kwestii kosztu netto z tytułu OBN i OSA jako uzasadnionego obciążenia, a także dokonał analizy sytuacji [...] w segmencie usługi OBN i OSA, jak również udziału [...] w rynku OBN i OSA na tle pozostałych uczestników rynku w segmencie OBN i OSA. Informacje w tym zakresie wykazały znaczne i nie współmierne na tle pozostałej części rynku obciążenie [...] w związku z realizacją obowiązku USO z tytułu OBN i OSA, co przyczyniło się do przyznania przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu realizacji tej usługi.

Mając na uwadze stan faktyczny sprawy zakończonej uchyloną decyzją wyraźnego podkreślenia wymaga, iż uchylona decyzja rozstrzygała w zakresie postępowania administracyjnego w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej w roku 2009 (za okres od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 31 grudnia 2009 r.).

Zgodnie z § S ust. 2 rkn, [...] kalkulując koszt netto zobowiązana była uwzględnić zdarzenia jakie miały miejsce historycznie na przestrzeni zakończonego roku, w którym koszt ten wystąpił. Dodatkowo, doktryna prawa wskazuje, iż "Koszt netto jest ustalany w okresie roku kalendarzowego, przy czym jeśli działalność przedsiębiorcy była prowadzona przez część roku, nie stanowi to przeszkody do wystąpienia o dopłatę po zakończeniu tego roku, w którym działalność była prowadzona. Zgodnie z § 5 ust. 2 rkn, koszt netto oblicza się na dzień kończący rok kalendarzowy, w którym zgodnie z oświadczeniem przedsiębiorcy wyznaczonego ten koszt wystąpił W świetle powyższego, także Prezes UKE przeprowadzając weryfikacje i analizę kosztu netto USO, w omawianym przypadku usług OBN i OSA, oparł się na danych służących za podstawę obliczenia kosztu netto pochodzących z zakończonego roku obrotowego 2009. W postępowaniu zakończonym uchyloną decyzją, jak również w trakcie niniejszego postępowania, Prezes UKE wziął pod uwagę stan faktyczny obejmujący zdarzenia z zakończonego roku obrotowego 2009. Natomiast, Prezes UKE, w kontekście Wniosku, nie prowadził analizy mającej na celu ocenę sytuacji na rynku telekomunikacyjnym, z okresu innego niż ten, którego dotyczył Wniosek tj. zakończonego roku obrotowego 2009, a w szczególności sytuacji po wygaśnięciu obowiązku świadczenia USO 2006-2011. Okoliczności jakie miały miejsce w okresie innym niż zakres Wniosku nakreślony przepisami prawa, nie dotyczą przedmiotu niniejszego postępowania, w związku z czym analiza taka wykracza poza wskazany przepisami prawa "czasokres" i nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy. Zdarzenia z okresu innego niż rok 2009 nie miały wpływu na wysokość kosztu netto za rok 2009.

Odnosząc zatem powyższe do kwestii usługi OBN i OSA Prezes UKE wskazuje, iż za bezpodstawne należałoby uznać zatem wszelkie ewentualne opinie uczestników postępowania {gdyby takowe się pojawiły), iż koszt netto poniesiony w roku 2009 nie jest nieuzasadnionym obciążeniem [...], z uwagi na fakt, iż [...] nie zrezygnowała ze świadczenia OBN i OSA pomimo braku obowiązków USO po roku 2011. Argumentacja taka nie tylko byłaby sprzeczna z przepisami rkn, ale także pozbawiona byłaby jakiejkolwiek logiki w zaistniałej chronologii zdarzeń.

Odnosząc się natomiast do kwestii, realizacji przez [...] usługi OBN i OSA po roku 2011, pomimo braku obowiązku USO, (co jak zostało wskazane powyżej, nie ma znaczenia dla niniejszej spraw/), Prezes UKE ocenia utrzymanie przez [...] oferty usług OBN i OSA (obejmujących swoim zakresem i abonentów będących osobami fizycznymi (konsumentów), i abonentów instytucjonalnych), jako zabezpieczanie na wypadek wzrostu wskaźnika odejść abonentów [...] oraz utratą przychodu z usług komercyjnych takich jak połączenia telefoniczne, które jednak stanowią podstawową usługę względem usługi OBN i OSA (usługi dodatkowe). Jak wynika z raportów rynkowych usługa OBN (i w mniejszym stopniu usługa OSA) jako usługi będące udogodnieniem w sieci stacjonarnej [...], spotkały się z pewnym zainteresowaniem użytkowników końcowych. Zatem, mając na uwadze, użytkowników końcowych [...] wszelkie pogorszenie warunków, a za takie należałoby uznać podwyższenie cen za OBN i OSA czy też usunięcie z oferty tych udogodnień oznacza, rezygnację abonenta z umowy bez konieczności zwrotu jakichkolwiek ulg, a w konsekwencji wzrost wskaźnika CHURN:s i spadek wskaźnika ARPU[5].

Pogorszenie warunków, jednego z elementów oferty telefonicznej (poprzez ograniczenie wachlarza popularnych usług lub wzrostu cen usług) oznacza potencjalnie dodatkową stratę dla [...]. Zatem utrzymanie przez [...] usług OBN i OSA, mimo braku obowiązku należy w ocenie Prezesa UKE postrzegać bardziej jako ochronę przed ponoszeniem dalszych obciążeń w wyniku utraty przychodów niż jako chęć osiągania dodatkowych przychodów na tych usługach.

Ponadto, także Prezes UKE wskazuje, iż realizację przez [...] usługi OBN i OSA po roku 2011, pomimo braku obowiązku USO, należy Interpretować jako konsekwencję ekonomicznej nieefektywności. [...] przeznaczyła znaczne środki na realizację usług, które mogą być zwrócone w perspektywie długookresowej. Zatem w celu odzyskania kosztów związanych z implementacją systemów dedykowanych obsłudze OBN i OSA, [...] realizuje USO pomimo braku zobowiązania w tym zakresie.

Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności, iż [...] zrealizowała obowiązek OBN i OSA, wniosek o dopłatę w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie, zaś powstały z tego tytułu koszt netto 18 430 152,00 zł należy uznać za nieuzasadnione obciążenie.

Po przedstawieniu wartości w tabeli: składnik usługi powszechnej/dopłata po uwzględnieniu korzyści Prezes UKE stwierdził, iż dopłata do kosztu netto za okres od 1 stycznia 2009 r. - 31 grudnia 2009 r. z tytułu świadczenia usług OBN i OSA wynosi 18 430 152,00 zł.

Następnie Prezes UKE odniósł się do argumentów wskazanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] czerwca 2011 r. złożonego przez [...], stanowiska [...] z dnia [...] lipca 2017 r. oraz stanowisk [...] (z dnia [...] listopada 2010 r. i z dnia [...] lutego 2011 r.), a także stanowiska [...] (z dnia [...] listopada 2010 r., z dnia [...] lutego 2011 r. i z dnia [...] lipca 2011 r.), które izby będące stronami postępowania przedstawiły w trakcie jego trwania.

W odniesieniu do stanowiska prezentowanego przez [...] organ wskazał, że kwestia bezwzględnego związania oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania wyrażonymi w obu orzeczeniach tj. WSA i NSA jest bezdyskusyjna. Prezes UKE stwierdził, że w pkt 6 decyzji przeprowadził ponowną ocenę i dokonał rozstrzygnięcia w aspekcie czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie, z uwzględnieniem bezwzględnie wiążących wytycznych wynikających z Wyroku WSA oraz Wyroku NSA (a także z uwzględnieniem przywoływanego w nich Wyroku TSUE). przedmiotowego zagadnienia, co skutkowało odpowiednio przyznaniem dopłaty lub odmową przyznania dopłaty za poszczególne kategorie usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Prezes UKE stwierdził, że rozpatrzył sprawę ponownie jedynie w części, w jakiej prawomocnym Wyrokiem WSA uchylona została decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USO (tj. pkt III Decyzji USO). Organ nie zgodził się z twierdzeniem [...], iż zasadą jest przyznanie dopłaty, jeżeli wystąpił koszt netto świadczenia usługi powszechnej, albowiem przyznanie dopłaty jest wyłącznie skutkiem oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi (lub nie stanowi) nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Procedura wyznaczania przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, a następnie składania wniosku o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz weryfikacji kosztu netto przez Prezesa UKE i w jej wyniku przyznania bądź odmowy przyznania dopłaty została uregulowana przez ustawodawcę (m.in. z uwzględnieniem wszystkich kryteriów na które wskazuje [...]) w przepisach Pt oraz aktów wykonawczych do tej ustawy (w tym rkn). W odniesieniu do stanowiska [...], że koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie spółki w świetle kryteriów ekonomicznych, gdyż przedstawione przez nią dane finansowe jednoznacznie pokazują, iż sytuacja ekonomiczna [...] ulegała pogorszeniu organ wskazał, że nie podziela tego stanowiska. W tym zakresie odniósł się do przedstawionych przez [...] danych finansowych stwierdzając, iż jakkolwiek w latach 2005-2010 nastąpił systematyczny spadek zysków operacyjnych [...], spółka ta w 2009 r. prezentowała się, jako nieproporcjonalnie dochodowa w porównaniu do swoich głównych konkurentów na rynku telefonii stacjonarnej, którzy w analogicznym okresie po skumulowaniu wyników ponosili straty. [...] w roku 2009 uzyskała łączne przychody na poziomie ponad 16,5 mld zł, z czego ponad 9,8 mld zł było przychodami z działalności związanej z siecią stacjonarną. Biorąc to pod Prezes UKE uznał, iż sytuacja finansowa [...] oraz udział [...] w rynku (znaczące dysproporcje w stosunku do Operatorów Alternatywnych w obu tych kategoriach) nie przemawiają za tym, aby zweryfikowany koszt netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) stanowił nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...]. Prezes UKE wskazał ponadto, że wziął pod uwagę fakt obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez [...] także w okresie przed nałożeniem obowiązku przez Decyzję Wyznaczającą, w takim zakresie, w jakim miało to znaczenie dla rozstrzygnięcia przyjętego w decyzji. Powyższa okoliczność została wzięta pod uwagę m.in. w odniesieniu do omówionej już wcześniej kwestii wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej w zakresie liczby PAS. Trudno natomiast uznać za trafną argumentację strony, aby sam fakt zapewniania przez [...] usługi powszechnej bez żadnej rekompensaty, co wynikało przecież z wcześniej obowiązujących przepisów, miał wpływ na ocenę ciężaru finansowego związanego z zapewnieniem przez [...] usługi powszechnej w stanie prawnym i faktycznym branym pod uwagę przy wydawaniu decyzji. Dalej organ wskazał, że nie podziela stanowiska [...], że ustawodawca nie uzależnił przyznania dopłaty od ustalenia, iż poniesiony koszt został oceniony jako sprawiedliwy bądź też niesprawiedliwy. Organ przypomniał, że zdaniem [...], nieuzasadnionym obciążeniem jest taki koszt, którego poniesienie nie wiązało się ze świadczeniem usługi powszechnej, lub też wiązało się, lecz jego poniesienie okazało się zbędne. [...] wskazała, że Prezes UKE jedynie w przypadku usługi PAS przedstawił argumentację wskazującą bezzasadne poniesienie przez [...] kosztów. Z kolei w przypadku innych usług Prezes UKE odmówił przyznania dopłaty ze względu na nieosiągnięcie przez [...] wymaganych wskaźników jakości i dostępności usług. Zdaniem [...], nieosiągnięcie ww. wskaźników nie stanowi podstawy odmowy przyznania dopłaty. W ocenie [...], przyjęta przez Prezesa UKE wykładnia art. 96 ust, 4 Pt może prowadzić do sytuacji, gdy złożenie przez [...] wniosku o przyznanie dopłaty mogłoby być traktowane (w kontekście przedstawionych przez Prezesa UKE wyjaśnień) jako nadużycie prawa. [...] podkreśliła ponadto, że ocena stopnia realizacji świadczonych przez [...] usług nie ma związku z oceną, czy dany koszt stanowi bądź nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. [...] wskazała, że gdyby [...] nie wykonywała spoczywającego na niej obowiązku świadczenia usługi powszechnej, Prezes UKE musiałby wykazać, że po stronie [...] koszt netto nie wystąpił. Z kolei, w ocenie [...], wykonanie usługi powszechnej nawet w niepełnym wymiarze, musi się wiązać z ponoszeniem jakiegokolwiek kosztu, a koszt ten nie może zostać uznany za koszt poniesiony w sposób nieuzasadniony. Jedyną sytuacją, w jakiej [...] dopuszcza odmowę przyznania dopłaty, jest świadczenie usługi powszechnej na tak niskim poziomie, który w praktyce oznacza brak realizacji obowiązku.

