Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 888/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-05-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i pkt 11,  art. 8 ust. 1,
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2,  art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 121 par. 1,  art. 122,  art. 124,  art. 187 par. 1 i par. 3, art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47  art. 267
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)
journal: Dz.U.UE.C 2007 nr 306 poz 1  art. 4 ust. 3,  art. 19 ust. 1,
law: Traktat z Lizbony Zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską (2007/C 306/01).
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Protokolant: st. sekr. sąd. Izabela Kaczmarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia [...] marca 2014 r. "A" Spółka z o.o. z siedzibą w [...] wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w [...] o przedłużenie na kolejne 6 lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] października 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na terenie woj. [...]. Jako podstawę prawną swojego żądania wskazała przepisy art. 117 i art 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej: "u.g.h.".

W uzasadnieniu wniosku spółka, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, podniosła, że przepisy u.g.h. w tym art. 138 ust. 1, są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. Brak takiej notyfikacji zdaniem spółki powoduje bezskuteczność przepisów, co oznacza, że nie mogą one być egzekwowane i stosowane w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych. W związku z tym spółka uznała, że w jej przypadku nie może mieć zastosowania przepis dotyczący zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wobec czego jej wniosek należy uznać za słuszny i w całości zasadny. Spółka na podstawie przedłożonych w sprawie dokumentów twierdziła, że sporne przepisy u.g.h. mogą wywierać istotny wpływ na sprzedaż i właściwości produktów, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych. Przedstawiając z kolei kwestię przeprogramowania automatów stwierdził, że jest to proces skomplikowany technicznie i kosztowny, oraz że prowadzi do zmiany właściwości produktu.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...] w oparciu m.in. o przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., odmówił spółce przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] października 2008 r. W uzasadnieniu organ celny sięgnął do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, dokonał w sprawie ustaleń faktycznych wskazanych w tezach 37-39 powołanego wyroku, i wykazał, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiący podstawę wydania decyzji pierwszoinstancyjnej, nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości, użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a tym samym nie potwierdza charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Spółka w odwołaniu wniosła o uchylenie powyższej decyzji w całości.

W przekonaniu spółki na gruncie niniejszego postępowania brak możliwości stosowania regulacji zakazującej przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zawartej w przepisie art. 138 ust. 1 u.g.h., jest z uwagi na brak uprzedniej notyfikacji całkowicie bezsporny. Spółka generalnie nie zgodziła się z oceną wpływu spornego przepisu na sprzedaż, obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych. Argumenty organu nie pozwalają na obalenie tezy o obowiązku notyfikacji przepisów u.g.h., w tym art. 138 ust. 1. Zarzuciła też, że organ potraktował powierzchownie argumentację spółki, przez co uchybił obowiązkom wynikającym z art. 121 § 1 w związku z art. 124 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz.U. z 2012r. poz. 749 ze zm.) – dalej: "O.p.",

Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpoznaniu sprawy w postępowaniu odwoławczym decyzją z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...] na podstawie art. 138 ust. 1 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, uznając, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, gdyż nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości i użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

W skardze spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji Dyrektora Izby Celnej w [...] oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w [...] na swoją rzecz kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 1 pkt. 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11, C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust 1, art. 15 ust 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h., przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust 1, art. 129 ust 1, art. 135 ust 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych;

2. art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE przez bezzasadne przyjęcie, że Dyrektor Izby Celnej w [...] jako krajowy organ władzy publicznej nie był władny do odmowy zastosowania przepisu technicznego, podczas gdy taki właśnie skutek nie dochowania procedury notyfikacji wynika czytelnie z jednoznacznego i jednolitego w tej mierze orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na tle Dyrektywy 98/34/WE mającego walor powszechnie obowiązujący, a każdy krajowy organ władzy publicznej związany zasadą lojalności jest zobowiązany do zapewnienia prawu unijnemu maksymalnej skuteczności;

3. art. 187 § 1 i § 3 w związku z art. 122 i art. 191 O.p. polegające na gołosłownym i bezpodstawnym utrzymywaniu, że dane liczbowe dotyczące nabycia wewnątrzwspólnotowego na rynek Polski towarów objętych ogólnym kodem CN 95043010, są tożsame z danymi dotyczącymi automatów do gier, podczas gdy wskazany kod dotyczy również urządzeń stricte zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości.

