Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1383/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-07-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 13 lipca 2016 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak (spr.) Sędziowie: sędzia del. NSA Andrzej Irla sędzia NSA Małgorzata Miron Protokolant: asystent sędziego Katarzyna Kasprzyk po rozpoznaniu w dniu 13 lipca 2016 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skarg kasacyjnych Rady Powiatu Z. i J. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 1230/15 w sprawie ze skarg Rady Powiatu Z. i J. D. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Powiatu Z. 1. oddala skargi kasacyjne, 2. zasądza solidarnie od Rady Powiatu Z. i J. D. na rzecz Wojewody [...] kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 1230/15 oddalił skargi J. D. oraz Rady Powiatu Z. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Powiatu Z..

Powyższy wyrok został wydany w następującym stanie faktyczny i prawnym:

Na skutek powzięcia informacji, iż radny Rady Powiatu Z. J. D. pełni funkcję członka zarządu [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej: [...] Sp. z o. o.), które wykonuje zlecenie utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. a także obsługuje Starostwo Powiatowe w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu Z. - co może stanowić o naruszeniu zakazu określonego w art. 25b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 1445 – zwanej dalej: "u.s.p."). Wojewoda [...] pismem z dnia [...] marca 2015 r. wezwał Radę Powiatu Z. do udzielenia wyjaśnień w tej sprawie.

Rada Powiatu w piśmie z dnia 2 kwietnia 2015 r. potwierdziła powyższe okoliczności. Stwierdziła, że pełnienie przez radnego J. D. funkcji członka zarządu Spółki nie stanowi naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, a zatem brak jest podstaw do podejmowania działań mających na celu wygaszenie mandatu radnego. Zdaniem Rady, wykonywanie przez [...] Sp. z o. o. w Z. umowy zlecenia we wskazanym zakresie nie mieści się w definicji ustawowej mienia powiatu zawartej w art. 46 ust. 1 u.s.p., a tym samym nie daje podstaw prawnych do uznania za prawidłowe stwierdzenia, iż radny zarządzając działalnością Spółki [...] prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu.

Uznając, że wystąpiła sytuacja określona w art. 25b ust. 1 u.s.p., Wojewoda [...] pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. wezwał Radę Powiatu Z. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania.

W dniu [...] czerwca 2015 r. Rada Powiatu Z. podjęła uchwałę Nr [...] w sprawie niestwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu uchwały podniesiono, iż J. D. nie pełni funkcji wiceprezesa Zarządu Spółki od dnia 12 maja 2015 r., a ponadto umowy zlecenia [...] Sp. z o.o. zawierała nie z Powiatem Z., a z [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Z.

Wobec powyższego Wojewoda [...] zarządzeniem zastępczym z dnia [...] października 2015 r. nr [...], na podstawie art. 85a ust. 2 u.s.p., stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu Z. J. D.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w przypadku J. D. spełniona została przesłanka zarządzania działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 25b ust. 1 u.s.p. Fakt odwołania J. D. z funkcji wiceprezesa zarządu [...] Sp. z o. o. z dniem [...] maja 2015 r. nie ma wpływu na zasadność podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu, bowiem radny jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, to jest w tym konkretnym przypadku od dnia [...] listopada 2014 r., czego w tym terminie nie uczynił. W ocenie Wojewody nie ma znaczenia okoliczność, iż stroną umów zlecenia utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. i obsługi Starostwa Powiatowego w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych, nie jest Starostwo Powiatowe tylko [...] Sp. z o. o. z siedzibą w Z., gdyż J. D. będąc członkiem Zarządu [...] Sp. z o. o. zarządzał działalnością polegającą na utrzymaniu zimowym dróg powiatowych na terenie Miasta Z., a także działalnością polegającą na obsłudze Starostwa Powiatowego w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych. Organ wskazał, iż mieniem zgodnie z art. 44 k.c. jest własność i inne prawa majątkowe, z kolei w rozumieniu art. 46 ustawy o samorządzie powiatowym, mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Zatem mieniem są prawa majątkowe, a więc także takie, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu. Zdaniem Wojewody, wynagrodzenie otrzymywanie przez [...] Sp. z o.o. za wykonywanie wskazanej wyżej działalności objętej umową jest korzystaniem z mienia powiatu.