Z kolei w przypadku nieprzestrzegania obowiązku realizacji obowiązku nałożonego na [...], Prezes UKE może na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 7 i 8 Pt nałożyć na [...] karę pieniężną. Odmowa przyznania dopłaty, zdaniem [...], byłaby jednoznaczna z przesunięciem ciężaru kontroli jakości świadczonej usługi powszechnej na inne postępowanie, tj. przeniesienie na postępowanie o przyznaniu dopłaty w wysokości kosztu netto sankcji przewidzianej w art. 209 ust. 1 pkt 8 Pt. Zdaniem [...], nawet w sytuacji nałożenia na [...] kary za nienależyte wykonanie obowiązku, przysługuje dopłata w wysokości kosztu netto. Odmowa przyznania dopłaty oznaczałaby również postawienie znaku równości pomiędzy sytuacją braku realizacji obowiązku oraz realizacji obowiązku poniżej jakości zdefiniowanej przez Prezesa UKE.

W opinii [...], w treści art. 96 ust. 4 Pt brak jest również sankcji mobilizującej [...] do należytego wypełniania obowiązków, ponieważ takie rozwiązanie zostało przewidziane w art. 209 ust. 1 pkt 8 Pt. Przyjęcie rozwiązania, jakie zdaniem [...] forsuje Prezes UKE, prowadziłoby do nałożenia podwójnej kary za niedopełnienie jednego obowiązku: po pierwsze poprzez odmowę przyznania dopłaty, a po drugie w formie kary pieniężnej, o której mowa w art. 209 Pt. W opinii [...], nienależyte świadczenie usługi powszechnej i nieosiągnięcie wskaźników jakości i dostępności nie może skutkować odmową przyznania dopłaty, ponieważ oznaczałoby to nałożenie na [...] kary dodatkowej. W odniesieniu do powyższych zarzutów [...] (oraz stanowiska [...] z dnia 27 lipca 2011 r. stanowiącego polemikę z twierdzeniami [...]) Prezes UKE wskazał na wstępie, iż nie jest prawdą, jakoby Pt wskazywało na "zasadę", która w każdym wypadku prowadzi do przyznania dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu. Wyjątkiem od art. 96 ust. 3 Pt jest art. 96 ust. 4 Pt, zgodnie z którym Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto nie jest zatem jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi uzasadnione obciążenie. Powyższy pogląd nie budzi wątpliwości również w doktrynie, gdzie wskazuje się, że art. 96 ust. 4 Pt ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy w procesie uregulowanym w ust. 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem. Powyższa interpretacja, znajduje również potwierdzenie na gruncie wykładni prowspólnotowej, odwołującej się do przepisów art. 12 ust, 1 i art, 13 ust. 1 Dyrektywy z 7 marca 2002 r. Ar:. 12 ust. 1 zdanie pierwsze Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. stanowi, że: " W przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3-10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi". Obowiązek obliczenia przez krajowe organy regulacyjne kosztu netto świadczenia usługi powszechnej jest zatem związany z faktem, iż świadczenie tej usługi "może stanowić" (potencjalnie) niesprawiedliwe obciążenie (ang. unfair burden) przedsiębiorstwa wyznaczonego. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia. Dopiero jeśli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, obowiązane są zastosować jedno z dwóch rozwiązań pozwalających sfinansować koszt netto. Stanowi o tym art. 13 ust. 1 Dyrektywy z 7 marca 2002 r.:

"1. W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują:

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej."

Zarówno w art. 96 ust. 4 Pt sformułowanie, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia" nie zostało sprecyzowane w Pt jak również Dyrektywa z 7 marca 2002 r. nie zawiera zapisów określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia". W ocenie Prezesa UKE, zamieszczenie w art. 96 ust. 4 Pt oraz w art. 13 ust. 1 Dyrektywy z 7 marca 2002 r. zwrotów niedookreślonych jest świadomym zabiegiem prawodawczym, wynikającym z przekonania, że nie da się precyzyjnie przesądzić w akcie normatywnym przesłanek przyznania dopłaty, w szczególności zaś nie jest wystarczającym uzasadnieniem przyznania dopłaty samo wystąpienie kosztu netto. Ocena, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione (sprawiedliwe) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy W kontekście tego zarzutu organ odwołał się do motywu 49 wyroku TSUE przywołanego w wyroku WSA, w którym wskazano, iż "Z motywu 21 dyrektywy 2002/22 wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał powiązać mechanizmy służące pokryciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi koniecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, postanowił on wykluczyć sytuację, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty. W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechna ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

Zdaniem organu, powyższe w sposób jednoznaczny przesądza, iż twierdzenie [...] o istnieniu "zasady", zgodnie z którą przedsiębiorcy wyznaczonemu przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w każdym przypadku wystąpienia takiego kosztu nie znajduje potwierdzenia zarówno w przepisach Pt, treści Dyrektywy z 7 marca 2002 r., jak i w orzecznictwie zarówno krajowym, jak i unijnym.

