Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1011/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art.151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Małgorzata Niedobylska Sędzia WSA Piotr Popek Asesor WSA Jacek Boratyn / spr./ Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2017 r. spraw ze skarg spółki "A" sp. z o.o. w B. na decyzje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] lipca 2017 r. - nr [...], - nr [...], - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Decyzjami z dnia [...] lipca 2017 r. nr: [...], [...], [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołań "A" Sp. z o.o., z siedzibą w B. (zwanej dalej spółką) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] września 2016 r. o numerach: [...], [...], [...], w przedmiocie wymierzenia spółce kar pieniężnych, w wysokości po 12.000,00 zł każda, z tytułu urządzania gier na automatach w automatach o nazwach: GAMINATOR COBRA nr [...], GAMINATOR COBRA nr [...], GAMINATOR MULTI nr [...], w Salonie Gier "A" przy ul. [...] w K. poza kasynem gier, utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

W stanach faktycznych spraw spółka, w ramach wykonywanej działalności gospodarczej, w lokalu położnym w K. przy ul. [...] prowadziła "Salon Gier [...]", w którym urządzano gry na automatach. W dniu 20 października 2015 r. przeprowadzona została kontrola w w/w lokalu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych). Funkcjonariusze, trakcie przeprowadzonych czynności stwierdzili, że w lokalu znajduje się 16 automatów do gier, z czego trzynaście było udostępnionych i włączonych. Wśród czynnych urządzeń były automaty GAMINATOR COBRA nr [...], GAMINATOR COBRA [...], GAMINATOR MULTI nr [...].

Spółka nie miała koncesji, ani zezwolenia na urządzenie gier na automatach w podnajmowanym lokalu.

W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty gry na automatach, w wyniku których ustalono, że wynik przeprowadzanych na nich grach uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę nie decyduje o określonym wyniku, nie jest możliwe wypłacanie środków bezpośrednio z urządzenia, a do uruchomienia gry konieczne jest jego zakredytowanie.

Postanowieniami wydanymi w dniu [...] sierpnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec spółki postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier w automatach, o których wyżej mowa, kasynem gry.

W ramach prowadzonych postępowań organ dopuścił m. in. dowody z zeznań świadków – pracowników salonu gier oraz dowód z opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej, w celu stwierdzenia, na podstawie konstrukcji i działania w/w urządzeń, czy gra na nich spełnia ustawowe kryteria gry na automacie w pojęciu ustawy o grach hazardowych.

Ze sporządzonych opinii wynika, że gry prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, a w grach na automatach można uzyskiwać wygrane rzeczowe, pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów, uzyskanych w poprzednich grach. Oprócz tego przebieg gier ma charakter losowy, gdyż otrzymane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego. Warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach jest och zakredytowanie przez grającego, poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów.

W oparciu o przeprowadzone postępowania dowodowe, organ I instancji uznał, że na w/w automatach urządzane były gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i decyzjami z dnia [...] września 2016 r. wymierzył spółce kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł każda, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Od decyzji organu I instancji odwołania wniosła spółka, zarzucając zaskarżonym decyzjom miedzy innymi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 2 tej ustawy, jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Spółka zarzuciła również rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201, zwanej dalej ustawą nowelizującą) poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego. Ponadto, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz.U.2004.90.864/2, zwanego dalej TUE) przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych, podczas, gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego UE, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, której projekt został nieprawidłowo notyfikowany, z naruszeniem celów Dyrektywy 98/34/WE, wobec tego nie mógł on być zastosowany. Spółka zarzuciła również obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, zwanego dalej TFUE) poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej dla stosowania prawa UE w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii Europejskiej nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej powołanymi na wstępie decyzjami z [...] lipca 2017 r., utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. Organ odwoławczy zauważył, że automaty których dotyczyły niniejsze postępowania, były automatami o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem urządzenia elektroniczne, urządzane na nich gry mają charakter losowy, a grający mają możliwość uzyskania wygranych o charakterze rzeczowym. Cechy te zostały ustalone na podstawie przeprowadzonych eksperymentów i badań urządzeń, wykonanych przez Laboratorium Celne Izby Celnej.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zwrócił uwagę, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli osoba stwarzająca komuś warunki do uczestnictwa w tego rodzaju grach, poza kasynem gry. Spółka spełniła definicję tej kategorii podmiotu, jako że była właścicielem automatów, dysponowała lokalem, w którym były one umiejscowione i czerpała z tego tytułu korzyści finansowe.