4. art. 121 § 1 w związku z art. 124 i art. 187 § 1 O.p. polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz zasady przekonywania przez pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej [...] złożonych odpowiednio dnia [...] listopada 2009 r. oraz dnia [...] listopada 2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju oraz pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się do twierdzeń skarżącego uważanych przez stronę za fundamentalne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, a wysuniętych w piśmie z dnia [...] kwietnia 2014 r. komentujących wypowiedzi Szefa Służby Celnej oraz dotyczących relacji ilościowej samych tylko automatów o niskich wygranych użytkowanych w przededniu wejścia w życie u.g.h., tj. w dniu 31 grudnia 2009 r. (55.047 sztuk), automatów do gier wszelkiego rodzaju eksploatowanych w przededniu wejścia w życie u.g.h., tj. w dniu 31 grudnia 2009 r ([...] sztuk), do maksymalnej ilości automatów do gier wszelkiego rodzaju, w tym o niskich wygranych, jakie docelowo pod rządami u.g.h. mogą być użytkowane na terenie Polski (3.640 sztuk), co świadczy o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych.

5. art. 187 § 1 i § 3 w związku z art. 122 i art. 191 O.p. polegające na dowolnym utrzymywaniu przez organ odwoławczy, że u podstaw uchwalenia u.g.h. legły względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa oraz praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu i konieczność walki z szarą strefą oraz potrzeba przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" wobec radykalnego wzrostu liczby uzależnionych w okresie poprzedzającym uchwalenie u.g.h., podczas gdy z faktów powszechnie znanych wynika, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona w atmosferze rozgorączkowania polityków tzw. "aferą hazardową", a według własnych ustaleń organu pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (reglamentującej m.in. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i nakładających na spółki prowadzące działalność reglamentowaną konieczność wypełnienia szeregu surowych wymogów, w tym w zakresie nienagannej opinii wspólników i członków władz oraz legalności źródeł pochodzenia kapitału zakładowego), liczba osób uzależnionych od hazardu nie przekraczała 1.000, a już w 2011 r. po ponad roku obowiązywania u.g.h. faworyzującej i dozwalającej na propagowanie w społeczeństwie hazardu objętego monopolem państwa, liczba uzależnionych od hazardu przekroczyła 3.000 osób.

W ocenie spółki fakt braku notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h., w tym stanowiącego podstawę prawną zaskarżonej decyzji przepisu art. 138 ust. 1, zakazującego przedłużania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, jest bezsporna. Przypomina m.in., że art. 15 ust. 1 u.g.h. wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, a art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) tej ustawy wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie, co w połączeniu z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 omawianej ustawy spowoduje ostatecznie ograniczenie ilości legalnie eksploatowanych automatów do gier do ilości 3640 szt. To ograniczenie sprawi, że automaty do gier o niskich wygranych nawet po kosztownej przeróbce będą nieopłacalne, a ponadto staną się archaicznym przeżytkiem. Ponadto dokonanie przeprogramowania lub przeróbek automatów do gier o niskich wygranych eliminuje zasadniczą w właściwość produktu w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych, zaś jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej likwiduje istotną właściwość losowości. Uchybienie obowiązkowi uprzedniej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, powodujące ich bezskuteczność, skutkuje zdaniem skarżącej tym, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja pierwszoinstancyjna, powinny zostać uchylone w całości. Organowi bezpodstawne utożsamia dane liczbowe dotyczących nabycia wewnątrzwspólnotowego automatów do gier, jako towarów objętych ogólnym kodem CN 95043010 z danymi dotyczącymi również urządzeń zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości. Nie zgadza się z argumentacją organu o (w jego opinii) "rzekomej ochronie społeczeństwa przed hazardem realizowanej jakoby za pomocą przepisów ustawy o grach hazardowych", argumentując to własnym poglądem, że ustawa nie tylko toleruje, ale wprost aprobuje i faworyzuje hazard w postaci loterii pieniężnych, gier liczbowych oraz gier telebingo stanowiący przedmiot działalności monopolisty państwowego - Totalizatora Sportowego (związanego z amerykańskim koncernem " [...]" umową w sprawie dostawy technologii), uchylając odnośnie tej formy hazardu zakaz reklamy i promocji. O nieskuteczności tej ochrony przemawiać ma m.in. fakt, że od czasu obowiązywania poprzedniej ustawy (ustawy o grach i zakładach wzajemnych) do 2011 r. liczba osób uzależnionych od hazardu wzrosła z liczby poniżej 1000 do ponad 3000 osób.

Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi. Uznał, że stanowisko spółki, jak również wskazywane przez nią podstawy prawne do przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych są nietrafne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( dalej: "TSUE", "Trybunał") w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (publ. www.curia.eu), przedstawił uzasadnione wątpliwości co do charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h., jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Podstawowe znaczenie w tym zakresie sprawy ma postawione w sprawie C-214/11, następujące pytanie: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd oceniając czy istotnie sporny przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny, uwzględnił zawarte w sentencji wyroku Trybunału wskazanie, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Ponadto sąd odwołał się do analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. , co do których Trybunał stwierdził w szczególności, że przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 30 uzasadnienia wyroku).

Sąd uznaje za ważne stwierdzenie Trybunału, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Wprawdzie Trybunał wywodził w uzasadnieniu, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami, to jednak zarekomendował, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 36-37). W opinii sądu Trybunał nie sformułował wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazuje jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. Stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Sąd podobnej analizy dokonał już w odniesieniu do art. 135 ust. 2 u.g.h. i uznał, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (np. wyroki I SA/Po 243/13, I SA/Po 422/13, I SA/Po 467/13). Podkreśla jednak wyraźnie, że w osądzanej sprawie sytuacja jest inna wszak wniosek spółki zmierza do przedłużenia zezwolenia.

Zgodnie zatem ze wskazaniami zawartymi w analizowanym wyroku, w celu stwierdzenia, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, w niniejszej sprawie niezbędne było dokonanie ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku w kontekście wpływu tej regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów.

Trybunał w punktach 37 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wyjaśnił:

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

- w pkt 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

-w pkt 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Sąd podkreśla, że dążąc do zapewnienia rzetelnych ustaleń faktycznych , w trakcie postępowania odwoławczego Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] czerwca 2014 r. uznał za dowody i włączył do akt sprawy uwierzytelnione kserokopie:

- pisma Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2013 r. skierowanego do [...], biegłego Sądu Okręgowego w [...] z pytaniem, czy istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na urządzenie oferujące gry o wyższe stawki, jak również z pytaniem o wskazanie wysokości kosztów przeprogramowania takiego urządzenia,

-pisma Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2013 r. skierowanego do Izby Celnej w [...] - Wydział Laboratorium Celne z pytaniem, czy istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na urządzenie oferujące gry o wyższe stawki, jak również z pytaniem o wskazanie wysokości kosztów przeprogramowania takiego urządzenia,

- pisma biegłego Sądu Okręgowego w [...] - [...] z dnia [...] listopada 2013 r., stanowiącego odpowiedź na pismo Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2013 r.,

- pisma Izby Celnej w [...] - Wydział Laboratorium Celne z dnia [...] listopada 2013 r., stanowiącego odpowiedź na pismo Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2013 r.,

- pisma Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. skierowanego do Naczelnika Urzędu Celnego w [...] oraz Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z pytaniem, czy na automatach znajdujących się w kasynach gry jest możliwa gra za stawki porównywalne z tymi, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h.,

- pisma Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. stanowiącego odpowiedź na pismo z dnia [...] stycznia 2014 r.,

-pisma Referatu Dozoru w [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. stanowiącego odpowiedź na pismo z dnia [...] stycznia 2014 r.