Odnosząc się natomiast do argumentacji [...] związanej z kwestią wadliwej wykładni art 96 ust. 4 Pt dokonanej przez Prezesa UKE w Decyzji USO, organ wskazał należy, iż w decyzji (w pkt 6.1) Prezes UKE dokonał szczegółowej wykładni art. 96 ust. 4 Pt zgodnej z oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w Wyroku NSA oraz Wyroku WSA, jak już bowiem było wcześniej wyjaśnione, zgodnie z art. 153 ppsa, wiążą one Prezesa UKE w sprawie. w związku z faktem, iż w decyzji Prezes UKE przyznał dopłatę do kosztów świadczenia przez [...] w zakresie usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów oraz usługi świadczenia publicznych aparatów samoinkasujących, argumentacja [...] odnosząca się do kwestii błędnej wykładni przesłanki odmowy przyznania dopłaty oraz błędnego przyjęcia, iż uznanie części kosztu netto poniesionego przez przedsiębiorcę wyznaczonego za nie stanowiącego uzasadnionego obciążenia, stanowi podstawę do odmowy przyznania dopłaty w zakresie całości kosztu netto związanego ze świadczeniem danej usługi powszechnej, stała się bezprzedmiotowa. W szczególności, z uwagi na przyjęte w tym zakresie rozstrzygnięcie, nieaktualne stały się zarzuty [...] związane z kwestią odmowy przyznania [...] dopłaty do kosztu netto ze względu na nieosiągnięcie przez [...] wymaganych wskaźników jakości i dostępności usług (odnoszące się zarówno do naruszenia art. 96 ust. 4 Pt jak i naruszenia art. 7, 77 i 107 § 3 kpa). Natomiast same przyczyny, ze względu na które Prezes UKE, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, uznał, iż z tytułu usług udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów należy się dopłata, zostały w sposób szczegółowy omówione w pkt 6.3 decyzji. W kwestii zarzutów dotyczących planu socjalnego, które wskazują na naruszenie art. 7, 77 i 107 § 3 kpa Prezes UKE wskazał, że zarówno Decyzja USO, jak i decyzja utrzymująca USO zawierały szerokie uzasadnienie odnośnie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, na podstawie którego Prezes UKE rozstrzygnął przedmiotową sprawę, jak i co do motywów samego rozstrzygnięcia. Prezes UKE zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane ze sprawą, zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej i oficjalności (art. 7 kpa i art. 77 kpa) oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 kpa). Ponadto, Prezes UKE oparł się na materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, dokonując wszechstronnej oceny jego znaczenia i wartości dla toczącej się sprawy. Prezes UKE za prawidłową uznał argumentację przedstawioną w tym zakresie w decyzji utrzymującej w mocy Decyzję USO, podkreślając, że argumentacja ta nie została zakwestionowana w wiążących organ wyrokach WSA i NSA. Organ podał, że każdy klient indywidualny mógł być abonentem planu socjalnego, a także niektórzy z klientów biznesowych, zakwalifikowani do planu socjalnego (byli abonenci planu oszczędnego, posiadający numer REGON), niezależnie od ich możliwości ekonomicznych. Ponadto plan socjalny został wprowadzony do oferty [...] w dniu 1 września 2003 r., a więc przed nałożeniem na [...] obowiązku świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Wprowadzenie do oferty planu socjalnego nie wynikało z nałożonego na [...] obowiązku. Może to oznaczać, że plan socjalny został wprowadzony do oferty [...] dobrowolnie, po dokonaniu przez [...] analizy biznesowej opłacalności tego planu, co dyskwalifikuje go jako plan specjalny – czego domaga się [...]. W kontekście ewentualnego przyznania dopłaty z tytułu kosztów związanych ze świadczeniem usług niezyskownym abonentom planu socjalnego, powyższe jednoznacznie wskazuje, że plan ten był świadczony komercyjnie i nie stanowi realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakietu specjalnego, uwzględniającego potrzeby ekonomiczne abonentów. Plan ten wszedł do oferty sprzedażowej [...] z dniem 1 września 2003 r. w miejsce innego komercyjnego planu - planu [...] oszczędny, W opinii Prezesa UKE, niższa opłata abonamentowa rekompensowała [...] przychody z wysokich - dwukrotnie wyższych w stosunku do planu [...] standardowy - opłat za połączenia telefoniczne. Ponadto w ramach planu [...] socjalnego abonenci mogli korzystać wyłącznie z usług [...] - nie mieli możliwości korzystania z uprawnienia do wyboru innego dostawcy usług telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 72 ust. 1 Pt. W związku z taką konstrukcją pakietu socjalnego przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów toczyło się postępowanie w sprawie stosowania przez [...] praktyki ograniczającej konkurencję. Wprowadzenie planu [...] socjalnego miało miejsce niemal trzy lata przed wyznaczeniem [...] do świadczenia usługi powszechnej i ponad rok przed wejściem w życie Pt. Oznacza to, że wprowadzenie tego planu nie mogło się opierać na przekonaniu [...], że świadczenie usług w oparciu o ten plan wiązać się będzie z dopłatą z tytułu świadczenia usługi powszechnej. Nie było bowiem wówczas w polskim systemie prawnym unormowań przewidujących dopłatę. W świetle powyższych okoliczności nie sposób dojść do wniosku, że świadczenie usług wchodzących w zakres usługi powszechnej w oparciu o plan socjalny stanowiło nieuzasadnione obciążenie [...].Za błędne organ uznał stanowisko [...], że abonentami niezyskownymi są abonenci planu socjalnego. Potwierdził to również biegły rewident, który podczas Analizy Dokumentacji nakazał [...] wprowadzenie korekty podejścia w zakresie wyznaczenia abonentów niezyskownych, polegającej na odniesieniu się do grupy niezyskownych abonentów telefonicznych podłączonych do węzła sieci telekomunikacyjnej, dla których [...] wykazała ujemny bilans przychodów i kosztów za dany rok. Ostatecznie [...] wyznaczając wartość dopłaty po wprowadzeniu korekt nie kierowała się tylko i wyłącznie przynależnością abonenta telefonicznego do planu socjalnego. Przyznanie dopłaty z tytułu świadczenia planu [...] socjalny i planów taryfowych z wyższą opłatą abonamentową oznaczałoby, że koszty decyzji biznesowej [...] ponosiliby inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni. W opinii Prezesa UKE, konstrukcja planu socjalnego nie gwarantowała, że korzystały z niego jedynie osoby o niskich dochodach. Fakt, że dany abonent wybiera plan taryfowy o niskiej opłacie abonamentowej i wysokiej opłacie za minutę połączenia wychodzącego nie świadczy o poziomie jego zamożności, a jedynie wskazuje na fakt, że dana osoba rzadko inicjuje połączenia. Tym samym brak jest podstaw do uznania, że plan socjalny był planem wykorzystywanym jedynie przez osoby o niskich dochodach.

Jak już powiedziano na wstępie, od powyższej decyzji skargi do tutejszego Sądu wniosły: [...] S.A.(poprzednio: [...] S.A) – dalej [...] oraz [...] ([...]) i [...] ([...]).

I. Zaskarżając decyzję w części tj. w pkt II (dotyczącym odmowy przyznania dopłaty do usługi powszechnej) [...] zarzuciła:

a) naruszenie art. 96 ust. 3 i 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne (dalej "Pt"), w związku z art. 95 ust. 2 Pt zdanie drugie, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że ocena, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, obejmuje badanie, czy koszt netto został zasadnie poniesiony, podczas gdy ocena zasadności poniesienia kosztu netto jest przeprowadzana na etapie badania kosztu netto, a w przedmiotowej sprawie fakt wystąpienia kosztu netto i jego wysokość zostały już wcześniej rozstrzygnięte,

b) naruszenie art. 96 ust. 3 i 4 Pt, polegające na błędnej wykładni powołanych przepisów, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że przyznanie dopłaty do usługi powszechnej nie stanowi zasady, a w konsekwencji dokonywanie przez Prezesa UKE oceny, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego bez uwzględnienia, iż tylko szczególnie istotne powody mogą uzasadniać odmowę przyznania dopłaty,

c) naruszenie art. 96 ust. 4 Pt polegające na przyjęciu, że koszt netto usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 Pt, nie stanowił uzasadnionego obciążenia [...], ze względu na to, że [...] świadczył te usługi również przed wyznaczeniem jako operator obowiązany do świadczenia usługi powszechnej, tj. nie rozpoczął ich świadczenia w związku z nałożeniem na [...] obowiązku świadczenia usługi powszechnej, pomimo tego, że przed wyznaczeniem na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów [...] był obowiązany świadczyć usługę powszechną, co spowodowało, iż nieprawidłowo przyjęto w zaskarżonej decyzji, iż koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia, a w konsekwencji nieprawidłowo odmówiono [...] dopłaty za te trzy usługi,

d) naruszenie art. 7, 77 i 80 kpa polegające na pominięciu istotnych okoliczności stanu faktycznego, co skutkowało uznaniem, że koszt netto usług, o których mowa w art, 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, nie stanowi! uzasadnionego obciążenia [...], ze względu na to, że niezyskowność abonentów wynikała z decyzji biznesowych [...], podczas gdy to działania Prezesa UKE spowodowały, że [...] nie mógł stosować wyższych opłat,

e) naruszenie art. 8 k.p.a. polegające na rozstrzygnięciu w tej sprawie w oparciu różne kryteria,

naruszenie art. 7,77 i 107 § 3 kpa polegające na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności stanu faktycznego w zakresie oceny czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, tj. pominięcie przy tej ocenie kwestii wypierania telefonii stacjonarnej przez telefonię komórkową, pomimo podnoszenia tej okoliczności przez [...] w postępowaniu administracyjnym, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia pozycji rynkowej [...] wskutek uwzględnienia wyłącznie udziału [...] w telefonii stacjonarnej, a w rezultacie, doprowadziło powszechnej (usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) nie stanowił uzasadnionego obciążenia [...], co przesądziło o odmowie przyznania dopłaty do tych trzech usług,

naruszenie art. 96 ust. 4 Pt polegające na uznaniu, że w zakresie badania czy koszt netto świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, brany powinien być pod uwagę wyłącznie udział przedsiębiorcy wyznaczonego w rynku świadczenia usług stacjonarnych, zamiast oceny jego udziału z uwzględnieniem zarówno usług sieci stacjonarnych, jak i usługi sieci ruchomych, w zakresie w jakim odpowiadają one usługom powszechnym świadczonym w ramach usługi powszechnej {tj. usług głosowych oraz połączenia do sieci Internet (usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) nie stanowił uzasadnionego obciążenia [...], co przesądziło o odmowie przyznania dopłaty do tych trzech usług,

W obszernym uzasadnieniu (36 stron) skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów. Zdaniem Skarżącej ocena zasadności poniesienia kosztu netto jest przeprowadzana na etapie badania kosztu netto, a w przedmiotowej sprawie fakt wystąpienia kosztu netto i jego wysokość zostały już wcześniej rozstrzygnięte. Według Skarżącej problem dotyczący zasadności czy też braku zasadności poniesienia kosztów przy świadczeniu usług wchodzących w skład usługi powszechnej, nie powinien być badany na etapie weryfikacji, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Ta okoliczność, w mniemaniu Skarżącej, powinna być przedmiotem oceny przy obliczeniu kosztu netto.

[...] wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt II, tj. w zaskarżonej części oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Odnosząc się do argumentacji Skarżącej, Prezes UKE stwierdził .in. że w świetle wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej .,WSA")z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt VISA/WA 3878/14 (dalej "Wyrok WSA"'), i związanego z nim wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej .,NSA") z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 1157/15 (dalej "Wyrok NSA"). oraz do zawartych w tych orzeczeniach oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania, sądy te nie zakwestionowały w jakikolwiek sposób rozstrzygnięcia zawartego w Decyzji USO w zakresie:

analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (art. 96 ust. 2 Pt) - pkt 2 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 2 uzasadnienia Zaskarżonej Decyzji,

weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 Pt) - pkt 3 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 3 Zaskarżonej Decyzji,

korzyści pośrednich - w tym sposobu i wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE - pkt 4 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 4 Zaskarżonej Decyzji,

wartości kosztu netto wyznaczonej przez Prezesa UKE na podstawie art. 96 ust. 3 Pt - pkt 5 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 5 Zaskarżonej Decyzji,

argumentacji dotyczącej wpływu decyzji biznesowych [...] na niezyskowność abonentów - pkt 6.3. Decyzji USO oraz pkt 6.2.1. Zaskarżonej Decyzji.