W ocenie organu odwoławczego Naczelnik Urzędu Celnego prawidłowo uznał, że skarżąca spółka wypełniła swoim działaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie. Jego wątpliwości nie budzi również fakt, że właścicielem automatów jest spółka, która w opisanym wyżej lokalu, niebędącym kasynem i bez zezwolenia, urządzała gry.

Organ II instancji przeanalizował też charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998r., str. 37, ze zm. - dalej: Dyrektywa 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE, przepisy ustawy o grach hazardowych TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach hazardowych za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

Organ odwoławczy stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie kreują żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań.

Na poparcie swego stanowiska organ II instancji przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16 – dost. w CBOiS –orzeczenia.nsa.gov.pl), w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Skargi na decyzje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej złożyła spółka, wnosząc o ich uchylenie w całości oraz, na podstawie art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.) – o usunięcie naruszenia prawa w granicach rozpoznania niniejszej sprawy i uchylenie w całości decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] września 2016 r., którymi wymierzono jej kary pieniężną w wysokości po 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach w Salonie Gier [...], a które to decyzje zostały utrzymane w mocy przez organ odwoławczy. Skarżąca spółka wniosła także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

Zaskarżonym rozstrzygnięciom zarzucono:

1) rażące naruszenie art. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego,

2) naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach, wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym po 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszenie celów Dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany,

3) rażące naruszenie przepisów postępowania, w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą spółkę gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny, w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34/WE, stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona,

4) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które zawierają nieproporcjonalne ograniczenia fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP,

5) naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz.201 ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową) poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, poprzez nierozpatrzenie jej zarzutów.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi nie są uzasadnione, a Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wydając zaskarżone decyzje nie naruszył prawa i słusznie nałożył na skarżącą spółkę kary pieniężne w wysokości 12. 000 zł każda.

Uwzględniając regulacje art. 2 ust. 3-4, art. 3 art.6, art. 14 ust.1, art. 23a, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych wskazać trzeba, że stosownie do art. 2 ust. 3 tego aktu, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, wygraną rzeczową w grach na automatach jest przy tym wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych stanowi z kolei, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Na mocy art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Art. 6 ust.1 tego aktu stanowi zaś, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i ust. 1b oraz art. 6a ust. 2.

Z kolei art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych określa, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i ust. 5.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, tj. w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast według art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Stosownie do art. 90 ustawy o grach hazardowych kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zgodnie zaś z art. 91 tej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

W związku z powyższym wyjaśnić należy, że odpowiedzialność na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 ustawy ma charakter obiektywny. Jakkolwiek, bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 wspomnianej wyżej ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji i uznały, że gry urządzane na automatach objętym niniejszymi postępowaniami mają charakter losowy i wypełniają definicję gier, opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W tym miejscu odnieść się trzeba do zagadnienia "techniczności" poszczególnych przepisów regulujących w ustawie o grach hazardowych kwestię organizowania gier na automatach do gry. W tym celu niezbędnym jest sięgnięcie się do trzech przepisów powoływanych w skargach, a to art. 6 ust.1, 14 ust.1 i ust. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie dwóch z tych przepisów zapadły orzeczenia TSUE określające ich charakter prawny, z uwzględnieniem norm regulujących pojęcie przepisu technicznego, zawartych w Dyrektywie 98/34/WE.