W opinii sądu organ celny, dysponując uzupełnionym materiałem dowodowym, dokonał w sprawie miarodajnych ustaleń z uwzględnieniem wskazań Trybunału w tezach 37-39 wyroku poprzez:

-zbadanie czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. - nakłada warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami,

-ocenę, czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza takie ograniczenia, które pozwalają stwierdzić, że jest to przepis techniczny, pozostawiający miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

-wyjaśnienie , że nie można utożsamiać zaprzestania przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych z zaprzestaniem eksploatowania tych automatów, które działały w punktach gier objętych zezwoleniem, którego ważność wygasa.

- wykazanie , że brak możliwości przedłużenia zezwolenia nie wpływa istotnie na automaty do gier o niskich wygranych, ponieważ mogą one być nadal eksploatowane lub stać się przedmiotem obrotu na rynku nie tylko polskim, ale także europejskim.

Organ odwoławczy trafnie zwrócił na fakt, że u.g.h. w porównaniu z regulacją prawną z 1992 r., zwiększyła liczbę automatów do gier, które mogą być eksploatowane w kasynach, do 70 sztuk. Zasadnie podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera żadnego przepisu, który jednoznacznie zakazywałby eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w kasynach, stąd też istnieje możliwość przesunięcia tego typu urządzeń do takich ośrodków gier. Dodatkowo organ prawidłowo wykazał też, że nie ma prawnych przeszkód, by z danego punktu gier, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, automaty, które były tam eksploatowane, przenosić do innych lokalizacji (położonych nawet w innym województwie, objętych zupełnie innym zezwoleniem) i tam urządzać na nich gry. Automaty do gier o niskich wygranych nie są bowiem "nierozerwalnie przypisane" do konkretnego zezwolenia, czy też konkretnego punktu gier. Mogą one być eksploatowane w różnych punktach gier objętych nie tylko danym zezwoleniem, ale również innym, w tym także na obszarze innego województwa. Automaty takie mogą być wycofywane z danego punktu gier i wprowadzane - po zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych (lub zmian do takich akt) - do innego punktu gier. Powołując się na dane z Komputerowego Rejestru Automatów do Gier (KRAG), przekonująco wykazał , że w funkcjonujących na terenie Rzeczypospolitej Polskiej 51 kasynach gry, znajduje się dużo mniej automatów, niż ustawowo dopuszczalna maksymalna liczba ( np. kasyna zlokalizowane na obszarze woj. [...] i [...], tj. na obszarze, gdzie spółka prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ celny ustalił, że na obszarze woj. [...], w ramach zezwolenia, o którego przedłużenie wnosi, spółka eksploatuje tylko [...] sztuk automatów do gier o niskich wygranych, z czego po [...] sztuki na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego w [...] i Naczelnika Urzędu Celnego w [...] oraz [...] sztuki na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego w [...]. Zezwolenie to obejmuje [...] punktów gier, a zatem liczba [...] automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych obecnie przez spółkę na [...] możliwych (przy założeniu że w każdym punkcie gier można eksploatować maksymalnie [...] tego typu urządzenia - art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) stanowi zaledwie około 6,2 % wszystkich automatów do gier, jakie spółka mogłaby eksploatować. Dodatkowo [...] automaty do gier o niskich wygranych utracą sześcioletnie poświadczenie rejestracji jeszcze przed upływem ważności zezwolenia, tj. przed [...] października 2014 r. A zatem po tym dniu spółka będzie dysponowała [...] automatami do gier o niskich wygranych, których poświadczenie rejestracji wygasa z kolei w miesiącach od listopada 2014 r. do czerwca 2015 r., więc niedługo po wygaśnięciu zezwolenia, o którego przedłużenie spółka się ubiega.