W szczególności nie zostały zakwestionowane przez sądy wartości liczbowe związane z wysokością kosztu netto zweryfikowaną przez Prezesa UKE dla każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, a także wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE w odniesieniu do każdej z kategorii korzyści pośrednich oraz finalnie - wynikającego z powyższych wartości wysokości kosztu netto. Brak zakwestionowania rozstrzygnięcia zawartego w wyżej przywołanych częściach uzasadnienia Decyzji USO oznacza z jednej strony, iż Prezes UKE nie jest zobowiązany, zgodnie z art. 153 ppsa, do dokonywania w tym zakresie modyfikacji tego rozstrzygnięcia. W wyżej wskazanym zakresie, zarówno w Wyroku WSA, jak i Wyroku NSA. nie zostały bowiem sformułowane żadne oceny prawne i wskazania, które Prezes UKE byłby zobowiązany uwzględnić. Z drugiej strony, biorąc pod uwagę fakt. iż Prezes UKE nadal uznaje za w pełni prawidłowe rozstrzygnięcia oraz argumentację zawartą w tym zakresie w Decyzji USO, w zakresie wyżej przywołanych w pkt 2-5 i 6.3. Decyzji USO, w Zaskarżonej Decyzji odpowiednio w pkt 2-5 oraz 6.2.1. powtórzone zostało rozstrzygnięcie i argumentacja dotycząca wyżej wymienionych zagadnień. Prezes UKE dokonał natomiast, z uwzględnieniem bezwzględnie wiążących wytycznych wynikających z Wyroku WSA oraz Wyroku NSA, ponownej oceny i rozstrzygnięcia w zakresie oceny, czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia (pkt 6 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6 Zaskarżonej Decyzji). Dokonując w postępowaniu oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie [...]. Organ dokonał szczegółowej analizy (przedstawionej w pkt 6 Zaskarżonej Decyzji) przedmiotowego zagadnienia, co skutkowało odpowiednio przyznaniem dopłaty lub odmową przyznania dopłaty za poszczególne kategorie usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Jednocześnie organ nie zgodził się z [...], iż zasadą jest przyznanie dopłaty, jeżeli wystąpił koszt netto świadczenia usługi powszechnej. albowiem przyznanie dopłaty jest wyłącznie skutkiem oceny przez Prezesa UKE czy zweryfikowany koszt netto stanowi (lub nie stanowi) uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Jednocześnie także taka interpretacja oceny obciążeniem kosztem netto została przedstawiona w Wyroku WSA i w Wyroku NSA. które są wiążące nie tylko dla Prezesa UKE, ale także dla pozostałych stron postępowania w sprawie zakończonej Zaskarżoną Decyzją.

W ocenie Prezesa UKE, również za pozbawione podstaw należy uznać twierdzenia Skarżącej, iż świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych (art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt), jest szczególnie powiązane z usługą, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 3 Pt. tj. usługą połączeń telefonicznych krajowych i międzynarodowych, co miałoby przemawiać za tym, iż kryterium udziału w rynku dla obu ww. usług powinno być oceniane według tych samych zasad. Prezes UKE zauważył, iż Zaskarżona Decyzja nie rozstrzygała w zakresie kosztu netto usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt. z uwagi na fakt. iż Decyzja USO nie została uchylona Wyrokiem WSA i Wyrokiem NSA, w części której Decyzja USO dotyczyła przyznania dopłaty do usługi udogodnień dla osób niepełnosprawnych. Z tego powodu zarzuty Skarżącej nawiązujące do usługi z art. 81 ust 3 pkt 5 Pt należy uznać za bezprzedmiotowe, jako wykraczające poza zakres postępowania zakończonego Zaskarżoną Decyzją.

Ponadto, wbrew twierdzeniom strony, w Zaskarżonej Decyzji Prezes UKE, odniósł się do kwestii wpływu rozwoju telefonii ruchomej na zmniejszanie się rynku telefonii stacjonarnej w świetle uzasadnionego obciążenia [...] kosztem netto (str. 53-54 Zaskarżonej Decyzji) w odpowiedzi na stanowisko [...] przedstawione w trakcie postępowania.

Odnosząc się do twierdzeń Skarżącej, w zakresie spadku przychodów [...]. które jak wskazała Skarżąca, uległy znacznemu pogorszeniu z uwagi na wzrost penetracji rynku telefonią komórkową organ wskazał, że Skarżąca powołała się na niewłaściwe wartości podając spadek przychodów operacyjnych pomiędzy rokiem 2005. a 2010. Postępowanie zakończone Zaskarżoną Decyzją odnosi się do dopłaty z tytułu kosztu netto za rok 2009. a dane którymi posłużyła się Skarżąca nie przystają do okresu analizy, którego dotyczy postępowanie. Dlatego dane przywołane przez Skarżącą, zdaniem Prezesa UKE, nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Wartości liczbowe Skarżącej przedstawiają zmiany wartości przychodów operacyjnych na przestrzeni 5 lat (2005-2010) podczas. gdy należało przedstawić zmiany pomiędzy rokiem 2008. a 2009, co znajduje odzwierciedlenie w treści zakwestionowanej decyzji. Prezes UK£ konkluduje, iż powyższe informacje potwierdzają jedynie, iż presja na rynek telefonii stacjonarnej przez rosnące znaczenie telefonii komórkowej w roku 2009. nie stawiała [...] w gorszej sytuacji od pozostałych uczestników rynku. W świetle przeanalizowanych danych , zdaniem Organu, koszt netto nie stanowił dla [...] ciężaru finansowego, którego [...] nie byłaby w stanie udźwignąć.

II. [...] wniosła skargę na powyższą decyzję w części, to jest w przedmiocie uchylenia pkt III decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] i orzeczenia co do istoty sprawy - w zakresie przyznania [...] S.A. (dalej "[...]") dopłaty do kosztów świadczenia usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów za rok 2009, tj. pkt I Decyzji.

I. Zaskarżonej Decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. naruszenie art. 153 ppsa poprzez:

a. nieuwzględnienie oceny prawnej i wskazań wyrażonych przez Naczelny Sąd Administracyjny w Wyroku NSA w zakresie przesłanki uzasadnionego obciążenia, o której mowa w art. 96 ust. 4 PT;

b. uznanie, że w zakresie, w jakim Wyrok NSA (i wcześniejsze orzeczenia) nie kwestionowały ustaleń Prezesa UKE należy przyjąć, że nie powinny one podlegać ponownej ocenie.

2. naruszenie art. 7, 77 § 1 i 107 § 1 pkt 6) KPA poprzez brak ustalenia kwestii mających wpływ na ocenę przesłanki uzasadnionego obciążenia;

3. naruszenie art. 96 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1907, z późn. zm.; dalej "PT)" poprzez uznanie, że przesłanka uzasadnionego obciążenia rozumiana, jako zdolność do udźwignięcia ciężaru związanego ze świadczeniem usługi powszechnej powinna być oceniana przez pryzmat wskaźników odnoszących się do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej, podczas gdy z wyroku z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt IIGSK 1157/15 (dalej "Wyrok NSA") oraz wyroku TSUE w sprawie C-222/08 wskazano, że chodzi o zdolność całego przedsiębiorstwa, które poniosło koszt netto;

naruszenie art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 362, dalej "UPP") oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dnia 13 lipca 2015 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: "Rozporządzenie") poprzez ich niezastosowanie i wydanie decyzji, której skutkiem jest przyznanie pomocy publicznej bez uprzedniej notyfikacji projektu decyzji Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisji Europejskiej

5. naruszenie § 4 ust. 2 pkt 2 lit. a) - c) rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz.U. z 2005 r. Nr 255 poz. 2140, z późn. zm., dalej "RKK"), w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1496, z późn. zm., dalej "RKN " poprzez błędne wyliczenie korzyści pośrednich;

naruszenie § 4 RKK, w związku z § 4 oraz § 5 ust. 1 RKN poprzez błędne wyliczenie kosztów i przychodów związanych ze świadczeniem usługi powszechnej.

W obszernym uzasadnieniu skargi [...] przedstawiła argumenty na poparcie swojego stanowiska i wniosła o uchylenie Decyzji w zaskarżonej części a także zasądzenie na rzecz [...] kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie oraz odniósł się do podniesionych zarzutów wskazując, że uznaje je za bezzasadne.

III w skardze [...] na powyższą decyzję . części uchylającej pkt III decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] i przyznającej na rzecz [...]SA (dalej: [...]) dopłatę do kosztów świadczenia usługi, o której mowa w pkt I ppkt 4 sentencji decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 200ó r. nr [...] (dalej: Decyzja Wyznaczająca), tj. usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów, za rok 2009 r. w wysokości 18 430 152,00 zł (słownie: osiemnaście milionów czterysta trzydzieści tysięcy sto pięćdziesiąt dwa złote 00/100) zarzucono naruszenie:

I. art 12 ust. 1 w zw. z art. 13 ust 1 pkt 2 w zw. z art 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 20 pkt 2 u.p.p. w zw. z art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE) w zw. z art. 2 ust 1 w zw. z art. 1 lit c i art. 3 rozporządzenia 2015/1589 w zw. z art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a. poprzez nie wystąpienie do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) z wnioskiem o wydanie opinii o w zakresie pomocy publicznej, dotyczącej planu przyznania [...] S.A. (dalej: [...]) pomocy państwa w postaci dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, który stanowi plan przyznania nowej pomocy publicznej i jako taki podlega obowiązkowi wystąpienia do Prezesa UOKiK o wydanie ww. opinii, a następnie - obowiązkowi notyfikacji Komisji- Europejskiej (dalej: Komisja); pomoc podlegająca obowiązkowi notyfikacji nie może zostać zrealizowana do czasu podjęcia rzez Komisję decyzji zezwalającej na taką pomoc lub do czasu uznania decyzji Komisji za podjętą.

