Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 652/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 106 § 3, art. 141 § 4, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Bartłomiej Adamczak Protokolant Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt I SA/Po 693/14 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "[A.]" Spółki z o.o. w P. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 18 grudnia 2014 r. o sygn. akt I SA/Po 693/14 oddalił skargę "[A.]" Spółki z o.o. w P. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: Dyrektor) z dnia [...] czerwca 2014 r. o odmowie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Dyrektor, w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy (w związku z wyrokiem WSA w Poznaniu z dnia 27 listopada 2013 r. o sygn. akt I SA/Po 803/13, uchylającym poprzednio wydane w tej sprawie decyzje organów obu instancji z uwagi na brak dokonania oceny, czy podstawa prawna odmowy zmiany zezwolenia ma charakter przepisu technicznego), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r., którą odmówił Spółce zmiany zezwolenia z dnia [...] grudnia 2008 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej trzech punktów gier. Jak wskazał organ, stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu art. 135 ust. 2 u.g.h., będący podstawą prawną decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu unormowań dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337), dalej: dyrektywa 98/34/WE, więc nie podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji i może być stosowany. Przepis ten nie ma istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE albo Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754). Zatem wniosek Spółki o zmianę zezwolenia nie mógł zostać uwzględniony.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlegał obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej w myśl art. 8 ust. 1 tej dyrektywy i mógł stanowić podstawę prawną decyzji Dyrektora.

Odwołując się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Sąd wskazał, że Trybunał nie rozstrzygnął, że kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny. Uznał, że mogą one mieć taki walor jedynie hipotetycznie, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub na ich sprzedaż.

Zdaniem Sądu skoro automaty do gier o niskich wygranych mogą nadal być legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń w dotychczasowych miejscach (poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych (które z kolei regulacjom u.g.h. nie podlegają) i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału, to przepisy u.g.h. nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Nie ustanawiają żadnych przeszkód do kontynuowania działalności z wykorzystaniem tych urządzeń.

Sąd zaznaczył, że konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie jest barierą w dalszym prowadzeniu działalności gospodarczej w dotychczasowych miejscach, przy użyciu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

W ocenie Sądu argumentację o braku technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. wzmacnia dodatkowo wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11 (publik. OTK-A z 2013 r. nr 6, poz. 82; Dz. U. z 2013 r. poz. 1002), którym Trybunał przesądził o zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.) Sąd uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis szczególny, który sprzeciwia się zmianie zezwolenia; uznał także, że organ poczynił wystarczające ustalenia czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym i nie naruszył w szczególności art. 122 o.p., art. 187 o.p. ani art. 189 o.p., natomiast wniosek dowodowy WSA oddalił, gdyż proponowany dowód był zbędny dla rozstrzygnięcia spawy.

Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie:

1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz poprzez przyjęcie, że dyrektywa 98/34/WE nie obejmuje swym zakresem przepisów dotyczących automatów do gier o niskich wygranych, a w konsekwencji zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. do niniejszego postępowania;

2. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

– art. 145 § 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi skarżącej w sytuacji, gdy organ w zaskarżonej decyzji, będącej przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej naruszył przepisy postępowania tj. art. 253a § 1 o.p. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez bezzasadną odmowę zastosowania przepisu w sytuacji, gdy istnieją przesłanki uzasadniające jego zastosowanie,

– art. 145 § 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi skarżącej w sytuacji, gdy organ w zaskarżonej decyzji, będącej przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej naruszył przepisy postępowania tj. art. 187 o.p. w zw. z art. 122 o.p. poprzez nienależyte przeprowadzenie postępowania dowodowego przejawiające się nienależytym rozpatrzeniem całego materiału dowodowego,

– art. 145 § 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi skarżącej w sytuacji, gdy organ w zaskarżonej decyzji, będącej przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej naruszył przepisy postępowania tj. art. 189 o.p. poprzez arbitralną a nie swobodną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego skutkującej wydaniem decyzji w oparciu o błędną podstawę faktyczną,

– art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku dowodowego strony o przeprowadzenie dowodu z dokumentu prywatnego w sytuacji, gdy okoliczność, na którą powołany został środek dowodowy jest okolicznością istotną dla sprawy,

– art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na sporządzeniu wadliwego uzasadnienia wyroku, w którym nie uzasadniono przesłanek oddalenia wniosku dowodowego skarżącej.

Dyrektor nie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 17 listopada 2016 r. pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. Przepis ten, w brzmieniu wiążącym w dacie wydania decyzji stanowił, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Oddalając skargę Sąd przyjął, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji nie wymagał notyfikacji.

W skardze kasacyjnej kwestionuje się przede wszystkim stanowisko Sądu w tym zakresie zarzucając, w oparciu o obydwie podstawy kasacyjne, naruszenie przepisów polegające, rzecz uogólniając, na przyjęciu, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego. Z tego też względu najpierw należało się odnieść do tego zagadnienia.

Przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzania do obrotu lub świadczenia usługi albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa 98/34/WE wylicza rodzaje takich przepisów, a dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, przy czym dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi" wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, zatem nie są one związane z cechami produktu, jego nazwą, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności.

Ponieważ art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy takich kwestii, jego techniczny charakter może być wiązany tylko z innymi wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa 98/34/WE. Jednak inne wymagania w rozumieniu tych przepisów to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż. Zatem inne wymagania, o których stanowi dyrektywa 98/34/WE, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek.