Zdaniem sądu organ odwoławczy odnosząc się do twierdzenia, że przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych jest związane z dodatkowymi kosztami, wiarygodnie wykazał , że nawet zakładając jednak, że część automatów do gier o niskich wygranych wymagałaby modyfikacji, zarówno nakład finansowy, sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności, nie mogą być oceniane jako istotne, a przede wszystkim nie doprowadzą do powstania zupełnie innego produktu. Zasadnicza cecha takiego urządzenia zostanie bowiem bez zmian. Na przeprogramowanym automacie nadal będzie można urządzać gry hazardowe, tyle że za inne stawki. W tym zakresie Dyrektor Izby Celnej prawidłowo ocenił moc dowodową włączonych do akt sprawy pism biegłego sądowego - dr inż. [...] oraz Izby Celnej w [...] Wydziału Laboratorium Celne (jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier). Sąd stwierdza, że organ celny trafnie powołał na potwierdzenie swego stanowiska wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 08 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. III SA/Wr 659/13 , stwierdzający, że sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Trafnie przywołał także wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 317/13, zawierający adekwatny wywód, że automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, że część z nich de facto umożliwiała także wysokie wygrane, a przestawienie wysokości maksymalnej stawki za jedną grę i jednorazowej wygranej możliwe było bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, co świadczy konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały dokonanie "przeprogramowania" bez dodatkowych nakładów finansowych. Istotne i zrozumiałe jest następujące stwierdzenie: "Zmiany opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów zależnie od typu urządzenia, nie są skomplikowane czy czasochłonne. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania lub ustawień automatu. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń - mogą służyć one i do wyższych wygranych oraz w kasynach." Sąd podziela przytoczone stwierdzenia, że sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, nie pociągający zasadniczej zmiany przeznaczenia , czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości.

W świetle wyżej przedstawionej argumentacji, sąd uznaje za bezzasadne zarzuty dotyczące uchybienia art. 121 § 1 w związku z art. 124 i art. 187 § 1 O.p. polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz zasady przekonywania. W stanie faktycznym osądzanej sprawy brak podstaw do przyjęcia, że dla jej prawidłowego rozstrzygnięcia fundamentalne znaczenie miała wypowiedź z dnia [...] i [...] listopada 2009 r. Szefa Służby Celnej na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju oraz dotyczących relacji ilościowej samych tylko automatów o niskich wygranych użytkowanych w przededniu wejścia w życie u.g.h.

Sąd nie podziela stanowiska spółki, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy, który to przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit.a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 tej u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. W odniesieniu do powołanych przez spółkę wyroków, sądowi wiadomo z urzędu, że polskie sądy administracyjne nie zajmują jednolitego stanowiska w kwestii kwalifikacji spornych przepisów u.g.h. odnośnie ich "techniczności". Rozbieżność tę dostrzegł już Trybunał Konstytucyjny (np: wyrok z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11).

Reasumując sąd stwierdza, że w stanie faktycznym osądzanej sprawy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tym samym nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Nie zachodziły podstawy do odmowy zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Istnieje prawna i faktyczna możliwość lokowania automatów do gier o niskich wygranych w kasynach ( kasyna dysponują wolnymi miejscami). Brak przeszkód, by po wygaśnięciu rejestracji automatów do gier o niskich wygranych automaty te mogły być zarejestrowane na nowo i przeniesione do kasyn.

Sąd nie stwierdził, by w sprawie doszło do naruszenia wymienionych w skardze przepisów art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/ 34/WE w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit.a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. , art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, art. 121 § 1, art. 122 , art. 124, art. 187 § 1 i § 3 art. 191 O.p.

Dlatego sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012r. , poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.