Odnośnie przepisu art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych TSUE, w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna sp. z o.o. (C-213/11) Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. ((Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 363), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku, z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Odnośnie natomiast przepisu art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych TSUE, w wyroku z dnia z dnia 13 października 2016 r., wydanym w sprawie C-303/15 orzekł, że artykuł 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, w brzmieniu zmienionym na mocy Dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia 'przepisów technicznych' w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Z tych dwóch orzeczeń Trybunału, który wszak jest jedyną instytucją uprawnioną do interpretacji prawa unijnego wynika, wynika więc że przepis art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego, zaś przepis art. 6 ust.1 jest tej cechy pozbawiony.

Za przepis o charakterze technicznym nie może być uznany przy tym przepis art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych. Jak bowiem wynika z definicji pojęcia "przepisu technicznego pojęcie 'przepisów technicznych' obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, 'specyfikację techniczną' w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34, po drugie, 'inne wymagania' zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej Dyrektywy, po trzecie, 'zasady dotyczące usług', o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej Dyrektywy, oraz, po czwarte, 'przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności, jako dostawca usług' w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej Dyrektywy.

Oceniając powołany w skardze przepis pod kątem tych przesłanek należy stwierdzić, że nie wypełnia on żadnej z nich a zatem nie może być uznany za przepis techniczny. Definiuje on jedynie pojęcie "gry na automatach" nie zawierając specyfikacji technicznych rozumianych, jako uściślony zestaw cech o charakterze techniczno- użytkowym mieszczących się w określonych parametrach technicznych. Nie każda definicja produktu zawarta w ustawie będzie oznaczała jego specyfikacje techniczną. Definicja ta nie wyczerpuje również pozostałych przesłanek zawartych w powołanym przepisie Dyrektywy.

Dlatego też Sąd nie zgodził się z zarzutem skargi o technicznym charakterze przepisu art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych.

Ustalenie, iż przepis art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego nie jest jednak równoznaczne z odmową orzekania kar pieniężnych z uwagi na organizowanie gry poza kasynami na automatach do gier. W tym zakresie Sąd w pełni zgadza się ze stanowiskiem zajętym w uchwale 7-miu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA) z dnia 16 maja 2016 r. ( sygn. II GPS 1/ 16). W uchwale tej sąd ten wyraził stanowisko, że :

1. artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym,

w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności, w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Uchwała ta została podjęta w związku z pytaniem Prezesa NSA i ma charakter uchwały abstrakcyjnej, a zatem jest pośrednio obowiązującą i sądy musza uwzględniać jej treść w wydawanych orzeczeniach. Brak akceptacji dla zaprezentowanego tam stanowiska musiałby prowadzić do zgłoszenia pytania do poszerzonego składu NSA ( art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.).

Stanowisko składu 7-miu sędziów NSA zostało powszechnie zaaprobowane w judykaturze i sąd w orzekającym składzie w całości je akceptuje. Zawarte w skardze argumenty, mające prowadzić do jego podważenia, aczkolwiek bardzo obszerne i powołujące się na szereg innych orzeczeń, nie mają takiego charakteru, aby prowadziły do wystąpienia do NSA o wydanie kolejnej uchwały w tym zakresie.

NSA w uzasadnieniu uchwały szczegółowo przeanalizował rozbieżne poglądy, występujące na tle stosowania art. 14 ust. 1 i 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, odniósł się też do wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia podstawowego dylematu kwestii, omawiając również elementy podnoszone w skardze.

Dlatego też należało uznać, że skargi zawierają jedynie polemikę ze stanowiskiem NSA, a zatem nie wymagają one występowania z nowym zapytaniem do NSA. W szczególności NSA rozstrzygnął, że przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru "przepisu technicznego ".Jako występujący w krajowym porządku prawnym musi być stosowany na tej płaszczyźnie, zaś uznanie przepisu art. 14 ust.1 za przepis techniczny nie stoi na przeszkodzie orzekania kar na jego podstawie.