Z przepisów dyrektywy 98/34/WE wynika więc, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się tylko i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi.

Uwzględniając dotychczasowe rozważania w pełni należy zgodzić się z poglądem Sądu, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak inne przepisy przejściowe. Ich rolą nie jest ograniczanie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych reguł określonych w ustawie o grach hazardowych. Techniczność przepisów może być rozważana tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych a więc nowej regulacji, a nie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia gier na automatach do nowego stanu prawnego.

Przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie gier na automatach nie mają zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w nowej ustawie. Każdy podmiot posiadający zezwolenie mógł je realizować w pełnym zakresie, jedynym wyjątkiem było przyjęcie zasady, że w ramach takiego zezwolenia nie można dokonywać zmian lokalizacji automatu co jest zrozumiałe, zważywszy na prawa podmiotów, które prowadzą działalność określoną ustawą o grach hazardowych zgodnie z jej wymogami. Takie ograniczenie, chociaż związane z elementem przedmiotowym zezwolenia nie może być rozumiane jako istotne, a więc niedopuszczalne w rozumieniu dyrektywy, bowiem jej przepisy nie mogą być odnoszone do prawa, do którego nie mają zastosowania również dlatego, że zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a więc kształtuje uprawnienie publicznoprawne podmiotu nie jest elementem treści tego uprawnienia.

Inaczej rzecz ujmując, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości. Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktów do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są przepisami technicznymi.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi kasacyjnej odnoszące się do zagadnienia technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. za nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwony uznał zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisko pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Powołany przepis określa zatem elementy, z jakich powinno składać się uzasadnienie orzeczenia. Jest więc przepisem o charakterze formalnym.

Na gruncie uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r. o sygn. akt II FPS 9/09 (publik. ONSAiWSA z 2010 r. nr 3, poz. 39) przyjmuje się, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną tylko wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Ponadto, aby zarzut taki mógł stanowić samodzielną podstawę skargi kasacyjnej, wskazana wada uzasadnienia musi być na tyle istotna, że może to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a samo uchybienie musi uniemożliwiać kontrolę kasacyjną zaskarżonego wyroku (por. wyroki NSA z dnia 28 września 2010 r. o sygn. akt I OSK 1605/09; z dnia 13 października 2010 r. o sygn. akt II FSK 1479/09, publik. CBOSA). Oznacza to, że orzeczenie sądu I instancji nie będzie się poddawało takiej kontroli w przypadku braku wymaganych prawem części, a także wówczas, gdy będą one co prawda obecne, niemniej jednak obejmować będą treści podane w sposób niejasny, czy też nielogiczny, uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę kontrolowanego orzeczenia sądu (por. wyroki NSA z dnia 15 czerwca 2010 r. o sygn. akt II OSK 986/09; z dnia 12 marca 2015 r. o sygn. akt I OSK 2338/13, publik. CBOSA). Żadna z tych sytuacji nie zachodzi w tej sprawie. W uzasadnieniu wyroku przedstawiono stan faktyczny sprawy, zrelacjonowano sformułowane w skardze zarzuty oraz wskazano podstawę prawną oddalenia skargi. Sąd w dostateczny sposób wyjaśnił motywy podjętego rozstrzygnięcia.

Nie jest ponadto zasadny zarzut naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a. w związku z art. 233 § 1 k.p.c. Odnosząc się do tego zarzutu wystarczy stwierdzić, że wojewódzki sąd administracyjny nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną do sądu decyzją administracyjną (jeżeli zachodzi potrzeba dokonania takich ustaleń, sąd powinien uchylić decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić). Z tych względów powyższy zarzut, polegający na oddaleniu przez Sąd I instancji wniosku dowodowego zgłoszonego przez skarżącą Spółkę musiał być uznany za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw.

Wadliwie sformułowanie i niezasadne są również zarzuty naruszenia art. 145 § 1 p.p.s.a. w powiązaniu z art. 122, art. 187, art. 189 i art. 253a § 1 o.p., którymi skarżąca kasacyjnie Spółka kwestionuje ustalenia stanu faktycznego. Ocena czy przepis prawa ma charakter techniczny, jak była o tym mowa, nie jest uzależniona od ustaleń faktycznych, a skoro, jak wyżej stwierdzono, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, to powyższe usprawiedliwiało odmowę zmiany zezwolenia na wniosek Spółki i równocześnie wykluczało samodzielne stosowanie dla takiej zmiany art. 253a § 1 o.p. Zaznaczenia ponadto wymaga, że art. 145 § 1 p.p.s.a. składa się z trzech paragrafów, a paragraf 1 złożony jest z trzech punktów, z czego punkt 1 dzieli się jeszcze na trzy podpunkty oznaczone lit. a, b, c. Zważywszy na dyspozycję art. 183 § 1 p.p.s.a. i wynikającą z tego przepisu zasadę związania granicami skargi kasacyjnej powołanie art. 145 § 1 p.p.s.a. jest niewystarczające dla poprawnego zbudowania zarzutu kasacyjnego. Poza tym WSA oddalił skargę Spółki na podstawie art. 151 p.p.s.a., więc nie mógł zastosować żadnego z rozwiązań przewidzianych w art. 145 § 1 p.p.s.a. W skardze kasacyjnej błędnie tego nie zauważono i nie wyciągnięto właściwych wniosków.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.