Według Skarżącej, przedmiotowa Decyzja została wydana bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu - Prezesa UOKiK oraz Komisji - w rozumieniu art. 145 §

1 pkt 6 k.p.a., więc wydając Decyzję Organ dopuścił się naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a.

Ponadto, z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby Sąd doszedł do przekonania, że wydanie Decyzji bez uzyskania opinii Prezesa UOKiK ani decyzji Komisji w sprawie udzielenia pomocy państwa w postaci dopłaty do kosztów świadczenia usługi należy odwołać się do art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. W takim przypadku powyższy zarzut dotyczy naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uprzednia ocena Prezesa UOKiK oraz kontrola Komisji w zakresie planu przyznania nowej pomocy publicznej może doprowadzić do wydania przez Komisje decyzji nakazującej wprowadzenie zmian w planie pomocy, a nawet zakazującej przyznania pomocy. Przy takim obrocie spraw Prezes UKE mógłby być zobowiązany nawet do odmowy przyznania dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za 2009 r.

Zaskarżonej Decyzji zarzucono ponadto naruszenie następujących przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

II. art. 7 w zw. z art. 136 § 1 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

poprzez uchylenie pkt III decyzji wydanej w pierwszej instancji7 i przyznanie [...] dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej pomimo nieprzeprowadzenia przez Organ z urzędu uzupełniającego.

postępowania dowodowego na .okoliczność jakości urządzeń [...] jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, choć okoliczność tę należało zbadać w celu dokonania oceny, czy koszt świadczenia usługi powszechnej stanowił nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Organ nie zastosował się w ten sposób do wskazań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej: WSA) ujętych w wyroku z dnia 7 stycznia 2015 r" sygn. akt VI SA/Wa 3878/14 (dalej "Wyrok WSA") w zakresie dalszego postępowania, co jest niezgodne z dyspozycją art. 153 p.p.s.a. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ przeprowadzenie postępowania dowodowego w powyższym zakresie w mogłoby doprowadzić Prezesa UKE do wniosku, że obciążenie spoczywające na [...] nie było nieuzasadnione, a wówczas nie przyznałby on [...] dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej;

III. art. 153 p.p.s.a. poprzez uznanie, że w zakresie, w jakim w uzasadnieniu Wyroku WSA (i we wcześniejsze wcześniejszych orzeczeniach) nie wypowiedziano się co do ustaleń Prezesa UKE w zakresie:

A. analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (art. 96 ust. 2 Pt) - pkt 2 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 2 uzasadnienia Decyzji,

B. weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 Pt) - pkt 3 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 3 uzasadnienia Decyzji,

C. korzyści pośrednich - w tym sposobu i wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE - pkt 4 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 4 uzasadnienia Decyzji,

D. wartości kosztu netto wyznaczonej przez Prezesa UKE na podstawie art. 96 ust. 3 Pt - pkt 5 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 5 uzasadnienia Decyzji,

E. argumentacji dotyczącej wpływu decyzji biznesowych [...] na niezyskowność abonentów - pkt 6.3. Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6.2.1. uzasadnienia Decyzji.

to należy przyjąć, że ustalenia te nie powinny być przedmiotem badania przy ponownym rozstrzygnięciu sprawy. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ Prezes UKE uznał, że po stronie [...] powstał koszt netto z tytułu świadczenia usług za rok 2009, w wyniku czego [...] jest uprawniony do otrzymania dopłaty:

art. 80 w zw. z art 107 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i uchylenie pkt III decyzji wydanej w pierwszej instancji[6] i przyznanie [...] w tym zakresie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, pomimo niedokonania oceny materiału dowodowego pod kątem zagadnienia, czy koszt netto świadczenia usługi powszechnej stanowił nieuzasadnione obciążenie [...]. Do dokonania analizy materiału dowodowego na potrzeby oceny, czy [...] ponosił nieuzasadnione obciążenie, zobowiązywał Organ Wyrok WSA. Postępowanie Organu jest niezgodne tym samym również z dyspozycją art. 153 p.p.s.a. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ dokonanie analizy materiału dowodowego na potrzeby istnienia nieuzasadnionego obciążenia [...] mogłoby doprowadzić Prezesa UKE do wniosku, że obciążenie spoczywające na [...] nie było nieuzasadnione i w efekcie nie przyznać jej dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej. Jednocześnie należy wskazać, że sam WSA uznał już, że brak należytej oceny nieuzasadnionego obciążenia stanowi podstawę do uchylenia decyzji;

art. 9 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 2 Pt poprzez brak wezwania [...] do przedstawienia jawnej wersji dokumentu "Opis kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej, świadczonych przez [...] S.A. jako przedsiębiorcę wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej stanowiących podstawę do obliczenia kosztu netto usługi powszechnej za okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2009 r.\ który został włączony do akt sprawy, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ brak jawnej wersji teRO kluczowego dokumentu uniemożliwia sprawdzenie, czy Organ przystał na stosowanie niewłaściwej kalkulacji kosztów i tym samym popełnił naruszenia inne niż wskazane w niniejszej skardze, a także sformułowanie odpowiednich zarzutów w tym zakresie.

Ponadto, zaskarżonemu punktowi I decyzji z [...] sierpnia 2018 r. zarzucono naruszenie

prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

art, 96 ust. 4 Pt poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że zgodnie z tym przepisem nie jest niezbędne:

dokonanie weryfikacji przez Organ wszystkich elementów składających się na przesłankę "uzasadnionego obciążenia", w szczególności jakości urządzeń [...] co jednocześnie jest niezgodne z dyspozycją art. 153 p.p.s.a.

dokonanie wszechstronnej analizy, czy koszt netto świadczenia usługi powszechnej rzeczywiście stanowił takie obciążenie;

przeprowadzenie analizy na temat wpływu jakości i dostępności usługi powszechnej na ocenę istnienia nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego oraz na koszt netto jej świadczenia, chociaż Wyrok WSA oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) z dnia 13 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 1936/12 (dalej: "Wyrok NSA") wskazywały, że jakość i dostępność usługi powszechnej mają wpływ na ocenę istnienia nieuzasadnionego obciążenia, a zatem i na przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej;

art. 96 ust. 4 Pt poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyznanie [...] dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, chociaż Organ nie przeprowadził wszystkich analiz potrzebnych do stwierdzenia, że [...] poniosła nieuzasadniony koszt netto świadczenia usługi powszechnej;

art. 96 ust. 4 Pt w zw. z art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22 i uznanie, że sam fakt, iż przedsiębiorca wyznaczony osiągnął stratę z tytułu świadczenia danej usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej świadczy o istnieniu nieuzasadnionego (niesprawiedliwego - zgodnie z terminologią dyrektywy 2002/22) obciążenia, podczas gdy w myśl pkt 50 wyroku Trybunału w sprawie C-389/08 "nawet jeśli sytuacja charakteryzująca się deficytem stanowi

obciążenie, nie jest ona koniecznie nadmiernym obciążeniem dla każdego operatora";

art. 95 ust 3 pkt 3 Pt w zw. z § 7 ust, 3 w zw. z § 5 ust. 1 Rkn w zw. § 4 ust. 2 pkt 2 Rrr poprzez niezastosowanie § 4 ust. 2 pkt 2 Rrr i arbitralne przypisanie wszystkich korzyści pośrednich innych niż reklama na aparatach i na kartach telefonicznych (które zostały przypisane do usługi PAS) do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, podczas gdy przypisanie tych korzyści pośrednich, które są związane z kilkoma usługami, powinno odbyć się zgodnie z zasadami określonymi w § 4 ust. 2 pkt 2 Rrr;

IV. art. 95 ust. 3 pkt 2 Pt w zw. z § 6 ust. 1 pkt 3 Rkn poprzez uznanie, że do przychodów z tytułu usługi, o której mowa w art 81 ust. 3 pkt. 4 Pt, nie należy doliczyć przychodów, których wysokość należy oszacować biorąc pod uwagę, że abonenci [...] stanowili 70,8 % wszystkich abonentów telefonii stacjonarnej, w związku z czym uzyskanie informacji o numerze danego abonenta wiązało się statystycznie niemal w każdym przypadku z wykonaniem płatnego połączenia z sieci [...] lub do sieci [...], generując w niej płatny ruch.

art. 82 ust. 4 w zw. z art. 95 ust. 3 pkt 1 Pt poprzez uznanie, że przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej nie wymaga porównania kosztów świadczenia tej usługi zadeklarowanych w ofercie przedstawionej w ramach konkursu na świadczenie usługi powszechnej z kosztami przedstawionymi przez [...] we wniosku o dopłatę do kosztów świadczenia usługi powszechnej

W uzasadnieniu skargi przedstawiono argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

[...] wniosła o uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o oddalenie skargi. Odniósł się do postawionych zarzutów uznając, że zarzuty te oraz towarzysząca im argumentacja nie zasługują na uwzględnienie.

W toku postępowania przed WSA strony złożyły pisma procesowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Kluczową niniejszej sprawie kwestią jest ocena, czy organ administracji publicznej w sposób prawidłowy zastosował obowiązujące regulacje prawne, a w szczególności – czy wywiązał się z obowiązków nałożonych przez sądy administracyjne obydwu instancji, które ferowały w niniejszej sprawie oceny prawne oraz wskazania spełniające wymogi art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: p.p.s.a.). Zgodnie z powyższym przepisem, "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.".

Jednocześnie należy wskazać, iż w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje art. 190 p.p.s.a., w myśl którego: "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny".

Natomiast, zakreślając ramy regulacji prawnych mających zastosowanie w kontrolowanej na obecnym etapie sprawie, należy przede wszystkim wskazać na treść art. 96 ust. 3 Pt.

