Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2694/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Cezary Pryca Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 30 kwietnia 2013 r. sygn. akt II SA/Sz 1258/12 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnego w S.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. wyrokiem z 30 kwietnia 2013 r. (sygn. akt II SA/Sz 1258/12), po rozpoznaniu sprawy ze skargi F. Spółki z o.o. z siedzibą w J. uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z [...] czerwca 2011 r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z [...] maja 2010 r., nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Spółki z o.o. F. z siedzibą w J. [...] kwietnia 2009 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w S. z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Z dniem 31 października 2009 r., zadania z zakresu wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na mocy art. 197 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323), przejęły organy celne. Wobec zmiany stanu prawnego Dyrektor Izby Skarbowej w S., w dniu [...] listopada 2009 r. przekazał sprawę według właściwości Dyrektorowi Izby Celnej w S..

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z [...] maja 2010 r., wydaną na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ustawa o grach hazardowych) umorzył postępowanie w sprawie wszczętej wnioskiem F. Sp. z o.o. z [...] kwietnia 2009 r.

Strona wniosła odwołanie od tej decyzji.

Następnie Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z [...] czerwca 2011 r. utrzymał w mocy decyzję [...] maja 2011 r.

W uzasadnieniu organ podał, że strona złożyła wniosek o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanych na terenie działania Izby Skarbowej w S. na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, na mocy której uchylona została ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy nowej ustawy, o ile nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Odesłanie w art. 8 ustawy o grach hazardowych do odpowiedniego stosowania przepisów ustawy Ordynacja podatkowa wyłącza możliwość stosowania dotychczasowych przepisów proceduralnych tj. Kodeksu postępowania administracyjnego, również w sprawach wszczętych i niezakończonych.

W myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Z uwagi na to, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ogranicza możliwość udzielania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, postępowanie o udzielenie zezwolenia w tym zakresie, wszczęte przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, stało się bezprzedmiotowe i należało je umorzyć.

Dyrektor Izby Celnej w S. odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 34, art. 49, art. 56 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejska z dnia 13 grudnia 2007 r. zwanego "Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej" – dalej: TFUE (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) uznał ten zarzut za bezzasadny. Wyjaśnił, że przepisy ustawy o grach hazardowych mające zastosowanie w sprawie nie są sprzeczne z prawem unijnym, w związku z tym organ zobowiązany jest do stosowania przepisów prawa krajowego.

W kwestii podniesionych w odwołaniu zarzutów w zakresie braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, organ celny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a w szczególności nie jest nim przepis art. 129 ust. 2 ustawy. Przepisy dotyczące takich zagadnień włączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które z uwagi na ich techniczny charakter zostały notyfikowane Komisji Europejskiej (rejestracja w systemie TRIS nr 2010/0225/PL i nr 2010/ 0622/PL).

Następnie Dyrektor Izby Celnej podniósł, że zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 kwietnia 1998 r., dalej dyrektywa 98/34/WE), Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy oraz podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Państwa Członkowskie jednocześnie przekazują tekst podstawowych przepisów prawnych lub innych regulacji, których zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość takiego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie ze sobą projekt przepisów technicznych.

W odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapit drugi tiret trzecie dyrektywy 98/34/WE, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub Państw Członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy usług.

Dyrektor wyjaśnił, że przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Następnie organ, powołując stosowne przepisy dyrektywy 98/34, przedstawił stanowisko odnośnie do kwestii czy art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych odpowiada definicji przepisu technicznego. Z obszernych wywodów wynika, że zdaniem organu powołany przepis nie spełnia treści definicji "przepisu technicznego", i nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu treści art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym nie podlega jej regulacjom.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. uchylając zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą stwierdził, że kwestią sporną pomiędzy stronami nie była wykładnia art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ale możliwość jego stosowania.

WSA przypomniał, że wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł, iż "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Zdaniem Sądu z powołanego wyroku wynika konieczność przeprowadzenia przez sąd krajowy ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż. Powinno to nastąpić przy uwzględnieniu okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów. Ponadto ustalenia wymaga również, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych.