Organ podkreślił, że wbrew nakazowi zawartemu w art. 25b ust. 2 u.s.p. J. D. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej na mieniu gminy w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, spełniona więc została przesłanka określona w art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.).

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] października 2015 r. wniósł zarówno J. D., jak i Rada Powiatu Z.

J.D. wniósł o uchylenie powyższego zarządzenia zastępczego, zarzucając mu naruszenie art. 25b ust. 1 u.s.p. poprzez jego błędną interpretację skutkującą przyjęciem, że radny nie może zarządzać podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, który wykonuje czynności na rzecz podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu.

Rada Powiatu Z. domagając się uchylenia w całości zaskarżonego zarządzenia zastępczego oraz zasądzenia od Wojewody [...] na rzecz skarżącej kosztów postępowania, podniosła zarzuty:

1) naruszenia prawa materialnego:

- art. 25b u.s.p. polegające na błędnej wykładni określonego w tym przepisie pojęcia "wykorzystywania mienia powiatu" oraz w konsekwencji na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki warunkujące wygaśnięcie mandatu radnego;

2) naruszenie przepisów prawa procesowego:

- art. 85a ust. 2 u.s.p. przez jego nieuzasadnione zastosowanie w sprawie i wydanie zarządzenia zastępczego, podczas gdy nie zaistniała przesłanka określona w art. 383 § 6 ustawy Kodeks wyborczy, uzasadniająca stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego przez Radę Powiatu Z.,

- art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. wskutek braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia przez organ materiału dowodowego i tym samym braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do przyjęcia przez organ stanowiska, że doszło do wykorzystania mienia powiatu, podczas, gdy okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy nie uprawniają do powyższej konstatacji.

W odpowiedzi na skargi Wojewoda [...] wniósł o ich oddalenie i podtrzymał argumentację przedstawioną w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym.

W motywach wyroku oddalającego skargi Sąd pierwszej instancji podniósł, że Wojewoda [...] zasadnie stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie zachodzi określona w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego podstawa wygaśnięcia mandatu radnego z uwagi na naruszenie przez radnego zakazu określonego w art. 25b ust. 1 i 2 u.s.p. W ocenie Sądu bezspornym jest, że radny Powiatu Z. J. D. do dnia [...] maja 2015 r. pełnił funkcję wiceprezesa zarządu [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Z. Fakt odwołania z pełnienia tej funkcji pozostaje natomiast bez znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonego zarządzenia zastępczego, bowiem zgodnie z art. 25b ust. 2 u.s.p., radny jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, to jest w tym konkretnym przypadku od dnia [...] listopada 2014 r., czego w tym terminie J. D. nie uczynił. Zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej po upływie 3 miesięcznego terminu, liczonego od dnia złożenia ślubowania, nie ma zatem wpływu na ocenę zaistnienia przesłanki z cytowanego wyżej przepisu.