Przepis powyższy stanowi podstawę prawną dla dokonania przez Prezesa UKE weryfikacji zasadności wniosku o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Mianowicie - organ, w drodze decyzji administracyjnej, przyznaje dopłatę w wysokości kosztu netto w całości lub w części wnioskowanej kwoty, bądź odmawia przyznania dopłaty w sytuacji, gdy przeprowadzona analiza wykaże, że koszt taki nie wystąpił. Z kolei Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, gdy - zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt - po przeprowadzeniu weryfikacji kosztu netto stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

W przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, na podstawie dokumentów Przedstawionych przez [...], Prezes UKE zakwestionował niektóre kategorie kosztów alokowanych przez [...] do usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

W myśl § 1 ust. 2 rkn: "Koszt netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej oblicza się jako różnicę pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi, których przedsiębiorca wyznaczony (...) nie poniósłby, a przychodami i korzyściami pośrednimi, których nie osiągnąłby - gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia.

Natomiast w § 5 ust 2 rkn wskazano, że: "Koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem składnika lub grupy usług obejmują wyłącznie koszty, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie mm{ obowiązku świadczenia składnika lub grupy usług.". Z kolei według § 5 ust. 4 rkn: " W kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług uwzględnia się poniesione koszty środków trwałych, których przedsiębiorca wyznaczony mógłby uniknąć, gdyby zrezygnował ze świadczenia usług na określonych obszarach lub określonym abonentom. W kontekście powyższego istotne są również postanowienia § 5 ust. 3 rkn, który stanowi, iż: "Do kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług stosuje się zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy określony w rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 1.".

Zdaniem Sądu, z przytoczonych przepisów wynika, że kalkulacja kosztu netto powinna uwzględniać koszt składnika lub grupy usług równe ich kosztom przyrostowym, tj. kosztom, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia danego składnika lub grupy usług.

W tym miejscu należy przyznać rację organowi co do tego, że analiza kosztu netto, zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami, powinna się odbywać w odniesieniu do każdej z usług z osobna. W razie natomiast wystąpienia kosztu netto w przypadku świadczenia danej usługi Prezes UKE ustali, czy poniesiony koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej.

Odnosząc powyższe do zarzutów Skarżącej [...], należy wskazać, że Prezes UKE, zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, zweryfikował koszt netto m.in. w przypadku usługi OBN i OSA

Należy dalej stwierdzić, iż ustalenie, że koszt netto wystąpił, nie jest jeszcze jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowić winno punkt wyjścia do oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest bowiem wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy dany koszt stanowi uzasadnione obciążenie. Jeżeli w procesie unormowanym w ust. 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust. 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem" (Piątek St., Prawo Telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 3, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa2013, s. 610). Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie również w orzecznictwie TSUE w sprawach C- 222 / 08 (v. pkt 48) oraz C- 389/08 (pkt 42). Wyraźnie tam wskazano że dyrektywa 2002/22/WE nie pozwala na przyznanie dopłaty tylko na podstawie stwierdzenia, że wystąpił koszt netto. TSUE wyjaśnił, że organ regulacyjny obowiązany jest zweryfikować czy ustalony koszt stanowił niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego i dopiero po dokonaniu takiej oceny, możliwe jest przyznanie rekompensaty. Jednocześnie TSUE podjął się próby wyjaśnienia pojęcia użytego w ww. dyrektywie podnosząc że :...niesprawiedliwe obciążenie , którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia , zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy , a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową , jak również jego udział w rynku . Przy czym choć we wspominanej dyrektywie brak w tym względzie szczegółowych wskazówek, do krajowego organu należy ustalenie w ogólny i obiektywny sposób kryteriów pozwalających określić progi po przekroczeniu których obciążenie musi być uznane za nadmierne, jednak wspomniany organ może stwierdzić , iż obciążenie wynikające ze świadczenia usługi jest niesprawiedliwe, tylko pod warunkiem , ze zbada dokładnie w świetle tych kryteriów sytuację każdego przedsiębiorstwa świadczącego tego typu usługę.

W ocenie Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę należy uznać, iż dokonując oceny, czy poniesiony koszt netto stawił uzasadnione obciążenie, Prezes UKE, wydając zaskarżoną decyzję, w sposób należyty wziął pod uwagę ocenę prawną i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w wiążących organ wyrokach NSA oraz WSA w Warszawie. Ponadto uwzględnił kryterium unfair burden, od którego uzależnione jest przyznanie wzmiankowanej rekompensaty w aspekcie wskazań wynikających ze wspomnianych wyroków TSUE.

Podkreślenia przy tym wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny skupił się przede wszystkim na kwestii uznania za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4 Pt w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. W wyroku NSA nie zostały natomiast zawarte inne wskazówki interpretacyjne, które byłyby pomocne w kontekście dokonania prawidłowej interpretacji art. 96 ust. 4 Pt. Szereg wskazówek interpretacyjnych w odniesieniu do powyższego zagadnienia zostało natomiast zawartych w wyroku WSA.

Za istotne przede wszystkim należy uznać wskazanie przez WSA, iż "Sąd pierwszej instancji, podzielając stanowisko Prezesa UKE błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 Pt, uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Stwierdził przy tym. że stanowisko to zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-222/08. W sposób jasny i jednoznaczny wskazał na konieczność zastosowania wykładni prounijnej w merytorycznym rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy. Należy więc w tym kontekście ponownie podkreślić, że wymagał od organu rozstrzygnięcia sprawy również w aspekcie wskazanej wyżej wykładni pojęcia "niesprawiedliwego obciążenia" dokonanej przez TSUE, co - jak już powiedziano –uczynił, czego wyrazem jest uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Warto w tym miejscu przywołać poglądy doktryny, zgodnie z którymi ustalenie, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611). "(...) Stwierdzenie, iż przedsiębiorca wyznaczony nie zapewnia usług o wymaganych cechach, tj. spełniających parametry jakościowe i parametry dostępności, nie jest wystarczające dla uzasadnienia odmowy dopłaty do kosztów tej usługi. Organ administracji winien także ustalić, czy przedsiębiorca nie ponosi w tym wypadku nadmiernego obciążenia, jako kosztu świadczenia usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego. Orzecznictwo to wskazuje wprost na przesłanki ekonomiczne, pod względem których powinna być oceniona zdolność wyznaczonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, w szczególności takich jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza i finansowa oraz udział w rynku. Dokonując pod tym kątem analizy organ administracji winien mieć na uwadze także poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy w aspekcie praktycznym, tj. ustalenia relacji między kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej ".

Dokonując zatem wykładni pojęcia niesprawiedliwego (nieuzasadnionego) obciążenia, Prezes UKE, zgodnie z oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wynikającymi z wyroku WSA z 17 lipca 2014 r., wziął pod uwagę treść właściwych w tej kwestii dyrektyw, orzecznictwo unijne (przywołany w wyroku WSA wyrok TSUE z dnia 6 października 2010 r. w sprawie C-222/08, oraz poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej.

W tym kontekście należy wskazać, iż art. 12 ust. 1 zdanie pierwsze Dyrektywy o usłudze powszechnej stanowi: " W przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3-10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi. ".

Obowiązek obliczenia przez krajowe organy regulacyjne kosztu netto świadczenia usługi powszechnej jest zatem związany z faktem, iż świadczenie tej usługi "może stanowić" (potencjalnie) niesprawiedliwe obciążenie (ang. unfair burden) przedsiębiorstwa wyznaczonego. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia. Dopiero, jeśli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, obowiązane są zastosować jedno z dwóch rozwiązań pozwalających sfinansować koszt netto. Stanowi o tym art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej w brzmieniu:

1.W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują: .

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej. ".

Pt nie precyzuje, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi to uzasadnionego obciążenia". Również Dyrektywa o usłudze powszechnej nie zawiera zapisów określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia". Jak wynika natomiast z Wyroku TSUE (motyw 48 i 49):

"48 Ponieważ ustalenie, że świadczenie tej usługi stanowi niesprawiedliwe obciążenie dla jednego z przedsiębiorstw lub dla kilku z nich, jest niezbędnym warunkiem wstępnym pozwalającym na wprowadzenie przez państwa członkowskie mechanizmów służących rekompensowaniu kosztów ponoszonych przez rzeczone przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa, należy ustalić, w jaki sposób pojęcie "niesprawiedliwe obciążenie" winno być rozumiane, gdyż nie zostało ono zdefiniowane w dyrektywie 2002/22.

49 z motywu 21 dyrektywy 2002/22 wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał /uwiązać mechanizmy służące pobyciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi Hi mlecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, po stanowił on wykluczyć sytuację, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty. W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek if kompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku. ".

Zgodnie z poglądami doktryny, iż "uruchomienie rekompensaty przez organ regulacyjny następuje, gdy poniesienie kosztu netto stanowiłoby nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Należy zatem zbadać stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy. Prezes UKE powinien odmówić przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że poniesienie przez przedsiębiorcę kosztu unio jest obciążeniem uzasadnionym. Prezes UKE nie ma możliwości częściowego obniżenia dopłaty leżeli uzna, iż częściowe poniesienie kosztu netto przez przedsiębiorcę jest uzasadnione" (Piątek St., Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 3, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2013, s. 61 1).