Sąd pierwszej instancji przyjął, że wypowiedź TSUE, iż ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego trzeba odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej, która przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Ich istota sprowadza się do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania przez Sąd w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do końcowego załatwienia sprawy administracyjnej i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, orzekającego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy, jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

WSA analizując treść zaskarżonej decyzji stwierdził, że chociaż organ przedstawił argumentację przemawiającą za przyjęciem, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, to nie zawierała ona ustaleń faktycznych pozwalających zająć jednoznaczne stanowisko w tej kwestii. Organ przedstawił wprawdzie swoje stanowisko w piśmie procesowym z [...] grudnia 2012 r. zatem sporządzonym już po wydaniu przez TSUE wyroku, to jednak nie stanowi ono treści decyzji, która jest przedmiotem kontroli i oceny sądu.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – w świetle powołanego orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. – dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania należało oprzeć się na wykładni funkcjonalnej zastosowanych norm ustawy o grach hazardowych. Wymagało to odwołania się do skutków stosowania przepisów będących przedmiotem takiej wykładni, i na organie administracji publicznej spoczywał obowiązek zebrania wszystkich istotnych dla danej sprawy faktów, a następnie podjęcie takiego działania, polegającego na analizie i ocenie zebranych faktów, które pozwoliłoby na określenie wpływu stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których dana norma się odnosi. Ustalenia, dotyczące skutków działania zastosowanych norm jak i ich analiza pod kątem oceny ich technicznego bądź nietechnicznego charakteru, winny następnie znaleźć odzwierciedlenie w treści wydanej decyzji. Sąd administracyjny rozstrzyga sprawę w oparciu o akta sprawy obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd nie dokonuje natomiast, ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy za organ. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może prowadzić tylko takie ustalenia w zakresie faktów, które są niezbędne dla oceny, czy zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane zgodnie z prawem.

WSA stwierdził, że organ zaniechał poczynienia koniecznych ustaleń faktycznych umożliwiających podjęcie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, dopuszczając się w ten sposób naruszenia przepisów prawa procesowego a także przepisów prawa materialnego, skutkujących koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zarówno zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji. Sąd stwierdził, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien uwzględnić te okoliczności i dokonać ustaleń wynikających ze stanowiska TSUE oraz rozważyć czy regulacja ta narusza wskazane wyżej zasady ogólne. Jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad. Dopiero gdy organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia, może wydać stosowną decyzję, która może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej.

Z tych powodów Sąd pierwszej instancji, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. – dalej: p.p.s.a.), uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję organu pierwszej instancji.

Jednocześnie w związku z żądaniem skargi stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. WSA stwierdził, że przepis ten może mieć zastosowanie tylko wtedy gdy zachodzą przyczyny wskazane w Kodeksie postępowania administracyjnego (jak np. art. 158 § 2 k.p.a.) lub innych przepisach. Natomiast w rozpatrywanej sprawie przepis ten nie znalazł zastosowania.

F. Spółki z o.o. z siedzibą w J. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w S. i zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

– art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej w związku z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w związku z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych w związku z art. 9 i art. 184 Konstytucji RP w związku z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez nieprawidłową wykładnię powyższych norm prawnych, polegającą na błędnym przyjęciu jakoby bez ustaleń faktycznych organu celnego Sąd nie mógł dokonać kontroli zaskarżonych decyzji w zakresie stanowczego ustalenia "technicznego" charakteru przyjętego za ich podstawę przepisu z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy Sąd a quo kontrolę taką (mającą charakter oceny prawnej) mógł przeprowadzić, mogąc (mając obowiązek wynikający z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a.) stwierdzić "techniczny" charakter spornych przepisów, bez jakichkolwiek dalszych ustaleń faktycznych czy postępowania dowodowego, czego bynajmniej nie neguje mylne odwołanie się tu przez Sąd do autonomii proceduralnej, gdyż obowiązująca krajowa procedura sądowoadministracyjna przewiduje właśnie kontrolę przez Sądy administracyjne zgodności z prawem działania organu administracyjnego, a ustalenie "technicznego charakteru" spornych norm jest jak najbardziej możliwe w ramach takiej kontroli, jako problem jurydyczny, a nie – jak błędnie przyjął Sąd a quo – problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne są dalsze ustalenia faktyczne, zwłaszcza, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34/WE wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym wiąże się zaś nieprawidłowe niezastosowanie przez Sąd wynikającej z implementowanych rozporządzeniem przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE sankcji bezskuteczności wobec art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania tj.:

– art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w związku z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w związku z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a, poprzez nieprawidłowe uznanie, że w realiach przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania przepis art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., podczas gdy w niniejszej sprawie zasadnym jest oparcie rozstrzygnięcia właśnie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., gdyż zasadność uchylenia obu zaskarżonych decyzji organu celnego na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. wyklucza jurydyczny charakter problemu ustalenia "technicznego" charakteru zakazu wydawania nowych zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, niewymagający jakichkolwiek dalszych ustaleń faktycznych, natomiast uchyleniu tychże decyzji na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) sprzeciwia się z kolei brak podstawy prawnej do udzielenia nowego zezwolenia, skutkujący koniecznością każdorazowego wydania decyzji o treści zasadniczo tożsamej co decyzje naruszające prawo – umarzającej postępowanie w sprawie;

Naczelny Sad Administracyjny zważył, co następuje:

W powołanym przez Sąd pierwszej instancji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W sentencji orzeczenia TSUE wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Sąd pierwszej instancji odwołując się do wyroku TSUE uchylił zaskarżoną decyzję, gdyż uznał za niezbędne ustalenie i wyjaśnienie przez organ, czy art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Powołana podstawa prawna wyroku oraz treść jego uzasadnienia wskazuje wprost, że zaniechanie dokonania tych ustaleń stanowiło podstawę uchylenia kontrolowanej decyzji i decyzji ją poprzedzającej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu Sądu pierwszej instancji, że zachodzi konieczność dokonania przez organ określonych w uzasadnieniu wyroku ustaleń, w szczególności zaś stanowiska, że brak jakichkolwiek dowodów w aktach administracyjnych dotyczących "technicznego" charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uniemożliwia sformułowanie przez Sąd oceny co prawidłowości stanowiska organu. Stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 129 ust.2 ustawy o grach hazardowych nie wymaga bowiem przeprowadzenia postępowania dowodowego w żadnym zakresie.

Z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ta ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się ma do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

W związku z tym stwierdzić należy, że Sąd pierwszej instancji niesłusznie zarzucił Dyrektorowi Izby Celnej w S. naruszenie bliżej nieokreślonych przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd pierwszej instancji ograniczył się do stwierdzenia, że "(...) organ zaniechał poczynienia koniecznych ustaleń faktycznych umożliwiających podjęcie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, dopuszczając się w ten sposób naruszenia przepisów prawa procesowego a także przepisów prawa materialnego, skutkujących koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zarówno zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji", oraz, że "Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien uwzględnić wskazane wyżej okoliczności i dokonać ustaleń wynikających ze stanowiska TSUE oraz rozważyć czy regulacja ta narusza wskazane wyżej zasady ogólne. Jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad. Dopiero gdy organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia, może wydać stosowną decyzję, która może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej." (s. 27 uzasadnienia). Te stwierdzenia w żaden sposób nie wyjaśniają, jakie przepisy postępowania administracyjnego naruszył organ i co było podstawą uwzględnienia skargi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wadliwe jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, że organ dopiero w piśmie procesowym z [...] grudnia 2012 r. podjął próbę oceny, czy stanowiące podstawę wydanego orzeczenia przepisy stanowią przepisy techniczne, co nie może konwalidować braków uzasadnienia faktycznego i prawnego wydanej wcześniej decyzji. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów skarżącej przedstawił argumentację na poparcie stanowiska, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji przed jego uchwaleniem.

Sąd pierwszej instancji nie odniósł się jednak wystarczająco do stanowiska organu przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, pomimo że ocena przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w kontekście wyroku TSUE należy do sądu. W okolicznościach tej sprawy nie było uzasadnione odwoływanie się do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 lutego 2012 r. w sprawach sygn. akt II GSK 1742/12, II GSK 1748/12 i II GSK 1753/12.

W sytuacji gdy Dyrektor Izby Celnej w S. przedstawił w zaskarżonej decyzji pogląd, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji, to obowiązkiem Sądu pierwszej instancji było dokonanie jego oceny. Podkreślenia wymaga, że pogląd ten dotyczy mającego zastosowanie w sprawie przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a więc zagadnienia prawnego, którego rozstrzygnięcie, jak już wspomniano, nie wymaga wyjaśnienia i ustalenia okoliczności faktycznych sprawy.

Ocena przez Sąd stanowiska organu w tym zakresie powinna zostać przeprowadzona w ramach kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym.

Dodać należy, że w aktualnym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmowany jest pogląd, że w sprawie ze skargi na decyzję o umorzeniu postępowania administracyjnego na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h., ocena czy przepis ten jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji, należy do sądu administracyjnego (np. wyrok NSA z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1620/15).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, na obecnym etapie postępowania jako przedwczesny należy ocenić podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania. Zastosowanie w sprawie art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. będzie mogło być rozważane przez Sąd pierwszej instancji dopiero w przypadku, gdy po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd ten uzna, że istnieją podstawy do uwzględnienia skargi.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w S..