Mając powyższe na uwadze sąd nie zgodził się z zarzutem naruszenia prawa materialnego w postaci art. 89 ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej. Zgodnie z powoływanym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Już wykładnia językowa przedmiotowego przepisu jasno wskazuje, że ma on zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a więc posiadających koncesję na prowadzenie kasyna gry oraz w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem posiadających zezwolenie na prowadzenie loterii audiotekstowej. Niespornym jest zaś, że skarżąca spółka nie posiadała ani koncesji, ani zezwolenia, nie jest więc adresatem tego przepisu.

Wykładnię językową wspiera wykładnia systemowa i celowościowa, co trafnie podkreślił Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. (I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36). Skoro na podstawie znowelizowanych przepisów zostały zmodyfikowane bądź dodane warunki prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, to właśnie podmioty, które dotychczas taką działalność prowadziły na podstawie uprzednio udzielonych koncesji, powinny mieć stosowny okres dostosowawczy, pozwalający na ich spełnienie. Z kolei w świetle wykładni celowościowej nie do pogodzenia z założeniem racjonalnego prawodawcy byłby wniosek, że art. 4 ustawy nowelizującej otwiera czasowo możliwość prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach bez konieczności spełnienia jakichkolwiek wymogów prawnych. Oznaczałoby to przypisanie ustawodawcy woli czasowej rezygnacji z administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych, co jest sprzeczne z treścią zmian wprowadzanych nowelizacją, które to zmiany dotyczą reguł wykonywania działalności objętej koncesją. Ustawodawca nie miał więc absolutnie zamiaru rezygnacji z reglamentacji działalności w zakresie gier na automatach, a jedynie przewidział okres czasu na dostosowanie działalności przez podmioty posiadające koncesje do zmienionych warunków prawnych prowadzenia działalności koncesjonowanej.

Podobne poglądy w kwestii niedopuszczalności powoływania się na art. 4 ustawy nowelizującej przez podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach nielegalnie, tj. bez koncesji lub zezwolenia, są powszechnie wyrażane również w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. przykładowo wyrok WSA w Gdańsku z 17 listopada 2016 r., III SA/Gd 741/16; wyrok WSA w Gliwicach z 2 grudnia 2016 r., III SA/Gl 919/16; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 1 grudnia 2016 r., II SA/Go 704/16; wyrok WSA w Kielcach z 23 listopada 2016 r., II SA/Ke 660/16; wyrok WSA w Krakowie z 23 listopada 2016 r., III SA/Kr 595/16; wyrok WSA w Lublinie z 1 grudnia 2016 r., III SA/Lu 355/16; wyrok WSA w Olsztynie z 6 grudnia 2016 r., II SA/Ol 1114/16; wyrok WSA w Opolu z 8 grudnia 2016 r., II SA/Op 516/16; wyrok WSA we Wrocławiu z 6 grudnia 2016 r., III SA/Wr 1062/16 – wszystkie dostępne w CBOiS).

Nie jest również trafny zarzut naruszenia zasady niedyskryminacji opisanej w art. 56 TFUE. Przepis ten zakazuje dyskryminacji przy świadczeniu usług obywateli państw członkowskich mających siedzibę swojego przedsiębiorstwa w innym państwie niż państwo odbiorcy świadczenia. Uregulowania ustawy o grach hazardowych nie rozróżniają sytuacji prawnej podmiotów organizujących gry na automatach poza kasynem gry ze względu na miejsce, w którym posiadają siedzibę. Zarzut naruszenia tego przepisu jest, zatem chybiony.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia zasady proporcjonalności przy orzekaniu kary.

W tym zakresie sankcja, w wysokości 12.000 złotych, nie jest rażąco nieproporcjonalna do celów, jakie ustawodawca chce osiągnąć stanowiąc delikt administracyjny, polegający na organizowaniu gier hazardowych na automatach poza kasynem gry. Państwo w ten sposób chroni obywateli (w tym małoletnich) przed uzależnieniem, a przewidziana sankcja jest odpowiednia w stosunku do przychodów, jakie uzyskuje prowadzący nielegalną działalność.

Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargi.