Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 792/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Wichrowski (spr.) Sędziowie sędzia WSA Renata Owczarzak sędzia WSA Małgorzata Włodarska Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2016 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynami gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r., Nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) w związku z art. 91 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej: "u.g.h.", wymierzył T. sp. z o.o. w W. (skarżącej spółce) karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w wyniku przeprowadzonej kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w dniu [...] sierpnia 2014 r. ujawniono w lokalu na Stacji Paliw przy ul. D [...] w miejscowości O. urządzenie do gry A. H. M. F. X., nr [...]. Na ujawnionym urządzeniu zgodnie z dyspozycją art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168 poz. 1323 ze zm.) funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości gier na ww. automacie. Wyniki przeprowadzonego eksperymentu zostały szczegółowo opisane w protokole z kontroli nr [...]. Kontrolujący stwierdzili, że gry urządzane na tym automacie mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i losowy, uruchomiony ciągły ruch symboli prezentowanych na monitorze po ich zatrzymaniu odbywał się samoczynnie bez wpływu grającego. Organ poddał analizie dodatkowy dowód z opinii sporządzonej w postępowaniu karno-skarbowym o sygn. akt [...] przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym W. K. z przeprowadzonych ekspertyz na ww. urządzeniu, który stwierdził, że przedmiotowy automat ma cechy określone w definicji automatu do gier zamieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Z ustaleń organu wynika, że prowadzący gry nie posiadał w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automacie o niskich wygranych oraz gier na automacie urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Pismem z dnia [...] marca 2015 r. skarżąca spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji, formułując dwa zarzuty koncentrujące się na wskazaniu naruszenia przepisów u.g.h. (w oparciu o które wymierzono karę pieniężną) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie z uwagi na ich nienotyfikowania Komisji Europejskiej oraz naruszenia Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] maja 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W ocenie organu odwoławczego zgromadzone w sprawie dowody potwierdzają, że wynik gry uzyskany przez uczestnika jest efektem przypadkowych (losowych) wyborów, gra nie ma charakteru zręcznościowego. Wynik gry, jak wskazał organ, zależy od przypadku. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego uznano za udowodnioną tezę, że zatrzymany automat do gier mieści się z zakresie definicji automatów do gier wymienionych przez ustawodawcę w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Organ stwierdził także, że w niniejszej sprawie został zasadnie zastosowany tryb art. 90 ust. 1 u.g.h., ponieważ z ustaleń faktycznych sprawy niezbicie wynikało, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały (zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h.) charakter losowy.

Zgromadzone dowody potwierdziły, że gry na automacie były organizowane w celach komercyjnych. Świadczy o tym okoliczność, że przedmiotowy automat przystosowany był do przyjmowania monet oraz banknotów. Z protokołu z kontroli wynika, że gry na automacie udostępniane były przez urządzającego publicznie - na stacji paliw. Gry miały charakter zarobkowy, bowiem generowały bezpośrednio przychody z uczestnictwa w grze. Przedmiotowy automat umożliwiał uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, za które można rozgrywać dalsze gry, bądź też wymieniać je na wygraną pieniężną. Organ potwierdził formalną prawidłowość opinii biegłego sądowego W. K. wskazując, że była ona kompletna, pozbawiona luk i w sposób pełny wyjaśniająca sprawę,

Organ wskazał, że zgodnie art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Organ wskazał, że z ustaleń organów podatkowych wynika, iż gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna z różnymi figurami i rysunkami nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie, a grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się w bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów następuje nie od razu, lecz stopniowo

Zgodnie art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ przedstawił obszerną analizę znaczeniową użytych w ustawie o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy". Powołując przykłady z orzecznictwa (sprawy o sygn. akt II SA 1359/99, II SA 1095/99, II SA 1513/99) uznał, że zawarty w art. 3 ust. 5 u.g.h. warunek losowego charakteru gry oznacza dominującą w rozgrywce rolę losowości, przy jednoczesnym marginalnym znaczeniu elementu zręcznościowego. W rozpatrywanej sprawie wynik gry na przedmiotowym automacie nie zależy od zaistnienia takich zdarzeń, na które uczestnik gry miał wpływ, w szczególności wygrana nie zależy od wiedzy lub zręczności gracza.

Organ przedstawił ponadto obszerną analizę charakteru właściwych przepisów ustawy o grach hazardowych pod względem ich ewentualnej techniczności w kontekście treści art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz związanej z tym problematyki ewentualnej konieczności notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. Powołując liczne przykłady z orzecznictwa krajowego i wspólnotowego stwierdził, że mające zastosowanie w sprawie przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a przez to nie podlegają obowiązkowi notyfikacji i słusznie zostały zastosowane przez organ I instancji.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy spółka zarzuciła decyzji drugoinstancyjnej naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości skarżącej, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

3) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

4) art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Spółka wniosła też o przedstawienie na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego, są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Wniosła też o zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym zaskarżona decyzja może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), a także stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.).

Badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanej wyżej ustawy Sąd stwierdził, że nie narusza ona obowiązujących przepisów prawa materialnego ani procesowego, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego stanowiła kontrola prawidłowości nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia organ wskazał, że na stacji paliw urządzane były gry na automacie A. H. M. F. X., a więc poza kasynem gry. Organ odnotował, że urządzającym gry była skarżąca spółka, nieposiadająca jakiegokolwiek zezwolenia na urządzanie gier hazardowych. W trakcie kontroli funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili grę kontrolną w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Czynności te pozwoliły na ustalenie sposobu działania urządzenia, dając podstawę do klasyfikacji gier na tym urządzeniu jako gier na automatach podlegających ustawie o grach hazardowych. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Ustalenia te potwierdził w swojej opinii biegły sądowy.

Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowił przepis art. 89 u.g.h. Zgodnie z jego treścią, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Powołany przepis jest przepisem sankcjonującym zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry wywodzony z art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Organem właściwym w sprawach z zakresu wymierzania kar pieniężnych jest, zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h., naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa; karę pieniężną organ wymierza w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h., "kasynem gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W świetle brzmienia przytoczonych regulacji w niniejszej sprawie uznać należy, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga ustalenia, iż gra - urządzana bezspornie poza kasynem - stanowiła grę na automacie w rozumieniu powołanej ustawy.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony. Z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zakwalifikowanie danego automatu do kategorii urządzeń, za pomocą których możliwe jest urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., wymaga więc zbadania, czy dane urządzenie jest urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym (ewentualnie komputerowym), czy gra umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej lub pieniężnej oraz czy gra ta zawiera element losowości; zakwalifikowanie danego automatu jako urządzenia umożliwiającego rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. wymaga zaś ustalenia, że gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, urządzane były w celach komercyjnych, urządzenia służące rozgrywce uniemożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry te mają charakter losowy.

Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że przedmiotowy automat jest urządzeniem o cechach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. (urządzenie elektroniczne, elektromechaniczne lub mechaniczne). Jak wynika ze stanowiącego podstawę rozstrzygnięć obu instancji protokołu kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (zawarty w aktach administracyjnych sprawy) automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na klasycznych automatach bębnowych, wyposażone w monitory, sterowany jest przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem, a do działania urządzenie wymaga podłączenia do prądu elektrycznego. Bezspornym jest również, że poddany kontroli automat umożliwia bezpośrednią realizację wypłat wygranych pieniężnych uzyskanych przez gracza w trakcie gry. Wśród stron postępowania nie ma ponadto wątpliwości co do tego, że gry urządzane na przedmiotowym automacie miały charakter losowy. Wniosek ten wypada potwierdzić wskazując, że element zręczności towarzyszący rozgrywce, jako marginalny, sprowadzał się jedynie do wciśnięcia przycisku inicjującego obrót bębnów, przy czym wynik rozgrywki nie zależał w żadnym stopniu od zręczności grającego, jego doświadczenia w uczestnictwie w tego typu rozgrywkach, czy zdolności przewidywania.

Zauważyć jednak należy, że organ II instancji w uzasadnieniu swojej decyzji zamiennie posługiwał się art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. jako przepisami stanowiącymi o kwalifikacji kontrolowanego automatu, lecz ostatecznie uznał gry na nim urządzane za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Jak wynika z zebranego materiału dowodowego (protokół kontroli oraz ekspertyza biegłego sądowego – zawarte w aktach administracyjnych sprawy), automat umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych. Powyższe, w połączeniu z potwierdzonymi wcześniej cechami przedmiotowego automatu, stanowi przesłankę dla uznania takiego urządzenia za urządzenie, na którym rozgrywane są gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Nie stoi takiemu uznaniu na przeszkodzie potwierdzona wyżej przez Sąd okoliczność losowego charakteru rozgrywanych na przedmiotowych automatach gier. Skoro gra urządzana na automacie ma charakter losowy, to tym bardziej uznać należy, że zawiera ona w sobie element losowości, warunkujący uznanie gry urządzanej na automacie jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Jeżeli więc gry na przedmiotowym automacie mają wszystkie cechy gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., a zatem w przepisie rozszerzającym katalog "gier na automatach" w rozumieniu ustawy, a ponadto urządzane są na automacie umożliwiającym wygrane pieniężne, jako prawidłową uznać należało ich wyraźną kwalifikację z ust. 3 art. 2 u.g.h. Uchybienie to pozostawało jednak bez wpływu na wynik sprawy, albowiem nie mogło zmienić końcowego wniosku, że badany automat jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Ustalenie przez organ odwoławczy "losowego charakteru" gry, podczas gdy art. 2 ust. 3. u.g.h. stanowi jedynie o obecnym w ich trakcie "elemencie losowym", nie poddaje w wątpliwość prawidłowości powyższego wniosku. Charakter losowy gry w połączeniu z przesłanką komercyjnego celu urządzania gier i niemożności osiągania wygranych rzeczowych lub pieniężnych właściwy jest definicji gier urządzanych na automatach zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ odwoławczy w zastanym stanie faktycznym stwierdził, że urządzane na przedmiotowym automacie gry mają charakter losowy, a ponadto służyły celom komercyjnym i umożliwiały uzyskiwanie nagród pieniężnych. Tym bardziej uprawniony jest więc wniosek, że urządzane gry zawierają element losowy, a to uzasadnia z kolei powołanie art. 2 ust. 3 u.g.h. jako podstawy rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie umożliwiającym gry w rozumieniu u.g.h. – znajduje to niewątpliwie potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 3 u.g.h., grę na automacie i było używane przez skarżącą spółkę do urządzania gier hazardowych poza kasynem gry.

Stwierdzone przez organ okoliczności nie pozostawiły wątpliwości, że skarżąca spółka, jako podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W ocenie Sądu sankcja nałożona według powyższych zasad, wobec stwierdzonych i udokumentowanych okoliczności, zastosowana została w sposób prawidłowy.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy art. 122 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Ze sformułowanej w art. 122 zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania w ocenie Sądu nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

Nie budzi wątpliwości Sądu możliwość oparcia ustaleń faktycznych m.in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, gdyż w postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie Ordynacji podatkowej w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej m.in. w art. 32 ust. 1 pkt 13. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Nie sposób zatem podzielić poglądu strony skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w kontrolowanym lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z art. 2 ustawy o Służbie Celnej, powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw by kwestionować tryb, w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (vide: wyrok NSA z 25.11.2015 r., II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Zgodnie z powołanym wcześniej art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Uzasadniony przypadek do przeprowadzenia eksperymentu – gier kontrolnych na spornym automacie nastąpił z chwilą stwierdzenia przez funkcjonariuszy celnych włączonego automatu do gier. Lokal, w którym przeprowadzono kontrolę, nie posiadał statusu kasyna gry, salonu do gier na automatach, ani punktu gier na automatach o niskich wygranych, dlatego uzasadnione było podejrzenie kontrolujących funkcjonariuszy celnych o nielegalnym urządzaniu gier hazardowych. Eksperyment, który przeprowadzili kontrolujący, potwierdził te podejrzenia, a opis eksperymentu został zamieszczony w protokole kontroli, który następnie został włączony do akt sprawy jako materiał dowodowy. Materiał ten potwierdza, że w rozpatrywanej sprawie zaistniał "uzasadniony przypadek", o którym mowa w cyt. przepisie. Wobec wykazania w toku eksperymentu spełnienia przez sporny automat przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 u.g.h. uznać należy, że organy celne były uprawnione do dokonania ustaleń faktycznych na podstawie eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się natomiast do kwestii, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, wskazać należy, że Sąd w składzie orzekającym przychyla się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest techniczny w rozumieniu Dyrektywy PE i Rady nr 98/34/WE. Jak wskazał NSA, cytowany przepis ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (vide: cyt. wyżej wyrok NSA z 25.11.2015 r., II GSK 183/14).

Zgodnie ze stanowiskiem NSA wyrażonym w innym orzeczeniu, ze względu na różnorodność spraw rozstrzyganych na podstawie ustawy o grach hazardowych nie jest prawidłowe uogólnienie, że nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje zawsze odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (w różnorodnych sytuacjach faktycznych). Należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której stosowany jest przez organy w związku np. z przepisami międzyczasowymi. Stosownej oceny wymagają także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych, pomimo że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet się o nie nie ubiegał a (vide: wyrok NSA z 19.09.2015 r., II GSK 1715/15, dostępny na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Do tego ostatniego przypadku, właściwego w niniejszej sprawie, odniesienie znajduje ponadto pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowany w wyroku z 18.12.2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. W powołanym wyżej orzecznictwie Trybunał stwierdzał, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. Trybunał zwracał przy tym uwagę na to, że krajowe organy i sądy powinny czuwać nad przestrzeganiem tej zasady. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że opisane wyżej stanowisko TSUE prezentował w orzeczeniach nieodnoszących się bezpośrednio do gier hazardowych, ale uwagi w nich zawarte mają walor uniwersalny ze względu na uniwersalny charakter chronionych orzeczeniami wartości. W świetle tych wartości skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych ani nie może odnosić się do całej ustawy, ani gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Działanie skarżącej spółki wyczerpało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). Mając świadomość, że brak jest jednolitości orzeczniczej w kwestii, którą z sankcji należy zastosować w scharakteryzowanej powyżej sytuacji, Sąd w składzie orzekającym potwierdził prawidłowość zastosowania przez organ sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i w tym zakresie popiera stanowisko wyrażone w cytowanym wcześniej wyroku NSA (sygn. akt II GSK 1715/15), zgodnie z którym w przypadku, gdy podmiot nie korzysta z ochrony praw nabytych wynikającej z art. 141 u.g.h., znajduje zastosowanie sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że w stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Bezsporna przy tym w sprawie okoliczność, że skarżąca spółka nie legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach, nie pozwalała na ocenę działalności spółki poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych w art. 141 u.g.h.

Wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 odnosi się do urządzającego gry i uczestnika w grze. W stosunku do urządzającego gry ustawodawca przewiduje wymierzenie kary pieniężnej:

1) urządzającemu gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry,

2) urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

Z punktu widzenia sankcji określonej w punkcie 2 obojętne jest to, czy urządzający grę na automacie poza kasynem dysponuje stosowym "pozwoleniem", co z kolei jest elementem niezbędnym dla wypełnienia przesłanki określonej w pkt 1. Z drugiej strony obojętny jest rodzaj gry hazardowej dla zastosowania sankcji z pkt 1, a istotny dla sankcji z pkt 2, uwzględniającej grę na automacie poza kasynem. Gra na automacie poza kasynem gry podlega odpowiedzialności karno-administracyjnej bez względu na to, czy urządzający ma zezwolenie na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier lub też koncesję na prowadzenie kasyna. Skarżąca nie posiadała żadnego zezwolenia, ale urządzała gry na automacie poza kasynem. Wypełnione zostały zatem przesłanki określone w pkt 2, co pozwoliło na zastosowanie kary w wymiarze ryczałtowym. Brak zezwolenia w tym przypadku dla zastosowanej sankcji był obojętny, ale miał wpływ na ocenę skutków techniczności art. 14 ust. 1 u.g.h.

Okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy wskazują, że skarżąca spółka swoim działaniem naruszyła podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, których przestrzeganie obwarowane jest przez ustawodawcę sankcją kary pieniężnej. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Nadto wskazać należy, że zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h. (dodanym z dniem 14 lipca 2011 r.) automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie w zakresie gier losowych lub gier na automatach po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Oznacza to, że kontrolowane w postępowaniu organów celnych, stanowiącym przedmiot oceny Sądu, działanie skarżącej spółki co do zasady, wyczerpało dyspozycję przepisów u.g.h. sankcjonujących, w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia, zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Dodać należy, że na skutek nowelizacji dokonanej ustawą z dnia z dnia 26 maja 2011 r. (Dz. U. Nr 134, poz. 779), art. 89 ust. 1 pkt 1 został rozszerzony i doprecyzowany stanowiąc, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

W ocenie Sądu, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, dokonując kwalifikacji nielegalnego działania skarżącej spółki, organy nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy. Sankcja nałożona według powyższych zasad, wobec stwierdzonych i udokumentowanych okoliczności, zastosowana została w sposób prawidłowy.

Słuszność nałożenia w zastanej sytuacji faktycznej sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzeć wypada nadto argumentacją zawartą w wypowiedzi przedstawiciela Rządowego Centrum Legislacji z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych z 19.11.2009 r. w sprawie poprawek do rządowego projektu ustawy o grach hazardowych (Biuro Komisji Sejmowych, Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 234, Nr 3026/VI kad. 19.11.2009 r.). Zauważono tam, że zastosowanie kary w wysokości 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry względem podmiotu nieposiadającego stosownych zezwoleń i urządzającego gry na automatach poza kasynem gry (jak w niniejszej sprawie) nastręczyłoby trudności z ustaleniem samej podstawy wysokości przedmiotowej kary, a więc przychodu z nielegalnego użytkowania automatów. Skoro dany podmiot urządza gry na automacie poza kasynem gry bez zezwolenia, nie rejestrując przychodów z tej działalności w sposób wymagany przepisami prawa, prawidłowe określenie podstawy obliczenia kary (chociażby ze względu na niemożność precyzyjnego ustalenia ilości wpłat do automatu w danym okresie) nie jest możliwe. Z tego też względu wskazać należy, że ratio legis analizowanych przepisów było takie, że w sytuacji, która miała miejsce w niniejszej sprawie, zastosowanie winna mieć kara w zryczałtowanym wymiarze, o jakiej mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Za wzmocnieniem argumentacji prawidłowo zastosowanej przez organy podstawy prawnej - art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przemawia dodatkowo to, że nielegalna działalność gospodarcza w dziedzinie hazardu podlega szczególnym obostrzeniom nie tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych, ale również innych ustaw, w tym przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz.186), czy ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2014 r., poz. 455). Generalny Inspektor Informacji Finansowej, który działa na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, w raportach za 2011 i 2012 r. wskazał, że do obszarów działalności przestępczej szczególnie związanych z praniem pieniędzy, należy zaliczyć również działalność hazardową (por. M. Hara, R. Kierzynka, P. Kołodziejski, Ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Komentarz, LexisNexis 2013). Osiąganie przychodów z nielegalnej działalności hazardowej nie tylko stanowi czyn, o którym mowa w art. 107 k.k.s., ale i podlega klasyfikacji jako czynność społecznie niepożądana odnotowywana w przepisach prawa podatkowego. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2012 r., poz. 361 - dalej: "u.p.d.o.f") oraz art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 851 – dalej: "u.p.d.o.p"), przepisów podatkowych nie stosuje się do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. W przepisach podatkowych nie zostało określone, co należy rozumieć przez czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy, wyróżnia się jednak w tej kategorii grupę czynności społecznie niepożądanych takich jak paserstwo, przemyt, czerpanie zysków z nierządu czy właśnie z nielegalnego hazardu.

Skoro zatem art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. odwołuje się do pojęcia "przychodu", nie można by uznać za zasadne odwoływanie się przez ustawodawcę do tego pojęcia w przypadku nielegalnej (w realiach niniejszej sprawy) działalności hazardowej, tym samym zastosowanie mógł znaleźć jedynie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., który nie odwołuje się do pojęcia "przychodu", a jedynie przewiduje karę pieniężną w zryczałtowanej wysokości.

W odniesieniu do powołanego w skardze zarzutu wskazującego na niedopuszczalność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej regulacji oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., zaznaczyć ponadto trzeba, że w wyroku z 11.03.2015 r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się też do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28.11.2013 r., potwierdzonym kolejnym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8.01.2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie do którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z Dyrektywą 98/33 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. Również w wyroku z 28.02.2014 r., III KK 447/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, iż przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Ponownie należy podkreślić to, że w kontrolowanej sprawie skarżąca spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem, gry na automacie, który, jak ustalono, był automatem do gier hazardowych, do tego niezarejestrowanym. Sąd w składzie orzekającym popiera stanowisko wyrażone wyroku WSA w Białymstoku z 12.01.2016 r., I SA/Bk 863/15 (dostępny na stronie orzeczenia.nsa. gov.pl), że przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. W konsekwencji stwierdzić należy, że niezależnie od uznania istnienia lub nieistnienia sprzężenia sankcji przewidzianych art. 89 u.g.h. z przepisami sankcjonowanymi (art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a), uwolnienia podmiotu eksploatującego automaty do gier hazardowych poza kasynami od odpowiedzialności finansowej za jawne pogwałcenie norm ustawy o grach hazardowych, nie da się usprawiedliwić.

Zauważyć również trzeba, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej 5.11.2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wdraża Dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji jego pierwotnego brzmienia, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Należy też końcowo podnieść, że przywołany w skardze wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez WSA w Gdańsku pytań, a mianowicie: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut, dotyczący podwójnego karania za ten sam czyn, to jest w drodze sankcji karnoskarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h.), a tym samym naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Przede wszystkim należy zauważyć, że skarżąca nie wykazała, aby przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań Kodeksu karnego skarbowego. Ponadto, pomija ona różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w kontrolowanej sprawie na stronę będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. W stanie faktycznym sprawy nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że ten sam podmiot jest karany dwukrotnie za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s., ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Wobec tego zagrożenie podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn mogłoby dotyczyć wyłącznie osoby fizycznej, na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s.

Powyższego rozróżnienia między obu rodzajami odpowiedzialności nie zmienia przewidziana w art. 24 § 1 k.k.s. odpowiedzialność posiłkowa, która może objąć także osobę prawną. Odpowiedzialność posiłkowa osoby prawnej ma wyłącznie charakter subsydiarny i nie dotyczy jej czynu własnego, a więc działania lub zaniechania tej osoby prawnej, lecz jedynie partycypacji osoby prawnej w karze grzywny wymierzonej sprawcy przestępstwa skarbowego (a więc nie czynu osoby prawnej), i to tylko wtedy, gdy sprawca czynu zabronionego był zastępcą osoby prawnej prowadzącym jej sprawy jako pełnomocnik, zarządca, pracownik lub działający w jakimkolwiek innym charakterze, a zastępowany podmiot odniósł albo mógł odnieść z popełnionego przestępstwa skarbowego jakąkolwiek korzyść majątkową. W takiej sytuacji nie występuje po stronie osoby prawnej zbieg odpowiedzialności administracyjnej tego podmiotu za własne działania podlegające karze pieniężnej według art. 89 u.g.h. z odpowiedzialnością karnoskarbową, gdyż odpowiedzialność pomocnicza nie jest ponowną karą za jej, ten sam, czyn, a jedynie ewentualnym udziałem w pokryciu grzywny, na którą został skazany działający za osobę prawną (a więc za jego czyn) w warunkach określonych w art. 107 § 1 k.k.s.

W związku z powyższym w odniesieniu do zawartego w skardze wniosku o przedstawienie przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu na podstawie art. 193 Konstytucji w kwestii zgodności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z przepisami Konstytucji RP we wskazanym przez skarżącą zakresie stwierdzić należy, że skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie powziął tego rodzaju uzasadnionych wątpliwości w zakresie zgodności powołanego wyżej przepisu z Konstytucją, które czyniłyby zasadnym przedstawienie w tej sprawie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu.

Mając na uwadze powyższe, uznając, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia albo stwierdzenia nieważności, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.