Podkreślono, że [...] Sp. z o.o. wykonuje zlecenie utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. a także obsługuje Starostwo Powiatowe w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu Z.. Potwierdzają to wyjaśnienia samego radnego, jak i informacje pochodzące od Rady Powiatu Z.. Z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego (nr KRS [...]) oraz wyjaśnień stron wynika, że Spółka [...] jest podmiotem gospodarczym, w którym całość udziałów spółki posiada Gmina Miasto Z.. Przedmiotem działalności spółki jest m.in.: zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne, roboty związane z budową dróg i autostrad, sprzedaż hurtowa odpadów i złomu, transport drogowy towarów, pozostałe sprzątanie. Związek funkcjonalny pomiędzy przychodami osiąganymi z działalności gospodarczej[...], a faktem wykorzystywania mienia powiatu, jest zatem w tym wypadku oczywisty, skoro środki pieniężne na sfinansowanie tych usług pochodzą z budżetu Powiatu Z.. O dysponowaniu tymi środkami decyduje Zarząd Powiatu Z., zaś niewątpliwy wpływ na ilość środków przeznaczonych na pokrycie kosztów realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej w zakresie utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, a także w zakresie zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie Powiatu Z. ma Rada Powiatu Z., w której radnym jest J. D.. Sytuacja taka świadczy, zdaniem Sądu, o konflikcie interesów. Rodzi niebezpieczeństwo, że radny może w nieuprawniony sposób wpływać na Radę Powiatu w celu takiego ustalenia wysokości opłat ponoszonych za gospodarowanie odpadami komunalnymi z budynków będących własnością Powiatu Z. oraz za zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Miasta Z., aby przeznaczone na ten cel środki były jak najwyższe, a tym samym, aby w razie wyboru oferty jego firmy, zapewniały mu jak największą korzyść finansową. Z tego względu nieistotne jest to, iż wynagrodzenie za usługi świadczone przez [...] Sp. z o.o. jest określane w umowie cywilnoprawnej zawartej przez Spółkę, którą zarządza radny, z powiatową osobą prawną tj. [...]. Nie zmienia to bowiem tego, że wynagrodzenie otrzymywane przez [...] Sp. z o.o. za wykonywane usługi utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. oraz w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu Z. pozostaje w ścisłej i bezpośredniej korelacji z budżetem powiatu.

Sąd podniósł, że nie ulega wątpliwości, iż środki pieniężne powiatu zgromadzone na rachunku bankowym, stanowią mienie powiatu. Wbrew ocenie skarżących, nie jest istotne to, w którym momencie podmiot gospodarczy zarządzany przez radnego uzyskuje możliwość dysponowania wynagrodzeniem za usługi wykonane na rzecz powiatu, a fakt, że w ogóle wynagrodzenie za te usługi finansowane jest z budżetu powiatu. Mieniem powiatu wykorzystywanym w działalności gospodarczej radnego jest zatem wynagrodzenie wypłacane za usługi świadczone na rzecz powiatowej osoby prawnej, a obejmujące czynności z zakresu zadań własnych powiatu. Zarządzana przez radnego spółka [...] świadczy odpłatne usługi utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. oraz w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu Z., a wynagrodzenie za te usługi – jak słusznie podniósł Wojewoda [...] – stanowi mienie komunalne zgodnie z powołanym przez organ art. 44 Kodeksu cywilnego.

Zwrócono uwagę, że nie wpływa na ocenę spełnienia przesłanki określonej w art. 25b ust. 1 u.s.p. podnoszona przez skarżących okoliczność, iż stroną umów zawartych przez [...] Sp. z o.o. jest nie powiat, a odrębny podmiot gospodarczy – [...] Sp. z o.o. Zauważyć bowiem należy, że jedynym wspólnikiem [...] (obecnie w likwidacji) był i jest Powiat Z., który utworzył Spółkę uchwałą z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] i objął w tej Spółce wszystkie udziały - KRS:[...]. [...] Sp. z o.o. należy zatem do kategorii powiatowych osób prawnych, o których stanowi art. 46 ust. 2 u.s.p. Zadania wykonywane przez [...] w całości były zatem finansowane z budżetu Powiatu Z.. W takim przypadku, określenie "mienie powiatu" należy wiązać bezpośrednio z prawami majątkowymi osoby prawnej, jaką jest powiat, i pośrednio także z prawami majątkowymi należącymi do innych osób prawnych, takich jak powiatowa osoba prawna. Wykorzystywanie mienia (środków pieniężnych) powiatowej osoby prawnej należy, zdaniem sądu, uznać za "wykorzystanie mienia powiatu", o którym mowa w art. 25b ust. 1 u.s.p.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku wnieśli Rada Powiatu Z. i J.D..