Ocena, czy uzasadnione (sprawiedliwe) jest przyznanie dopłaty, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy. Mając na uwadze powyższe Prezes UKE, dokonując oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...] , wziął pod uwagę "stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy", a w szczególności dokonał oceny, czy zweryfikowany koszt netto "jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". Prezes UKE zasadnie przyjął, że kluczową kwestią badaną w postępowaniu była kwestia zastosowania art. 96 ust. 4 Pt w kontekście jakości i dostępności usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz kwestie ekonomiczne, sytuacja gospodarcza i finansowa [...] oraz udział rynkowy [...]. W zaskarżonej decyzji Prezes UKE dokonał zarówno analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto, weryfikacji kosztu netto, analizy dotyczącej korzyści pośrednich oraz finalnie wyznaczył wartość kosztu netto. Następnie, dla tak uzyskanej wartości kosztu netto, Prezes UKE dokonał w zaskarżonej decyzji oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie [...] (art. 96 ust. 4 Pt). Jak już powiedziano, dokonując takiej oceny, Prezes UKE kierował się oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyrokach WSA i NSA, w tym m.in. w zakresie przesłanek stanowiących przyczynę odmowy przyznania dopłaty [...] w kontekście przesłanki niesprawiedliwego obciążenia, jak i w zakresie konieczności wzięcia pod uwagę przesłanek ustalonych w Wyroku TSUE. Na gruncie rozpoznawanej sprawy nie może ujść uwadze, że ponowne stwierdzenie Prezesa UKE, iż koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia w związku z tym. iż to decyzje biznesowe [...], a nie nałożony obowiązek świadczenia usługi powszechnej, spowodowały, że poszczególne plany taryfowe były niezyskowne , tj. że abonenci byli niezyskowni nie zostało podważone w uprzednim postępowaniu zakończonym wyrokami WSA i NSA. W tym zakresie nie zostały sformułowane przez ww. sądy żadne oceny prawne ale wyłącznie to, że ponownie rozpoznając sprawę Prezes UKE powinien przeprowadzić ocenę kosztu netto jako obciążenia finansowego [...] i możliwości jego udźwignięcia przez [...]. W ocenie WSA w składzie obecnym, Prezes UKE ponownie rozpatrując sprawę dokładnie i wyczerpująco - bazując zarówno na publicznie dostępnych danych, jak również danych znanych Prezesowi UKE z urzędu przedstawił on ocenę sytuacji gospodarczo- finansowej [...]. (w 2009 r. - tego okresu dotyczy Zaskarżona Decyzja), biorąc pod uwagę udziały rynkowa [...] w segmencie usług telefonii stacjonarnej, a także całkowitą liczbę abonentów korzystających z usług telefonii stacjonarnej, nie różnicując ich na klientów biznesowych czy indywidualnych podjął rozważania na temat działalności komercyjnej [...] vs. działalność [...] w świetle obowiązków regulacyjnych. W Zaskarżonej Decyzji Prezes UKE przeprowadził ww. ocenę przedstawioną w pkt 6.2 Zaskarżonej Decyzji. Wynika z niej, że to przesłanki ekonomiczne, gospodarcze, udziały [...] w rynku usług których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt. w powiązaniu z jakością i dostępnością usług przesądziły o rozstrzygnięciu podjętym przez Prezesa UKE w Zaskarżonej Decyzji i właśnie te okoliczności były przedmiotem oceny uzasadnionego obciążenia [...] kosztem netto 2009. W ocenie WSA, zarzuty skarg nie podważają prawidłowości stanowiska organu.

W wyrokach WSA i NSA wskazano, na potrzebę przeprowadzenia analizy mającej na celu ocenę kosztu netto wykazanego przez [...] jako uzasadnionego obciążenia. W tym celu, jak zostało wskazane, ocena sytuacji ekonomicznej, gospodarczej, udziały [...] w rynku powinny zostać dokonane w powiązaniu z dostępnością i jakością usług powszechnych. Jak trafnie zauważył organ, każda z usług jest usługą specyficzną i różniącą się w istotny sposób od siebie, przez co także parametry dostępności, jakości oraz wskaźniki je oceniające są odmienne. Mając na względzie odmienność każdej z usług z katalogu usług wchodzących w skład usługi powszechnej, globalna i całościowa analiza wszystkich tych usług łącznie obarczona byłaby błędem. Tak więc, [...] zobowiązana była kalkulować koszty, przychody oraz przypisać korzyści pośrednie odrębnie dla poszczególnych kategorii usług, aby w konsekwencji, zgodnie z rkn, wyznaczyć koszt netto odrębnie dla poszczególnych usług. Odniesienie możliwości całego przedsiębiorstwa, do usług mniej lub bardziej popularnych, a przez to także przynoszących straty lub zyski, doprowadziłoby do sytuacji, w której ocena ciężaru kosztu netto byłaby zniekształcona. Tym samym prawidłowo organ uczynił, przeprowadzając analizę i ocenę każdej usługi odrębnie, uwzględniając przesłanki z wyroków WSA i NSA. tzn. sytuację gospodarczą, finansową w kontekście dostępności i jakości usług [...] na tle pozostałych uczestników rynku działających w danym segmencie. Należy zauważyć, że w myśl § 4 rkn koszt netto oblicza się odrębnie dla poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej, tak samo koszty, a także korzyści pośrednie są alokowane do poszczególnych usług. W wyrokach WSA i NSA oraz w rkn brak jest zatem wskazań, aby koszt netto był kalkulowany, a następnie oceniany w kontekście całej działalności przedsiębiorstwa wyznaczonego.

W Zaskarżonej Decyzji Prezes UKE, wbrew twierdzeniom [...], odniósł się do kwestii wpływu rozwoju telefonii ruchomej na zmniejszanie się rynku telefonii stacjonarnej w świetle uzasadnionego obciążenia [...] kosztem netto (str. 53-54 Zaskarżonej Decyzji) w odpowiedzi na stanowisko [...] przedstawione w trakcie postępowania. Prezes UKE w Zaskarżonej Decyzji skonkludował, iż jakkolwiek w latach 2005-2010 nastąpił spadek zysków operacyjnych [...], spółka ta w 2009 r. prezentowała się jako nieproporcjonalnie dochodowa w porównaniu do swoich głównych konkurentów na rynku telefonii stacjonarnej.

Wobec powyższego wszelkie twierdzenia Skarżącej, iż w Zaskarżonej Decyzji Prezes UKE nie odniósł się do kwestii wpływu rozwoju telefonii ruchomej na zmniejszanie się rynku telefonii stacjonarnej, należy uznać za pozbawione podstaw, a przez to niezasługujące na uwzględnienie.

Za pozbawione podstaw WSA uznaje twierdzenia [...], iż świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych (art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt), jest szczególnie powiązane z usługą, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 3 Pt. tj. usługą połączeń telefonicznych krajowych i międzynarodowych, co miałoby przemawiać za tym, iż kryterium udziału w rynku dla obu ww. usług powinno być oceniane według tych samych zasad.

Zaskarżona Decyzja nie rozstrzygała w zakresie kosztu netto usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt. z uwagi na fakt. iż Decyzja USO nie została uchylona Wyrokiem WSA i Wyrokiem NSA, w części której Decyzja USO dotyczyła przyznania dopłaty do usługi udogodnień dla osób niepełnosprawnych. Z tego powodu zarzuty [...] nawiązujące do usługi z art. 81 ust 3 pkt 5 Pt należy uznać za bezprzedmiotowe, jako wykraczające poza zakres postępowania zakończonego Zaskarżoną Decyzją.

Za niezasadne należy uznać stanowisko [...], zgodnie z którym [...] winna sama udźwignąć ciężar świadczenia usługi powszechnej. Pogląd taki pozostaje w sprzeczności z treścią i celem przepisów dotyczących rekompensaty kosztów świadczenia usługi powszechnej, jak i z konkluzjami zarówno orzeczeń TSUE, jak i polskich sądów administracyjnych. Istotne znaczenie dla zasad kalkulacji kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej i mechanizmów finansowania tych kosztów mają, poza wskazanym w przywołanym wyroku TSUE motywem (21), dodatkowo motywy od (17) do (20). W szczególności znamienny jest, zdaniem WSA, motyw (18), który wiąże finansowanie kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej z dowiedzeniem, że obowiązek ten może zrealizować się jedynie ze stratą lub po kosztach netto niemieszczących się w normalnych standardach handlowych

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku ponownego rozpoznania sprawy w zakresie w jakim WSA nie zakwestionował Decyzji USO należy wskazać, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dokonana została analiza oraz uzasadnienie wszystkich istotnych aspektów sprawy. Zdaniem Sądu, Prezes UKE zbadał całość sprawy i w pewnym zakresie - z uwagi na to, że podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w Decyzji USO - przywołał uprzednią argumentację, do czego miał pełne prawo, biorąc pod uwagę treść prawomocnych i wiążących w niniejszej sprawie wyroków sądów administracyjnych obydwu instancji.

Gdy chodzi o zarzut błędnego wyliczenia kosztów i przychodów związanych ze świadczeniem usługi powszechnej polegającą na nieprawidłowej alokacji korzyści pośrednich poprzez przypisanie korzyści pośrednich "o charakterze ogólnym" (korzyść pośrednia wynikająca ze znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego oraz poprawa reputacji przedsiębiorcy wyznaczonego) jedynie do jednej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej (usługi przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych); błędne wyznaczenie wartości kosztów i przychodów dla OBN i OSA; błędne wyznaczenie wartości kosztów i przychodów PAS należy stwierdzić, że Sąd nie podziela stanowiska skarżącej w tym zakresie. Zgodnie z § 7 ust. 1 rkn: "Korzyści pośrednie ustala się, szacując korzyści niematerialne związane ze świadczeniem składnika lub grupy usług, które uzyskuje lub może uzyskać przedsiębiorca telekomunikacyjny z tytułu pozycji przedsiębiorcy wyznaczonego." W § 7 ust. 2 rkn wskazane są korzyści pośrednie, które przedsiębiorca wyznaczony powinien uwzględnić w kalkulacji kosztu netto

Należy zgodzić się z organem, że w Zaskarżonej Decyzji w sposób jasny i precyzyjny opisano sposób alokacji korzyści pośrednich wynikających z § 7 ust. 2 rkn tj.

- znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego,

- reputację przedsiębiorcy wyznaczonego,

- efekt wszechobecności,

- efekt "cyklu życia",

- dostęp do danych o abonentach oraz

- dodatkowe możliwości reklamy.

. Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 rkn, znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego mierzona jest kosztami jego kampanii promocyjnych i reklamowych, które nie dotyczą konkretnego składnika lub grupy usług, ale związane są z jego firmą, logo lub wizerunkiem. Postanowienia § 7 ust. 2 pkt 1 rkn jednoznacznie odnoszą się do miary znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, jaką są koszty marketingu ogólnego

poprawa reputacji przedsiębiorcy wyznaczonego rozumiana jest jako większa lojalność abonentów pozostających na obszarze rentownym (§ 7 ust. 2 pkt 2 rkn). Efekt wszechobecności związany jest z lojalnością abonenta przedsiębiorcy wyznaczonego, który zmieniając miejsce zamieszkania lub siedzibę z obszaru nierentownego na rentowny, nadal pozostaje abonentem przedsiębiorcy wyznaczonego, mimo występowania w nowej lokalizacji konkurencyjnej oferty innego przedsiębiorcy wyznaczonego (§ 7 ust. 2 pkt 3 rkn).

W Zaskarżonej Decyzji Prezes UKE wskazał, iż w przypadku usługi OBN nie wystąpiły żadne korzyści pośrednie. Jeśli zaś chodzi o pozostałe korzyści pośrednie UKE wyjaśnił, iż związane są one z zagadnieniami ogólnymi takimi jak rozpoznawalność czy wszechobecność co powoduje, iż niemożliwe jest dokonanie ich przypisania bez pewnej uznaniowości. Sąd podziela to stanowisko, nie ulega bowiem wątpliwości, że uznaniowość regulacyjna ma założeniu umożliwiać skuteczną realizację norm prawa regulacyjnego. Kwestie powyższe Sąd uznaje za prawidłowo wywiedzione oraz uzasadnione. Gdyby jakaś kwestia stanowiła problem doktrynalny bądź orzeczniczy, sądy administracyjne z pewnością by się do niej odniosły i w przypadku stwierdzenia ich wpływu na rozstrzygnięcie znalazłoby to odzwierciedlenie w zapadłym wyroku. Przypomnieć należy, że w myśl art. 135 ppsa WSA ocenia sprawę "całościowo", nie będąc związanym zarzutami skargi (skarg) i posiada stosowne środki w celu wymuszenia wydania decyzji bądź aktu zgodnego z obowiązującym prawem.

Powtórne badanie tych kwestii jest zatem na obecnym etapie bezprzedmiotowe.

Reasumując należy stwierdzić, że [...] nie wykazała, iż podnoszone przez nią uchybienia miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W związku z powyższym zarzuty te nie mogą prowadzić do uwzględnienia skargi.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 1808, ze zmianami, dalej "UPP") oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dniu 13 lipca 2015 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji, której skutkiem jest przyznanie pomocy publicznej bez uprzedniej notyfikacji projektu decyzji Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisji Europejskiej, należy stwierdzić, iż jest on bezzasadny.

[...] w tym zakresie podniosła, że zaskarżona decyzja została wydana bez uzyskania wymaganego prawa stanowiska innego organu - Komisji Europejskiej, gdyż w jej ocenie dopłata do kosztów świadczeń usługi powszechnej stanowi pomoc publiczną i jako taka jest objęta obowiązkiem notyfikacji Komisji Europejskiej.

Tymczasem, zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską "Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowski lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi". Brzmienie powyższego przepisu nie pozostawia wątpliwości, co do tego, że za pomoc publiczną może być uznana tylko taka pomoc, która jest "(...) przyznawana prze Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych (...)". Podkreślenia przy tym wymaga, że w doktrynie wskazuje się, że "Mimo że wydawałoby się, iż Traktat posługuje się spójnikiem "łub odróżniając pomoc przyznaną przez państwo od pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych, to jednak ETS orzekł, że w odniesieniu do obu przesłanek wynikających z art. 87 ust. TWE mamy do czynienia z koniunkcją. Tak więc aby uniknąć podwójnego zaliczenia korzyści powiązanych z reklamą, Prezes UKE za najbardziej poprawne rozwiązanie uznał przypisanie tych korzyści do podstawowych usług (oferowanych abonentom), o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt. w ocenie Sądu stanowisko to, jako oparte na logicznym rozumowaniu, zasługuje na aprobatę. Przypisanie pomocy państwu jak i korzystanie zasobów państwowych są odrębnymi warunkami, które muszą być spełnione kumulatywnie" (Pomoc państwa. Wybrane zagadnienia pod red. dr Bartłomieja Kurczą, Wyd. C.H. Beck, 2009, podobnie K Meder, J. Bogusz, J. Nieciuński, P. Pietrzyk, "Pomoc publiczna dla przedsiębiorstw społecznych \ świetle uregulowań unijnych. Ekspertyza prawna", Instytut Spraw Publicznych). W tym zakresie należy zwrócić uwagę na to, że przyjęty w Pt mechanizm finansowania dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej zakłada, że przedmiotowa dopłata jest finansowana ze środków przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a nie ze środków publicznych. Prowadzi to do wniosku, że w przypadku dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, która jest przyznawana na mocy decyzji Prezesa UKE, nie może być mowy o pomocy publicznej.

Powyższe stanowisko jest spójne z treścią Dyrektywy o usłudze powszechnej, która w motywie 11 odwołuje się do postanowień art. 87 - 88 Traktatu. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 13 ust 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej "W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto.

określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwu spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują:

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej".

Dyrektywa o usłudze powszechnej dopuszcza więc taki mechanizm finansowania obowiązki świadczenia usługi powszechnej, w którym przedsiębiorca wyznaczony do świadczenia przedmiotowej usługi stosowną rekompensatę z tego tytułu otrzymuje "z funduszy publicznych". W przypadku takiego mechanizmu finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej niewątpliwie mamy do czynienia z pomocą publiczną i w odniesieniu do tego przypadku aktualne jest zawarte w motywie 18 Dyrektywy o usłudze powszechnej odesłanie do postanowień art. 87-88 Traktatu. Jednakże – co wymaga podkreślenia - taki mechanizm finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej nie został przyjęty przez krajowego ustawodawcę.

Odnosząc się do przywoływanego przez skarżącą stanowiska Komisji Europejskiej wyrażonego w postępowaniu dotyczącym dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej na rynku pocztowym przede wszystkim należy zaprzeczyć twierdzeniu, że sposób finansowania usługi powszechnej przyjęty przez Rzeczpospolitą Polską na rynku telekomunikacyjnym i na rynku pocztowym jest analogiczny. Mechanizmy te różnią się w sposób istotny. W szczególności w przypadku pokrycia dopłaty do kosztów świadczenia usług powszechnych na rynku pocztowym istnieje możliwość uruchomienia środków państwowych.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez [...] należy wskazać, że pierwszy z zarzutów tj. wydanie decyzji, której skutkiem jest przyznanie pomocy publicznej bez uprzedniej notyfikacji projektu decyzji Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisji Europejskiej jest bezzasadny, co wykazano powyżej.

Z kolei odnosząc się do przywołanych przez [...] wskazówek wynikających z wyroku TSUE w sprawie Altmark (C-280/00), należy przypomnieć, że w wyroku tym Trybunał stwierdził przede wszystkim, że w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, rekompensata nie stanowi pomocy państwa, jeśli kompensuje ona tylko koszty netto powstałe w wyniku wywiązywania się ze zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych. Trybunał określił jednak kryteria mające na celu ograniczenie przyznanej rekompensaty do wysokości kosztów, które poniósłby skuteczny podmiot gospodarczy, świadczący przedmiotowe usługi. Jednakże, jak słusznie wskazuje Prezes UKE, kryteria te zostały przedstawione przez skarżącą inaczej niż czyni to Trybunał. W sprawie Altmark TSUE wyjaśnił, że rekompensata z tytułu świadczenia usług publicznych , a do takich należy świadczenie usług wchodzących w zakres usług powszechnych , nie stanowi pomocy państwa Po pierwsze, przedsiębiorstwo będące beneficjentem musi wywiązywać się z zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, a zobowiązania te muszą być jasno zdefiniowane. Po drugie, parametry, na podstawie których obliczana jest rekompensata, muszą zostać określone z wyprzedzeniem w obiektywny i przejrzysty sposób, tak aby nie powodowała ona powstania dodatkowej korzyści ekonomicznej, która mogłaby skutkować uprzywilejowaniem przedsiębiorstwa będącego beneficjentem względem przedsiębiorstw z nim konkurujących. Po trzecie, rekompensata nie może przekraczać kwoty niezbędnej do pokrycia całości lub części kosztów poniesionych w celu wykonania zobowiązań do świadczenia usług publicznych, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku z tytułu wypełniania tych zobowiązań. Spełnienie tej przesłanki jest niezbędne w celu zagwarantowania, że przedsiębiorstwu będącemu beneficjentem nie zostanie przyznana żadna korzyść, która zakłóca lub może zakłócić konkurencję poprzez wzmocnienie pozycji konkurencyjnej tego przedsiębiorstwa. Po czwarte, jeżeli wybór przedsiębiorstwa, któremu ma zostać powierzone wykonywanie zobowiązań do świadczenia usług publicznych, nie został w danym przypadku dokonany w ramach procedury udzielania zamówień publicznych, pozwalającej na wyłonienie kandydata zdolnego do świadczenia tych usług po najniższym koszcie dla społeczności, poziom koniecznej rekompensaty powinien zostać ustalony na podstawie analizy kosztów, jakie przeciętne przedsiębiorstwo, prawidłowo zarządzane i wyposażone w środki transportu odpowiednio do tego, by móc uczynić zadość wymogom stawianym usługom publicznym, poniosłoby na wykonanie takich zobowiązań, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku osiąganego przy wypełnianiu tych zobowiązań.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo ocenił i wyłożył w zaskarżonej decyzji powyższe przesłanki [...] nie wykazała wpływu, jaki mógłby wywrzeć przedmiotowy zarzut na wynik przeprowadzonego postępowania i jakie niesie za sobą skutki dla prawidłowości podjętego przez Prezesa UKE rozstrzygnięcia. Uwzględniając powyższe i ten zarzut należy uznać za niezasadny.

Pozostałe zarzuty skargi również nie zasługują na uwzględnienie. Ich analiza w aspekcie podniesionych argumentów na ich uzasadnienie prowadzi do wniosku, że są one w znacznej części zbieżne z zarzutami zgłoszonymi przez pozostałe strony postępowania. Ponieważ w niniejszym wyroku wyjaśniono z jakich powodów Sąd nie podziela analogicznych zarzutów pozostałych stron postępowania a zatem nie potrzeby powtarzania ich w tym miejscu.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

-----------------------

;ł https://archiwum uke.gov pl/files/?id_plik-7222.