Rada Powiatu Z. domagając się uchylenia w całości zaskarżonego wyroku i zarządzenia zastępczego Wojewody [...] z dnia [...] października 2015 r., ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych, na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. podniosła zarzuty naruszenia prawa materialnego:

1) art. 25b ust. 1 u.s.p. polegające na błędnej jego wykładni i zastosowaniu wykładni rozszerzającej zakazu "wykorzystywania mienia powiatu" oraz przyjęciu, że zapłata na rzecz gminnej spółki [...] SP. z o.o. za wykonanie działalności objętej zleceniem udzielonym w trybie przetargu nieograniczonego utrzymania zimowego dróg powiatowych oraz za usuwanie odpadów komunalnych z nieruchomości Starostwa Powiatowego w Z. jest korzystaniem z mienia powiatu i w konsekwencji na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p.,

2) art. 25b ust. 1 u.s.p. polegające na błędnej wykładni określonego w tym przepisie pojęcia mienia powiatu, niezgodnym z definicją mienia określoną w systemie prawa cywilnego (art. 44 k.c.) i uznaniu, że czynność zapłaty wynagrodzenia za wykonywane usługi jest wykorzystywaniem mienia powiatu.

J. D. wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i zarządzenia zastępczego Wojewody [...] z dnia [...] października 2015 r., ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych, na podstawie art. 174 pkt. 1 P.p.s.a. podniósł zarzuty naruszenia prawa materialnego:

1) art. 25b ust. 1 u.s.p. polegające na błędnej jego wykładni i zastosowaniu wykładni rozszerzającej zakazu w nim określonego poprzez przyjęcie, że zakaz ten ma charakter bezwzględny i dotyczy również radnych powiatowych będących członkiem zarządu gminnej spółki prawa handlowego, podczas gdy przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. literalnie odnosi się do prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzania taką działalnością, czyli do prowadzenia działalności, jako osoba fizyczna na postawie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej,

2) art. 25b ust. 1 u.s.p. polegające na błędnej jego wykładni i zastosowaniu wykładni rozszerzającej zakazu "wykorzystywania mienia powiatu" oraz przyjęciu, że zapłata na rzecz gminnej spółki [...] Sp. z o.o. za wykonanie działalności objętej zleceniem udzielonym w trybie przetargu nieograniczonego utrzymania zimowego dróg powiatowych oraz za usuwanie odpadów komunalnych z nieruchomości Starostwa Powiatowego w Z. jest korzystaniem z mienia powiatu i w konsekwencji na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p.,

3) art. 25b ust. 1 u.s.p. polegające na błędnej wykładni określonego w tym przepisie pojęcia mienia powiatu, niezgodnym z definicją mienia określoną w systemie prawa cywilnego (art. 44 k.c.) i uznaniu, że czynność zapłaty wynagrodzenia na rzecz spółki gminnej za wykonywane usługi jest wykorzystywaniem przez radnego powiatu będącego członkiem zarządu spółki gminnej, mienia powiatu.

W odpowiedziach na skargi kasacyjne Wojewoda [...] wniósł o ich oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi kasacyjne nie zasługują na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm. - zwanej dalej P.p.s.a.), rozpoznaje sprawę w jej granicach, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyła się wyłącznie do zbadania zawartych w skardze zarzutów, sformułowanych w granicach podstawy kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w realiach sprawy, Sąd pierwszej instancji dokonał właściwej wykładni postanowień art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 1445 z późn. zm. – dalej jako "u.s.p.") i w rezultacie prawidłowo zrekonstruował treść norm mających zastosowanie w sprawie, jak również dokonał ich właściwej subsumcji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oceniał legalność zarządzenia zastępczego Wojewody [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego z powodu naruszenia ustawowego zakazu zawartego w art. 25b ust. 1 u.s.p. Przepis ten stanowi, że radni "nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu danej działalności.".

Przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. ma jednoznacznie antykorupcyjny charakter i kształtuje odpowiednie standardy wykonywania obowiązków radnego, które powinny cechować rzetelność i uczciwość. Celem przepisów antykorupcyjnych jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu. Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego powiatu na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., OTK 1993/2/44). Sprawowanie mandatu przedstawicielskiego jest dobrowolną służbą publiczną, z którą mogą się wiązać dodatkowe obciążenia i obowiązki. Wykonywanie funkcji publicznych w wielu przypadkach pozbawia lub ogranicza prawa osób je pełniących w zakresie przynależności do partii politycznych lub organizacji związkowych, bądź w sferze zatrudnienia. Obejmując funkcję publiczną obywatel niejako "godzi się" na utratę pewnych praw (uprawnień) zyskując w zamian inne, związane z tą funkcją (por. wyroki TK z dnia: 31 marca 1998 r., sygn. akt K 24/1997, OTK 10998/2/13, 13 lipca 2004 r., sygn. akt K 20/03, OTK 2004/7/63 i 23 czerwca 1999 r., sygn. akt K 30/98, OTK 1999/5/101).

W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. III SA/Wr 66/12, LEX nr 1165462). Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. II OSK 921/10, LEX nr 688796). Podkreślić przy tym trzeba, że norma art. 25b ust. 1 u.s.p. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Na pewno to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą. Pojęcie działalności gospodarczej nie zostało zdefiniowane dla potrzeb samorządowych przepisów antykorupcyjnych, dlatego też należy odnieść się do przepisów art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2015, poz. 584 ze zm.), które stanowią, że działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

O kwalifikacji danej działalności ostatecznie przesądza kryterium obiektywne, tj. ustalenie, czy dany podmiot faktycznie prowadzi działalność, która obiektywnie może przynosić dochód (uchwała SN z dnia 30 listopada 1992 r., III CZP 134/92, OSNCP 1993, nr 5). Działalność gospodarcza jest bowiem faktem, kategorią o charakterze obiektywnym. Nie ma znaczenia okoliczność, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie), jako działalności gospodarczej, nie nazywa jej tak bądź też oświadcza, że jej nie prowadzi. Zatem jeśli tylko dana działalność jest obiektywnie zdolna przynosić zysk podmiotowi ją prowadzącemu (i nie jest nielegalna), powinna być traktowana, jako działalność gospodarcza.

Strony skarżące kasacyjnie podniosły, że mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Natomiast inne prawa majątkowe to prawa pochodne od własności, stanowiące ograniczone w stosunku do niej formy władania rzeczą. Należą do nich użytkowanie wieczyste, użytkowanie, służebności, hipoteka i inne ograniczone prawa rzeczowe, środki finansowe pochodzące z różnych źródeł publicznoprawnych (np. podatki, dotacje, subwencje) i prywatnoprawnych (np. odsetki od środków finansowych gromadzonych na rachunkach bankowych, dywidendy ze spółek, czynsz najmu czy dzierżawy). Zwracają przy tym uwagę, że mienie w przeciwieństwie do majątku obejmuje tylko aktywa. Prawa majątkowe nie dotyczą, zobowiązań czy długów. Z kolei wykorzystanie mienia to faktyczne władanie nim, posiadanie, korzystanie z określonej rzeczy lub prawa i czerpanie z tego faktu korzyści majątkowych.

W ocenie skarżących podmiot gospodarczy, którym zarządzał radny w trakcie wykonywania zlecenia, w żaden sposób nie korzystał z mienia, nie dysponował nim w celu prowadzenia swojej działalności również w związku z wykonywaniem umów zlecenia. Zdaniem stron Sąd Wojewódzki błędnie przyjął, że wygrodzenie stanowiące zapłatę na rzecz gminnej spółki [...] Sp. z o.o. w Z. za wykonanie działalności objętej zleceniem jest mieniem komunalnym oraz że czynność zapłaty wynagrodzenia za wykonywane usługi jest wykorzystywaniem mienia powiatu.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego stanowiska. Pojęcia mienia komunalnego, odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksie cywilnym. Mienie komunalne stanowi całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi i i obejmuje - niezależnie czy chodzi o pojęcie mienia z art. 44 K.c, czy też konstrukcję mienia komunalnego - własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że mieniem komunalnym są prawa majątkowe, a więc i takie, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu jak również, że zapłata za wykonanie działalności objętej przetargiem jest korzystaniem z mienia komunalnego (por. np. wyrok WSA w Łodzi z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt III SA/Łd350/14, [w:] CBOSA). Sądy administracyjne przyjmują, że wypłacane przez gminę radnemu wynagrodzenie z tytułu np. usługi prawnej udzielonej przez niego gminnej spółce, czy wypłacone zarządzanemu przez radnego i podmiotowi gospodarczemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania czynności w imieniu gminy jest kwalifikowane, jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego (wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. II OSK 2896/12, [w:] CBOSA). W kontekście powołanego orzecznictwa należy zgodzić się z Sądem Wojewódzkim, że wynagrodzenie stanowi mienie powiatu oraz że zapłata za wykonane usługi objęte zleceniem stanowi korzystanie z mienia komunalnego.

W sprawie nie jest sporne, że radny J. D. do dnia [...] maja 2015 r. pełnił funkcję wiceprezesa zarządu [...] Sp. z o.o. w Z. Spółka ta wykonuje zlecenie utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. a także obsługuje Starostwo Powiatowe w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu Z. Spółka [...] jest podmiotem gospodarczym, w którym całość udziałów spółki posiada Gmina Miasto Z. Zachodzi zatem związek funkcjonalny pomiędzy przychodami osiąganymi z działalności gospodarczej Spółki, a faktem wykorzystywania mienia powiatu, skoro środki pieniężne na sfinansowanie tych usług pochodzą z budżetu Powiatu Z. Zauważyć należy, że o dysponowaniu tymi środkami decyduje Zarząd Powiatu Z., zaś niewątpliwy wpływ na ilość środków przeznaczonych na pokrycie kosztów realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej w zakresie utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, a także w zakresie zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie Powiatu Z. ma Rada Powiatu Z., w której radnym jest J. D.. Prawidłowo ocenił Sąd Wojewódzki, że sytuacja taka świadczy o konflikcie interesów i rodzi niebezpieczeństwo, że radny może w nieuprawniony sposób wpływać na Radę Powiatu w celu określonego ustalenia wysokości opłat ponoszonych za gospodarowanie odpadami komunalnymi z budynków będących własnością Powiatu oraz za zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Miasta Z.. Z tego względu nieistotne jest to, iż wynagrodzenie za usługi jest określane w umowie cywilnoprawnej zawartej przez spółkę, którą zarządza radny, z powiatową osobą prawną tj. [...]. Wynagrodzenie otrzymywane przez [...] Sp. z o.o. za wykonywane usługi pozostaje w bezpośrednim związku z budżetem powiatu. W wyroku z dnia 12 czerwca 2007 r. sygn. akt II OSK 132/07 (LEX nr 341083) NSA zwrócił uwagę, że: "O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy".

Sąd pierwszej instancji zasadnie uznał, że bez znaczenia dla oceny spełnienia przesłanki określonej w art. 25b ust. 1 u.s.p. jest okoliczność, że stroną umów zawartych przez [...] Sp. z o.o. w Z. na zimowe utrzymanie pasów drogowych dróg powiatowych oraz obsługę Starostwa Powiatowego w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu Z. nie jest powiat, lecz odrębny podmiot gospodarczy – [...] Sp. z o.o. Zauważyć trzeba, że jedynym wspólnikiem [...] był i jest Powiat Z., który utworzył spółkę uchwałą z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] i objął w tej spółce wszystkie udziały. [...] Sp. z o.o. należy zatem do kategorii powiatowych osób prawnych, o których stanowi art. 46 ust. 2 u.s.p. Niewątpliwie zadania wykonywane przez [...] w całości były zatem finansowane z budżetu Powiatu Z.. W takim przypadku, określenie "mienie powiatu" należy wiązać bezpośrednio z prawami majątkowymi osoby prawnej, jaką jest powiat, i pośrednio także z prawami majątkowymi należącymi do innych osób prawnych, takich jak powiatowa osoba prawna. Wykorzystywanie mienia (środków pieniężnych) powiatowej osoby prawnej należy uznać za "wykorzystanie mienia powiatu", o którym mowa w art. 25b ust. 1 u.s.p.

Wobec wskazanych wyżej okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a.